El seminario sobre la justiciabilidad de los derechos económicos

PRESENTACIÓN
El seminario sobre la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales tuvo lugar
en Barcelona los días 16 y 17 de diciembre de 2004 y fue organizado por el Observatori DESC en
colaboración con la Oficina de Derechos Humanos del Ministerio de Asuntos Exteriores.
El Conseller de Justicia de la Generalitat de Justicia, el Sr. Josep Maria Vallès, fue quien
formalmente procedió a la inauguración del seminario refiriéndose a la importancia de la
realización de este tipo de encuentros de debate entre diferentes sectores de la sociedad civil. A su
vez, también estuvo presente el Director de la Oficina de Derechos Humanos perteneciente al
Ministerio de Asuntos Exteriores, el Sr. Jose Antonio De Ory.
Este acto nació con la idea de organizar un encuentro y acercamiento entre la sociedad civil, las
administraciones, el poder judicial y el mundo académico, con el fin de debatir e intercambiar
enfoques sobre el contenido y alcance de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y
desmitificar la desigual naturaleza jurídica de los mismos con respecto a los derechos civiles y
políticos.
El encuentro se enmarcó en la preparación de la segunda reunión del grupo de trabajo de Naciones
Unidas encargado de considerar opciones para un protocolo facultativo al Pacto Internacional de
Derechos Económicos sociales y culturales (PIDESC). Instrumento que permitiría instaurar un
mecanismo de denuncia individual ante casos de violación de derechos sociales, reconociéndose
así la efectiva justiciabilidad de los DESC.
Esta desigual protección no respeta el tratamiento equitativo
que reciben todos los derechos humanos en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, vulnerando así el principio
de la igualdad o no discriminación que es la piedra angular de
la protección de los derechos humanos.
La marginación de los DESC a nivel internacional comenzó a
hacerse visible en los debates celebrados en el seno de la
Comisión de Derechos Humanos, donde se discutía sobre la
elaboración de un Pacto Internacional que incluyese
obligaciones concretas para los Estados y que desarrollase la
Declaración Universal.
Como consecuencia de la enorme presión ejercida por los países capitalistas, amenazando incluso
con retirarse del sistema de protección de derechos humanos de la ONU, la Comisión de Derechos
Humanos decide elaborar dos Pactos Internacionales diferenciados, uno conteniendo obligaciones
de derechos civiles y políticos, y otro de derechos sociales, incluyendo este último un perfil más
bajo de obligaciones y de mecanismos de control del comportamiento de los Estados.
Mientras que el Pacto de derechos civiles y políticos nacía dotado de un mecanismo de control que
permite presentar ante el Comité de Derechos Humanos denuncias individuales, establecido por un
protocolo facultativo, el PIDESC únicamente incluye un mecanismo de presentación de informes
como mecanismo de control de cumplimiento del Pacto, mucho más débil que un sistema de
denuncias.
La organización de este encuentro vino dada ante la necesidad de aportar nuevos argumentos que
demuestren que para asegurar de una manera más eficaz el respeto y la aplicación de las
previsiones contenidas en el PIDESC, es necesaria la existencia de un mecanismo internacional de
presentación de denuncias individuales. Un mecanismo que debe ser visto por los Estados como
un instrumento de orientación y ayuda para la implementación de estos derechos en el ámbito
nacional, y que no comportará obligaciones de nueva creación, sino que proporcionará
interpretaciones más precisas y concretas del contenido de los derechos, como así ha sucedido con
los derechos civiles y políticos. La experiencia en otros órganos de tratado demuestra que un
mecanismo de este tipo puede reformar la legislación, políticas y programas de los gobiernos y
lograr así un consenso más amplio sobre el contenido de las obligaciones asumidas por un Estado
parte de un pacto en concreto.
Sin embargo y a pesar de la importancia de los procedimientos internacionales para atender
reclamaciones individuales, en última instancia estos procedimientos solo vienen a completar los
recursos judiciales efectivos a nivel nacional. Por esta razón este seminario pretende reconocer el
carácter justiciable de los derechos sociales, es decir el reconocimiento de la posibilidad de
reclamación del cumplimiento de un derecho ante un tribunal y la necesidad de implementar dicha
justiciabilidad a nivel local y nacional. Si bien a nivel nacional los derechos sociales se recogen en
textos constitucionales, su reconocimiento como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los
obstáculos que impiden su justiciabilidad.
Los avances en el reconocimiento de los DESC proseguirán en la medida que estos derechos sean
respetados e implementados por todos los sectores, instituciones y sociedad civil y de modo
especial por el poder ejecutivo, el poder legislativo y el judicial considerándolos como verdaderos
derechos humanos.
Barcelona, 30 de enero de 2005
Ponentes:
Gerardo Pisarello, Universidad de Barcelona
Nathalie Mivelaz, Centre on Housing Rights and Evictions (COHRE)
Philippe Texier, Comité Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
Aniza F. García, Universidad Complutense Madrid
Juan Carlos Henao, Universidad de Nantes, Francia
Participantes:
Amnistía Internacional- Arancha Vicario
Colegio de Abogados de Barcelona- Luis del Castillo
Cruz Roja Cataluña- Elisenda Calvet
Dirección de Derechos Humanos del Gobierno Vasco- Txema Urquijo
Representación del Gobierno Vasco- Natalia Álvarez
Institut de Drets Humans de Catalunya- Jaume Saura
Jueces para la Democracia- Lidia Castells (Tribunal Superior de Justicia)
Justicia y Paz- Emilio José Gómez
IEPALA- Carmelo García
Juristas Demócratas Catalanes- Antonio Martín
Sabina Puig
Francesc Fabregues
Ana Hommet
1. LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES.
Gerardo Pisarello, Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de
Barcelona.
Gerardo Pisarello comienza afirmando que las causas principales de la vulneración de derechos
sociales se encuentran en la enorme concentración de poder económico, en la propia consideración
de los derechos patrimoniales como derechos absolutos, siendo esta noción incompatible con los
derechos humanos.
En segundo lugar, también tiene que ver con la percepción que disponemos de los derechos
económicos, sociales y culturales como derechos de segunda categoría, devaluados. Esta
concepción ha sido generada por los mitos generados en torno a las clases y categorías de
derechos. Así, los civiles y políticos, se presentan como derechos negativos, que no necesitan una
intervención del Estado y como los más baratos, en cambio los DESC se perciben como los
derechos caros, en los que la protección por parte de los Estados se torna más dificultosa.
Sin embargo, hay que subrayar la naturaleza híbrida de todos los derechos, sirviendo como
ejemplo el coste que supone garantizar el derecho a la propiedad, a través de la creación y
mantenimiento de los registros de la propiedad, etc...
Otro ejemplo de esta selección discriminatoria entre los derechos viene dada por el contenido del
artículo 10.2 de la Constitución española que afirma la necesidad de interpretar las normas
relativas a derechos y libertades que la propia Constitución recoge, de acuerdo con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre derechos humanos. El
Tribunal Constitucional ha invocado el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en
diversas ocasiones, mientras que el PIDESC nunca ha sido invocado, lo que muestra una cultura
degradada de los derechos sociales.
Es necesario revertir ese sentido común y establecer garantías para los derechos, porque los
derechos humanos sin garantías son derechos sobre el papel. Estas garantías deben de ser
repensadas en tres ámbitos: las clases de garantías, quienes son los sujetos de las mismas y en qué
frentes se activan las mismas.
Las garantías primarias, hacen referencia a las garantías legales, que son las establecidas por el
poder legislativo, como el poder mejor situado para establecer límites. Estas garantías deben
incluir estándares internacionales.
Las garantías secundarias se refieren a las jurisdiccionales y son las que entran en funcionamiento
ante el incumplimiento de las garantías legislativas. Sin embargo y en relación con la
justiciabilidad de los derechos sociales, se hace referencia a la estructura que ha seguido la
Constitución española con relación a los derechos humanos. La misma introduce la distinción entre
los derechos civiles y políticos, presentados como derechos humanos y los derechos sociales
definidos como meros principios rectores de política social y económica, y por lo tanto no
susceptibles de ser invocados ante un tribunal, por lo que únicamente serían exigibles los derechos
civiles y políticos.
Sin embargo, si bien las garantías mencionadas anteriormente, las institucionales, son
indispensables, las mismas no se articulan ni se aplican en el vacío. Sin mecanismos de tutela que
involucren a los propios afectados, sin la existencia y constante promoción de múltiples y
robustos espacios ciudadanos en condiciones de garantizar socialmente la eficacia de las garantías
institucionales, estas últimas serán incompletas, e irrealistas.
Así, los derechos recogidos en Constituciones y tratados internacionales solo pueden verse como
parte de un proceso abierto, inacabado, cuya interpretación y desarrollo incumbe no solo a los
operadores jurídicos formalmente utilizados sino sobretodo a los propios ciudadanos y grupos
vulnerables. Y esto, tanto por razones de legitimidad como de eficacia.
A la pregunta de a quien favorecen principalmente este conjunto de garantías, hay que contestar
que a los grupos más vulnerables, ya sea dentro de la población autóctona como de la población
inmigrante. Así los derechos sociales no deben ser restringidos para los ciudadanos sino que deben
garantizarse para los residentes en sentido amplio.
Por último el ponente se centra en la importancia
que tiene el concepto de indivisibilidad en los
derechos humanos. Mientras que la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y la
Conferencia Mundial de Viena proclamaron la
indivisibilidad de los derechos, este concepto
todavía dista mucho de ser respetado.
Sin embargo, y a pesar de que textos como el de la
Convención Europea de Derechos Humanos no
incluye los derechos sociales, el concepto de la
indivisibilidad es el que permite que por medio de
la protección de los derechos civiles y políticos se
puedan proteger los derechos económicos, sociales
y culturales.
Un caso paradigmático es el caso López Ostra vs. España, por el que el Tribunal europeo de
Derechos Humanos dictaminó que el artículo 8 de la Convención Europea, que hace referencia al
derecho al respeto de la vida privada había sido violado por los problemas de salud que había
sufrido el demandante como consecuencia de los gases que emitía una planta de tratamiento de
residuos sólidos y líquidos. Se argumenta que los gases y los malos olores hacen imposible el
disfrute de una convivencia familiar normal. El Tribunal considera que el Estado no tuvo éxito en
conseguir un equilibrio adecuado entre el interés del bienestar económico de la ciudad -el de tener
una planta de tratamiento de residuos- y el disfrute efectivo de la recurrente de su derecho al
respeto a su domicilio y a su vida privada y familiar.
Lo importante y con ello termina su intervención, es el de que todos los actores, ya sean
institucionales, legislador, ejecutivo y judicial y la propia sociedad civil se apropien de los
estándares internacionales de protección.
Esta histórica concepción discriminatoria de los DESC contribuye de manera especial a degradar la
cultura de paz.
Tiempo de debate:
Se comenta que no es cierto que los derechos civiles y políticos sean iguales a los derechos
sociales, mientras que los primeros tiene un carácter de abstención por parte del Estado, los
segundos requieren de una acción positiva por parte de los gobiernos.
El ponente asegura que no existe ninguna diferencia de fondo, todos los derechos tienen naturaleza
híbrida. Claramente, la faceta más costosa de todos los derechos es la más difícil de garantizar,
pero ocurre con todos los derechos. Sin embargo, el Estado debe de realizar el máximo de
esfuerzos para garantizar un derecho, la sola omisión es ya una violación.
Un asistente subraya la idea de que el artículo primero de la Constitución, en el que se afirma que
España es un Estado social y democrático de derecho que propugna como valores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, debería
comportar una mayor coherencia con respecto a la idea de la indivisibilidad de los derechos. Se
afirma que es necesaria una clara voluntad política orientada a defender todos los derechos
humanos con las mismas garantías.
Asimismo, se remarca la idea de que los DESC no tienen el mismo nivel de definición y precisión
que los civiles y políticos, a lo que Natalie Mivelaz contesta que existen observaciones generales
del Comité que son una especie de guía, que clarifican el contenido de las obligaciones de los
Estados. Por otra parte la jurisprudencia existente también ha ayudado enormemente a la hora de
delimitar el contenido de los DESC.
Existen leyes de protección de datos y de objeción de conciencia, conceptos que en origen eran
igualmente imprecisos, y que han necesitado un desarrollo legislativo que clarificase el contenido
mínimo. Todos son derechos de configuración legislativa y necesitan de ella para definir su
contenido. Es necesaria la voluntad del operador jurídico y de la doctrina tendente al desarrollo
legislativo sobre los derechos sociales.
A su vez, se subraya el hecho de que los DESC son más precisables de lo que la sociedad cree,
pero aun así todo se afirma que disponen de un grado de precisión menor que los civiles y
políticos.
Se afirma que el modelo regional europeo de protección de los derechos humanos es un referente
pero que en la actualidad existen demasiadas demandas, y no tantos recursos económicos con los
que proceder al estudio de las mismas, y se expresa el temor de que el Comité DESC de la ONU y
el mecanismo de quejas individuales atraviesen este mismo problema.
Otra aportación subraya la idea de que ha sido la propia sociedad civil la que no ha sido capaz de
generar voluntad política.
Se afirma que el hecho de que en la Constitución se les de el tratamiento de principios y no de
derechos limita y condiciona la actividad legal y judicial. Se afirma que tanto los jueces como los
abogados no disponen de conocimientos de derecho internacional.
Finalmente se afirma que hay que garantizar los derechos sociales a través de otros derechos que
gozan de más garantías.
2. CUESTIONES ABIERTAS SOBRE EL PROTOCOLO FACULTATIVO AL PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
Nathalie Mivelaz, COHRE (Centre on Housing Rights and Evictions) (Miembro de la
Coalición Internacional de ONG por un Protocolo Facultativo al PIDESC)
Nathalie Mivelaz comenzó su intervención señalando que la adopción de un protocolo facultativo
no crearía nuevos derechos, sino que únicamente instauraría un nuevo mecanismo por el cual se
otorgaría a individuos y a grupos el derecho de interponer un recurso internacional ante
violaciones de derechos económicos, sociales y culturales.
Otras convenciones de derechos humanos ya incorporan el derecho al recurso individual como son
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación racial, la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la mujer y la Convención contra la
Tortura.
Otros sistemas regionales de protección de derechos humanos, como el sistema interamericano y el
sistema africano disponen a su vez de sistemas de recurso individual ante violaciones de DESC.
La idea de adoptar un protocolo no es nueva. Ya en 1996, el Comité DESC elaboró un borrador
que entregó a la Comisión de Derechos Humanos, pidiendo esta última al Secretario General que
transmitiese el texto con el fin de proceder a consultar con los gobiernos.
En el 2001, la Comisión nombra a un Experto Independiente, Sr. Hatem Kotrane, experto
independiente encargado de examinar la cuestión de un protocolo facultativo del PIDESC y en
2002 presenta su primer informe (E/CN.4/2002/57).
En el 2003, el Relator presenta un segundo informe (E/CN.4/2003/53) y la Comisión emite una
resolución por la que se decide crear un grupo de trabajo que considere opciones sobre la
elaboración de un protocolo facultativo al PIDESC.
Después de concluir el recorrido histórico, la ponente pasa a enumerar los beneficios que reportaría
la adopción de un OP: Proporcionar un recurso internacional de reparación para las violaciones de
los DESC; identificar y aclarar las obligaciones de los Estados partes conforme al PIDESC, asistir
a los Estados parte en la protección y promoción de los derechos consagrados en el PIDESC,
alentar el desarrollo de la jurisprudencia nacional sobre los DESC, fortalecer la aplicación
internacional de los DESC, reafirmar la universalidad, indivisibilidad, interrelación e
interdependencia de todos los derechos humanos y lograr una mayor concienciación pública sobre
los DESC.
Asimismo, la ponente informa sobre las posiciones de los Estados con respecto a la elaboración de
este mecanismo que han sido manifestadas en el seno del grupo de trabajo de Naciones Unidas.
Los países con una posición claramente favorable son Portugal, Finlandia, Austria, Alemania,
Francia y el grupo regional de América Latina y Caribe (GRULAC). Países como África del Sur,
Burkina Faso, y bastantes países de Asia tienen problemas con la instauración de un mecanismo de
este tipo. Debido a la falta de consenso existente en el grupo de trabajo, el informe final de este
grupo tuvo que ser presentado ante la Comisión como un informe de la presidenta con
recomendaciones propias y no del conjunto del grupo de trabajo.
La ponente afirma que la capacidad del Comité DESC, como órgano competente para atender las
denuncias es otro punto conflictivo entre los Estados. Actualmente es cierto que el Comité no
dispone de muchos recursos, pero también lo es que son los propios Estados los que nutren de
recursos al Comité, por lo tanto ese argumento no tiene validez alguna.
Por otra parte, se afirma que ante el manifestado temor de muchos países de que este sistema de
denuncias tendría como consecuencia el incremento del número de denuncias presentadas contra
los Estados, es necesario recordar que antes de proceder a las instancias internacionales es preciso
agotar las vías internas. Se presenta como ejemplo las únicas 10 denuncias que se han presentado
ante el Comité contra la discriminación de la mujer.
Seguidamente se hace referencia al papel que ha adoptado la sociedad civil en este proceso. Es en
el 2001, cuando surge la Coalición Internacional de ONGs para la elaboración de un protocolo
facultativo al PIDESC, y que fue creada con la finalidad de desarrollar tareas de incidencia política
y de colaboración con el Experto Independiente Sr. Kotrane orientadas a presionar a los Estados
para lograr la creación de un grupo de trabajo.
Se afirma que si bien los Estados no consideran la
creación de un mecanismo de queja individual
como la mejor solución, cada vez son más los países
que afirman la necesidad de elaboración de un
protocolo.
La ponente asegura que la elaboración de un
protocolo facultativo reafirmará la universalidad de
los derechos humanos enfatizada en la Conferencia
Mundial de Viena de 1993, otorgando a las víctimas el derecho de solicitar y obtener reparación a
nivel internacional.
A su vez, generará jurisprudencia, que se estima de vital importancia a la hora de definir y
concretar las obligaciones de los gobiernos. En la actualidad el contenido de los derechos civiles y
políticos aparece actualmente claramente definido gracias a la extensa jurisprudencia de la que han
sido objeto. El desarrollo de una jurisprudencia a nivel interno de los países es sumamente útil para
enriquecer el debate internacional sobre la justiciabilidad de los DESC.
A continuación, la ponente explica la preocupante tendencia entre los Estados relativa a la
consideración de optar por un sistema de derechos a la carta, sistema que ya existe en el Consejo
de Europa, concretamente en la Carta Social Europea, que incluye un sistema en el que los Estados
eligen los derechos por los cuales admite recibir denuncias.
La Sra. Mivelaz afirma de manera contundente que el protocolo necesita incluir todos y cada uno
de los derechos. No debe de existir una jerarquía entre los derechos. Un mecanismo de protección
de derechos humanos debe comprender todos los derechos recogidos en el tratado internacional del
que se trate y todas las dimensiones del derecho, es decir los tres tipos de obligaciones de los
Estados de respetar, proteger y cumplir.
También se incluye la necesidad de que el protocolo facultativo instaure un sistema de
investigación como el que dispone el Comité contra la Tortura.
Tiempo de Debate:
Un asistente afirma que existe ya una importante jurisprudencia relativa a los DESC, y que ha
habido avances en este sentido, si bien de forma no unificada, pero existe un reconocimiento cada
vez mayor de la utilidad de los estándares internacionales. Se formula la duda respecto a si el
mecanismo del grupo de trabajo es el más idóneo, ya que en ocasiones el trabajo de los grupos de
trabajo se estanca y plantea la pregunta de si la Coalición ha planteado otras alternativas como
puede una relatoría especial con un mandato más amplio.
La ponente expresa un moderado optimismo hacia la prolongación del mandato del grupo de
trabajo con un cambio de funciones que irán dirigidas a la elaboración del texto del protocolo. Se
reconoce que la secretaría del grupo de trabajo dispone de pocos recursos humanos, ya que la
mayoría del personal de la Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos están dedicados a
la protección y defensa de los derechos civiles y políticos.
Un participante considera más oportuno el procedimiento cuasi-judicial que instauraría el
protocolo, que el de las relatorías especiales, ya que los informes de los relatores especiales se
afirma que incorporan una mayor carga política.
Finalmente se hace referencia al peligro de la duplicación de los mecanismos de protección de
derechos humanos a lo que la ponente contesta que no hay peligro de superposición de órganos ya
que cada uno tiene una especialización diferente. Si bien hay Convenciones que disponiendo de un
mecanismo de denuncia individual recogen entre su articulado derechos sociales, estos órganos
carecen de la especialización de la que el Comité DESC dispone.
LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS: LA EXPERIENCIA DEL COMITÉ DE
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
Philippe Texier, Miembro del Comité DESC de Naciones Unidas
Philippe Texier comienza su intervención haciendo referencia al desigual sistema de protección
que recibieron los dos Pactos de Derechos Humanos y el consiguiente tratamiento marginal del
que fueron objeto los derechos sociales.
La resolución número 217 de la Asamblea General pidió un único proyecto de pacto, mientras que
el bloque occidental solicitaba dos pactos y acordaba el carácter programático de los DESC. Este
sistema desigual de protección también tiene su reflejo en el sistema europeo de protección, de esta
forma la Convención tiene un carácter más vinculante que la Carta Social Europea. A su vez, en el
sistema interamericano las violaciones de DESC no han sido objeto de una extensa jurisprudencia
en el seno de la OEA.
En clara contradicción con las Declaraciones de Teherán y de Viena, donde se afirma la
universalidad, indivisibilidad e indisolubilidad de todos los derechos humanos, los derechos
sociales siguen siendo objeto de un tratamiento muy diferente al de los civiles y políticos.
En el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, el lenguaje que se otorga al carácter del
cumplimiento de las obligaciones es el de inmediatez, mientras que en el PIDESC se califica el
mismo como de progresivo, aunque el Comité DESC en sus observaciones generales ha
determinado que algunas obligaciones son de inmediato cumplimiento.
Otro elemento que implica una clara desventaja en la protección de los DESC viene fijado por la
no inclusión en el Pacto de un órgano, un Comité que supervise el cumplimiento de los derechos
contenidos en el Pacto, mientras que en el PIDCP en su artículo 28 y siguientes, se prevé la
creación de un Comité y se incluye una delimitación de sus funciones.
En el PIDESC el estudio de los informes lo realizaba un grupo de Estados, es este mismo grupo el
que decide la creación del Comité en el año 1985, ante la carencia de perfil técnico de los
miembros de los gobiernos, optándose entonces por una composición de expertos. Así en el 1987
el Comité tiene su primera sesión.
Posteriormente, el Sr. Texier menciona el trabajo de elaboración de un borrador de protocolo
facultativo que el Comité realizó en 1996 y subraya a su vez que de las siete convenciones de
derechos humanos, únicamente el PIDESC no dispone de un protocolo facultativo. A continuación
explica el proceso de creación del grupo de trabajo de composición abierta que nace con el
mandato de considerar opciones para la elaboración de un protocolo.
Se subraya la idea de que existe una importante falta de conocimiento de parte de los Estados con
relación a los DESC, mientras que desde las ONGs hay una mayor concienciación de la
importancia de la indivisibilidad de los derechos. En este sentido, es significativa la extensión de
los mandatos de ONGs como Amnistía Internacional o Human Rights Watch, organizaciones que
con una clara tradición y experiencia en la promoción y defensa de derechos civiles y políticos,
ahora dirigen paulatinamente sus trabajos hacia la protección de los derechos sociales.
El ponente a continuación pasa a enumerar los
elementos que son objeto de reticencias por parte de
los Estados. Comienza por el costo económico de los
DESC. Evidentemente los derechos sociales implican
una asignación de recursos pero también los civiles y
políticos necesitan un aporte económico que permita
la formación de jueces, la justicia gratuita, los altos
salarios de los jueces, la formación para funcionarios
de prisiones para asegurar la prohibición de la tortura,
etc...,
esto
también
supone
asignaciones
presupuestarias.
Respecto al carácter vago de los derechos contenidos en el Pacto, el Sr. Texier argumenta que el
nivel de precisión de los civiles y políticos es exactamente el mismo, sin embargo es el mayor
nivel de análisis de los mismos, lo que ha motivado que actualmente se vean dotados de una mayor
precisión jurídica. Un ejemplo de ello lo constituye la dificultad que ha existido para encontrar una
definición de tortura, siendo todavía objeto de debate jurídico. Los trabajos en esta dirección han
llevado medio siglo y es ahora cuando está progresándose en la materia.
Sobre el carácter progresivo de los DESC, el ponente menciona la observación general número 3 y
los principios de Limburg y Maastricht. En el artículo 2 existen dos clases de obligaciones
inmediatamente aplicables, una es la de no discriminación, señalando el ponente que no es de
habitual cumplimiento, ya que muchos estados tienen legislaciones discriminatorias, que es
necesario reformar. La otra es la necesaria adopción de medidas apropiadas, medidas legislativas
pero también políticas, y subraya la recomendación contenida en la Conferencia Mundial de Viena
de adopción de planes nacionales de derechos humanos.
Sobre la justiciabilidad de los DESC, muchos artículos del Pacto ya han sido objeto de
jurisprudencia, menciona como ejemplo los derechos laborales, objeto de su especialización y el
derecho a la vivienda.
Por otra parte subraya la existencia de conflictos entre derechos, por ejemplo entre el derecho a la
propiedad intelectual y el derecho a la salud, este conflicto también ha sido objeto de
jurisprudencia o lo que ha provocado ciertas acciones de laboratorios.
En la observación general tercera, el Comité hace especial énfasis en las obligaciones de garantizar
un mínimo esencial de los derechos, y el Sr. Texier propone la utilización de la categoría de
derechos inderogables en estados de excepción, tan utilizada en el campo de los civiles y políticos.
Por otra parte se hace mención de la estrecha colaboración entre el Comité DESC y las agencias de
Naciones Unidas para lo cual pone como ejemplo el trabajo conjunto con la FAO para la
elaboración de la observación general sobre el derecho a la alimentación.
Con relación a los sujetos obligados, se estudia a continuación la aplicabilidad del Pacto a los
Organismos Financieros Internacionales. Para lo cual se comienza afirmando que el Banco
Mundial se muestra más abierto, sin embargo el Fondo Monetario Internacional afirma que el
PIDESC no se le puede aplicar porque el FMI únicamente está obligado por su Constitución
aduciendo para ello el hecho de que sus órganos internos no participaron en la elaboración de los
instrumentos de derechos humanos, por lo tanto no quedan obligados por los mismos.
A pesar de eso, afirma que los Estados que forman parte de estos organismos, no pueden tener dos
tipos de actitudes, y que tienen que responder ante sus obligaciones de derechos humanos, en este
caso sociales y derivadas de la ratificación del PIDESC.
Philippe Texier apunta también al trabajo del Comité con relación a la reducción de la pobreza y
los organismos financieros internacionales, al efecto menciona la declaración del Comité sobre la
reducción de Pobreza elaborada por el Comité en el año 2001.
Por último, el ponente se refiere a la responsabilidad de las empresas con respecto al cumplimiento
de los derechos humanos, y comienza apuntando a una mayor dificultad en la delimitación de la
responsabilidad que en el caso de los organismos financieros, ya que estos son en definitiva un
conjunto de Estados.
Existen en la actualidad numerosos códigos de conducta que las empresas van adoptando
progresivamente siendo conscientes de sus responsabilidades con los derechos humanos, sin
embargo siguen siendo numerosos también los conflictos originados por las empresas.
Especialmente graves son las operaciones de extracción de recursos en territorio indígena. Señala
como ejemplo, el caso de una empresa petrolera francesa acusada de cometer abusos medio
ambientales durante la construcción del oleoducto entre Birmania y Tailandia.
Philipppe Texier vuelve a señalar la importancia de las acciones de la sociedad civil para la
efectiva protección de los DESC, sin cuyas acciones decididas la elaboración del protocolo
facultativo al PIDESC no se alcanzará. Como ejemplo de esa vital importancia señala el valor
indiscutible de los informes alternativos que presentan las ONGs que crean debates interesantes y
que dan otra visión de la presentada por el Estado. Por último, el Sr. Texier cree necesario que la
sociedad civil se organice en redes y señala la importancia de incluir en ellas a los sindicatos.
LA JUSTICIABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES
Aniza F. García, Profesora colaboradora de Derecho Constitucional en la Universidad
Complutense de Madrid.
Se comienza la exposición describiendo el sistema de protección de los derechos sociales
contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
que constituye el más importante instrumento en materia de DESC.
El PIDESC, aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1966, y en vigor desde
1976, prevé como mecanismo de control, un sistema de informes, por el cual cada Estado Parte
informa sobre cuáles son las medidas adoptadas para el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del Pacto. El Comité, el órgano encargado de supervisar su aplicación, examinará los
informes, teniendo las ONG’s la posibilidad de presentar al Comité información adicional sobre la
situación de los DESC en el Estado de que se trate. Una vez analizada la información, el Comité
determinará en sus observaciones finales en qué medida el Estado ha avanzado en la
implementación de los DESC. El Comité de DESC realiza además una importante labor
interpretativa a través de sus Observaciones Generales, en ellas establece el sentido, contenido y
alcance de los derechos contenidos en el PIDESC. La ponente menciona el trabajo existente
actualmente dirigido a elaborar un Protocolo Adicional al PIDESC.
A continuación, la Sra. García pasa a examinar el mecanismo de protección de derechos sociales
en el ámbito del sistema europeo de derechos humanos, constituido por la Carta Social Europea
(CSE), aprobada por el Consejo de Europa en 1961, y en vigor desde 1965. En 1996, se aprobó la
CSE revisada, que incorporó el Protocolo Adicional de 1988, ampliando el catálogo de derechos.
La Carta consagra, en esencia, derechos laborales y de la seguridad social, y prevé un sistema de
informes como principal mecanismo de control, siendo el Comité Europeo de Derechos Sociales el
órgano encargado de su monitoreo. Mediante un protocolo adicional adoptado en 1995 y que entró
en vigor en 1998, se instaura un mecanismo de denuncias colectivas por posibles violaciones a la
CSE. Los sujetos legitimados son los sindicatos y las organizaciones internacionales de
empleadores; las ONG’s internacionales, reconocidas por el Consejo de Europa; los sindicatos y
las organizaciones de empleadores nacionales de un Estado Parte; las ONG’s nacionales,
aprobadas por un Estado Parte ante el Secretario General del Consejo de Europa. Estas denuncias
son examinadas por el Comité de Expertos, que envía sus conclusiones al Comité de Ministros,
máximo órgano de decisión del Consejo. El Comité de Ministros decidirá si envía
recomendaciones al Estado denunciado. En cualquier caso, las recomendaciones del Comité de
Ministros no son vinculantes.
Con referencia al sistema interamericano de protección de derechos humanos, la ponente se centra
en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), aprobado por la
Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1988, y que entró en
vigor en 1999.
Los textos más importantes en este sistema regional son la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre (1948), que consagra en un solo texto derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales. Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que
reconoce sólo derechos civiles y políticos; aunque en su artículo 26 (Desarrollo progresivo),
establece que los Estados se comprometen a desarrollar progresivamente los derechos económicos,
sociales y culturales reconocidos en la Carta de la OEA (Capítulo VII sobre desarrollo integral). El
Protocolo de San Salvador constituye un amplio catálogo de DESC y prevé un sistema de informes
periódicos como mecanismo de control, siendo el Consejo Interamericano Económico y Social, y
el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, los encargados de examinar
los informes y presentar sus observaciones a la Asamblea General de la OEA en su informe anual.
Asimismo, los Estados enviarán copia de sus informes a la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), y ésta podrá igualmente presentar observaciones en su informe anual a la
Asamblea General de la OEA.
Según el Protocolo de San Salvador, sólo el derecho de sindicación y el derecho a la educación
podrán ser objeto del sistema de denuncias individuales previsto en la CADH para proteger los
derechos contenidos en este instrumento. No obstante, algunos de los derechos previstos en el
Protocolo de San Salvador han sido indirectamente protegidos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, por conexión con los derechos civiles y políticos consagrados en la CADH.
Así, en el caso Baena Ricardo, la Corte Interamericana consideró responsable a Panamá por violar
el principio de legalidad e irretroactividad de la ley, el derecho a un debido proceso y la protección
judicial, protegiendo así indirectamente los derechos laborales de los peticionarios. Es un caso de
despido masivo de trabajadores del sector público que habían participado en manifestaciones y
protestas contra la política gubernamental; además, habían sido privados del derecho a efectuar sus
impugnaciones en la vía laboral.
En el caso Comunidad Mayagna: la Corte consideró violados el derecho a la protección judicial,
el derecho de propiedad y la obligación de adoptar medidas, en este caso para la demarcación y
otorgamiento de los títulos de propiedad a la Comunidad Mayagna y además el Estado había
otorgado una concesión para la explotación de esas tierras sin consentimiento de la comunidad.
En el caso Villagrán Morales y otros (Los Niños de la Calle): se denuncia a Guatemala por el
secuestro y homicidio de cinco “niños de la calle”por agentes de la policía. En un voto conjunto,
los jueces Cancado Trindade y Abreu Burelli, reafirmaron la interrelación e interdependencia entre
todos los derechos, y señalaron la necesidad de hacer una interpretación extensiva del derecho a la
vida, que suponga para los Estados la obligación no sólo de proteger a los individuos de la
privación arbitraria de este derecho, sino de adoptar las medidas necesarias para mejorar las
condiciones de vida de las personas más vulnerables, como pueden ser los “niños de la calle” y
garantizarles una vida digna y la posibilidad de desarrollar su “proyecto de vida”.
A continuación la ponente pasa a estudiar el sistema africano de derechos humanos cuya Carta
Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos constituye el principal texto. Aprobada por la
Unión Africana en 1981, y en vigor desde 1986, incluye en un solo texto tanto derechos civiles y
políticos, como derechos económicos, sociales y culturales, bajo una visión menos individualista y
más solidaria y prevé un sistema de supervisión, en principio, a cargo de la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos.
Un significativo ejemplo de la protección de los DESC por la Comisión, es el Caso de las
Comunidades Ogoni contra Nigeria. La empresa petrolera nacional, en consorcio con una
empresa privada, había realizado actividades de explotación que ocasionaron la degradación del
ambiente en los territorios de dichas comunidades. La Comisión Africana consideró que Nigeria
era responsable por violación del derecho de las comunidades a ser informadas de los daños que
las actividades de explotación petrolera podían provocar en su entorno, así como su derecho a
participar en las decisiones al respecto y a ser previamente consultadas. Como las fuentes de
alimentación y agua potable habían resultado contaminadas, la Comisión Africana entendió
vulnerados el derecho a la salud, el derecho a un entorno limpio y el derecho a la libre disposición
de los recursos naturales. De hecho, la Comisión consideró igualmente violado el derecho a la
alimentación de estas comunidades. Porque si bien este derecho no está expresamente reconocido
en la Carta, podía derivarse del derecho a la vida, del derecho a la salud y del derecho al desarrollo
económico, social y cultural ; además, el derecho a la alimentación se encuentra indisolublemente
vinculado a la dignidad humana.
Con el Protocolo Adicional a la Carta Africana –
adoptado por la Asamblea de Jefes de Estado y de
Gobierno de la Unión Africana en 1998, y en vigor
desde enero de 2004–, se crea el Tribunal Africano de
Derechos Humanos y de los Pueblos que tiene tanto
competencia contenciosa como consultiva y que, por
tanto, fortalecerá el sistema de protección de los
derechos.
Con relación a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se prevé un sistema de
informes periódicos como mecanismo de control, cuyos órganos de supervisión son, la Comisión
de Expertos para la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, y la Comisión de Aplicación de
Normas: es un órgano tripartito, examina los casos más relevantes de la Comisión de Expertos y
realiza una valoración más bien política sobre las actuaciones del Estado de que se trate.
La segunda parte de la ponencia de la ponencia versa sobre otros instrumentos que si bien no
protegen directamente los DESC al menos lo hacen indirectamente. Comienza por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), aprobado por la Asamblea General de
Naciones Unidas en 1966, y en vigor desde 1976. Es un catálogo sólo de derechos civiles y
políticos, que prevé como mecanismos de control un sistema de informes periódicos y, en virtud de
un Protocolo Facultativo, cuenta también con un sistema de quejas individuales. Las ONGs pueden
a su vez presentar información adicional sobre la situación de los derechos contenidos en el Pacto,
dentro del Estado cuyo informe es objeto de examen. Finalmente, el Comité de Derechos Humanos
adopta sus Observaciones finales, mediante las cuales realiza recomendaciones al Estado.
Igualmente el Comité de Derechos Humanos elabora sus Observaciones o Comentarios Generales,
donde interpreta el contenido, sentido y alcance de los derechos consagrados en el PIDCP.
Mediante la conexión con ciertos derechos civiles y políticos –principalmente el derecho a la vida
y la prohibición de discriminación, el Comité de Derecho Humanos ha conseguido proteger
indirectamente algunos DESC. Así, por ejemplo, en su Observación General No. 6 sobre el
derecho a la vida, el Comité señaló que este derecho exige una interpretación extensiva y que, su
protección comporta la obligación del Estado de eliminar toda amenaza real contra este derecho,
incluida la mortalidad infantil. En el caso Zwaan de Vries y el Caso Broeks, ambos contra
Holanda, el Comité estableció que si bien el PIDCP no obligaba a los Estados a adoptar medidas
en materia de seguridad social, si las adopta, está comprometido a respetar el principio de nodiscriminación.
En el sistema europeo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), es el principal texto
aprobado por el Consejo de Europa en 1950, y en vigor desde 1953. Es un catálogo que contiene
sólo derechos civiles y políticos, que prevé como mecanismo de control, un sistema de denuncias
individuales ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Por conexión con algunos derechos civiles y políticos, o con el derecho al debido proceso, el
TEDH ha extendido indirectamente su protección a los DESC. Algunos ejemplos los constituyen
los casos López Ostra y Guerra y otros, en los que el TEDH consideró que España e Italia
respectivamente habían violado el derecho a la vida privada y familiar porque omitieron actuar
frente a empresas que a consecuencia de sus emisiones de gases ponían en peligro la salud de
quienes vivían en las proximidades. Por tanto, se imponen al Estado obligaciones positivas
indispensables para hacer efectivo un derecho civil, lo cual tiene implicaciones respecto del
derecho social a la salud.
En el caso Mellacher y otros contra Austria: el TEDH reconoció que el derecho a la vivienda
justifica una limitación al goce de la posesión. Según los denunciantes –dueños del inmueble–, la
considerable reducción de la renta impuesta por el Estado, constituía una violación al derecho de
propiedad. No obstante, el TEDH desestimó la petición por considerar que la facultad para regular
la propiedad de acuerdo al interés general, proporciona a los Estados un amplio margen de
decisión en materia de políticas económicas y sociales.
En el caso Schuler-Zraggen contra Suiza: implicaba una denegación de pensión por invalidez
simplemente porque, como la demandante era una mujer casada y con un hijo de dos años, se
consideró que eran escasas las probabilidades de que volviera a trabajar. El TEDH entendió
violado, entre otros, el principio de no-discriminación.
En el caso D contra Reino Unido: el TEDH interpretó extensivamente la prohibición de la tortura,
penas o tratos inhumanos o degradantes y aplicó este precepto a un proceso migratorio donde
existía el riesgo de que una deportación causara la interrupción del tratamiento médico de un
inmigrante portador del virus del SIDA.
Otro caso es el Feldbrugge contra Holanda: el Tribunal abordó el derecho a un seguro médico por
incapacidad, a partir de un reclamo por violación al debido proceso. Un órgano administrativo del
gobierno había suspendido a la demandante el pago de ciertas prestaciones que venía recibiendo
por incapacidad laboral, tras una revisión médica que la consideraba apta para volver al trabajo. La
demandante interpuso los recursos administrativos correspondientes pero le fueron denegados, y
en su opinión, el carácter restrictivo de los mismos y la falta de acceso al procedimiento,
lesionaban su derecho al debido proceso. En el mismo sentido, el TEDH resolvió el Caso Salesi
contra Italia, que involucraba hechos muy similares.
En el seno de la Unión Europea (UE). Si bien es cierto que en el Derecho derivado existen
efectivamente algunas disposiciones que incorporan derechos sociales, y que el Tratado
Constitutivo incluye una dimensión social, ésta no está prevista en términos de derechos. La
inclusión de la Carta de Derechos Fundamentales, que incluye un catálogo de derechos de
contenido económico y social, pero con diferentes niveles de precisión y de protección en la
Constitución para Europa, no parece haber variado esta situación de debilidad, sino que incluso en
ocasiones la agrava, al distinguir entre auténticos derechos y meros principios.
Para concluir, la ponente menciona otros órganos de tratados del sistema internacional de
protección de derechos humanos; el Convenio para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, Convenio para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial y la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumentos que consagran
en un solo texto tanto derechos civiles y políticos, como DESC. Los tres documentos prevén un
sistema de informes a cargo de un Comité que formula observaciones y recomendaciones a los
Estados. Los Comités encargados de supervisar la aplicación de estos Convenios, han conseguido
un cierto avance en la protección de los derechos de contenido económico y social. Se concluye
dando dos ejemplos de cómo el Comité para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial recomendó a Japón que eliminase todas aquellas normas sobre educación
que pudieran dar lugar a actos de segregación racial y que pusieran en riesgo el disfrute igual del
derecho a la educación por parte de todos los niños. Y de cómo el Comité de los Derechos del
Niño recomendó a Pakistán adoptar medidas para enfrentar la reducida matrícula de niñas, que
generaba el alto índice de analfabetismo entre las mujeres.
LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES EN EL SISTEMA COLOMBIANO.
Juan Carlos Henao, Profesor de la Universidad Externado de Colombia y Profesor invitado de
varias universidades francesas.
J.C Henao comienza su exposición señalando que no cree pertinente una exposición meramente
formalista de la protección de los derechos sociales en Colombia que deje de lado el debate sobre
los elementos de discusión y la discusión que se desarrollan en otras latitudes sobre la exigibilidad
de estos derechos.
Primeramente, se señalan cifras de lo que ha supuesto la responsabilidad del Estado en Colombia
en términos económicos, que asciende a un 2% del PGN en el 2001, pronosticándose que en 8 años
se puede llegar al 15%. En lo que se refiere a la conciliación en el periodo que va desde enero a
septiembre de 2002 se realizaron conciliaciones por valor de unos 48.000 millones de euros. Con
respecto al ejercicio de la acción de tutela se ha producido un aumento vertiginoso, en el 2001 se
llegaron a 133.273 frente a una cifra de 8.060 en 1992. Sin embargo del total de decisiones, solo el
58% de los casos la Corte ha fallado a favor del peticionario. Cifras todas ellas que hacen de
Colombia uno de los países de mayor litigiosidad contra el Estado.
Para empezar la parte teórica J.C Henao hace referencia a la presencia de los DESC en tratados de
derecho internacional de los derechos humanos, que incluye la DUDH, y el PIDESC. Menciona el
mandato del Plan de Acción de la Conferencia Mundial de Viena de 1993, en el que se pidió al
Comité DESC que redactase un Protocolo. También se refiere al nombramiento del experto
independiente en 2001 y del grupo de trabajo en 2003.
El PIDESC dispone de fuerza de ley en Colombia desde 1968 y Colombia ratifica el Protocolo a la
Convención Americana de DDHH y su protocolo adicional en materia de DESC, “San Salvador”
en 1009.
Ya en el derecho interno, la Constitución colombina en su capítulo II y en el artículo 90 establece
la responsabilidad patrimonial del Estado, fundamento normativo del esquema litigioso contra el
Estado.
Antes de estudiar el caso colombiano, JC Henao procede a presentar un contexto teórico sobre la
protección de los DESC. Menciona que la tradición del constitucionalismo occidental ha sido
contraria a la justiciabilidad de los DESC, existiendo múltiples argumentos en contra de la
participación judicial en la decisión de políticas económicas de naturaleza prestacional que
involucran el presupuesto y la economía estatal.
De una parte se cuestiona la idoneidad técnica de los jueces para entrometerse en asuntos
económicos, lo que puede llevar a sentencias sin previa consulta de los presupuestos, imponiendo
así políticas económicas equivocadas. De otra parte, y desde una perspectiva política, se estima
que dicha participación va contra los postulados esenciales de la democracia participativa, puesto
que son los órganos de elección popular (legislativo y ejecutivo) los que tienen la misión de fijar
las políticas económicas. Igualmente, la intervención del juez desestimula la participación política
popular y estimula la desigualdad, al permitir que minorías obtengan del juez lo que no han
logrado obtener en las elecciones. En síntesis parten estas críticas de que no es sano para una
democracia el “gobierno de los jueces”. J.C. Henao hace a continuación un análisis de dichas
críticas comenzando por la aducida falta de conocimiento de los jueces en materia económica, a lo
que responde que lo mismo podría argüirse en múltiples temas que son sometidos a la jurisdicción
en los que siempre han existido los peritajes que auxilian al juez, la falta de tecnicismo es una
crítica infundada.
En cuanto a la crítica de que la justiciabilidad distorsiona la democracia representativa tampoco se
puede decir que sea un argumento decisivo, el juego democrático incluye la sujeción de los
órganos representativos a la justicia. No hay que olvidar que todos los poderes que conforman el
Estado tienen su propia legitimidad, el poder judicial también tiene que aportar en la realización de
los fines del Estado, como poder legítimo que también puede tener amplio respaldo popular.
Cita una sentencia de noviembre de 2002 de la Corte Constitucional en la que se subraya la idea de
que “No se trata, entonces, de que el juez popular asuma funciones propias de las otras ramas del
poder público, sino de que, en cumplimiento de su obligación de garantía de los derechos, asegure
a sus titulares que las Instituciones estatales les deben su prestación, protección o promoción, han
sido requeridas para que se cumplan sus obligaciones”.
En caso de que se produzcan excesos, hay formas institucionales de resolverlos, correspondiendo
al poder legislativo el dirimir cualquier disputa al respecto.
Respecto al argumento de que la justiciabilidad favorece a las minorías, el ponente afirma que es
necesario subrayar que la participación del ciudadano frente al juez es una forma de participación
política que debe de ser promovida y que es una forma de participación de los estratos sociales sin
amplia representatividad política.
Igualmente tampoco considera como válida la afirmación por la cual es mejor terminar de proteger
correctamente los derechos civiles y políticos antes de promover los derechos sociales. Esto viola
claramente la indivisibilidad de los derechos humanos, ya que el individuo solo podrá alcanzar su
desarrollo individual cuando tenga garantizado el disfrute de todos sus derechos humanos, lo
contrario atenta contra la propia concepción del ser humano. Así por ejemplo en Colombia, un país
en el que hay una carente protección del derecho a la vida, significa que debemos cuidar la vida
física del individuo aislado, olvidando que ella se desenvuelve necesariamente en un contexto
social?, la protección de derechos no puede ser escalonada.
Habiendo concluido en favor de la protección judicial de los DESC, se procede a examinar el
campo de la responsabilidad civil del Estado, ya que en tanto derechos deben de suponer la
posibilidad de resarcimiento en caso de lesión, siendo la forma indemnizatoria de la
responsabilidad no solo la pecuniaria sino que existe la imposición de obligaciones de hacer o de
no hacer, que en el campo del derecho administrativo son de gran trascendencia.
El esquema de todo derecho es el siguiente: una parte deudora, una parte acreedora y contenido de
la prestación que debe cumplir la una respecto la otra. Tienen los DESC alguna peculiaridad que la
hace diferente de los otros derechos? Para responder a esta pregunta JC Henao concibe el daño
además de como lesión de un derecho, como “aminoración de patrimonio”, lo que supone ampliar
el concepto tradicional del patrimonio. Lo importante es que la lesión de un derecho o del
patrimonio suponga la posibilidad de accionar, porque de lo contrario pierde sentido todo el
esquema resarcitorio, por la razón de que la lesión de un derecho que no sea indemnizable en
virtud de la declaración de un juez, no puede hacerlo operar. Lo que interesa es confirmar que un
daño que no pueda ser reparado no es un verdadero derecho, sino, acaso, un derecho llamado
proclamatorio. Es este concepto el que ha impedido el avance de la exigibilidad de los DESC.
Además de deber admitir que un derecho social puede ser dañado, y que el daño supone la
posibilidad de accionar ante un juez en aras de buscar su establecimiento, se debe de agregar que
se requiere que el daño pueda ser imputado al Estado y que éste tenga la obligación de resarcirlo.
JC Henao pasa a estudiar las acciones judiciales que en
Colombia permiten la defensa de los DESC. Comienza
anotando que la Constitución colombiana estructura el
sistema judicial a partir de varias Altas Cortes. Así, la
Corte Constitucional, es el máximo tribunal en estudio de
inconstitucionalidad de leyes y de ciertos decretos, y por
esta vía influye en la fijación de políticas en materia de
derechos sociales, también participa como máxima
instancia que es en materia de acción de tutela, que
también protege dichos derechos.
Igualmente el Consejo de Estado, es la máxima instancia competente para estudiar la gran mayoría
de acciones de grupo y populares, así como también dispone de competencia en materia de acción
de tutela, profiere bastantes sentencias en este campo. La situación también es concebible respecto
de la Corte Suprema de Justicia, pero no se dispone de casos por el momento.
Lo que dividirá las acciones será la apropiabilidad individual y destinación de la indemnización lo
que distingue las acciones, por lo tanto JC Henao diferenciará entre acciones que pretenden una
indemnización de corte individualista de las colectivas, siendo estas últimas las que se conciben
para la defensa de derechos que no son individualmente apropiables.
Comenzando por la petición para el colectivo, J.C. Henao se refiere a la acción pública de
inconstitucionalidad de leyes, que puede ser interpuesta por cualquier ciudadano contra cualquier
ley promulgada, y no tiene término de caducidad. Ejemplo de esta acción fueron las sentencias de
los Upacs, las unidades económicas sobre las cuales estaba sustentado todo el sistema colombiano
de préstamos bancarios para vivienda, la Corte estimó que las condiciones económicas del sistema
( tasas de interés como factor de corrección monetaria en lugar de la inflación) desequilibraron los
créditos en contra de los usuarios, lo que motivó que la Corte estimase inconstitucional la medida.
A su vez, en la sentencia C-1433/00, la Corte declara inconstitucional una parte del presupuesto
nacional, por no haber destinado suficientes recursos para aumentar todos los salarios públicos, al
menos en un porcentaje equivalente a la tasa de inflación del año anterior, motivándose la
sentencia en los siguientes parámetros.
Según la Constitución la política económica es responsabilidad del Gobierno, y en su diseño y
formulación igualmente están comprometidos el legislador y el Banco de la República, [...]. Desde
luego dicha política debe considerar las limitaciones que imponen las circunstancias económicas y
fiscales del país; pero sin dejar de considerar esos factores que condicionan el gasto público, debe
tenerse de presente que ni el gobierno, ni el Congreso, gozan de una facultad discrecional absoluta
para definir el incremento salarial anual de los servidores públicos, porque median disposiciones
constitucionales que limitan su actuación y le imponen unos criterios que son de rigurosa
observancia, como son entre otros el reconocimiento del derecho a un trabajo en condiciones
dignas y justas, de una remuneración mínima, vital y móvil y de su necesario ajuste por inflación y
el tratamiento equitativo, sin discriminación. No es argumento suficiente para desconocer el ajuste
del salario a los servidores públicos la situación fiscal del país.
También cabe la acción de inconstitucionalidad e ilegalidad de decretos y actos administrativos
generales.
La acción popular, es la acción que mayor trascendencia puede adquirir para la defensa de los
DESC en los casos es los que se presente indivisible, donde el interés es de toda la comunidad
puesto que suyo es el bien jurídico que tutela la acción y suyos los derechos que se busca defender
y proteger. El Consejo de Estado ha afirmado que los DESC intrínsecamente, deben poseer la
virtualidad de comprometer en su ejercicio a toda la sociedad porque responden a la urgencia de
satisfacer necesidades colectivas y sociales, y son ejercidos por los miembros de los grupos
humanos de una manera idéntica, uniforme y compartida.
Las acciones populares a diferencia de las de grupo protegen intereses de grupo con objeto
indivisible o derechos colectivos en sentido estricto. Los intereses colectivos protegidos por estas
acciones hacen referencia a derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales que se caracterizan
por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona
pueda ser excluida de su goce por otras personas. Estos derechos se asemejan al concepto de “bien
público”. Algunos ejemplos son la seguridad pública o la pureza del aire.
Se definen en la ley como “los medios procesales para la protección de los derechos e intereses
colectivos”, pueden ser ejercidos por toda persona natural o jurídica sin que exista caducidad para
interponerla y se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible”. A esta acción se le cercenó en el trámite de la ley una finalidad
adicional para la cual se concebía la acción popular, era la de “obtener una indemnización a favor
del Estado”.
La acción se puede ejercer cuando el daño al derecho colectivo aun no se ha producido, por lo que
el juez tiene facultades preventivas. En esta hipótesis la jurisprudencia ha precisado que “si se
advierte la afectación del patrimonio público el juez tiene facultades preventivas y puede adoptar
medidas transitorias o definitivas de protección, las cuales solo pueden evaluarse en el caso
concreto”.
Un ejemplo es la reciente acción popular instaurada contra el ALCA y el TLC que se discute en la
actualidad entre Colombia y EEUU, en la que se solicita que se evite que estos tratados se
conviertan en un medio para distorsionar el mercado en el sector agrícola afectando a la libre
competencia, que debilite la producción agrícola afectando la seguridad alimentaria del país, que
dificulte el acceso de la población a los medicamentos esenciales afectando la salubridad pública,
que afecte especies propias de los hábitos productivos y alimenticios de la población
menoscabando la diversidad ecológica y cultural, y que se señalen unos mínimos para que se
amparen los derechos e intereses colectivos invocados para su protección.
La segunda hipótesis es la que busca hacer cesar el daño, impedir la agravación del daño, un
ejemplo es la sentencia por la cual después de haberse constatado que se suministraba agua no apta
para el consumo humano, el Consejo de Estado ordenó dar mantenimiento semanal a los filtros de
aguas e informar al tribunal cada dos meses que el agua es apta para el consumo humano, con lo
cual hace cesar la vulneración.
En la tercera hipótesis, relacionada con la función restitutoria, se trata de volver las cosas a su
estado anterior cuando fuese posible, aunque la ley no menciona qué ocurre cuando no fuere
posible volver las cosas al estado anterior, J.C. Henao concluye que además de la indemnización in
natura se permite también la indemnización por equivalente pecuniario, como ocurre en el
conjunto de la responsabilidad civil. Pudiendo suponer la indemnización en natura una obligación
de hacer o de no hacer. La hipótesis normal será aquella en la cual la petición pretenda hacer
volver al estado anterior el derecho colectivo lesionado, pero puede ocurrir que por haberse
consumado la lesión del derecho y por no existir la posibilidad de restituirlo in natura solo proceda
la indemnización pecuniaria. O pueden también coexistir los dos tipos de indemnizaciones.
Ejemplo de esto último es la sentencia de 2001 en la que se constata el sacrificio irracional de
10.000 animales salvajes cuya carne fue exportada gracias a una licencia ambiental y de
exportación otorgada sin el debido cuidado por parte de las autoridades. El Consejo de Estado
ordena que " las entidades responsables implementen las medidas necesarias para reponer la
población de animales sacrificados, para lo cual deberán destinar los recursos económicos
suficientes para adelantar los programas que se desarrollen en este sentido”. Los derechos
colectivos protegidos por la acción popular son varios normalmente.
La acción de grupo no ha sido en extremo
utilizada para la defensa de los DESC, pero su
potencial es muy amplio, porque su campo de
aplicación es ilimitado, se puede predicar de
cualquier actividad del Estado y aun de los
particulares. La ley establece un mínimo de 20
personas para que se hable de grupo, su
caducidad es de dos años contados a partir del
acaecimiento del daño, y las personas que
forman parte del grupo pueden integrarlo
desde la misma presentación de la demanda,
durante el proceso o aun con posterioridad a la
sentencia.
Aunque la ley expresa que la acción se ejerce “exclusivamente para obtener el reconocimiento y
pago de indemnización de los perjuicios” J.C. Henao estima sin embargo que la indemnización de
daños no supone necesaria y exclusivamente la indemnización pecuniaria, es decir, que no debiera
admitirse que se excluyan del ámbito de la acción de grupo las demandas que pretenden por
ejemplo el restablecimiento de un derecho o aún las de nulidad de negocios jurídicos o las de
declaratoria de obligaciones de hacer o de no hacer, pues se olvida que todas ellas también
suponen dejar indemne a la víctima. Más si se recuerda que el “pago” de conformidad con el
artículo 1627 del Código Civil colombiano “se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor
de la obligación”con lo cual no se limita la noción genérica de pago a aquél que se vierte mediante
el equivalente dinerario.
Las acciones de grupo están instituidas en derecho colombiano para el resarcimiento de daños que
siendo individuales deben haberse sufrido en tanto se pertenece a un grupo de mínimo 20 personas.
No es necesaria la existencia del grupo como tal, sino la expresión de una vocación grupal que se
puede concretar por la existencia del daño. Si bien es cierto que los grupos se configuran y
consolidan con anterioridad a los hecho dañinos, pueden existir eventos en ellos que no ocurra así,
J.C. Henao menciona el ejemplo de las Madres de Mayo en Argentina, el negarles la acción de
grupo se desvirtuaría lo esencial a la definición de esta acción , “la entidad social” del grupo.
El ponente termina subrayando que el elemento central a la definición del grupo residirá en el
hecho de qué individuos tienen derechos comunes lesionados y no tan solo la sumatoria de lesión
de derechos individuales. La acción de grupo se considera intermedia entre la acción individual y
la popular.