PRUEBA TESTIMONIAL. DELITOS SEXUALES. Procedimiento para

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PRUEBA TESTIMONIAL. DELITOS SEXUALES. Procedimiento para el testimonio de
víctimas menores de 16 años. Art. 221 bis del CPP Finalidad. Alcances de la remisión
a los arts. 308 y 309 del CPP. Testimonio de niños. Pautas de valoración. RECURSO DE
CASACIÓN. Motivo sustancial. Competencia del Tribunal de Casación. Intangibilidad
de los hechos fijados por el Tribunal de mérito. ABUSO SEXUAL. Sometimiento sexual
gravemente ultrajante por su duración o por las circunstancias de su realización.
Cunnin lingus.
El caso: La Cámara del Crimen, en lo que aquí concierne, resolvió no hacer lugar a
la nulidad de las exposiciones de los menores solicitada por el abogado defensor
y declarar al imputado autor del delito de abuso sexual sin acceso carnal con
sometimiento gravemente ultrajante, agravado por el daño a la salud mental de
la víctima -un hecho continuado-, y abuso sexual sin acceso carnal, agravado por
el daño a la salud mental de la víctima -dos hechos continuados-, todos en concurso real, imponiéndole la pena de once años de prisión. La defensa deduce
recurso de casación por sendos motivos agraviándose por cuanto la sentencia
resulta nula, de nulidad absoluta, por no haberse receptado la exposición de los
menores víctimas conforme al método previsto por el art. 221 bis del CPP ("Cámara Gesell"). Entiende que ello afectó el derecho de dicho niño a ser oído en el
procedimiento judicial (art. 12 C.A.DD.N.). Justifica su interés diciendo que, a raíz
de lo anterior, la defensa no pudo formularles preguntas durante el debate.
Asimismo, alega la errónea aplicación al caso de la figura de abuso sexual "gravemente ultrajante", por cuanto ni atar las manos a la víctima ni efectuarle el denominado cunnin lingus implican, per se, el encuadre en dicha figura penal. El TSJ
resolvió rechazar el recurso deducido.
1. El procedimiento contemplado por el art. 221 bis del CPP para receptar prueba testimonial a menores de 16 años víctimas de delitos contra la integridad sexual, no incide necesariamente en una mayor o menor eficacia conviccional de la prueba testimonial igualmente
receptada, sino que procura una mayor protección de la víctima, al asegurar la intervención
de todas las partes en el acto para evitar su repetición, y -con ello- una revictimización. Es en
ese sentido (lograr una intervención de las partes que evite la reiteración del acto) en el que
deben entenderse las referencias de dichas disposiciones a la necesidad de su realización
cumpliendo con los recaudos de los arts. 308 y 309 del CPP.
2. No son referencias que buscan calificar de definitivos e irreproductibles, a actos que
indudablemente no lo son. Ello así, máxime cuando dicha norma incluso supedita tales exi-
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gencias a la posibilidad de cumplirlas, sin que en caso contrario el acto se invalide. De otro
costado, acoger un planteo de nulidad al respecto implicaría un verdadero contrasentido,
pues la regla del art. 221 bis del CPP terminaría favoreciendo al imputado, siendo que su
incorporación procura beneficiar justamente los intereses de la víctima. Es que la ineficacia
tornaría necesario receptar una nueva declaración a la víctima, con su consiguiente
revictimización.
3. Una vez que se declara abierta la competencia por la vía del motivo sustancial de
casación, este Tribunal tiene la potestad para efectuar la correcta solución jurídica del
caso bajo examen, aun valiéndose de argumentos distintos de los esgrimidos por el a quo,
siempre que deje incólumes los hechos fijados en la sentencia de mérito, que no viole la
prohibición de la reformatio in peius, y no vaya más allá del agravio presentado (arts. 456
y 479, CPP).
4. El "sometimiento sexual", al que alude el art. 119, 2º párr., del CP, recepta aquellos casos
en los cuales, mediando en términos generales un quebrantamiento de la voluntad, se expone a la víctima bajo el dominio de otra, reduciendo de esta manera al sujeto pasivo a un
estado de cosa sobre la que se ejerce dicho dominio o disponibilidad, anulando la libertad o la
autodeterminación sexual con la consiguiente minoración de su dignidad personal.
5. "Gravemente ultrajantes" (art. 119 -2º párr.- CP) son los actos sexuales que, objetivamente considerados, tienen una desproporción con el propio tipo básico, y que producen en la
víctima una humillación más allá de lo que normalmente se verifica con el abuso en sí. El
calificativo de "ultrajante", que se adscribe al sometimiento sexual que lleva a cabo el sujeto
activo, es un concepto impreciso, ya que cualquier abuso sexual, justamente por ser abuso,
tiene carácter ultrajante. Por ello, corresponde a la jurisprudencia precisar prudencialmente en cada caso la extensión de dicho término.
6. Uno de los casos unánimemente aceptados por los juristas como ejemplo válido de un
"abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización", es, precisamente, el cunnin lingus. En este sentido, en los fundamentos del Proyecto de ley esta modalidad de "sexo oral" (o sea, el "cunnin lingus") fue considerado específicamente como un
delito de tanta gravedad, que el mismo era mencionado como una de las hipótesis de violación, señalando que se trata de una de las situaciones de ultraje grave que no llegan a la
penetración.
7. Por adherir a la posición doctrinaria y legislativa recién consignada, entendemos que el
someter sexualmente a la víctima, de modo tal que ella no pueda impedir actos impúdicos
llevados a cabo con la lengua del autor sobre su órgano sexual femenino, constituye un acto
que, objetivamente considerado, implica, por sí mismo, un grave agravio a la dignidad e
integridad sexual de aquélla.
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8. Cuando existe una pericia psicológica que se expide sobre la fiabilidad del relato de un
menor de edad, la lectura de este último debe ir necesariamente acompañada -cual sombra
al cuerpo- de la explicación experta, en tanto aquel extremo se encuentra dentro del ámbito
de conocimientos especiales de los que carece el Juzgador (o que, disponiendo de ellos, no
pueden motivar su decisión por no ser controlables a las partes) y que por ende no pueden
motivar su decisión.
9. Lo dicho, usualmente afirmado en relación a sentencias que descreen de la declaración del
menor víctima que ha recibido validación externa, resulta también de aplicación a los supuestos en los que, frente a una sentencia que ha dado crédito al relato del niño con apoyo
en prueba pericial, quien impugna, lo hace fracturando este binomio.
TSJ Sala Penal Cba. Sent. Nº 21 del 27/02/2009 Trib. de origen: Cám. 2ª el Crimen de
Río IV, "Mendoza, Carlos Alberto p.s.a. Abuso sexual sin acceso carnal, etc. - Recurso
de casación".
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