Derecho de autor y acceso a la información en - unesdoc

Boletín de derecho de autor
Vo/. XXXIV,
Derecho
no 4, 2000
de autor y acceso a la información
en el contexto numérico
Convenciones
internacionales:
acontecimientos
recientes
Convención
Intérpretes
Organismos
3
Internacional
sobre la Protección
de los Artistas
0 Ejecutantes,
los Productores
de Fonogramas y los
de Radiodifusión
Adhesión de Nicaragua
Doctrina
4
Derecho de autor y acceso a la información en el contexto numérico, por
Séverine Dusollier, Yves Poullet y Mireille Buydens
Actividades
de la UNESCO
39
Promoción de la enseñanza de derecho de autor y de los derechos conexos en
la universidad: inauguración de una Catedra UNESCO de derecho de
autor en Jordania
39
Nueva publicación: Guía sobre la gestión colectiva de los derechos de autor
42
Bibliografía
Nota a los lectores
Éste es el último número del Boletin de derecho de autor que se edita en papel.
Invitamos a los lectores a consultar en nuestro sitio web la versión elechttp:llwww.unesco.orglculturelcopyright
Convención
Internacional
sobre la Protección
de los
Artistas Intérpretes
o Ejecutantes,
los Productores
de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión
Adhesión de Nicaragua
El 10 de mayo de 2000, el instrumento de adhesión a la Convención Internacional
sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de
Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, aprobada en Roma el 26 de octubre de 1961, fue depositado por el Gobierno de Nicaragua en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.
De conformidad con su artículo 25, párrafo 2, la Convención entrará en vigor
para Nicaragua tres meses después de la fecha de depósito del instrumento de adhesión, o sea, el 10 de mayo de 2000.
La adhesión de Nicaragua eleva a sesenta y cuatro el número total de Estados
que han depositado un instrumento de ratificación, de aceptación o de adhesión
referente a dicha Convención.
3
Derecho
de autor y acceso a la información
en el entorno numérico*
Séverine Dusollierl.
Yves fou//et*
y Mireille Buydens)
Introducción
Durante el último decenio, la sociedad de la información y la comunicación ha
experimentado un desarrollo considerable e inesperado que plantea nuevos problemas sociales, económicos y julídicos. Las nuevas tecnologías tienen repercusiones
sin precedentes en la investigación, la enseflanza, el acceso a la cultura y la información y la transmisión del saber, que constituyen otros tantos puntos clave del mandato de la UNESCO.
Uno de los principales desafíos con que se enfrenta la denominada sociedad de
la información es el relativo a la construcción de un marco jurídico coherente y
equilibrado que encuadre el cambio de modelo económico y sociocultural garantizando al mismo tiempo las libertades y los derechos fundamentales en el entorno
numérico. El derecho de autor es una de las piedras de ese edificio y probablemente
una de las piedras angulares. El contenido de la era numérica estará constituido en
gran medida por obras que aspirarán a ser protegidas mediante el derecho de autor.
Ahora bien, la numerización y la circulación de obras en redes como Internet
permiten, como sabemos, realizar una copia rápida, de muy buena calidad y a un
costo muy reducido, y transmitir obras copiadas de ese modo a un gran número de
personas sin los obstáculos de las fronteras. Por otra parte, las obras numerizadas se
pueden modificar fácilmente e incluso manipular, lo que supone otras tantas amenazas potenciales para el derecho moral de los autores. Por ello, no es de extrañar que
el derecho de autor sea uno de los primeros campos en que la comunidad intemacional ha centrado su atención.
4
* Ese estudio fue preparado a la petición del Sector de la Comunicación, de la Información y
de la Informática de la UNESCO como un documento de trabajo para el tercer Congreso
Internacional de la UNESCO sobre los desafios éticos, jurídicos y sociales del ciberespacio
(INFOktica 2000) que tuvo lugar del 13 hasta el 15 de noviembre de 2000.
I Centro de Investigaciones, Informática y Derecho, Facultades Universitarias Notre-Dame
de la Paix. Namur, Bélgica.
* Profesor de derecho, Universidad de Namur, Bélgica.
3 Profesor de derecho, Universidad Católica de Lovaina, Bélgica.
En efecto, en los ámbitos nacional e internacional han surgido enseguida iniciativas tanto técnicas como legislativas destinadas a reforzar la protección del derecho
de autor en ese nuevo entorno.’ A partir de 1996 se propusieron a la comunidad
internacional dos tratados concertados bajo la égida de la OMPI, que tenían por
objeto responder a las principales preocupaciones de los autores. Los legisladores
nacionales y regionales también aprobaron textos con el mismo propósito.
No obstante, ese fortalecimiento del derecho de autor podría provocar una ruptura sin precedentes del equilibrio inherente a todo sistema de propiedad intelec
tual En realidad, el derecho de autor se basa en un equilibrio de intereses, es decir,
en una armonía entre la protección de la creación y los autores y la garantía del
interés público y las libertades fundamenta1es.j Ese equilibrio dimdna en particular
de uno de los fundamentos esenciales del derecho de autor, que consiste en promover el avance de las ciencias y las artes y la difusión de la cultura. En general, todo
sistema de derecho de autor se basa en los siguientes fundamentos y objetivos, aunque la ponderación de uno u otro de los objetivos pueda variar según el sistema
jurídico de que se trate:
Necesidad de remunerar a los autores: el derecho de autor es la remuneración
l
indispensable del trabajo del autor que le permite disfrutar normalmente de los
frutos de su labor, esto es, su obra.
. Fomento de la creación: en principio, el derecho de autor favorece la producción
de bienes de valor intelectual añadido garantizando a los autores una protección
de los bienes que crean (permitiendo así una rentabilización y, por ende, una estimulación de las inversiones creativas). De este modo, se valoriza la oferta de ese
tipo de bienes y su distribución adecuada.
El derecho de autor es un instrumento de política cultural que también apunta a
l
apoyar y reglamentar la difusión y circulación de las ideas y la cultura. Por este
motivo, los derechos de los autores y las limitaciones a dichos derechos constituyen los dos elementos impulsores de esa política.
En consecuencia, todo régimen de derecho de autor concede un monopolio al creador sobre la base de un compromiso entre los intereses de los autores y los (tintereses de la sociedad, que exige la libre circulación de las ideas, las informaciones y los
intercambios comerciales».4 Vuelve a aparecer la idea de un contrato social entre el
autor y la sociedad.5
Muchos principios del derecho de autor encarnan la búsqueda de ese equilibrio.6
Así pues, tanto la duración del derecho como su ámbito son limitados. Con más
razón, la definición de la noción de obra que se puede proteger mediante el criterio
de originalidad constituye un instrumento esencial para trazar la frontera entre lo
que se protege y lo que pertenece al dominio público. Otra consecuencia de esa búsqueda de equilibrio es la doctrina de la dicotomía entre la idea y la expresión de una
obra, caso en que sólo se puede proteger esta última. Finalmente, los usuarios pueden recurrir a varias excepciones que reflejan la necesidad de salvaguardar valores
esenciales, como la libertad de expresión, la protección de la vida privada, el acceso
a la información y a la cultura, y la difusión del saber por conducto de la educación, la investigación y el acceso a las bibliotecas.
Sin embargo, ese equilibrio se ve amenazado por la evolución técnica y legislativa de la sociedad de la información. El derecho de autor se amplía en lo que atañe
a su objeto, pero también en lo que respecta a su campo de protección, ya que
recientemente la duración del derecho se ha prolongado en numerosos países, en
particular en Europa y los Estados Unidos, de modo que ha pasado de 50 a 70 años
después de la muerte del autor. Por lo que se refiere a la información bruta, que
generalmente ha permanecido al margen del campo de protección del derecho de
autor, se convierte en algo que indirectamente podría ser objeto de apropiación gracias al derecho sui generis sobre las bases de datos.
Las excepciones y limitaciones impuestas al derecho de autor, instrumento esencial de definición del equilibrio, se podrían reducir debido a la aplicación de la ley y
a la utilización progresiva del contrato y la tecnología en el ejercicio del derecho de
autor. La conservación del equilibrio entre el derecho de autor y el acceso a la información es y seguirá siendo un gran desafio en la sociedad de la información, ya que
las amenazas que se ciernen sobre la transmisión del saber y el acceso a los contenidos culturales e informativos son enormes. En este debate, la UNESCO debe
desempeñar un papel preponderante.
Ahora bien, la cuestión del derecho de autor en la sociedad de la información
reviste cierta complejidad y es objeto de una profusión legislativa tanto a escala
mundial como nacional. El objetivo del presente estudio es exponer las principales
novedades que se han producido en el derecho de autor y sus consecuencias en el
acceso a la información para que este análisis constituya un instrumento que permita entender los retos esenciales y los ámbitos en los que la UNESCO podría realizar una acción.
En este marco, el estudio pone de relieve tres principios fundamentales que, en
aras de la salvaguardia del equilibrio mencionado, deberían orientar a los Estados a
la hora de adaptar el derecho de autor a la era numérica:
1. El derecho de autor no debe ser un instrumento que aumente las disparidades
entre el mundo industrializado y los países en desarrollo, sino todo lo contrario.
Dado que la sociedad de la información representa un oportunidad excepcional
para estos últimos, los instrumentos jurídicos que la regulan, encabezados por el
derecho de autor, deben velar por que los países en desarrollo no se vean privados
del acceso a la tecnología y a la información.
2. El acceso a la información y al saber son los dos principios básicos de la creación
y el desarrollo de la sociedad de la información y las redes electrónicas. La era
numérica no puede renegar de sus raíces y debe seguir apoyando la educación, la
investigación y la transmisión del saber.
3. La protección de los autores es determinante en la circulación del saber y la cultura. En la medida en que esa protección corre peligro en las redes numéricas, se
debe tomar en cuenta de manera adecuada. No obstante, conviene considerar no
sólo los intereses legítimos de los autores, los artistas intérpretes y los productores, sino también los de los usuarios y la sociedad en su conjunto.
Evolución de la propiedad intelectual
hacia
un sistema de protección
de la inversión:
el caso de la protección
de las bases de datos
Situación
mediante
actual y desafíos: la protección
un derecho sui generis
de las bases de datos
Durante los últimos años han surgido nuevos objetos y sujetos de derechos en el
campo de la propiedad intelectual. Han aparecido nuevos derechos conexos al derecho de autor, que van desde los derechos que se reconocen a los productores de
fonogramas y videogramas hasta el derecho sui generis sobre las bases de datos.
Estos nuevos derechos ponen de manifiesto una evolución preocupante del derecho
de la propiedad intelectual, concebido en un principio como un sistema que supuestamente protege las prestaciones de carácter creativo, pero que se está convirtiendo
en un sistema de protección de la inversión. Así pues, al productor de un fonograma
o de una primera fijación de película se le reconoce un derecho conexo al derecho de
autor debido a la inversión que ha realizado para producir el disco o la película.
Los organismos de radiodifusión disfrutan de un derecho similar a causa de la
inversión necesaria para producir y difundir sus emisiones. Y es también la inversión inherente al acopio de las informaciones lo que ha justificado que se reconozca
un derecho de propiedad intelectual específico a los productores de bases de datos.
Esta evolución se opone a las bases mismas del derecho de la propiedad intelectual y del derecho de autor en particular, que apuntan a proteger una prestación
intelectual con miras a promover el progreso de las ciencias y las artes.’ Los derechos conexos y el derecho sui generis del productor de bases de datos se apartan de
esas bases, ya que se admite expresamente que encuentran su razón de ser en la
voluntad de «remunerar» mediante un monopolio la realización de inversionesu
En Europa, el establecimiento de un nuevo monopolio sobre las bases de datos
se funda en una directiva europea de 1996,9 que añade a la protección mediante el
derecho de autor, relativa a la arquitectura original de la base de datos, una protección del propio contenido de ésta. En efecto, gracias al derecho sui generis, el productor de la base puede impedir la extracción y la reutilización de su contenido
durante 15 años. El único criterio de protección es la necesidad de realizar una
inversión sustancial, ya sea cuantitativa o cualitativa, para obtener, verificar o presentar el contenido de la base.‘” Por tanto, en el marco del derecho sui generis, «la
aplicación de medios financieros yio (. . .) el empleo de tiempo, esfuerzo y energía))”
sustituye al criterio de originalidad resultante del derecho de autor. En lo sucesivo,
para constituir una base de datos que pueda ser objeto de monopolio mediante un
derecho de propiedad intelectual bastará con reunir informaciones. Los tribunales
deberán determinar lo que se entiende por inversión sustancial. En todo caso,
podría tratarse de la contratación del personal encargado de la elaboración de la
base y, en particular, del acopio de datos.12
Por otra parte, se observará que el nuevo derecho creado de ese modo, que permite a su titular controlar (y, por consiguiente, impedir) el acceso a la propia información, tiene una duración casi perpetua, ya que el plazo de protección inicial de
15 años a partir de la fabricación se renueva cada vez que se efectúa una modificación sustancial de la base. En consecuencia, para disfrutar de un nuevo plazo de
protección de 15 años basta con actualizar periódicamente la base de datos.12
En los Estados Unidos también se está debatiendo la posible instauración de
una protección excesiva similar del derecho de autor.14 Durante la Conferencia
Diplomática de 1996, la OMPI tuvo que renunciar a una protección internacional
semejante, especialmente debido a la oposición de los países en desarrollo.‘5
La adopción de una protección de las bases de datos al margen del derecho de
autor, ya sea mediante un derecho sui generis a la europea o utilizando cualquier
otro mecanismo cuyo objeto se relacionaría con el contenido de la base, ha suscitado muchas críticas. Esencialmente, se pueden hacer dos tipos de reproches a ese
nuevo derecho de propiedad intelectual: por un lado, el criterio que permite disfrutar de la protección se basa en una inversión económica y no en una prestación de
índole intelectual y, por otro, el derecho sobre las bases de datos permite una apro-
piación de hecho del contenido informativo en sí, lo que podría crear un obstáculo
a la circulación de la información y al acceso a ella.
Estas dos consecuencias de la protección de las bases de datos perjudican principalmente a los países en desarrollo y al sector educativo y científico, ya que en la
práctica ello supone el establecimiento de una barrera económica para todo acceso a
la información.
La propiedad
intelectual
como
mecanismo
para la inversión
La protección de productos como las bases de datos mediante un derecho de propiedad intelectual que sólo se funda en el criterio único de las inversiones necesarias
para su producción material menoscaba la lógica fundamental de la propiedad intelectual, cuyas condiciones se basan normalmente en elementos cualitativos, como
a) la creación y la originalidad en el derecho de autor, y b) la invención y la novedad en el derecho de patentes y dibujos y modelos. El hecho de conceder un monopolio sobre la única base de una inversión y la asunción de un riesgo económico
trastorna profundamente el equilibrio entre protección y dominio público. Como
señala Pollaud-Dullian,
la noción de dominio público es consustancial a la propiedad industrial y artística,
puesto que sólo algunas cosas pueden ser objeto de apropiación debido a su originalidad
o novedad, lo que deja en el dominio público una amplia gama de elementos no protegidos que son necesariospara otros creadores, inventores, científicos e industriales. [. .] la
directiva [sobre la protección de las basesde datos], si bien procura realizar un reconocimiento distributivo de los derechos para tener en cuenta ese conjunto de intereses, se
aparta de esos principios y [. . .] pone en tela de juicio la propia concepción de la propiedad industrial o artística instituyendo un derecho que se refiere [. .] a elementos que
normalmente no pueden incluirse ni en un derecho de autor, porque carecen de originalidad, ni en un derecho de propiedad industrial, porque no constituyen una innovación.‘6
Esa evolución de la propiedad intelectual «en torno a la idea de que ésta y los
monopolios que concede no son contrapartidas de un enriquecimiento del patrimonio colectivo, sino una prima que concede la ley a las empresas que están en condiciones de realizar grandes inversiones (lo que equivale a otorgar un privilegio legal
como recompensa de un privilegio económico de hecho)»” es especialmente inquietante para los países en desarrollo y las empresas de éstos, que a menudo no cuentan con los medios necesarios para efectuar semejantes inversiones.
En cambio, la concesión de un derecho privativo sobre las inversiones posibilitada por esa evolución inquietante de la propiedad intelectual fortalece inevitablemente la posición económica de los actores que ya disponen de medios para invertir.
La protección
un obstáculo
de las bases de datos:
al acceso a la información
El segundo argumento fundamental que se esgrimió contra la adopción de ese
nuevo derecho sui generis, tanto en el ámbito europeo como durante las discusiones que tuvieron lugar en la OMPI, es el relativo a la instauración de derechos
exclusivos sobre la propia información, que en principio no puede ser objeto de
apropiación. En general, el derecho sui generis no se refiere a una información o a
un dato individualizado cuya extracción o reutilización podría prohibirse, sino que
su objeto es más bien la colección o el conjunto de datos. Strowel y Triaille indican que el «contenido de la base», que es el bien objeto del derecho sui generis,
«no es la información misma que contiene la base de datos, sino más bien “la
forma no original” de todas esas informaciones que, al carecer de originalidad, no
se puede proteger mediante el derecho de autor y se desea proteger contra una
apropiación desleal».‘”
Ello no impide que ese derecho sui generis equivalga en realidad a conceder un
monopolio sobre una simple colección de informaciones, poniendo en peligro así el
acceso del público a éstas. La amenaza se concretará especialmente cuando el conjunto de datos no pueda revestir formas distintas de la que el productor ha dado a
su base de datos. Ello ocurrirá en particular en el caso de los horarios de los transportes públicos, los programas televisados,‘v el horario de las mareas, los boletines
de información meteorológica, etc. Para poder consultar esos datos es necesario
tener acceso a la base de datos propuesta por los que los acopian y si se concede a
estos últimos un monopolio legal sobre la base, se les otorga en realidad un monopolio de hecho sobre su contenido.
La instauración de un monopolio sobre la información por conducto del derecho sui generis sobre las bases de datos no sólo pone en peligro el acceso de los países en desarrollo a las informaciones, sino que también impide que el sector no
comercial saque partido de la libre circulación de la información. Este nuevo derecho afecta especialmente al mundo educativo y científico, cuya vida no puede concebirse sin una utilización permanente de las informaciones existentes.
Debate: la protección de las bases de datos
al margen de la propiedad intelectual
La creación de un nuevo derecho de propiedad intelectual que protege las bases de
datos no sólo es criticable, sino que además es inútil desde el punto de vista jurídico.
Los productores de bases de datos disponen de medios juridicos para sancionar la
eventual apropiación de su trabajo de acopio y ordenación de datos. En efecto, si la
base de datos presenta una originalidad en lo que respecta a la elección y la estructura de los temas, será protegida por el derecho de autor de conformidad con la
Directiva europea de 1996, los Tratados de la OMPI y el Acuerdo ADPIC.
Además, el derecho común ofrece ciertos recursos por conducto del derecho de
la competencia desleal. Cuando se elaboró la Directiva europea de 1996 se discutió
el tema de la utilización del derecho de la competencia desleal como sistema de protección de las bases de datos. En efecto, en una primera etapa se trataba de recurrir
a ese derecho para impedir la apropiación de los esfuerzos y la inversión realizados
por el productor de una base de datos. Esa solución se basa en la teoría de la competencia parasitaria que considera desleal el hecho de que un competidor se ahorre
el gasto que supone un esfuerzo financiero copiando servilmente el trabajo de otro y
obteniendo así una ventaja competitiva ilícita. Esta alternativa presenta la ventaja
de limitar las posibilidades de acción a los casos de copia servil y sistemática de los
esfuerzos de un productor de bases de datos y de conferir únicamente el derecho de
acción contra los competidores (y no los usuarios). Por tanto, este sistema evita el
riesgo de que se establezca un monopolio sobre la información.
Así pues, la creación de un derecho de propiedad intelectual que proteja las
bases de datos no constituye una necesidad jurídica.
9
Recomendaciones
1. La propiedad intelectual, y con mayor razón la propiedad literaria y artística,
protege una prestación de carácter creativo. No se trata de proteger la realización
de una inversión.
2. El conjunto de reglas de derecho de autor y derecho de la competencia desleal
constituyen una garantía suficiente para proteger las bases de datos. La creación
de un derecho sui generis, cuyo objeto o efecto es limitar el acceso de terceros a
la información, se opone a los principios fundamentales de la propiedad intelectual y socava el derecho de la comunidad mundial a acceder a la información.
Situación de las excepciones
en la sociedad de la información
Situación actual:
excepciones y limitaciones
al derecho de autor
Si bien los sistemas de excepciones a los derechos de los autores difieren según los
ordenamientos jurídicos, de su examen se puede deducir que generalmente son de
dos tipos: se denominan abiertos cuando establecen una derogación general que
podría aplicarse a muchas situaciones, a semejanza delfair use (uso equitativo) estadounidense, y cerrados si están constituidos por una lista de circunstancias estrictamente definidas en la que se anulan los derechos de los autores. Este último sistema
se adopta principalmente en las legislaciones de derecho europeo continental.z”
El sistema del fair use estadounidense es un ejemplo de sistema abierto, ya que
el juez puede estimar que determinadas utilizaciones, que generalmente ponen en
tela de juicio un derecho del autor, se incluyen dentro de esta excepción general en
atención a la finalidad y a la índole de la utilización (en particular, si ésta no es
comercial o persigue fines de enseñanza), a la naturaleza de la obra protegida, a la
cantidad y al carácter sustancial de la parte de la obra utilizada y a las consecuencias de la utilización en el mercado potencial o a las repercusiones de esa utilización
en el valor de la obra protegida.” Este sistema proporciona una cierta flexibilidad a
la hora de apreciar las excepciones a los derechos de los autores, a falta de garantizar una seguridad jurídica y una previsibilidad a los que utilizan las obras.
En cambio, en los sistemas de derecho de autor europeos o de inspiración europea, principalmente las leyes de orientacion francesa o alemana, las excepciones
constituyen una lista precisa y exhaustiva de actos que en determinadas circunstancias evitan el monopolio del autor. Generalmente se reconocen las siguientes excepciones?
. excepción de copia privada;
. excepción de comunicación privada, como la comunicación en el círculo familiar;
. excepción de parodia, plagio y caricatura;
. excepción de cita;
. excepciones relativas a la copia con fines científicos o pedagógicos;
0 excepciones referentes a reseñas de acontecimientos de actualidad;
. excepciones que obedecen a las necesidades de la administración de justicia y de
orden público.
Además de estas grandes categorías de excepciones, también existen casos muy concretos que responden a situaciones particulares. A este respecto, cabe citar a modo
de ejemplo la excepción belga que permite a la Cinemateca Real realizar copias de
películas con fines de restauración o la excepción alemana que excluye la comunicación de obras durante actos litúrgicos.
Desafío: ise limitarán
las excepciones
en el entorno
numérico?
La necesidad de adaptar las excepciones al entorno numérico constituye un reto
esencial. Los titulares de derechos piden que se vuelva a examinar su alcance y
campo de aplicación a fin de evitar que el paso a la sociedad numérica menoscabe
sus prerrogativas.
En este sentido, los Tratados de la OMPI de 1996 recuerdan que es preciso
prever una limitación general a las excepciones establecidas en las leyes nacionales
de los Estados Partes. En el Artículo 10 del Tratado sobre Derecho de Autor se
exige que las excepciones impuestas tanto al derecho de autor como a los derechos
conexos se restrinjan a casos especiales que no atenten a la explotación normal de
la obra ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Se
trata del principio de la «prueba de las tres etapas)) que ya figura en el Convenio
de Berna y en el Acuerdo TRIPS o ADPIC.?’ Con arreglo a lo dispuesto en el
Artículo 10 del Tratado sobre el Derecho de Autor: «Las Partes Contratantes
podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos [. . .] en virtud del presente Tratado en ciertos casos
especiales que atenten a la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del autor.»
Esta triple condición, que está destinada a ser la piedra angular de los sistemas de
excepciones y «una de las claves de las estructuras futuras»,:!4 constituirá pues un hilo
conductor en la apreciación de las excepciones impuestas a los derechos del autor.
Esas tres condiciones o «etapas» son las siguientes: en primer lugar, sólo se
admiten las excepciones previstas en casos especiales y, por tanto, se prohíben las
excepciones generalizadas, por ejemplo, una excepción general para la utilización
privada.‘5 No obstante, esta disposición no prohíbe, al parecer, elfair use, aunque se
trate de una limitación que podría ser muy amplia.Zh
Las otras dos condiciones («que no atenten a la explotación normal de la obra
ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor») se deben
evaluar en el contexto de cada excepción. No se podrá aceptar la excepción en cuestión si permite que terceros exploten la obra haciendo la competencia a los derechohabientes o si su aplicación afecta al mercado potencial de la obra.”
En las Declaraciones concertadas que acompañan al Tratado de la OMPI se
estipula lo siguiente:
Las disposiciones del Artículo 10 [prueba de las tres etapas] permiten a las Partes Contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital,
en sus legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del
Convenio de Berna. Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las
Partes Contratantes establecer nuevas excepciones y limitaciones que resulten adecuadas
al entorno de red digital. También queda entendido que el Artículo 10.2) no reduce ni
amplía el ámbito de aplicabilidad de las limitaciones y excepciones permitidas por el
Convenio de Berna.
A pesar de que su formulación es ambigua y compleja, las Declaraciones confirman
que la prueba de las tres etapas no puede conducir a la reducción o ampliación de la
lista de excepciones en el entorno numérico. Así pues, es evidente que los Estados
pueden establecer nuevas excepciones que resultarían adecuadas en la sociedad de la
información.‘x Al mismo tiempo, el propio Artículo 10 obliga a leer de nuevo las
excepciones existentes teniendo en cuenta los tres limites de la pruebal’ con miras a
su transposición al entorno digital.‘O
En todo caso, parece que actualmente existe una tendencia a la reducción del
alcance y el número de las excepciones al derecho de autor en el mundo numérico.
Ésa era la idea de la propuesta de directiva europea relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de
la información, que limita las excepciones a varios casos concretos y exhaustivos
cuyo ejercicio entrañará generalmente el abono de una remuneración equitativa al
autor. No obstante, ese proyecto ambicioso de armonización no ha alcanzado su
objetivo, ya que la última versión del texto, que entonces se encontraba en la fase de
la posición común,3’ autoriza a los Estados a elegir en una lista de 22 excepciones.
En esta larga lista subsiste incluso la copia privada numérica, a pesar de la voluntad
declarada de los titulares de los derechos de suprimir esa posibilidad de copia en el
entorno numérico debido a la facilidad y la calidad de la copia.
La reducción del campo de las excepciones en la era numérica también es la
consecuencia de una jurisprudencia estadounidense reciente que limita el fair use
mediante las posibilidades técnicas de que dispone actualmente el autor. Como se ha
observado, la posibilidad de hacer valer el fair use depende de la apreciación de cuatro factores y, en particular, de las consecuencias de la utilización impugnada en el
mercado potencial de la obra. En el caso Ameritan Geophysical,3zel juez estimó que
la existencia del Copyright Clearance System, agrupación de autores y editores que
otorgan licencias por medios electrónicos de fotocopias de artículos, diarios o libros,
constituía un mercado para las fotocopias de artículos científicos, de modo que las
fotocopias realizadas por una empresa para satisfacer las necesidades de su departamento de investigación no podían seguir incluyéndose en el fair use. Es de temer que
esta jurisprudencia censure utilizaciones con fines científicos o educativos que hasta
la fecha eran legítimas, con el único pretexto de que hoy en día, desde el punto de
vista tecnológico y económico, se pueden concertar contratos de licencia para ese
tipo de utilización.
Una de las condiciones de la prueba de las tres etapas de los Tratados de
la OMPI, esto es, que no se atente a la explotación normal de la obra, podría avalar
esa jurisprudencia. Ese criterio se asemeja a una de las condiciones que determinan
la licitud del fair use, es decir, las repercusiones de la utilización en el mercado
potencial de la obra protegida o en su valor. En el caso Ameritan Geophysical, la
prueba en cuestión condujo a la negación del fair use, dado que la aplicación de esa
excepción atentaba contra la explotación normal de la obra, en la medida en que se
podía negociar la autorización empleando medios contractuales y técnicos.
En consecuencia, el criterio de la explotación normal de la obra como límite absoluto a las excepciones supondrá una reducción de éstas cuando la tecnología permita
negociar la utilización que hasta ahora se autorizaba aplicando una excepción, a
semejanza de la jurisprudencia estadounidense mencionada. Esta corriente jurisprudencial, respaldada por la prueba de las tres etapas, podría trastocar profundamente
las excepciones existentes y, concretamente, algunos autores33 vaticinan que, debido
al progreso técnico que facilita la concertación de contratos en Internet, para cada
utilización de la obra podría realizarse una negociación y concederse una licencia. Por
consiguiente, no resulta muy necesario garantizar las excepciones mediante la ley.
Imaginemos que un autor distribuya su obra en Internet permitiendo que se cite con
un fin científico mediante contrato a cambio de una remuneración reducida. Si se
aplica la jurisprudencia estadounidense hasta sus últimas consecuencias, se podría
sostener que el hecho de que el autor haya creado un mercado potencial en Internet
para ese tipo de utilización, que generalmente se incluye en una excepción, facilitando
la concertación de un contrato sobre esa utilización en la red, impide que se haga
valer el fair use. Asimismo, cabe preguntarse si el legislador podrá seguir contemplando este tipo de excepciones en caso de que se generalice ese modelo contractual y
si podría considerarse que una excepción de ese tipo que sobrepase una posible negociación con el titular de derechos menoscaba la explotación normal de la obra.
Solución: las excepciones como principio
fundamental
del derecho de autor
Las excepciones son instrumentos esenciales para alcanzar un equilibrio entre los
intereses de los autores y el interés público en el régimen del derecho de autor, y no
constituyen únicamente restricciones a los derechos, sino que reflejan la importancia
que se concede en el campo del derecho de autor a las libertades fundamentales y
los intereses principales de la sociedad.34 En algunas limitaciones del derecho de
autor se tienen en cuenta la libertad de expresión, la libertad de prensa y el derecho
a la información y, por ejemplo, las excepciones relativas a las utilizaciones privadas
apuntan a proteger la esfera privada del individuo, mientras que las excepciones a
favor de la enseñanza y la investigación tienen por objeto garantizar el derecho de
los pueblos al saber y la educación. De este fundamento esencial de las excepciones
al derecho de autor deben resultar varias consecuencias:
En el entorno
para mantener
numérico
se deben
el equilibrio
conservar
establecido
las excepciones
en el derecho
de autor
La cuestión de la adaptación de las excepciones al entorno numérico sólo puede
resolverse mediante un nuevo análisis de los motivos que las justifican. Por lo general, la doctrina’5 observa que existen dos tipos de consideraciones que fundamentan
la imposición de una limitación a los derechos del autor: la excepción responde a
consideraciones prácticas o económicas, o se basa en preocupaciones de interés
general o en las libertades y los derechos fundamentales. En el presente estudio se
adoptarán las tres categorías definidas por Hugenholtz:36
En primer lugar, algunas excepciones ponen de manifiesto la preocupación que
existe en el derecho de autor de garantizar libertades fundamentales3’ como la
libertad de expresión y de información, la libertad de prensa y el respeto de la
vida privada. Esas excepciones son, en particular, la parodia, la cita, la crítica,
la reseña informativa o incluso las utilizaciones privadas de las obras. Ni que
decir tiene que el fundamento de esas limitaciones no cambia en el entorno
numérico y, por tanto, esas excepciones se deben conservar y preservar.
La segunda categoría de excepciones se justifica debido a necesidades de intereses
públicos.38 Se trata de las excepciones que se reservan a la educación y las
bibliotecas, a los archivos y museos y a las personas discapacitadas, y de las
destinadas a atender las necesidades de la justicia y el Estado. En este caso, los
intereses en que se fundan las excepciones también subsisten en el entorno
numérico y ello ocurre especialmente en la comunidad educacional y científica,
pues un número cada vez mayor de obras e informaciones sólo se obtienen en
Internet. Por ello, es particularmente importante que los investigadores, los
estudiantes y la comunidad científica dispongan de las mismas oportunidades en
el entorno numérico que en el mundo analógico. A priori, en el medio de las
redes electrónicas deberían mantenerse las excepciones existentes a favor de las
bibliotecas y la comunidad científica y educativa. No obstante, en algunos casos
la aplicación de esas excepciones se realiza de manera totalmente distinta y, por
ende, podría menoscabar de un modo nuevo la explotación normal de la obra.
Los actores que se benefician de esas excepciones, como las bibliotecas o la
enseñanza, asumen funciones radicalmente nuevas en la sociedad de la información.39 Una biblioteca virtual, que puede ser consultada 24 horas al día por el
público de todo el mundo, no tiene nada que ver con una institución física cuyo
público y horario de apertura son limitados. La frontera entre un editor o distribuidor de informaciones y obras y la biblioteca del futuro es sutil, y lo mismo
ocurre con los establecimientos de educación a distancia. Por lo tanto, aunque
sólo cabe propugnar la conservación de las excepciones existentes en este
marco, ello obligará a reflexionar sobre los papeles y funciones de las bibliotecas y la educación en Internet. Esa reflexión también podía poner de manifiesto
la necesidad de establecer excepciones nuevas para preservar el interés fundamental del acceso a la cultura y la transmisión del saber.
Por último, algunas excepciones se introdujeron en el arsenal legislativo del derecho
de autor para suplir una market failure (deficiencia del mercado), esto es, una
incapacidad de los autores para controlar de manera eficaz y prohibir determinadas utilizaciones, como ocurre en el caso de la copia privada audiovisual y la
reprografía. Cuando se inventaron los aparatos de reproducción gráfica, sonora
o audiovisual de obras, como las fotocopiadoras, los magnetoscopios y los grabadores, el número de copias de obras aumentó considerablemente. De todos
modos, el autor no podía controlar eficazmente todas esas copias, en particular
cuando se realizaban con un fin privado. Frente a esta imposibilidad, generalmente el legislador ha concedido al usuario una excepción de copia privada que
se acompaña del abono de una retribución al autor. Así pues, este tipo de
excepciones constituye una concesión ante una imposibilidad práctica de hacer
respetar el derecho de autor. En nuestros días, los avances tecnológicos permiten cuestionar esa imposibilidad, dado que el autor, recurriendo a mecanismos
técnicos, podría prohibir la realización de copias digitales. En consecuencia, una
gran parte del fundamento de la excepción se desvanece. Además, esas excepciones no responden ni a una libertad fundamental ni a una preocupación de interés público, por lo que su existencia corre verdadero peligro.
No obstante, la conservación del equilibrio inherente al derecho de autor aboga por
el mantenimiento de las excepciones existentes. En algunos casos, se puede incluso
sostener que, frente a la ampliación de los derechos exclusivos del autor, el alcance
de las excepciones también debe extenderse a fin de restablecer un equilibrio adecuado.40En efecto, los derechos y las excepciones están vinculados de modo inextricable en la definición de éste. A pesar de que hasta la fecha los legisladores sólo han
contemplado la posibilidad de ampliar los derechos exclusivos del autor, ha llegado
el momento de tener en cuenta también los intereses de los usuarios.
Se pueden
sobre
reconocer
nuevas limitaciones
la base de las libertades
al derecho
de autor
fundamentales
Comúnmente se admite que, habida cuenta de su propia naturaleza, las excepciones
deben interpretarse necesariamente de modo restrictivo, de manera que no sólo es
imposible reconocer otras distintas de las estipuladas en la ley, sino que además
estas últimas se deben interpretar de manera estricta en cuanto a su alcance. En
cambio, si se reconoce que las excepciones constituyen una dimensión esencial del
derecho de autor, fundada en un equilibrio de los intereses privados y colectivos,
convendría admitir que la jurisprudencia debe estar en condiciones de ampliar la
lista o el alcance de las excepciones previstas en la ley cuando se presente una situación que ponga en peligro ese mismo equilibrio de intereses.
De hecho, algunas jurisdicciones no han dudado en dar ese paso y, por ejemplo, en los Países Bajos, el Tribunal Supremo estimó que de la propia lógica del
derecho de autor se deducía que la lista de excepciones que figura en la ley sobre
derecho de autor no se podía considerar exhaustiva.41 Según esa decisión, las
excepciones incluidas en la ley son el fruto de una conciliación de los intereses legítimos del autor, por un lado, con los intereses legítimos de los terceros y la sociedad, por otro. Lógicamente, de ello se desprende, que cuando la ratio Iegis en que
se fundan las excepciones aparece en una situación similar (es decir, cuando el
interés general o el interés supremo de terceros sólo puede salvaguardarse limitando el derecho de autor), conviene admitir que los derechos del autor deben
dejar paso a ese interés general o interés supremo de terceros de que la obra se
reproduzca ylo comunique.
Es interesante observar que este razonamiento tiene cierta aceptación en
Francia, a pesar de la concepción estricta del derecho de autor que prevalece en
ese país. En una decisión del 23 de febrero de 1999,4? el Tribunal de Gran
Instancia de París reconoció al usuario de la obra una excepción que no estaba
prevista en la ley sobre derecho de autor basándose en el derecho del público a la
información consagrado en el Artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. La televisión francesa había realizado un reportaje
sobre una exposición de las obras del pintor Utrillo y algunos lienzos del artista
aparecieron en la emisión sin que la ley francesa permita una reproducción de ese
tipo. En efecto, si bien en aquel caso no se cumplían las condiciones de la excepción de cita breve, el juez estimó que, en virtud del derecho del público a la información, «un reportaje en el que se presenta una obra de un artista que se difunde
únicamente en un noticiario televisivo de corta duración no menoscabará los derechos de propiedad intelectual de terceros, ya que se justificará mediante el derecho
del telespectador a ser informado rápidamente y de manera adecuada sobre un
acontecimiento cultural que constituye una actualidad inmediata en relación con la
obra o su autor; y que no hará la competencia a la explotación normal de la
obra».
Otras decisiones europea@ establecieron un equilibrio similar entre derecho de
autor y libertades fundamentales, principalmente la libertad de expresión, a fin de
reconocer al usuario de una obra una excepción que no estaba prevista en la ley
sobre derecho de autor.
Cabe preguntarse si la jurisprudencia europea se orienta hacia el reconocimiento
implícito de que la lista legal de las excepciones al derecho de autor no es exhaustiva. La afirmación de que se pueden reconocer límites adicionales al derecho de
autor cuando la armonía entre los intereses del autor y los del público lo exige constituiría una verdadera corriente jurisprudencia1 tendente a un restablecimiento del
equilibrio del derecho de autor.
La aparición
de la técnica
de un mercado
como
consecuencia
no basta para descartar
la aplicación
del avance
de una excepción
Como se ha indicado anteriormente, la jurisprudencia estadounidense reciente y una
lectura demasiado estricta de la «prueba de las tres etapas» de los Tratados de la
OMPI podía conducir a denegar la aplicación de una excepción cuando la tecnología permite negociar la utilización litigiosa. Desde este punto de vista, la excepción
sólo sería una concesión del autor que en ese momento se encuentra en la imposibilidad de ejercer su derecho (market failure). Algunos autores estiman que la creación
de una infraestructura apropiada para el comercio electrónico, que en términos
generales podría reducir los costos de transacción relativos a la concesión de licencias, justifica la desaparición de la excepción.
Afirmar que la excepción al derecho no se basa en una market failure, sino que
constituye por el contrario un instrumento esencial para la necesaria conciliación de
los intereses privados y el interés público dentro del derecho de autor es una respuesta adecuada y evidente a esta amenaza. Dado que las limitaciones de los derechos exclusivos ponen de manifiesto el interés de la sociedad frente al del autor, los
adelantos tecnológicos que posibilitan la aparición de nuevos mercados no deben
tener repercusiones en ellas.
En consecuencia, cuando el juez o el legislador se pronuncien sobre la oportunidad o admisibilidad de una excepción, deberán tener en cuenta los fundamentos
esenciales de la excepción y no sólo la posibilidad técnica o económica que tiene el
autor de autorizar la utilización.
Recomendaciones
1. Se deberá reafirmar la importancia de las excepciones en el sistema del derecho
de autor, ya que son instrumentos esenciales para lograr la necesaria conciliación de los intereses privados y el interés público en ese campo. En este sentido, no constituyen únicamente restricciones a los derechos, sino que además
demuestran la importancia que se concede en el campo del derecho de autor a los
derechos y libertades fundamentales y a los intereses supremos de la comunidad
mundial.
2. En el entorno digital deberán conservarse las excepciones a fin de mantener el
equilibrio fundamental alcanzado en el derecho de autor.
3. Las excepciones basadas en libertades fundamentales o en consideraciones de
interés público deberán subsistir en la sociedad de la información e incluso adaptarse a ese entorno particular. El acceso a la información, la investigación y la
transmisión del saber y la cultura podrán fundamentar la adopción de nuevas
excepciones y limitaciones al derecho de autor, así como la ampliación de las
existentes.
4. En el entorno numérico deberán mantenerse las excepciones relativas a la educación y la investigación. Deberá iniciarse una reflexión sobre el papel de la educación y las bibliotecas en el entorno digital. Si es necesario, deberán ampliarse las
excepciones actuales, dentro de los límites de la prueba de las tres etapas, para
que la educación a distancia y las bibliotecas numéricas puedan desempeñar una
función en la sociedad de la información.
5. La lista legislativa de las excepciones al derecho de autor podrá ser completada
por la jurisprudencia sobre la base de las libertades fundamentales en casos especiales. Se podrán reconocer límites adicionales al derecho de autor cuando sea
necesario restablecer un equilibrio entre los intereses del autor y los del público.
No obstante, ese reconocimiento jurisprudencia1 deberá efectuarse de conformidad con la prueba de las tres etapas de los Tratados de la OMPI de 1996.
6. No se podrá negar el recurso a las excepciones con el pretexto de que un mercado potencial, en particular, establecido por conducto de medidas técnicas,
podría reglamentar su aplicación mediante contrato, especialmente cuando el
fundamento de la excepción se basa en el ejercicio de derechos fundamentales,
como la libertad de expresión o el derecho de acceso a la información.
La utilización
de contratos y la adopción
para la protección
del derecho de autor
de medidas
técnicas
La sociedad de la información obliga a las industrias a adoptar rápidamente
un modelo de distribución basado en la comunicación en red que garantiza la
seguridad de sus productos. Aparte del derecho de autor cuya eficacia en las
redes se encuentra amenazada, los titulares de derechos y demás distribuidores de
obras se vuelcan hacia dos modos de protección: los contratos y las medidas
técnicas.44
La combinación de contratos y medidas técnicas en la distribución de las obras
constituye una amenaza grave para el derecho de autor como institución. Algunas
personas estiman que el derecho de los contratos añadido a las medidas técnicas
podrían volver obsoleta la ley sobre derecho de autor.45
Contrato
Situación
y derecho de autor
actual y desafíos:
las licencias electrónicas
Gracias a su interactividad, Internet se adapta particularmente a la concesión de
licencias entre titulares de derechos, productores, intermediarios y usuarios finales.
Ya hace muchos años que determinados distribuidores de obras, por ejemplo, las
empresas productoras de programas informáticos o los productores de bases de
datos, han elaborado business models (modelos comerciales) basados en las relaciones que se establecen con el usuario a través de una licencia. Ese tipo de modelo se
generaliza para la totalidad de las obras, en un contexto de convergencia en el que
todos los productos culturales pueden convertirse al formato numérico y distribuirse
en ese format0.46
Efectivamente, en el mundo real es bastante poco común que un usuario determinado establezca un vínculo formal mediante un contrato de licencia cuando
decide utilizar una obra (por supuesto, existen los contratos de adhesión propuestos
por los productores, pero su aceptación por parte de los usuarios, y en consecuencia
su validez, plantea problemas). En cambio, en las redes digitales es prácticamente
seguro que las licencias electrónicas serán la norma. Ya se trate de periódicos,
música, informaciones de una base de datos, programas informáticos o libros, el
acceso a los contenidos culturales y la información se obtendrá con un simple clic
que establecerá simultáneamente el consentimiento a un contrato de licencia, denominado contrato mouse-click, click-through o click-wrap.47
Esos contratos pueden romper el equilibrio del derecho de autor porque infringen algunas de sus normas, por ejemplo, prohíben que el usuario haga valer una
excepción pese a estar reconocida por la ley. Así pues, el autor de un programa
informático podría prohibir por contrato la copia de salvaguardia y el autor de un
artículo científico podría prohibir las citas o las críticas. La garantía de las excepciones previstas por ley no está asegurada, puesto que los usuarios suelen tener poco
peso en las negociaciones relacionadas con esos contratos electrónicos cuya aceptación, en realidad un simple clic, condiciona el acceso a la obra.
Solución:
reglamentación
de las excepciones
Este peligro obliga a plantearse la cuestión fundamental de la reglamentación de
las excepciones. iEs posible considerar que las limitaciones del derecho son de
orden público o imperativas? En ese caso el contrato no puede eludirlas. ~0 son
meras facultades, disposiciones supletorias que las partes pueden decidir dejar de
lado?
En derecho público, una disposición legal es de orden público cuando se refiere
a los intereses esenciales del Estado o la colectividad, y en derecho privado cuando
determina las bases jurídicas sobre las que se basa el orden económico o moral de la
sociedad. En un contrato, la voluntad de las partes no puede hacer caso omiso de
las disposiciones legales de orden público y cualquier cláusula que infringiera estas
disposiciones se consideraría nula.
Por su parte, las disposiciones imperativas protegen los intereses particulares. Un contrato no puede infringirlas, pero la persona cuyo interés se encuentra
protegido de esta forma podrá renunciar a ellas. En cambio, muchas disposiciones
jurídicas se califican de supletorias en la medida en que se limitan a establecer
normas por defecto que sólo se aplican en ausencia de cláusulas contractuales
contrarias. Por definición, se admite cualquier derogación contractual a ese tipo de
normas.
La cuestión fundamental de la reglamentación de las excepciones comienza a
plantearse en la doctrina.4B Si bien anteriormente muchos especialistas en derecho de
autor sólo contemplaban las excepciones como meras concesiones otorgadas por el
autor para determinadas utilizaciones,@ cada vez se alzan más voces reclamando que
las excepciones se consideren verdaderas normas jurídicas50 e incluso, según algunas
opiniones, derechos del usuario.
Los legisladores aún no se han arriesgado a resolver la cuestión definitivamente.
En las directivas europeas sobre los programas informáticos y las bases de datos se
reconoce el carácter imperativo de algunas excepciones, en particular las excepciones
de copia de salvaguardia, descompilación y corrección de errores relacionados con
el programa informático, utilización normal de una base de datos y extracción no
sustancial del contenido de la base. Cualquier contrato que no se ajuste a esas disposiciones será considerado nulo. A nuestro conocimiento, la ley belga es el único
texto nacional que reconoce carácter imperativo a la totalidad de las excepciones al
derecho de autor y derechos conexos.5’
Tanto en el plano nacional como en el internacional debería iniciarse una reflexión sobre la reglamentación de las excepciones. En oposición a la ley belga, los
autores del presente artículo estiman que todas las excepciones no deberían considerarse del mismo modo. Si se retorna la distinción establecida más arriba entre las
diferentes clases de excepciones, se puede profundizar el análisis reconociendo que
cada tipo de excepción debe tratarse de diferente manera?
Excepciones que, en materia de derecho de autor, expresan la preocupación de gurantizar determinadus libertades ,fundumentales. Ya hemos dicho que determinadas
excepciones derivan de libertades fundamentales, como la libertad de expresión
e información, la libertad de prensa y el respeto a la vida privada. Esto es así,
en particular, en el caso de las excepciones de parodia, cita, crítica, información
de actualidad e incluso las excepciones relativas al uso privado de las obras (respeto a la vida privada). Puesto que las libertades que protegen esas excepciones
son de orden público, su naturaleza sólo puede ser igualmente de orden público.
En consecuencia, un contrato no podrá impedir que el usuario ejerza su libertad
de expresión.
Excepciones fundudas en el interés pGblico. Las excepciones reservadas a la educación
y las bibliotecas, los archivos y museos, a los minusválidos, así como las excepciones basadas en la necesidad de la justicia y el Estado, garantizan el interés
público. También en este caso los autores consideran fundamental que la voluntad privada no pueda suplantar al interés público. No obstante, el derecho de
autor representa también un interés público esencial como instrumento de promoción y difusión cultural. Por ello, es indispensable sopesar los intereses entre
el derecho de autor y el interés subyacente en la excepción objeto de debate a
fin de determinar la preeminencia de uno u otro. Esa evaluación no conducirá
necesariamente al mismo resultado en los diferentes Estados. Por esa razón, no
se puede decidir de manera definitiva y adoptar una solución generalizada para
determinar si esta categoría de excepciones corresponde o no a la condición de
orden público, aunque es menester subrayar que el interés público de la educación y la investigación merecen un lugar especial en el contexto de la sociedad
de la información y el saber.
Excepciones denominadas de market failure. Cuando una excepción se basa
exclusivamente en la imposibilidad práctica de hacer respetar el derecho de
autor y, por otra parte, no amenaza ninguna libertad fundamental ni ningún
interés público, cada Estado podrá eventualmente reconocerle un carácter
supletorio.
Recomendaciones
1. Los Estados deben resolver la cuestión de la reglamentación de las excepciones.
Las excepciones que en derecho de autor expresan la preocupación de garantizar
determinadas libertades fundamentales son esencialmente de orden público. En
consecuencia, un contrato no puede infringir las excepciones reconocidas por la
ley. Debe examinarse la reglamentación de las excepciones fundadas en el interés
público.
2. Debido al lugar esencial que ocupan en una sociedad democrática, las excepciones relativas a la investigación, la educación y la transmisión del saber deben
considerarse de orden público.
z
Medidas
8
2
UY
$
Situación
técnicas y derecho de autor
actual: la tecnología
al servicio
del derecho
de autor
Los contratos no bastarán para asegurar una protección de las obras a toda prueba.
Gracias a su eficacia, los mecanismos técnicos, principalmente basados en la criptografía, permitirán que el acceso a las obras y la transmisión de éstas sean cada vez
más seguros y que la protección jurídica de la ley y el contrato sea mayor. Las
medidas técnicas apuntan a responder a las amenazas que conlleva la tecnología utilizando sus propios medios. Este concepto se ilustra en particular en la ya célebre
frase de Charles Clark: «The answer to the machine is in the machine» (La respuesta a la máquina está en la máquina).ji
Las tecnologías que pueden utilizar los autores y demás titulares de derechos
para proteger sus obras y sus prestaciones en la sociedad de la información son
sumamente diversas. Algunas se elaboraron específicamente para responder a la
amenaza que encierra la transmisión numérica para el derecho de autor, otras se
establecieron para proteger sin discriminación todo tipo de contenido numérico,
sujeto o no al derecho de autor.
Es difícil enumerar con precisión las medidas tecnológicas existentes o que se
están elaborando; asimismo, es imposible predecir el futuro de esas tecnologías en el
ámbito de la protección de las obras sujetas al derecho de autor.54
Sin embargo, se pueden agrupar las medidas técnicas de protección del derecho
de autor y los derechos conexos en cuatro grandes categorías, según el tipo de función que cumplen en particular esos dispositivos. Es posible así distinguir las medidas que protegen efectivamente un acto sujeto al derecho exclusivo del autor, los sistemas de acceso condicional, las herramientas de marcado e identificación y los
sistemas de gestión electrónica de los derechos.
I
Medidas
técnicas
para la protección
de los derechos
de los autores
Se trata de herramientas técnicas que impiden la realización de cualquier acto o uso
sujeto a los derechos exclusivos de los derechohabientes, por ejemplo, la impresión,
la comunicación al público, la copia digital, la alteración de la obra, etc. Se conocen
sobre todo los sistemas anticopia, cuya función principal consiste en impedir la realización de una copia de la obra o del objeto protegido, ya sea una copia exclusivamente digital, o cualquier copia numérica o analógica. Por ejemplo, el dongle, utilizado sobre todo en el sector de los programas informáticos, consiste generalmente
en un elemento del equipo (hardware),55 una especie de llave electrónica que se
conecta con el puerto serie (serial port), de la computadora. Todo programa protegido por ese sistema se conecta entonces a esa llave para verificar el alcance de los
derechos del usuario. El principio de los dongles es un precursor de la tecnología de
las tarjetas electrónicas, que permiten almacenar más información. Además, esas
tarjetas electrónicas pueden contener unidades de pago adquiridas con anticipación.
Contrariamente a los dongles, cuya utilización hasta el momento se ha limitado a los
programas muy costosos, sin duda las tarjetas electrónicas se utilizarán con más frecuencia para los programas, así como para las demás obras que recibe el público en
general. Ambas tecnologías tienen un objetivo doble relacionado con las utilizaciones: acceso y control, en particular de la copia.
El Serial Copy Management System es un sistema usado principalmente en los
Estados Unidos de América sobre los dispositivos audiodigitales de grabación como
la DAT (cinta de audio digital) y los minidiscos. Gracias a esa tecnología, el aparato puede descifrar las señales audio integradas en el soporte y descifrar sobre todo
los datos relativos a la protección del mismo. El sistema permite que se realice una
sola copia digital a partir del original e impide cualquier copia ulterior.
Sistemas de acceso
Uno de los principales problemas de las redes digitales es dar seguridad al acceso a
la información y los contenidos protegidos, con objeto tanto de garantizar el pago
de una remuneración como de proteger los derechos de autor correspondiente a la
obra así «cerrada con candado». Se han ideado pues múltiples sistemas con miras a
garantizar el acceso a una obra o un conjunto de obras, o a un servicio que comprende obras protegidas, y dar seguridad a ese acceso. Para desactivar el mecanismo
de control de acceso hay que efectuar un pago o cumplir con las demás condiciones
de la licencia establecida con los titulares de derecho. El dispositivo de acceso puede
controlar únicamente el acceso inicial y luego permitir la utilización libre o bien
verificar el respeto de las condiciones cada vez. Una de las grandes ventajas de esos
sistemas es la posibilidad de diferenciar fácilmente el acceso según el tipo de usuario. Por ejemplo, una universidad puede obtener acceso a una obra o a una colección de obras para determinados estudiantes y por un año pagando un precio global
anual. En ese caso, el sistema verificará la existencia de la llave de descifrado en las
computadoras de la universidad o la utilización de la contraseña establecida por
contrato, incluso la identidad del estudiante. Por otra parte, esa misma tecnología
puede conceder accesos reiterados a un particular a cambio de un pago renovado y,
sobre todo, proporcional a la frecuencia de utilización.
Hay muchas tecnologías que cumplen esa función: criptografía, contraseñas,
set-top-boxes, black-boxes, fumas digitales, sobre numérico.56 El procedimiento de
criptografía es muy conocido y tal como lo hace la legislación francesa cn la reglamentación sobre las telecomunicaciones, puede definirse como «el USOde convenciones secretas pura transformar iniformuciones 0 señales clarus en informaciones 0 señales incomprensibles para terceros, o la operación inversa reulizuda gracias a los medios
preparados a esos efectos».í7 En el mundo digital el cifrado y descifrado se realiza
mediante algoritmos de complejidad variable.
Las firmas digitales son una aplicación especial de la criptografía destinada a
certificar e identificar un documento.jx Cuando se trata de la protección del derecho
de autor. esa tecnología se utiliza principalmente para dar seguridad a las transmisiones de las obras en las redes e impedir el acceso a la obra a las personas no autorizadas. La llave de descifrado se obtiene pagando un precio o respetando las demás
condiciones a las que está supeditada la utilización de la obra.
El sobre digital o contenedor numérico es una aplicación de la criptografía gracias a la cual la obra se «introduce» en un sobre numérico que contiene las informaciones relativas a la obra y las condiciones de utilización de la misma. Sólo cuando
se cumplen esas condiciones (por ejemplo, pago de una remuneración, utilización de
una contraseña, etc.) se abre el sobre y el usuario puede acceder a la obra.
Herramientas
de marcado
y tatuaje
Existen muchas técnicas que pueden desempeñar una función de identificación y
marcado de las obras.” Los objetivos de esas técnicas son muy variados: en primer
lugar sirven de apoyo, de manera visible o invisible, para la integración de datos
relativos a la obra, tanto el título, la identidad de su creador o el titular de los derechos, como las condiciones de utilización.
Esta función estará particularmente protegida en las disposiciones del
Artículo 12 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, artículo relativo a la
protección de la información sobre la gestión de derechos. En este artículo sobre
todo se hace referencia al procedimiento de watermarking o tatuaje, que permite
integrar de modo imperceptible determinados datos en el código digital de la obra.
Ese marcado suele ser invisible e inaudible. Esa inscripción invisible se realiza
mediante la técnica de la esteganografía, que puede definirse como «el arte y la ciencia de comunicar con objeto de ocultar la existencia de esa comunicación».60 La utilización de tinta invisible constituye un ejemplo de esa ciencia milenaria copiada al
mundo analógico. En un entorno numérico, el watermarking modifica algunos bits
denominados «inútilew6’ de una imagen o un sonido. Con un programa adecuado,
ese código digital puede extraerse y descifrarse. El marcado suele ser indeleble e
incluso después de una alteración o desglose de la obra se vuelve a encontrar en
cada parte de ella.
Sin embargo, otras características de esas tecnologías permiten una protección
más o menos directa del derecho de autor. En primer lugar, en algunos casos el
marcado es perfectamente visible, entonces se fija con claridad una «marca» sobre la
representación de la obra, de modo bastante análogo a la inscripción del término
«facsímil» en los billetes falsos u otros documentos oficiales. Esta práctica, también
denominada fingerprinting, es bastante corriente en las agencias fotográficas que
estampan su nombre o su logotipo en un ejemplar de la foto que desean promover y
sólo comunican la imagen sin esa marca cuando reciben el pago de la remuneración
prevista. Lo mismo ocurre con determinados museos o archivos en línea cuyas
reproducciones de las colecciones llevan el sello del museo.6’ Este watermarking visible cumple en ese caso una función de protección contra la copia en la medida en
que ese marcado aparente significa una disminución del valor de lo accesible gratuitamente en las redes.
Cada nuevo ejemplar de la obra distribuido a los usuarios puede además corresponder a un número de serie digital diferente. En ese caso, una copia pirata que se
encuentra luego en el mercado puede revelar cuál fue el ejemplar original que sirvió
para realizar esa copia fraudulenta. Por lo tanto, el estampillado de cada imagen
permite descubrir la fuente de las copias no autorizadas de la imagen gracias a un
fichero que contiene esos números de serie y los usuarios a los que se concedió la
licencia de esas imágenes marcadas. En este caso, la función fundamental de la técnica de protección consiste en aportar elementos de prueba relativos a la copia fraudulenta. Por último, el watermarking tiene otra utilidad: autentificar el contenido
marcado, garantizando en particular que la obra conserva su integridad.
Sistemas de gestión
22
electrónica
Los instrumentos de gestión electrónica comprenden todas las tecnologías que aseguran la gestión de derechos en las redes permitiendo el establecimiento de licencias
de utilización en línea y controlando la utilización de las obras. Esos mecanismos
logran la fusión entre protección contractual y protección técnica.63
Asimismo, esas herramientas pueden desempeñar otras funciones: el reparto de
los derechos percibidos, la recaudación de pagos, el envío de facturas, los datos relativos al perfil de los usuarios, etc. Por ejemplo, recientemente han aparecido en el
mercado los agentes electrónicos.64 Concebidos para realizar numerosas funciones en
las redes, algunos de ellos están programados para negociar y firmar contratos electrónicos.65 Esta tecnología también comienza a aplicarse al derecho de autor en la
medida en que esos contracting agents acompañan la difusión del contenido protegido en Internet, tanto para dar a conocer las condiciones de las licencias de utilización como para recibir y gestionar la aceptación o el clic de los usuarios. Otros
agentes más perfeccionados gestionan totalmente y de modo automático la distribución y la utilización de la obra, en particular incorporando un sistema de pago electrónico, renovando las licencias de utilización, o efectuando un informe preciso de
la utilización (iqué obras se copiaron, imprimieron, agrandaron, descargaron?,
jcuántas veces?), con objeto de establecer la facturación adecuada y proporcional a
la utilización real y previendo la futura comercialización (ia qué usuarios les gusta
determinado tipo de música?).
También es posible imaginar que el reparto de los derechos destinados a los autores y artistas intérpretes y demás titulares de derechos se pueda efectuar en línea por
conducto de esos agentes que, a menudo, cuando se limitan a controlar la utilización
de las obras y establecer la frecuencia de consulta de las obras y los sitios web, incluso
a elaborar los perfiles precisos de los usuarios, se denominan metering systems.
Por último, los Electronic Right Management Systems (ERMS) son sin lugar a
dudas las medidas de protección más conocidas, aunque hay que evitar considerarlos como una tecnología específica. Los ERMS (llamados también ECMS, Electronic Copyright Management Systems) comprenden más bien una combinación de
muchos instrumentos y tecnologías destinados a desempeíiar varias funciones.h6 Así,
un instrumento de criptografía que bloquea el acceso a una obra puede combinarse
con un sistema anticopia que impide la reproducción de la obra, incluso en el caso
de un usuario legítimo. La técnica del watermarking (véase más arriba) y un sistema
de licencia y pago electrónicos pueden también integrarse en el mismo programa
informático. Por lo general, la función principal de los ERMS consiste en administrar las utilizaciones y las licencias de las obras en línea. Por esta razón, se consideran en la categoría de herramientas de gestión.
Desafíos:
acceso a la obra y aplicación
de las excepciones
en los sistemas técnicos
Los sistemas técnicos no tienen demasiado en cuenta los límites dejados al derecho
de autor para garantizar cierto equilibrio entre protección y promoción de la cultura
y del saber. En particular son capaces de «cerrar con candado» obras sin protección
o cuya protección ya no existe, y bloquear el acceso a ellas o impedir la aplicación
normal de una excepción reconocida por la ley sobre derecho de autor. En ese caso,
el derecho de autor se ejerce más allá de la existencia y el alcance del derecho.
Esto significa que los usuarios que deseen efectuar una reproducción o una
comunicación al público comprendidas en el marco de las limitaciones a los derechos exclusivos sólo podrán hacerlo eludiendo la barrera técnica. En consecuencia,
el usuario deberá agregar su ingenio y sus habilidades técnicas para realizar determinados actos de utilización de obras que en un entorno tradicional no digital se efectúan naturalmente.“’ Tanto más cuanto que los instrumentos de que dispondría para
hacerlo estarían sancionados, sin duda alguna, por las disposiciones que se examinarán más adelante.
Parece indispensable establecer legalmente los límites de las protecciones técnicas, habida cuenta de su efecto de apropiación eventual del dominio público y de la
restricción del acceso a la información que conllevan. Se debe reflexionar sobre este
tema lo más rapidamente posible si se quiere evitar que se extienda una apropiación
ilimitada de cosas que por esencia o legislación son inapropiables. Se puede imaginar, por ejemplo, el caso de los archivos compilados últimamente por Spielberg
sobre los testimonios del Holocausto. Si ese cineasta decidiera poner bajo candado
esa masa de datos con un sistema técnico de protección de pago, jno peligraría el
acceso a la información, la historia, y la memoria de la sociedad?
El problema es análogo cuando se trata de hacer valer las excepciones. Si
debido al empleo de una protección técnica el usuario no puede citar una obra,
hacer una copia privada, utilizarla con fines educativos o informativos, el alcance de
las excepciones en el mundo numérico se tornará puramente teórico.
Soluciones
y debate
La legitimidad de la barrera técnica en el dominio público o cuando impide la aplicación de una excepción al derecho de autor es una de las cuestiones más peliagudas
de las innovaciones actuales. No es posible poner en tela de juicio las razones que
llevan a recurrir a las medidas técnicas para dar seguridad a la transmisión y la distribución de contenidos digitales (por ejemplo, en el caso del comercio electrónico).
Por otra parte, una seguridad técnica de ese tipo corresponde más a la protección
del servicio y de las prestaciones que ofrece el distribuidor de contenidos culturales
que a la protección del derecho de autor.6X Sin embargo, ese escudo técnico se suma
a la protección jurídica del derecho de autor, al tiempo que la supera en muchos
puntos. En consecuencia, el complejo equilibrio alcanzado en derecho de autor entre
protección y libre uso se vuelve muy frágil. Por esta razón, a pesar de que los titulares del derecho están autorizados a utilizar la tecnología para dar seguridad a sus
obras, conviene simultáneamente aportar correctivos legales en previsión de los
posibles abusos de esa utilización.
El primer tipo de correctivo se puede encontrar en derecho común y, en particular, en el principio de abuso del derecho y también en los sistemas de protección del
consumidor. La aplicación de esa legislación en el caso del derecho de autor es aún
incipienteh9, pero nada impide que este último se atenga a ella.
Una solución consistiría en resolver la difícil y todavía bastante inédita cuestión
de la reglamentación de las excepciones, mencionada más arriba (si una excepción es
de orden público, está prohibido realizar cualquier acción que impida su aplicación).
No obstante, esta solución es imperfecta. De hecho, la tecnología es ciega y sólo reacciona a las demandas de actos técnicos como una copia, una impresión, un envío, una
lectura, un acceso. No puede reconocer el marco en el que se realiza ese acto. Las
condiciones planteadas para la aplicación de una excepción son a menudo subjetivas
y esas medidas técnicas no son capaces de analizarlas y reconocerlas. Un ejemplo es el
carácter imperativo concedido por la directiva europea relativa a las bases de datos a
la excepción que permite que el usuario legítimo efectúe los actos necesarios correspondientes a una utilización normal. iCómo puede la medida técnica que protege la
base de datos determinar en qué consiste una utilización «normal»?
También se reconoce una excepción imperativa al usuario de una base de datos
protegida por un derecho sui generis para extraer partes no sustanciales, aunque el
sistema que protege la base no podrá definir qué es una parte «no sustancial» a
menos que el titular del derecho lo programe a estos efectos, lo que anularía una
parte del sentido de la excepción.
Se puede encontrar otra solución en las relaciones contractuales entre los titulares
de derechos y los usuarios. Así, los autores podrían verse obligados a dar a determinados tipos de usuarios una copia exenta de protecciones técnicas, o si no una copia
cuya protección técnica tenga en cuenta el tipo de excepciones que puede hacer valer
ese usuario. No obstante, esa solución sólo podría servir para las grandes categorías
de usuarios, como las bibliotecas, los periodistas, los investigadores, los docentes, a
quienes incumben determinadas excepciones. Esas diferentes alternativas perjudicarían a los usuarios a título individual, a quienes no se les reconocería esa posibilidad.
El sistema de excepciones se convertiría en una cuestión de negociación contractual
entre los derechohabientes y algunos usuarios que se podrían denominar colectivos.
La propuesta de directiva europea impone una solución particularmente compleja.‘” En efecto, los Estados Miembros deberán adoptar las medidas necesarias
para que los titulares de derecho permitan que los usuarios gocen del beneficio de
las excepciones. La directiva no aclara de qué manera se garantizará esa posibilidad,
aparte del caso de convenciones establecidas entre titulares de derecho y determinados usuarios. Es difícil comprender cómo podrían suscribir los autores una obligación de ese tipo. Sin embargo, esa disposición no se aplica a las obras puestas a disposición del público en las redes digitales basándose en un contrato, lo cual reduce
considerablemente su alcance.
La legislación estadounidense tampoco resuelve directamente la cuestión.
Durante un periodo de dos años, la Biblioteca del Congreso y el Register of Copyright examinarán la incidencia de las medidas técnicas sobre el ejercicio del fair
use.?’ No obstante, las consecuencias de ese análisis son bastante reducidas porque,
en ese caso, determinadas categorías de obras quedarán eximidas de la protección
jurídica de las medidas técnicas que se examinarán más adelante. En cambio, la legitimidad de las medidas técnicas no se pondrá en tela de juicio.
Con todo, esta solución podría inspirar la creación de un observatorio mundial
encargado de considerar los efectos de la introducción de medidas técnicas en la
protección del derecho de autor en relación con el acceso a la información y al
dominio público, así como la aplicación de las limitaciones al derecho de autor. De
hecho, es difícil determinar actualmente cuáles deben ser las barreras necesarias
puesto que esas tecnologías todavía se utilizan poco en la práctica. Sería más lógico
observar las consecuencias de esas innovaciones de manera continua. Debe establecerse un observatorio de ese tipo en el plano mundial, puesto que la distribución de
las obras y las tecnologías de protección abarcará el mundo entero. La UNESCO
sería el marco privilegiado para la creación de ese organismo.
Recomendaciones
1. La utilización de mecanismos técnicos para proteger las obras numéricas puede
dar lugar a abusos, y conviene recalcar la necesidad de reprimirlos. La fijación de
obstáculos técnicos sobre los elementos del dominio público pone en peligro el
acceso a esas obras y en principio no puede aceptarse.
2. La reflexión sobre la reglamentación de las excepciones debe examinar las consecuencias de una reglamentación de esa índole en la utilización de medidas técnicas.
3. Las medidas técnicas sólo son admisibles cuando tienen en cuenta el respeto de
las excepciones y las limitaciones al derecho de autor y permiten su aplicación.
4. Con objeto de cumplir con su papel esencial en la difusión del saber en el mundo
digital, las bibliotecas y los organismos de enseñanza deben disponer de copias de
obras sin protección técnica que impida el acceso razonable a la obra legítimamente adquirida.
5. Con el auspicio de la UNESCO, podría crearse un observatorio mundial encargado de considerar los efectos de la introducción de medidas técnicas en la protección del derecho de autor en relación con el acceso a la información, el dominio público, así como en la aplicación de las limitaciones al derecho de autor.
Protección
Situación
y textos
jurídica
actual: Artículo
de los sistemas
I I del Tratado
técnicos
de la OMPI
nacionales
La elaboración de medidas técnicas en relación con las obras ha dado origen a un
nuevo derecho de propiedad intelectual que protege esa tecnología para que no se
pueda soslayar, alterar ni destruir. El objetivo de ese dispositivo jurídico es paliar la
falibilidad de la técnica. En efecto, las medidas técnicas se pueden neutralizar y
podría prosperar un mercado de dispositivos ilícitos, a semejanza de los aparatos
pirata que servían para descodificar algunas cadenas privadas.
En la Conferencia diplomática de 1996 los países miembros de la OMPI no
lograron ponerse de acuerdo sobre un régimen detallado de protección de las medidas técnicas de protección del derecho de autor y los derechos conexos. En el Tratado se pide a los Estados que adopten una protección jurídica «contra la acción de
eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos y que, respecto de sus obras, restrinjan actos
que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley)). Ni
el Artículo ll del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor ni el Artículo 18 del
Tratado sobre fonogramas precisan en modo alguno la manera de organizar esa
protección,7’ ni tampoco los actos precisos que se deberían prohibir. Se otorga a los
Estados plena libertad a ese respecto, lo que implica que las disposiciones nacionales
estarán poco armonizadas, si bien al analizar la situación el modelo estadounidense
y el europeo parecen haber inspirado a los demás legisladores.7’
En la Ley «Milenio Digital» sobre derecho de autor se consagra una triple protección de las medidas técnicas. 74 Por una parte, se sanciona la neutralización de
las medidas técnicas que controlan el acceso a una obra. Por otra, se prohiben la
comercialización, la fabricación y la promoción de dispositivos que sirvan para
efectuar esa neutralización. Por último, se aplica una prohibición similar a los dispositivos que permitan neutralizar medidas que impidan la ejecución de actos sujetos a la autorización de los autores (sobre todo medidas anticopia). Así, es muy
amplio el campo de las tecnologías en cuestión, dado que abarca tanto los
mecanismos que protegen los derechos de los autores, por ejemplo, el derecho
de reproducción, comunicación o distribución, como las medidas de control de
acceso a la obra, prerrogativa no incluida a priori en los derechos exclusivos del
autor.
La propuesta de directiva europea, actualmente en la fase de búsqueda de una
posición común, tiene por objeto a la vez el acto de neutralización y las actividades
denominadas preparatorias, es decir, la fabricación y la comercialización de disposi-
tivos ilícitos. Las medidas protegidas se definen como «toda técnica, dispositivo o
elemento que en el marco normal de su funcionamiento están destinados a prevenir
o impedir la violación de todo derecho de autor o derecho conexo del derecho de
autor, tal y como esté previsto por la ley o el derecho sui generim. A primera vista,
sólo se contemplan los dispositivos técnicos que impiden o limitan la ejecución de
actos sujetos al monopolio exclusivo del autor, ya sea el derecho de reproducción y
comunicación, ya sea el derecho moral.
Por el contrario, de conformidad con el texto de los Tratados de la OMPI, se
precisa que sólo se protegerán los dispositivos eficaces, y esa eficacia se define de
manera que abarca igualmente los sistemas de acceso a las obras. En efecto, «las
medidas técnicas se consideran eficaces cuando la utilización de una obra o de otro
objeto protegido es controlada gracias a la aplicación de un código de acceso o de
cualquier otro tipo de procedimiento de protección que logre ese objetivo de manera
operativa y fiable con la autorización de los derechohabientew. Se contemplan en la
protección tanto las tecnologías de acceso como los sistemas que protegen estrictamente los derechos exclusivos. Australia y el Japón adoptaron protecciones similares para los sistemas de control de acceso a las obras.75
Desafíos:
conveniencia
de un tercer
nivel de protección
La protección jurídica de las medidas técnicas se presenta a veces como un tercer
nivel de protección de las obras. El primer nivel, o primera «capa», está constituido
por la ley sobre el derecho de autor que garantiza una protección a todos. Las medidas técnicas se pueden comparar a un segundo nivel, o «capa», de protección, por
cuanto garantizan técnicamente la protección de la obra (o el control del acceso a la
obra). Por último, en el Artículo ll de los Tratados de la OMPI se abre la vía a un
tercer nivel de protección, ya que se instaura una protección de la medida técnica de
protección: así, la obra está protegida por la ley y por la técnica y la propia técnica
está protegida como tal por la ley.
En consecuencia, el usuario que realiza un acto sujeto a la autorización del
autor en relación con una obra protegida por un sistema técnico es culpable de dos
actos reprensibles: la violación del derecho de autor, por una parte, y la violación de
las disposiciones relativas a las medidas técnicas, por otra.
A veces las consecuencias son absurdas. Imaginemos que un usuario neutraliza
la barrera técnica que impide la copia numérica de la obra. Se le podrá hacer comparecer en justicia en virtud del derecho de autor. iPor qué añadir una sanción por
la neutralización del mecanismo de protección?
Por el contrario, un usuario puede neutralizar la barrera para efectuar un acto
de copia autorizado, por ejemplo en el caso de una excepción, o para tener acceso a
la obra sin realizar luego actos sujetos a la autorización de los titulares de derecho.
Asimismo, puede neutralizar la barrera, por ejemplo, para tener acceso a una obra
de dominio público o a un contenido informativo no protegido. En este caso no
comete violación alguna del derecho de autor, pero se le puede perseguir judicialmente por la neutralización de la medida técnica. El simple acceso se hace ilícito por
cuanto se efectúa violando las medidas de seguridad.
Ahora bien, el derecho de autor no reglamenta a primera vista el acceso a la
información. En el entorno analógico, el acceso del público a la obra y su consulta
no requieren autorización alguna del autor. x Leer un libro, ver una película, asistir
a un espectáculo o contemplar obras plásticas no implica por lo general ningún acto
sujeto al derecho de autor. En cambio, huelga decir que el empresario de la utilización tina1 de la obra habrá debido previamente solicitar, sin duda alguna, las autorizaciones necesarias para explotar la obra, como la exposición en un museo, la
impresión de un manuscrito, la distribución de una película y la representación de
una pieza de teatro.
La existencia de la protección del acceso a través de medidas técnicas entraña
numerosas consecuencias. Por ejemplo, se podría vender un juego video en
un CD-ROM con una protección técnica de acceso incorporada. El comprador legítimo de esejuego se podría ver luego sujeto a la barrera técnica sea después de algunas partidas, sea porque no juega en una plataforma de la misma marca, o bien
porque no ha comprado las actualizaciones del juego. Si intenta desactivar la protección técnica podrá verse perseguido por la justicia.
Es sorprendente esta extensión del monopolio del autor con respecto al acceso a
su obra. Cabe preguntarse cuál es el verdadero fundamento de la protección de esas
medidas. En efecto, ies el derecho de autor, cuyo ejercicio y efectividad se ven así
reforzados? ¿No se protege sobre todo la inversión dedicada a la elaboración y utilización de las medidas técnicas?
¿No es más bien la simple distribución de contenidos eventualmente protegidos
por el derecho de autor y su remuneración lo que constituye el objeto principal de la
protección? En el ejemplo del juego vídeo, se puede admitir que el distribuidor o
fabricante impone condiciones contractuales para adquirir su producto, como un
precio limitado a un determinado número de usos o la obligación de jugar en una
plataforma determinada. Ahora bien, esas condiciones impuestas a la compra y utilización de las obras no incumben al campo del derecho de autor. El aficionado a
juegos vídeo que desea tener acceso al juego con miras a utilizarlo no efectúa ningún acto sujeto al derecho de autor, a reserva de un acto de reproducción provisional que suele estar cubierto por una excepción. Si está prohibido el simple hecho de
traspasar la barrera, sean cuales fueren los actos efectuados luego, lícitos o no, jno
es acaso la propia barrera el objeto esencial de la protección? Veamos lo que dice
Y. Gendreau: «Así, la evolución ha sido rápida. También es paradójica: ni siquiera
se sabe aún con precisión cuáles son los actos contemplados por el derecho de
reproducción y ya se elaboran en el marco del derecho de autor sistemas exorbitantes del derecho de autor tradicional para controlarlos)).77
Debate
Cada nivel de protección de las obras debería reflejar el equilibrio esencial entre
monopolio y acceso a la información. Asimismo, ese equilibrio, presente en el derecho de autor, se debe transferir a las medidas técnicas y a su protección legal.
En términos generales, nos parece que siguen siendo inciertas las consecuencias
de la intervención de la técnica en la distribución de las obras. El mercado no ha
creado aún sistemas eficaces y generalizados y ya se empieza a protegerlos. ¿No es
acaso prematuro? ~NO se debería dejar que se desarrolle el mercado antes de responder a una necesidad de protección tal vez inexistente? La tecnología parece aún muy
incipiente frente a esa necesidad precoz de protegerla.
Además, el derecho común brinda una protección razonable de las medidas
técnicas mediante el recurso a las disposiciones relativas a la criminalidad informática y la competencia desleal o bien mediante la protección de los sistemas condicionales de acceso a los servicios audiovisuales. Este derecho común responde de
manera conveniente a la demanda de los Tratados de la OMPI de una protección
jurídica eficaz. Por lo demás, la OMPI conlirmó7* que el Artículo ll del Tratado
no obligaba a los Estados Miembros a instaurar una protección jurídica específica
si el marco legislativo existente satisfacía razonablemente la necesidad de
protección.‘”
En este caso, la cuestión se debe considerar de manera diferente para las dos
ramas de protección que los Estados suelen acordar a las medidas técnicas en el
marco del derecho de autor: por una parte, el acto de neutralización y, por otra, las
actividades preparatorias, como la fabricación y distribución de productos o servicios que permiten la neutralización.
Conveniencia
de prohibir
la neutralización
Las medidas técnicas de protección de las obras suelen tener como objetivo disuadir
a los usuarios de realizar actos prohibidos. Los usuarios normales no intentarán forzar la protección técnica, sobre todo porque el hecho mismo de esa barrera los
disuade de perjudicar la obra.
Si se elimina la protección técnica, el utilizador deberá responder, si procede, de
un acto de violación del derecho de autor. Esa sanción nos parece suficiente. Añadir
una sanción específica no aporta nada y tendría que ver, por lo demás, con un
mecanismo de protección de la inversión que, a nuestro juicio, no se puede justificar
en el contexto de la propiedad intelectual.
La vaguedad mantenida por las legislaciones sobre la suerte de la neutralización de las medidas técnicas con el único objetivo de efectuar una reproducción
sujeta a una excepción del derecho de autor plantea cuestiones de conveniencia. La
cuestión de la interferencia de las excepciones y limitaciones al derecho de autor,
así como de la protección jurídica de las medidas técnicas constituye uno de los
puntos más complejos de este asunto. Hemos visto en el punto anterior que una
medida técnica puede restringir considerablemente la capacidad del usuario de
efectuar actos permitidos en virtud de una excepción legal. El usuario puede
entonces verse tentado a suprimir la barrera de la obra para ejercer normalmente
la excepción de que goza.
Si lo hace, podrá ser objeto de sanción judicial aunque no haya realizado acto
alguno sujeto al derecho de autor. Los Tratados de la OMPI parecen limitar la sanción a los casos en que la violación del derecho de autor se realiza después de
desactivar la barrera técnica, pero los textos nacionales son menos claros sobre el
particular.
Hemos visto asimismo que la protección de esas técnicas abarca por lo general
los sistemas de acceso. Los Estados u organizaciones regionales, como la Unión
Europea, generalmente han introducido o adoptado textos cuyo objeto no eran
sólo las tecnologías que protegen estrictamente el derecho de autor, sino además
las que condicionan y controlan el acceso a las obras. Esto es manifiesto en el
texto estadounidense y el australiano, y se desprende también de la definición de
medidas técnicas adoptada en la propuesta comunitaria. En consecuencia, la
barrera técnica que impide el acceso a una obra está protegida por cuanto se
prohibe eludirla, lo que instaura una protección de hecho del acceso a la obra,
cuyo control pasaría así a ser prerrogativa del titular de derecho sin que dicha prerrogativa esté prevista por la ley. Ciertamente, la gran mayoría de los sistemas técnicos utilizados en la actualidad para proteger las obras se basan en la criptografía
y su objetivo principal es impedir el acceso no autorizado a un contenido cifrado.
Estaría sujeto a sanción el simple acceso a una obra, si se requiere desactivar una
barrera técnica, aunque no se realice ningún acto sujeto al derecho de autor una
vez obtenido el acceso.
Se comprende perfectamente la preocupación de proteger las tecnologías de
acceso. Sin embargo, esa preocupación tiene que ver en mayor medida con la protección del acceso al servicio que contiene las obras y sobre todo con la protección
de la remuneración del servicio. Así, se trata más de una preocupación del explotador o distribuidor de las obras que de una protección directa de los derechohabientes. El interés protegido mediante la sanción legal de las medidas técnicas está unido
a la distribución de las obras en las redes y a la seguridad del comercio electrónico.
Ese interés merece desde luego una protección, como la de la directiva europea
sobre el acceso condicional, que sólo sanciona las actividades preparatorias, es
decir, la fabricación y la distribución de dispositivos que permitan la neutralización
de los sistemas de acceso. Sin embargo, es preciso reconocer que esa protección no
se puede justificar por consideraciones vinculadas a la propiedad intelectual. Se
trata en este caso de proteger el acceso a un servicio, comprenda o no obras protegidas. Ese desplazamiento de la razón de ser de la protección técnica y jurídica debería, por lo menos, ser objeto de una reflexión más exhaustiva, si no se quiere transformar la ley sobre el derecho de autor en una ley general de seguridad
informática.80
Estos dos puntos muestran a todas luces que declarar ilícito el acto de eludir las
medidas técnicas en el marco del derecho de autor equivaldría a instaurar una nueva
protección para una simple barrera técnica, sin tener en cuenta la legitimidad misma
de los actos realizados por el usuario una vez desactivada la barrera.
Conveniencia
de declarar
ilícitas las actividades
preparatorias
Las técnicas utilizadas para proteger las obras en las redes electrónicas no difieren
de otros mecanismos de seguridad relativos a otros tipos de contenido. Por ejemplo, la criptografia servirá para proteger tanto las obras como la producción de
programas televisivos o la difusión de datos financieros o personales. En consecuencia, los dispositivos que supuestamente las neutralizan lo harán de manera
indiscriminada.
Así, la protección de las técnicas generales de acceso a los contenidos numéricos
podría ser más útil que una protección específica del derecho de autor. Por lo
demás, esa protección existe en algunos países, ya sea en la legislación sobre el
audiovisual (disposiciones relativas al acceso condicional), o en la legislación sobre
los delitos informáticos. La protección del acceso condicional nos parece responder
adecuadamente a la necesidad de protección que exige la OMPI.
Además, el acceso del público a ciertos contenidos ha sido siempre un punto
central del derecho sobre lo audiovisual en el que se originaron las disposiciones
relativas al acceso condicional. Por ejemplo, en una directiva europea sobre el
acceso condicional se alude a la posibilidad de obligar a los prestadores de servicios
a garantizar libre acceso a ciertos acontecimientos denominados de especial importancia para la sociedad, a semejanza de lo que prevé la directiva «Televisión sin
Fronteras», en particular por lo que respecta a manifestaciones deportivas. Difícilmente se puede efectuar esta reflexión en el contexto del derecho de autor que suele
ampararse en las excepciones previstas por la ley para garantizar un acceso a la
información.
Recomendaciones
1. La protección de las medidas técnicas se deberá buscar en el derecho común, y
no en el derecho de autor.
2. El acto de neutralización de las medidas técnicas no podrá ser sancionado por el
derecho de autor. Las sanciones relativas a la violación del derecho de autor bastan en este caso para sancionar al usuario, si es necesario.
3. La prohibición de fabricar y comercializar dispositivos que sirven para neutralizar las medidas técnicas es un mecanismo de protección que incumbe a la seguridad informática. La sanción de esas actividades se deberá buscar en la legislación
sobre la criminalidad informática o el audiovisual, en particular por lo que respecta a los sistemas de acceso condicional.
4. Todo régimen de protección jurídica de las medidas técnicas se deberá aplicar
respetando el acceso a la información y al dominio público y deberá incluir el
ejercicio legítimo de las excepciones al derecho de autor.
Conclusiones
Ya en 1995, los autores de la «Magna Carta for an Information Society»8’ imaginaban dos posibles modelos de desarrollo de dicha sociedad: el primero, denominado
«ciberespacio», correspondía a la voluntad de los protagonistas fundadores de Internet. Se trataba de un mundo en el que circularían libremente la información y la
expresión. El segundo, denominado «autopistas de la información)), preveía la elaboración de instrumentos de control de acceso a la información. Así, la tecnología
oscila entre dos mundos: el de la libertad y el de la propiedad.
Desde luego, el primer modelo es muy utópico y desconoce el principio mismo
de la propiedad literaria y artística. La protección técnica que se añade a una extensión sin precedentes, tanto en el contenido como en el objeto, del derecho de propiedad intelectual, respalda la idea de que el mercado ha privilegiado indiscutiblemente
el segundo enfoque.
Como conclusión de lo expuesto anteriormente, nos proponemos (r)establecer
un equilibrio entre la justa y fundada reivindicación de la protección de los legítimos intereses de los autores y productores de contenidos, por una parte, y la necesidad de lograr que los intereses de cada persona y del público en general se beneticien de un progreso tecnológico que brinda a todos la oportunidad única de un
mejor acceso al patrimonio de la humanidad.
En este sentido, abogamos decididamente por un retorno al equilibrio que constituye la esencia misma del derecho de autor. Podríamos sintetizar nuestro pensamiento así: «Todo el derecho de autor y sólo el derecho de autor.» Esta fórmula significa que:
. Conviene que el campo de protección del derecho de propiedad intelectual se circunscriba a las «creaciones)) o las «innovaciones técnicas», pero excluya las inversiones y las medidas técnicas de su protección. Cualquier otra solución perjudicaría a los países en desarrollo y al sector no comercial, en particular las bibliotecas
y los centros de enseñanza.
. Es útil reafirmar los principios que sustentan las excepciones a la protección del
derecho de propiedad intelectual, reevaluar con el rasero de esos principios la lista
actual, más aún, agregar nuevas excepciones, y por último, consagrar su carácter
.
l
imperativo. En cuanto a la UNESCO, conviene en particular que se mantengan
las excepciones con fines científicos, educacionales y periodísticos.
Es indispensable consagrar el derecho de acceso de todos al «dominio público de
la información» que reuniría la información esencial para el ciudadano de una
sociedad democrática moderna (información estadística, reglamentaria, relativa a
la seguridad y relativa al medio ambiente), de la que todo Estado deberá tener el
dominio para evitar el riesgo de confiscación por parte de sociedades privadas.
Por último, ante el desarrollo de las medidas técnicas de protección, es urgente
recordar que el derecho de propiedad intelectual no tiene como finalidad legitimar las medidas de control de acceso, y que si éstas deben ser protegidas por el
derecho común, se puede encontrar, fuera del derecho de autor, una protección
adecuada en la reglamentación de la distribución de los productos, es decir, del
servicio de acceso condicional a éstos, lo cual no podrá, en consecuencia, poner en
tela de juicio el equilibrio necesario entre los intereses de los titulares de derecho
de autor y los intereses de la sociedad o públicos que son el núcleo de los derechos
de la propiedad intelectual.
Notas
1. Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y Tratado de la OMPI sobre Interpretación
o Ejecución de Fonogramas firmados el 20 de diciembre de 1996 en Ginebra; Digital
Millenium Copyright Act (Estados Unidos), octubre de 1998, Pub. L. no 105-304,
112 Stat. 2860 (1998) (que agrega los párrafos 512 y 1.201-1.203 a la Copyright Act
de 1976); Propuesta modificada de directiva relativa a la armonización de determinados
aspectos de los derechos de autor y derechos atines en la sociedad de la información,
COM (1999) 250 final de 21 de mayo de 1999; BO 1999 C18016.
2. Legal Advisory Board, Respuesta al Libro Verde de la Comisión Europea sobre Derechos
de autor y derechos afines en la sociedad de la información, 1995.
3. P. B. Hugenholtz, «Fierce creatures - Copyright exemptions: Towards extinction?»,
Rights, Limitations
and Exceptions: Striking a proper balance, Conferencia
IFLAIIMPRIMATUR,
Amsterdam, 30 y 31 de octubre de 1997, se puede consultar en
http://www.ivir.nl, págs. 5 y 6.
4. B. Edelman, «Une loi substantiellement internationale. La loi du 3 juillet 1985 sur le droit
d’auteur et les droits voisins», JDZ, 1987, pág. 571.
5. A. Lucas y H. J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, París, Litec, 1994,
pág. 41.
6. Hugenholtz, op. cit., pág. 6.
7. A. Strowel, Droit dáuteur et Copyright, Bruselas, Bruylant, 1993, págs. 256 y SS.
8. M. Buydens, La protection de la quasi-création, Bruselas, Bruylant, 1993.
9. Directiva 96/9 del Parlamento Europeo y del Consejo, del ll de marzo de 1996, sobre la
protección jurídica de las bases de datos, BO no L 77120, 27 de marzo de 1996.
10. Párrafo 1 del Artículo 7 de la Directiva.
ll Considerando 40 de la Directiva.
12. Civ. Bruselas (cess.), 16 de marzo de 1999, JT, 1999, pág. 305.
13. A. Strowel, «La loi du 31 août 1998 concernant la protection juridique des bases de données», JT, 1999, pág. 300, no ll.
14. En los Estados Unidos se están discutiendo dos textos: uno de ellos instaura una protección similar al derecho sui generis europeo y el otro aplica la doctrina de la misappropiation (apropiación indebida) a la protección del contenido de la base de datos. H.R. 354
(Collections of Information Antipiracy Act»; H.R. 1858 Konsumer and Investor access
to Information Act». Los dos proyectos se están estudiando en dos comités diferentes que
de momento no parecen estar dispuestos a hacer concesiones.
15. Conferencia Diplomática sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos,
Ginebra, 2-20 de diciembre de 1996, Actas resumidas (en sesiones plenarias) preparadas
por la Oficina Internacional, en particular, los números 417, 426, 435, 461 y 465, así como
la posición del Grupo Africano.
16. Pollaud-Dullian, «Breves remarques sur la directive du 11 mars 1996 concernant la protection juridique des bases de données», Dall. Af”, 1996, pág. 539. Véase igualmente
A. Lucas, Droit dáuteur et numérique, Droit@Litec, 1998, pág. 46, no 89: «Hemos llegado
a reducir el derecho de autor a un mecanismo destinado a remunerar la inversión a riesgo
de olvidar que, incluso si se adopta un enfoque objetivo de la originalidad, el derecho de
autor supone un mínimo de creatividad.»
17. Buydens, «Le nouveau régime juridique des bases de données», op. cit., pág. 9.
18. A. Strowel y J. P. Trialle, «Le droit d’auteur, du logiciel au multimédia», Cuhiers
du CRZD, Bruylant, no ll, 1997, pág. 322; A. Koumantos, <(De las bases de datos en la
Directriz comunitaria», RZDA, enero de 1997. pág. 116.
19. Véase el caso Magill resuelto por el Tribunal Europeo de Justicia.
20. P. Sirinelli, Exceptions et limites aux droit dáuteur et droits voisins, Taller sobre la aplicación del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, Ginebra, 6 y 7 de diciembre
de 1999, consultable en el sitio de la OMPI.
21. Artículo 107 de la Copyright Act de 1976.
22. Para una descripción completa de las excepciones en distintos países véase Les Frontières
du droit dáuteur : ses limites et exceptions, Jornadas de estudio de la ALAI, 14-17 de septiembre de 1998, Cambridge, Ed. Australian Copyright Council, 1999.
23. Artículo 13 de los acuerdos TRIPS: «Los Miembros circunscribirán las limitaciones o
excepciones impuestas a los derechos exclusivos a determinados casos especiales que no
atenten contra la explotación normal de la obra ni causen un perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del titular de los derechos.»
24. P. Sirinelli, op. cit., pág. 6.
25. S. Ricketson, (dnternational conventions and treaties», Les Frontières du droit
dáuteur
., op. cit.
26. Véanse las Actas resumidas de los debates que tuvieron lugar en la Comisión Principal
durante la negociación del Tratado de la OMPI.
27. P. Sirinelli, op. cit., pág. 46.
28. A. Francon, «La Conferencia Diplomática sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y
derechos conexos», RZDA, abril de 1997, págs. 36-38.
29. P. Sirinelh, op. cit., pág. 46.
30. S. Ricketson, op. cit., pág. 20.
31. La posición común del 8 de junio de 2000 es la última versión del texto de la Directiva
europea. Ese texto todavía no se había publicado en el momento de terminar este trabajo.
32. Ameritan Geophysical contra Princeton University Press, 60 F. 3d 913 (2d Cir. 1994) cert.
dismissed, 116 S. Ct. 592 (1995). P. Goldstein, «Preempted State Doctrine, Involuntary
Transfers and Compulsory Licenses: Testing the Limits of Copyrighm, UCLA Law
review, 1977, 24, pág. 1139; L. Pallas Loren, «Redefining the Market Failure Approach to
Fair Use in an Era of Copyright Permission Systems», JZPL, val. 5, 1999, consuhable en
http:l/www.lawsch.uga.edu/-jipl/volS/loren.html.
33. W. Fisher III, «Property and contract on the Internet», 1998, consultable en:
http://cyber.law.harvard.edu’ipcoop/98fish.html;
T. Bell, «Fair use v. Fared use: The
impact of automated rights management on copyright’s fair use doctrine»,
76 NCL Review (1998), pág. 101.
34. Legal Advisory Board, Respuesta al Libro Verde de la Comisión Europea sobre los derechos de autor y los derechos afines en la Sociedad de la Información; Hugenholtz, op. cit.,
consultable en http://www.ivir.nl.
35. Sirinelli, op. cit.; A. Lucas, op. cit., págs. 175 y SS.;J. Spoor, «General Aspects of Exceptions
and Limitations: General Report», Les Frontières du droit d’auteur , op. cit., pag. 33.
36. Hugenholtz, op. cit., págs. 10 y Il.
37. L. Guibault, «Limitations found outside copyright law», Les Frontières du droit
dáuteur
., op. cit., pág. 43.
38. Zbíd., pág. 45.
39. J. Spoor, op. cit., pág. 40.
40. Legal Advisory Board, op. cit.
41. Dior contra Evora, Hoge Raad. 20 de octubre de 1995, NJ, 1996, no 682.
42. Dalloz 1999, 581, note Kamina. RIDA, abril de 2000, pág. 374.
43. Terroristenbild, Landgericht Berlin. 26 de mayo de 1977, GRUR. 1978, pág. 108. Para un
análisis detallado de las decisiones adoptadas en Europa en relación con el derecho de
autor y la libertad de expresión, véase P. B. Hugenholtz, «Copyright and freedom of
expression in Europe», que se publicará en Rochelle Cooper Dreyfus. Harry First y Diane
Leenheer Zimmerman (comps.), Znnovation policy in an inj¿wmation age, Oxford, Oxford
University Press. 2000.
44. P. B. Hugenholtz, «Copyright, contract and technology - What will remain of the public
domain?», Le droit dUuteur: un contrôle de IUccès aux euvres?, Cahiers du CRZD, Bruylant, n” 18. 2000, de próxima aparición.
45. P. Goldstein. «Copyright and its substitutes», The Kastenmeier Lecture, Wisconsin Law
Review, 1997, pág. 865; R. P. Merges, «The end of friction? Property rights and contract
in the “newtonian” world of on-line commerce», Berkeky Technology Law Journal,
val. 12, pág. 118; L. Lessig, «The zones of cyberspace», Stanjord Law Review, 1996.
pág. 1408; J. Reindenberg, «Lex Informatica: The Formulation of Information Policy
Rules Through Technology», Te-vas Law Reviebr. val. 76, pág. 553.
46. S. Perlmutter, «Facts and functions of the new media situatiom, General report, Jornadas
de estudio de la Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI), Estocolmo,
18-20 de junio de 2000.
47. P. B. Hugenholtz, (Copyright, contract and technology», op. cit.; B. Trompenaars, <tFormation and Validity of On-Line Contracts», en: P. B. Hugenholtz (comp.), Copyright and
Electronic Commerce, Londres/La HayaiBoston, Kluwer Law International, 2000
48. L. Guibauh. Document de discussion sur la question des exemptions et limitations au droit
d’auteur et aux droits voisins cì I’?re numérique. Informe para el Consejo de Europa,
Groupe de spécialistes sur la protection des ayants droit dans le secteur des médias, 1998:
H. Trotter. «Contracts, Copyright and Preemption in a Digital World», 1 Rich. J. L.
& Tech., val. 1, nn 2 (1995), http:llwww.urich.edu/-joh/vlil/hardy.html.
49. A. Lucas, op. cit., pág. 171,
50. Hugenholtz, «Fierce creatures. .)), op. cit.; Pallas Loren, op. cit.. pág. 21; Guibault. op.
cit.; T. Vinje, «Copyright Imperilled», EIPR, vol. 4, 1999, pág. 197.
51. Artículo 23 bis de la ley belga del 30 de junio de 1994 sobre el derecho de autor y derechos conexos. En los informes del Japón y México presentados en las Jornadas de Estudio
de la ALA1 en 1998 se indicaba que las excepciones no podían suspenderse por contrato.
No obstante, en los informes no se señalaba si se trataba de una norma legislativa. de
jurisprudencia o de doctrina. H. Saito, «Rapport National: Japon». Les Frontières du
droit d’auteur ., op. cit., pág. 297; «Rapport national: Mexique». ibid., pág. 302.
52. P. B. Hugenholtz, «Adapting copyright to the information superhighway)), The Future of
Copyright in a Digitul Environment, Kluwer, 1996, pág. 94; véase también Guibault, op. cit.
53. C. Clark. «The answer to the machine is in the machine», en: The Future of Copyright in a
Digital Environment, op. cit.. págs. 139-146.
54. D. Gervais, Gestion électronique des droits et sLstPmesd’identijicateurs numériques. Comité
consultatif de I’OMPI sur la gestion du droit d’auteur et des droits connexes dans le cadre
des réseaux mondiaux d’information, primera reunión, Ginebra, 14 y 15 de diciembre
de 1998.
55. Puede tratarse asimismo de un disquete que se introduce en la computadora cuando el
usuario desea utilizar el programa. El programa sólo funcionará si el usuario posee ese
disquete.
56. Las llaves electrónicas frlonglrs~ y las tarjetas electrónicas (véase mas arriba) pueden también cumplir una función de control de acceso.
57. Loi 90-I 170 del 29 de diciembre de 1990. Journa/ Offïciel, 30 de diciembre de 1990,
pág. 16439.
58. J. Hubin, Y. Poullet, con la colaboración de B. Lejeune y P. van Houtte, «La sécurité
informatique, entre technique et droit». Cukiers rlu CRID (Bruselas, Story-Scientia), no 14,
1998.
59. S. Dusollier, «Le droit d’auteur et son empreinte digital», CJl+&é, no 2, mayo de 1999,
págs. 3 l-47.
60. R. Leymonerie, Criptuge et droit duuteur, Les Cahiers de la proprieté intellectuelle. 1998,
vol. 10, no 2, pág. 423; véase también D. Guinier. «La stégdnographie. De I’invisibilité des
communications digitales à la protection du patrimoine multimédia», E.xpertises, junio
de 1998. págs. 186-190.
61. Esos bits son inútiles en la medida en que las imágenes y los sonidos abarcan muchos bits
cuya supresión o modificación no acarrea ninguna consecuencia perceptible para los auditores o espectadores. Por ejemplo, en el caso de una obra sonora, la línea de código digital que permite el marcado esta integrada en los bits de frecuencia inaudible para el oído
humano.
62. Por ejemplo, la Biblioteca del Vaticano, cuyos valiosos documentos se digitalizaron y se
pusieron a disposición del público en línea, pero con el sello del Vaticano. lo que impide
cualquier tipo de utilización comercial.
63. B. Hugenholtz, «Copyright, contract and technology», op. cif.
64. R. Julia-Barcelo, «Electronic contracts: A new legal framework for electronic contracts:
the EU electronic commerce proposah), CLSR, vol. 15, n” 3, junio de 1999, págs. 147-158.
65. S. Gauthronet y F. Nathan, «On-line services and data protection and the protection of
privacy», estudio realizado por encargo de la Comisión Europea. DG, val. 15, pág. 31.
66. M. Ledger y J. P. Triaille, «Dispositions centre le contournement des dispositifs techniques de protection », en Copyright in Cyberspace», ALAI Stucty Duys, Amsterdam, junio
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Brave New World of Technical Protection Systems: Will There Still be Room for Copyright?». EIPR, n” 8, 1996, pág. 431.
67. P. Samuelson (1996). «The Copyright Grab)), Wired. val. 4, n” 1; Vinje. «A Brave New
World of Technical Protection Systems .. op. cit.; Ledger y Triaille, 0~. cit.; J. Cohen,
«Some reflections on copyright management systems and laws designed to protect them».
Berk. TLJ, vol. 12, no 1, 1997, pág. 9.
68. S. Dusollier, «Incidences et réalités d’un droit de contrôler I’accès en droit européem. Lr
droit d’uuteur: un contrOle de 1’ucc.t;~aux auvrcs?. Cahiers du C’RID, no 18, Bruylant, 2000,
de próxima aparición.
69. L. Guibault, ((Limitations found outside copyright law» ., op. cit.
70. Articulo 6 (4) de la posición común del 8 de junio de 2000.
71. J. Ginsburg. «Chronique des États-Unis», RIDA, enero de 1999, págs. 147 y SS.
72. S. Dusollier, «Electrifying the fence: the legal protection of technological measures for
protecting copyrighm. EIPR, n” 6, 1999, págs. 285-297.
73. Para un análisis de las disposiciones estadounidenses. europeas y australianas, véanse
S. Dusollier y A. Strowel, La protection 16grrledes systèmes techniques, Taller sobre la aphcación del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor (WCT) y del Tratado de la OMPI
sobre interpretación o ejecución de fonogramas (WPPT), Ginebra, 6-7 de diciembre
de 1999.
74. Ginsburg, op. cit., págs. 146 y SS.;P. Samuelson, «Intellectual Property and the Digital
Economy: Why the Anti-circumvention Regulations Need to be Revised», Berk. Tech. LJ,
val. 14, 1999, pág. 519.
75. Véase Strowel y Dusollier. op. cit.
76. J. Litman, «The Exclusive Right to Read», Cardozo Arts & Ent. LJ, 1994,pág. 42; DusoIlier, «Incidences et réalités d’un droit d’accès .», op. cit.
77. Y. Gendreau, «Le droit de reproduction et Internet», RZDA, enero de 1999, pág. 55.
78. Intervención de Kurt Kemper, Taller sobre la aplicación de los Tratados de la OMPI, 6
y 7 de diciembre de 1999, Ginebra.
79. Cf. Lucas, Droit d’auteur et numérique. ,, op. cit., págs. 273 y SS.
80. P. Samuelson, op. cit.
81. «Cyberspace and the Ameritan dream: a Magna Carta for the Knowledge Age», Znfoways, 1995, pág. 2. Véanse a este respecto las conclusiones de C. Lamouline e Y. Poullet,
Des autoroutes de l’information ci la démocratie électronique, Informe presentado al
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Promoción de la enseñanza universitaria
del derecho de autor y de los derechos conexos
en la universidad:
inauguración
de una Cátedra UNESCO de derecho
de autor en Jordania
En marzo de 2000, el Director General de la UNESCO y el Presidente de la Universidad de Ammán firmaron un acuerdo para la creación de una Cátedra UNESCO
sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos en la Facultad de Derecho de dicha
Universidad. La Cátedra fue inaugurada solemnemente el 10 de mayo de 2000.
Después de la ceremonia de inauguración, se proyectó el videocasete de
la UNESCO titulado El derecho de autor, en el que participó el famoso artista de
mimo francés Marcel Marceau. Asimismo, se celebró un seminario al que asistieron
profesores de derecho y estudiantes de la Facultad de Derecho, así como representantes de los diversos círculos profesionales vinculados a la protección del derecho
de autor y los derechos conexos y a la producción de obras intelectuales. Además,
se celebraron dos conferencias: «El papel del derecho de autor en el desarrollo económico y cultural y en la sociedad de la información», por S. Abada, Director de la
Sección de la Creatividad y del Derecho de Autor, de la UNESCO; y «La protección del derecho de autor y los derechos conexos en la legislación nacional de Jordania)), por el doctor B. Talhauni, titular de la Cátedra UNESCO.
El representante de la UNESCO hizo entrega a la nueva Cátedra de un juego
completo de documentos y publicaciones de la UNESCO relacionados con el derecho de autor y los derechos conexos, entre los que se cuentan el primer manual
internacional Derecho de autor y derechos conexos (por la profesora D. Lipszyc),
publicado por la UNESCO, y varios ejemplares de los números hasta ahora publicados del Boletín de derecho de autor de la UNESCO.
Nueva publicación
de la UNESCO
Guide to the Collective Administrotion
of Authors’ Rights
[Guía sobre la gestión colectiva de los derechos de autor],
Editorial de la UNESCO, 2000, 126 páginas (con anexos),
en francés (lengua original) e inglés
La gestión colectiva de los derechos de autor está destinada en general a facilitar el
ejercicio efectivo de dichos derechos por los propios autores y a favorecer la explotación legal de las obras y de las producciones culturales. En las sociedades moder-
39
nas se la considera como uno de los instrumentos más adecuados para asegurar el
respeto de las obras explotadas y una remuneración justa a una actividad creativa
de valor cultural, al tiempo que brinda al público un acceso rápido a una cultura
viva constantemente enriquecida.
Los países industrializados la han utilizado ampliamente, particularmente en el
ámbito de la música. En los países en desarrollo, y en los que se encuentran en transición hacia una economía de mercado, el establecimiento y la promoción de una
gestión colectiva de los derechos de autor cobran cada vez mayor importancia.
La UNESCO ha alentado periódicamente a los Estados Miembros, fundamentalmente a los países en desarrollo, a organizar y desarrollar la gestión colectiva de
los derechos por los autores y otros titulares de derechos, como un elemento esencial para la construcción de un sistema nacional moderno de protección del derecho
de autor, que promueva eficazmente un desarrollo cultural dinámico.
La UNESCO ha brindado asistencia particularmente en los ámbitos de la creación de estructuras adaptadas a la gestión de los derechos, la formación de personal
profesional y el suministro de competencias que facilitan la organización eficaz de
las diferentes actividades técnicas vinculadas a la administración de los derechos. La
formación de especialistas ha sido una actividad permanente, realizada en cooperación con la Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC), cuyo cometido es promover la administración segura y eficiente de los
derechos de todos los autores en el mundo y la amplia distribución de las obras
intelectuales de conformidad con la ley.
El propósito de esta Guía es brindar esta asistencia de manera continua. La gestión colectiva debe desarrollarse a escala mundial para poder asumir eficazmente su
papel de fundamento endógeno de la creación permanente de obras intelectuales y
ser un factor dinámico en la promoción de los intercambios culturales entre las
naciones.
Esta Guía, cuyo objetivo es contribuir al mejoramiento de la administración
técnica de los derechos, contiene también un análisis detallado de las relaciones
entre los diferentes servicios públicos y otros interlocutores sociales en el ámbito del
desarrollo cultural.
Aporta, asimismo, información útil para los miembros de los organismos legales
y los administradores profesionales de las sociedades de jóvenes autores sobre las
condiciones que favorecen la creación legal de sociedades de autores, según el tipo
de derechos que han de ser administrados y las realidades de la actividad cultural
local. En la Guía se explica a los técnicos los mecanismos para organizar los diferentes tipos de actividades de acopio, documentación y distribución, así como la
gestión administrativa y contable de los medios técnicos para realizar dichas actividades. En este sentido, puede ser una herramienta útil para funcionarios que han
recibido formación en el marco de cursillos en el extranjero y que desean consolidar
y mejorar los conocimientos que han adquirido con miras a desempeñarse como
especialistas en los servicios vinculados al mejoramiento de las estructuras locales de
gestión colectiva. La Guía también recuerda las normas de buena administración
que garantizan la gestión colectiva así como la consideración y el respeto de los
autores, los usuarios de las obras, las autoridades públicas y el público en general.
En la Guía se resumen las funciones política, cultural, económica y social de la
gestión colectiva y su papel en el desarrollo cultural. En este sentido, es una fuente
de inspiración adecuada para las políticas de administración pública que regulan el
marco jurídico de esta actividad y para la definición de reglas relativas a la supervi-
sión y el control de los diferentes mecanismos de funcionamiento de la administración de derechos.
El carácter cooperativo de la autoadministración de los derechos por los autores
y su objetivo no lucrativo son elementos esenciales y recuerdan la necesidad de evitar recurrir a la legislación antimonopolio y las reglas usuales de la competencia,
que pueden menoscabar innecesariamente la eficiencia de esta tarea de interés
general.
La supervisión del funcionamiento eficiente de los organismos legales por parte
de las administraciones públicas y la aplicación de las reglas que rigen una administración sólida serán necesarias y esenciales para asegurar el éxito de la gestión colectiva. Esto requiere una organización específica y debe llevarse a cabo con continuidad, objetividad y estricto respeto por las competencias reglamentarias.
La Guía brinda información valiosa sobre las condiciones para comunicar
obras protegidas al público. Los productores y difusores de bienes y servicios culturales se pueden informar en ella sobre las condiciones para la explotación legal de
las obras protegidas. Su estrecha cooperación con los servicios de la gestión colectiva es un medio provechoso y eficaz para reforzar la seguridad de su inversión contra la piratería y garantizarles además la protección efectiva de sus propios derechos
cuando pasan a ser los legítimos propietarios de los derechos administrados.
El público en general puede apreciar el trabajo de precisión y el esfuerzo perseverante que hace permanentemente la gestión colectiva, a fin de que la remuneración que los usuarios pagan a cambio de la utilización legal de las obras protegidas
sea revertida a los autores y otros titulares de derechos, lo cual permite a estos
últimos continuar suministrando a la sociedad los bienes y servicios culturales
necesarios.
La UNESCO encargó la Guía a una experimentada jurista, la sefiora Paula
Schepens, que tiene una larga experiencia de trabajo en la gestión colectiva de los
derechos de autor en Bélgica. La obra fue redactada por la autora sobre la base de
un proyecto preparado por la Secretaría de la UNESCO, en un estilo claro, con
objeto de que este tema técnico sea accesible tanto a los especialistas como al
público en general.
Los aspectos técnicos del problema se abordan en diez anexos, en correlación
con el texto. Estos anexos contienen los documentos básicos que cada una de las
estructuras de gestión colectiva debería utilizar o producir regularmente.
Se espera que con una amplia distribución, esta Guía contribuya a la organización del sistema de gestión colectiva de los derechos de autor con el debido nivel de
eficacia, en particular en los países en desarrollo y en los países en transición hacia
una economía de mercado. Será, de esta manera, un aporte al establecimiento de
una red mundial de gestión colectiva, que promoverá la solidaridad y la cooperación entre autores. Guiada por esta idea de solidaridad, así como de dominio técnico de los mecanismos que le permiten alcanzar su objetivo, la gestión colectiva
puede desempenar cabalmente su papel de provechosa herramienta para la promoción permanente de la creación y la difusión de las obras intelectuales, y como
medio eficaz para fomentar los intercambios culturales entre las naciones.
La UNESCO desea agradecer a la Confederación Internacional de Sociedades
de Autores y Compositores (CISAC) su cooperación en la producción de esta Guía.
Están previstas versiones en otras lenguas. En los países interesados podrá editarse
bajo una licencia gratuita de la UNESCO. Las peticiones para obtener dicha licencia deben dirigirse a la División de Artes e Iniciativas Culturales.
41
42
Copyright Laws and Treaties of the World - 28” suplemento.
Esta compilación, The Copyright Laws and Treaties of the World (CLTW), fue en un
principio el fruto de una labor conjunta de la UNESCO y la OMPI. En la actualidad es la UNESCO la que compila exclusivamente la colección, recurriendo en algunos casos a traducciones de leyes efectuadas por la OMPI. BNA Books, que es una
división del Bureau of National Affairs de los Estados Unidos, con sede en
Washington D.C., viene publicando la colección desde 1956.
La CLTW es una fuente regularmente actualizada y única en su género, en la
que los profesionales pueden encontrar las versiones oficiales en inglés de todas las
leyes importantes del mundo entero o tratados internacionales sobre los derechos de
autor. La compilación consta de más de mil temas legislativos de 200 países y territorios, así como de 16 convenciones multilaterales. Los temas de la colección se
refieren a: obras literarias (incluyendo programas informáticos), científicas, artísticas, musicales y coreográficas; obras gráficas y escultóricas; obras cinematográficas
y audiovisuales; y otras obras, así como las interpretaciones o ejecuciones, grabaciones sonoras y emisiones de radiodifusión.
El 28” suplemento contiene adiciones y revisiones relativas a la globalización y
la protección de la propiedad intelectual en países extranjeros. Entre sus novedades
figura la revisión de los datos relativos a 42 naciones y jurisdicciones.
El Suplemento se puede comprar por separado (1 .084 páginas en hojas sueltas
clasificables, ISBN l-57018-101-2, Pedido no 1lOl-PRYY, 395 dólares estadounidenses, más impuestos y gastos de porte y envío) o junto con la obra principal
(1956-1999/3 volúmenes en hojas sueltas clasificables, Pedido no 1102-PRYY para la
obra principal con el suplemento incluido, 795 dólares estadounidenses, más
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EDELMAN, Bernard. La propriété littéraire et artistique (3a edicion puesta al día).
Presses Universitaires de France, 1999. 127 págs.
En esta obra se resumen las reglas y soluciones en el ámbito del derecho de autor
francés mediante la exposición lógica: «Antes que pretender ser exhaustivo - escribe
el autor en la introducción de este pequeño libro - he preferido hacer comprender lo
que es en el fondo el derecho de autor)). En la primera parte, el autor define los conceptos básicos de este derecho, las categorías fundamentales en las que reposa cada
característica jurídica (iqué es una obra, qué es un autor, qué es el derecho de
autor?). En la segunda parte, hace hincapié, tal como lo precisa en la introducción,
«en dos puntos fundamentales: por una parte, cómo el mercado y la tecnología subvierten el concepto mismo de obra del intelecto y, por otra parte, la influencia cada
vez más determinante de los inversores, que se esconde bajo la máscara engañosa de
los “derechos conexos”» (Capítulo 1 - Obras sin espíritu; Capítulo II ~ Autores sin
derechos).
FRANCON,André. Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle. Les Cours de
droit. Litec, París, 1999. 303 págs.
Se trata de un curso para el segundo ciclo universitario en el que se abordan diversos temas relacionados con las patentes, y que comprende una tercera parte dedicada a la propiedad literaria y artística. La introducción de esa parte examina la
definición, contenido e historia del derecho de autor, y va seguida de los siguientes
capítulos: 1. Obras protegidas (principios generales y distintas categorías de obras
protegidas); II. Personas protegidas por el derecho de autor (atribución de la calidad de autor; obras con varios autores); III. Derechos de los autores (índole jurídica
del derecho de autor, derecho moral, derechos pecuniarios).
LEAFFER, Marshall A. Understanding of Copyright Luw (3’ edición). Matthew Bender (Estados Unidos de América), 1999. 544 págs.
Este trabajo, escrito por un profesor de derecho de la Universidad de Indiana, es un
examen exhaustivo de la legislación sobre derecho de autor en los Estados Unidos
de América. Su primera edición es contemporánea a la Ley de derecho de autor
de 1976. Desde esa edición, la legislación ha ido modificando considerablemente la
Ley de 1976. En 1990, el Congreso garantizó «derechos morales» a los artistas
visuales, confirió protección a las obras arquitectónicas, prohibió el alquiler no
autorizado de los programas de ordenador y abrogó la inmunidad soberana de los
Estados respecto a la infracción del derecho de autor. Una importante legislación
nueva apareció en 1992: la renovación del derecho de autor pasó a ser automática,
se hizo más clara la defensa del uso leal en el caso de obras no publicadas, se impusieron nuevas sanciones penales y se adoptaron disposiciones especiales relativas a
las grabaciones sonoras caseras realizadas con medios numéricos. En 1993, el Congreso abrogó todos los vestigios de la licencia obligatoria para el fonógrafo automático y abolió el Tribunal de Regalías de Derecho de Autor, al que reemplazaron
grupos de arbitraje especiales integrados por expertos. El año 1993 fue esencial para
las relaciones internacionales en materia de derecho de autor. Ese año, los Estados
Unidos de América, junto con el Canadá y México, firmaron el Tratado de Libre
Comercio (TLC), y terminaron las negociaciones de la Ronda Uruguay del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). La segunda edición de
este trabajo integra estas nuevas circunstancias legislativas e internacionales. En la
tercera edición se intenta reflejar las consecuencias de la tecnología numérica en la
ley de derecho de autor (Digital Millennium Copyright Act de 1998) y se toma en
cuenta la ley por la que se prolonga el plazo de protección del derecho de autor
(Sony Bono Copyright Term Extension Act de 1998). Puede ser utilizada junto con
las diferentes publicaciones nacionales relativas a la legislación sobre derecho de
autor, para cuyo propósito contiene una lista de casos, además de la lista de estatutos, reglamentos y tratados y el índice.
SCHACK, Haimo. Urheber- und Urhebervertrgsrecht. Tubinga, Mohr Siebeck, 1997.
546 págs. ISBN 3-16-146817-1.
Los derechos de autor son, ante todo, los derechos personales de cada autor, es decir,
el reconocimiento jurídico de su propia realización creativa. Los derechos de explotación de los autores están indisolublemente vinculados a las personas que han creado
la obra. Este modo de entender el derecho de autor constituye la base del exhaustivo
tratado de Haimo Schack. Se trata de una concepción que difiere considerablemente
del enfoque angloamericano del derecho de autor, que está centrado esencialmente en
la protección de la inversión económica. En esta obra, que consta de nueve capítulos
y 39 secciones, el autor, profesor de la Universidad de Kiel (Alemania) y juez del Tribunal de Apelación de Schleswig-Holstein, trata las cuestiones de los sujetos protegidos, de la condición del autor de una obra intelectual y del derecho contractual
correspondiente; dedica una atención especial a la aplicación del derecho de autor en
el sistema del derecho civil y expone las violaciones contra él; dedica capítulos enteros
a los derechos conexos, a las sociedades de recaudación de derechos y a los aspectos
internacionales de la protección; por último, esboza una perspectiva del futuro del
derecho de autor.
THOMAS,Jeffrey S.; MEYER, Michael. The New Rules of Gobal Trade. A Guide to the
World Trade Organization. Carlswell Thomson Professional Publishing, Scarborough, Ontario, 1977. 371 págs.
Las 26 000 páginas de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) proporcionan materia abundante para cuestionar la legislación federal y
provincial. Esta obra es una guía interpretativa para el conocimiento de este importante tema y ofrece:
. Un examen completo de las modalidades de reglamentación del tráfico de bienes, servicios e inversiones por parte de la OMC.
l
Un estudio de cada artículo de los Acuerdos de la OMC, comprendido el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), cuyo conocimiento reviste gran importancia
para los especialistas que trabajan en organismos relacionados con la propiedad
intelectual, y más concretamente para los funcionarios gubernamentales, jueces
y abogados, así como para los profesores de derecho, investigadores y estudiantes.
l
Un examen minucioso de los distintos procedimientos de solución de litigios
según las reglas de la OMC, comprendido el examen de los grupos especiales y
del sistema de apelación.
l
Un análisis exhaustivo de la OMC en su calidad de organización internacional.
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