filial tenic transporte y logística de hidrocarburos

SISTEMATIZACIÓN DE EXPERIENCIA
PRÁCTICA EMPRESARIAL ECOPETROL S.A.
“FILIAL TENIC TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S. LE
ESTABLECE CRITERIOS DE FUNCIONAMIENTO A LA MATRIZ ECOPETROL S.A.”
Eliana Arboleda Guerra
Pontificia Universidad Javeriana Cali
Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales
Departamento de Ciencias Sociales
Carrera de Derecho
Santiago de Cali
2016
1
SISTEMATIZACIÓN DE EXPERIENCIA
PRÁCTICA EMPRESARIAL ECOPETROL S.A.
“FILIAL TENIC TRANSPORTE Y LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S. LE
ESTABLECE CRITERIOS DE FUNCIONAMIENTO A LA MATRIZ ECOPETROL S.A.”
Eliana Arboleda Guerra
Trabajo presentado como requisito parcial para optar para el título de Abogado
SEBASTIÁN CANAL FLÓREZ
Monitor de Práctica
Pontificia Universidad Javeriana Cali
Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales
Departamento de Ciencias Sociales
Carrera de Derecho
Santiago de Cali
2016
2
TABLA DE CONTENIDO
PREAMBULO
4
INTRODUCCIÓN
5
1
8
ASPECTOS GENERALES
1.1
8
1.1.1
Reseña Histórica
8
1.1.2
Funciones de Ecopetrol S.A.
9
1.2
2
CONTEXTUALIZACIÓN
ACTIVIDADES COMO ESTUDIANTE EN PRÁCTICA
11
1.2.1
Funciones como Estudiante en práctica
11
1.2.2
Problema
12
1.3
OBJETIVO GENERAL
16
1.4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
16
PROCEDIMIENTO DE SISTEMATIZACIÓN DE LA EXPERIENCIA
2.1
¿PARA QUÉ SE QUIERE SISTEMATIZAR?
17
17
3 ¿POR QUÉ LAS EMPRESAS A GRAN ESCALA GENERAN ESTRATEGIAS DE ESTANDARIZACIÓN DE
UNA ORGANIZACIÓN?
18
3.1
Diseños organizacionales que definen el modo de operar de los grandes grupos
empresariales bajo los parámetros económicos y jurídicos
19
4 ESTRUCTURAS SOCIETARIAS QUE ABREN SUS PUERTAS A LA INTERVENCIÓN CONTRACTUAL
MODERNA PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE NUEVOS NEGOCIOS
21
4.1
Las sociedades de origen capital evolucionan en la flexibilidad de facultades en el mundo
22
4.1.1
El alcance de la normatividad colombiana frente a las sociedades matrices y
subordinadas
24
4.1.2
25
Presunciones de subordinación en materia de relación matriz – filial
4.1.3
¿Existe una relación entre la presunción de subordinación de la Ley 222 de 1995 y la
subordinación contractual que afirman los tratadistas?
30
4.1.4
Aspectos relevantes de la matriz y filiales respecto a la Ley 222 de 1995
33
4.2
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS VS SOCIEDADES ANÓNIMAS
37
4.3
Tinec transporte y logística de hidrocarburos S.A.S y Ecopetrol S.A.
42
4.3.1
Aspectos Generales
42
5
CONCLUSIONES
52
6
Referencias
56
3
PREAMBULO
La Pontificia Universidad Javeriana Cali, a través de la carrera de Derecho, ha impartido
una formación académica y socialmente integral, permitiéndole a sus estudiantes la
participación y materialización de sus conceptos, tanto en el sector público como en el
sector privado.
A través del énfasis de Derecho Empresarial, la Carrera de Derecho busca llevar a sus
estudiantes a un proceso de conocimiento diferente al que se experimenta en el aula de
clase, con el objeto de analizar, comprender y elaborar diversos conceptos adquiridos
durante el pregrado y generar la experiencia profesional a favor del estudiante.
Mediante el apoyo integral por parte de la oficina de desarrollo profesional y prácticas
empresarial en conjunto con la facultad de Derecho, se inició durante cuatro meses una
ardua búsqueda de una práctica empresarial, claro está, previamente con la adquisición de
nuevos conceptos generados por las diversas actividades que nos permitieron formarnos
para una vida laboral; el objetivo principal para la oficina de desarrollo bajo la dirección de
la Doctora Clara Eugenia Jaramillo, fue encontrar una práctica donde el estudiante de
acuerdo a su perfil, tuviera campo de acción y cumpliera con los objetivos requeridos por la
Empresa.
De esta manera, la Empresa de economía mixta ECOPETROL S.A., invito mediante su
proceso de selección a la carrera de Derecho a través de la oficina de desarrollo profesional
y prácticas empresarial, para que estudiantes de Derecho iniciará dicho proceso; fue así
como inicié mi participación en el proceso de selección, primero realizando pruebas
psicotécnicas, después una entrevista con la psicóloga a cargo, hasta ser seleccionada
para ser la estudiante en práctica seccional Cali en la Oficina Jurídica Suroccidente ubicada
en la ciudad.
4
INTRODUCCIÓN
Bajo la dirección de la Doctora Ana Patricia Carrillo profesional II y en colaboración con la
facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali, inicie mi práctica
empresarial que duró seis meses, permitiéndome adquirir experiencia tanto en el derecho
societario como en el derecho ambiental. De acuerdo a mi práctica en ECOPETROL, se me
facilitó la formulación de respuestas conforme a los problemas o necesidades que a diario
eran atendidos, generar aportes metodológicos y técnicos, así como la interacción entre los
usuarios, colaboradores y agentes de la actividad social de la Empresa.
Principalmente dentro de mi entorno laboral identifiqué varios aspectos que me permitieron
promover mis conocimientos a partir de la experiencia. De esta manera, realicé un apoyo
jurídico que consistió en la elaboración de proyecciones de conceptos jurídicos en las áreas
de contratación pública y privada, dentro de las etapas precontractual, contractual y postcontractual, dirigidos a las diferentes áreas operativas que componen esta gran empresa,
se realizó un apoyo en la asesoría jurídica a la sociedad en los diversos asuntos que se
requirieran.
Ecopetrol S.A., siendo una de las principales empresas en economía mixta del país,
organizada bajo la forma de sociedad anónima, vinculada al Ministerio de Minas y Energía,
según con lo establecido en la Ley 1118 de 2006, considerada como la primera compañía
de Petróleo en el país, que genera a diario diversas actividades en las que los equipos de
trabajo dinamizan sus conocimientos ya sean técnicos o multidisciplinarios, de esta manera
considero que a cualquier practicante de cualquier área de conocimiento, trabajar en el
campo de acción de esta empresa le permite vivenciar conceptos claves para su futuro
profesional.
Sin embargo, pese a la trayectoria de esta empresa al haber sido considera en el año 2011
como una de las empresas más grandes del mundo1, a su vez la segunda empresa petrolera
más grande en Latinoamérica y entre las 14 mejores petrolera del mundo, en el año 2015
esta imagen empezó a desvanecerse en especial por la constitución de contratos como el
Top 250 rankings en el sitio web Platts; «Ecopetrol, entre las mejores del mundo», artículo en el sitio web
Dinero.com (Bogotá).
1
5
de transporte de hidrocarburos o el de gestión ambiental que terminaban cediéndose a
principales filiales de la Empresa sin razón alguna, a sabiendas que estas dos actividades
eran las principales actividades de ECOPETROL.
La práctica empresarial inició el 14 de enero de 2015, una de mis principales actividades
era generar conceptos de acuerdo con los interrogantes que muchos departamentos de
gestión de la empresa le formulaban al departamento jurídico, en los dos primeros meses
del año 2015, muchos colaboradores empezaron a formular preguntas como: ¿Por qué la
filial de Ecopetrol cede el contrato de transporte y esta no nos permite gestionar el
presupuesto de los viáticos para la exploración en la planta Yumbo – Valle? ¿Es cierto que
la gestión ambiental esta comandada por la unidad ambiental de la filial en
Barrancabermeja? o ¿A quién le debo pedir permiso de generar una estrategia de gestión
en seguridad ambiental, si la oficina de transporte informa que esa actividad ya no le
pertenece a Ecopetrol?, generando al departamento jurídico suroccidente dudas e
incertidumbres a la hora de responder.
De esta manera surgió mi iniciativa en estudiar los contratos2* entre las filiales de Ecopetrol
y reconocer si existía la posibilidad que esta filial fuera la que dictara las directrices a los
departamentos de la Matriz y si legalmente no era un impedimento; al conocer el interés
que incursiono en mí el tema de esta filial, mi jefe directo depositó entera confianza en que
yo desarrollara alguna hipótesis que nos permitiera socializar el tema con las diferentes
áreas de la empresa en especial suroccidental, al considerarse que el contrato de transporte
ejerce mayor acción desde Medellín – Antioquía hasta Tumaco – Nariño.
Ahora bien, para integrar mi experiencia en relación con mis conocimientos previos
adquirido en mi pregrado, es importante aunar en el concepto de la sistematización con el
fin de reconocer que, gracias a esta metodología, es posible generar un proceso de
conocimiento más arraigado a la proyección de todo profesional.
La sistematización genera una habilidad al estudiante en práctica y es la de recuperar una
experiencia de manera ordenada, para cumplir con unos de sus más importantes fines, y
es hacer posible que los procesos de experiencias puedan ser intercambiados; Primero,
por la facilidad de comunicación que permite la sistematización, segundo, por la necesidad
*Los contratos fueron estudiados en las instalaciones de Ecopetrol, toda vez que estos no tienen acceso al público y
son considerados como reserva legal de acuerdo a las políticas de la empresa.
2
6
del estudiante de diseñar estrategias que a la vez le permiten evaluar situaciones de la vida
laboral.
Lo más interesante de la sistematización, es que no se centra principalmente en los
resultados sino en los procesos o métodos en que el estudiante influyó mediante su
intervención para lograr un eficiente objetivo, de tal manera este proceso demandó en mi
un afinamiento de mis conocimientos previos y me exigió una disciplina en el seguimiento
organizado de mi proyecto.
Así la sistematización puede ser interpretada como "un proceso permanente, acumulativo,
de creación de conocimientos a partir de nuestra experiencia de intervención en una
realidad social; como un primer nivel de teorización sobre la práctica. En este sentido, la
Sistematización representa un intento de articular teoría y práctica, lo cual nos pone ante el
reto de desarrollar un lenguaje que exprese a un nivel conceptual de toda la riqueza y la
dinámica presente en las prácticas de promoción"3
Siendo, una posibilidad para producir conocimiento a partir de la intervención de la
realidad4; realizando una reconstrucción de lo sucedido y de un ordenamiento de los
elementos objetivos y subjetivos que han intervenido en el proceso para comprender los
conceptos a aplicar.
Es por esta razón que mi sistematización es la recolección con una mirada crítica de mi
experiencia en Ecopetrol y de un proceso constante de mi practica durante seis meses, que
me permitieron observar claramente una situación que se está viviendo en el entorno de
esta empresa, posiblemente trayendo a futuro múltiples consecuencias no de orden
societario propiamente sino más bien de una privatización total de esta empresa.
Búsqueda, " La Sistematización de Experiencias. Una Aproximación Metodológica". Revista Educación y
Cultura. Boletín bibliográfico. Alerta Tarea (Suplemento) mayo 91. pp. 43-44.
4
CARVAJAL BURBANO, Arizaldo. Teoría y práctica de la sistematización de experiencias, 2da ed.
Santiago de Cali. Universidad del Valle, Cali, 2006
3
7
1
ASPECTOS GENERALES
1.1 CONTEXTUALIZACIÓN
1.1.1 Reseña Histórica
En agosto 25 del año 1951 el Estado Colombiano de la Concesión de Mares, dio
formalmente origen a la Empresa Colombiana de Petróleos. Empresa que asumió los
activos revertidos de la Tropical Oil Company, quien en 1921 había iniciado actividad
petrolera en Colombia con la puesta de producción del campo La Cira-Infantas en el Valle
Medio del Rio Magdalena que se encontraba localizado a 300 Kilómetros al nororiente de
Bogotá.
Fue así como Ecopetrol emprendió una serie de actividades en la cadena del petróleo,
como una empresa Industrial y Comercial del Estado que se encontraba encargada de
administrar el recurso de hidrocarburífero de la nación y al paso del tiempo, empezó a crecer
en la medida en que otras concesiones decidieron invertir e incorporar sus operaciones.
Para el año 1961 asume el manejo directo de la refinería de Barrancabermeja. A los trece
años después, decide comprar la Refinería de Cartagena, construida por Intercol en 1956.
En 1970 adopta su primer estatuto orgánico, que ayuda a confirmar la naturaleza de la
empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuya
vigilancia fiscal estaba a cargo de la Contraloría General de la Republica.
La empresa funciona como una sociedad con naturaleza mercantil, centrada al ejercicio de
las actividades propias de la industria y comercio del petróleo y sus afines, bajo las reglas
del derecho privado y las normas contenidas en sus estatutos, a excepción consagradas
en la ley del Decreto 1209 de 1994.
Para septiembre del año 1983, se produce una gran noticia para la historia de Ecopetrol y
una de las mejores para Colombia, el descubrimiento del Campo Caño Limón con la
colaboración de OXY, contaba con reservas estimada en 1.100 millones de millones de
barriles. Gracias a este descubrimiento la empresa logro inicias una nueva era y en el año
de 1986 Colombia vuelve a ser un país exportador de petróleo.
8
En los años noventa Colombia prolongó su autosuficiencia petrolera, con el descubrimiento
de los gigantes Cusiana y Cupiagua, en el Piedemonte LLanero, en asocio con la British
Petroleum Company.
En el 2003 el gobierno colombiano con el objetivo de internacionaliza y hacer más
competitiva la Empresa Colombiana de Petróleos, decide reestructurarla para que fuera
reconocida en el marco de la industria mundial de hidrocarburos.
Con la expedición del Decreto 1760 del 26 de Junio de 2003 se realiza una modificación
en la estructura orgánica de la Empresa Colombiana de Petróleos, convirtiéndola en
Ecopetrol S.A., una sociedad pública por acciones, ciento por ciento estatal, vinculada al
Ministerio de Minas y Energía, y regida por sus estatutos protocolizados en la Escritura
Pública número 4832 del 31 de octubre de 2005, otorgada en la Notaría Segunda del
Circuito Notarial de Bogotá D.C., aclarada por la Escritura Pública número 5773 del 23 de
diciembre de 2005.
Con el cambio realizado en la Empresa Colombiana de Petróleos a la nueva Ecopetrol S.A.,
la compañía logra liberarse de algunas funciones como administrador del recurso petrolero,
razón por la cual se vio la necesidad de crear La ANH (Agencia Nacional de Hidrocarburos)
para encargarse de esa administración
A partir de 2003, Ecopetrol S.A. inicia un período en el que, con mayor autonomía, ha
logrado acelerar sus actividades de exploración, capacidad de obtener resultados con visión
empresarial y comercial y un gran interés por mejorar su competitividad en el mercado
petrolero mundial.
Hoy en día, Ecopetrol S.A. es la empresa más grande del país con una utilidad neta de
$15,4 billones registrada en 2011 y la principal compañía petrolera en Colombia. Por su
tamaño, pertenece al grupo de las 40 petroleras más grandes del mundo y es una de las
cuatro principales de Latinoamérica.
1.1.2 Funciones de Ecopetrol S.A.
Ecopetrol S.A. es la principal compañía petrolera en Colombia, por su tamaño Ecopetrol
S.A. se encuentra en el puesto 114 entre las empresas más grandes del mundo, y es la
segunda empresa petrolera más grande de Latinoamérica. La empresa Platts ubicó a
9
Ecopetrol como una de las 14 mejores empresas petroleras del mundo, cuarta en el
continente americano y primera en Latinoamérica5.
Ecopetrol S.A. tiene la participación mayoritaria de la infraestructura de transporte y
refinación del país, posee el mayor conocimiento geológico de las diferentes cuencas,
cuenta con una respetada política de buena vecindad entre las comunidades donde se
realizan actividades de exploración y producción de hidrocarburos, y es reconocida por su
gestión ambiental.
Cuenta con campos de extracción de hidrocarburos en el centro, el sur, el oriente y el norte
de Colombia, dos refinerías, en construcción de la refinería más importante del país en
Cartagena (Reficar), cuenta con puertos para exportación e importación de combustibles y
crudos en ambas costas y una red de transporte de 8.500 kilómetros de oleoductos y
poliductos a lo largo de toda la geografía nacional, que intercomunican los sistemas de
producción con los grandes centros de consumo y los terminales marítimos.
Tiene el centro de investigación y laboratorio científico de su género en el país más grande
a nivel nacional, donde reposa el acervo geológico de un siglo de historia petrolera de
Colombia.
Desde el año 1997 hasta el año 2014 ha sido la empresa con las más altas utilidades de
una compañía colombiana en toda la historia6.
Mediante el Decreto 1760 del 26 de junio de 2003, modificó su estructura orgánica, y paso
de ser Empresa Colombiana de Petróleos a convertirse en Ecopetrol S. A., una sociedad
pública por acciones, ciento por ciento estatal, vinculada al Ministerio de Minas y Energía y
regida por sus estatutos protocolizados en la Escritura Pública número 4832 del 31 de
octubre de 2005, otorgada en la Notaría Segunda del Circuito Notarial de Bogotá D.C., y
aclarada por la Escritura Pública número 5773 del 23 de diciembre de 20057
De esta manera la Compañía Ecopetrol S.A., se liberó de las funciones de Estado como
administrador del recurso petrolero, siendo delegada esta función a la ANH (Agencia
Top 250 rankings en el sitio web Platts; «Ecopetrol, entre las mejores del mundo», artículo en el sitio web
Dinero.com (Bogotá).
6
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrolweb/nuestra-empresa/quienes-somos/lo-que-hacemos/lo-que-hacemos-informacion
7
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrolnuestrahistoria.
5
10
Nacional de Hidrocarburos); así le permitió a Ecopetrol S.A., tener mayor autonomía,
acelerando sus actividades de exploración, su capacidad de obtener resultados con visión
empresarial, comercial y el interés por mejorar su competitividad en el mercado petrolero
mundial.
1.2
ACTIVIDADES COMO ESTUDIANTE EN PRÁCTICA
Mi práctica empresarial fue realizada en ECOPETROL S.A. en la ciudad de Cali, en el
Departamento Jurídico, el cual es liderado por dos abogadas, que son profesional II y
Profesional III especialistas en el área de Responsabilidad Civil y Derecho Ambiental, mi
práctica la desarrolle por un periodo de seis meses, iniciando desde el día 14 de enero
hasta el 14 de julio de 2015, con un horario de 7:30 am hasta las 5:30 pm de lunes a viernes,
contando con un apoyo de sostenibilidad económico por parte de la empresa.
La oficina jurídica suroccidental esta direccionada por la Doctora Nayibe Manrique quién se
encuentra en la ciudad de Neiva, es la jefe regional Suroccidental y cuenta con un equipo
de abogados ubicados en la ciudad de Cali, Armenia y Neiva; la Doctora Ana Patricia
Carrillo es la persona a cargo de la oficina jurídica de la ciudad de Cali, encargada de
atender todas las peticiones, conceptos, desarrollo de derechos de petición, contestación
de demandas, gestión de procesos administrativos radicados en el Valle del Cauca,
encargada de la Gestión Jurídica Ambiental y revisión de contratos de infraestructura de
transporte.
1.2.1 Funciones como Estudiante en práctica
Mi práctica se generó en espacio multidisciplinario, toda vez que a diario se establece
comunicación con diferentes departamentos que requieren apoyo jurídico en diversas
áreas, principalmente mis funciones del día a día consistían
en la elaboración de
proyecciones de conceptos jurídicos contratación pública y privada, revisión de contratos,
dentro de las etapas precontractual, contractual y post-contractual, dirigidos a las diferentes
áreas operativas y a los agentes externos de la empresa, como proveedores o prestadores
de servicio, así mismo se realizó en conjunto con estos mismos agentes, asesorías jurídica
11
según el marco jurídico normativo que debía aplicar de acuerdo al caso y se resolvieron
varios interrogantes realizados por los stakeholders8.
Como estudiante en práctica, una de mis principales actividades era generar conceptos de
acuerdo con los interrogantes que muchos departamentos de gestión de la empresa le
formulaban al departamento jurídico, en los dos primeros meses del año 2015, muchos
colaboradores empezaron a formular preguntas como: ¿Por qué la filial de Ecopetrol cede
el contrato de transporte y esta no nos permite gestionar el presupuesto de los viáticos para
la exploración en la planta Yumbo – Valle? ¿Es cierto que la gestión ambiental esta
comandada por la unidad ambiental de la filial en Barrancabermeja? O ¿A quién le debo
pedir permiso de generar una estrategia de gestión en seguridad ambiental, si la oficina de
transporte informa que esa actividad ya no le pertenece a Ecopetrol?, generando dudas e
incertidumbres a la hora de responder.
De esta manera surgió mi iniciativa en estudiar los contratos entre las filiales de Ecopetrol
y reconocer si existía la posibilidad que esta filial fuera la que dictara las directrices a los
departamentos de la Matriz, es decir de Ecopetrol y si legalmente no era un impedimento;
al conocer el interés que incursiono en mí el tema de esta filial, mi jefe directo deposito
entera confianza en que yo desarrollara alguna hipótesis que nos permitiera socializar el
tema con las diferentes áreas de la empresa en especial suroccidental, al considerarse que
el contrato de transporte ejerce mayor acción desde Medellín – Antioquía hasta Tumaco –
Nariño.
1.2.2 Problema
De acuerdo a las principales actividades de Ecopetrol S.A., la infraestructura de transporte
hace parte de la arteria vital de esta empresa, generando mayor utilidad y empleabilidad
para la sociedad Colombiana; desde el año 2003, la gestión de infraestructura de transporte
adoptó una mayor autonomía a la hora de desarrollar sus actividades, garantizando al país
y a los inversores el transporte y disponibilidad oportuna de los diferentes hidrocarburos
para refinación, exportación o consumo a través de su red de 8.500 kilómetros de poliductos
Se refiere a la parte interesado o a quién esté relacionado las actividades y funciones de una empresa, ya
sea una persona natural o jurídica, ejemplo: Clientes, colaboradores, proveedores.
8
12
y oleoductos, que van desde los centros de producción hasta las refinerías y puertos en los
océanos Atlántico y Pacífico9.
La infraestructura de transporte cuenta con 53 estaciones, empezando por las que se
bombea crudo y productos por la geografía colombiana terminando por los centros de
almacenamiento ubicados en diversos lugares del país.
Entre las líneas, estaciones y terminales, el sistema de transporte cuenta aproximadamente
con 8.500 kilómetros de redes principales de oleoductos y poliductos que convergen en los
terminales de Coveñas y Santa Marta, en el Atlántico, y Buenaventura y Tumaco, en el
Pacífico10.
Para Ecopetrol la infraestructura de transporte de los principales oleoductos era
aproximadamente un 60% de su capacidad operativa, permitiéndole obtener nuevos
descubrimientos y generando una mayor oferta de servicios de transporte multimodal, a
través de oleoductos, poliductos, buquetanques, siendo una solución integral en materia de
transporte.
Básicamente la operación de transporte se encuentra organizada en cinco Gerencias
Regionales, cuya distribución geográfica es la siguiente11:

Caño Limón – Coveñas, con sede en Cúcuta, donde su principal negocio es el
transporte de crudo. Su eje de acción es en las áreas de Arauca, Norte, Coveñas.

Andina, con sede en Bogotá, donde su principal negocio es el transporte de
combustibles. Su eje de acción es en las áreas de los Llanos y la Sabana.

Caribe, con sede en Santa Marta, donde su principal negocio es el transporte de
combustibles. Su eje de acción es en las áreas de Pozos Colorados y Sucre.

Magdalena, con sede en Barrancabermeja, donde su principal negocio es el
transporte de crudo y combustibles. Su eje de acción es en las áreas de Galán y
Vasconia.
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrolweb/nuestra-empresa/quienes-somos/lo-que-hacemos/transporte
10
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrolweb/nuestra-empresa/quienes-somos/lo-que-hacemos/transporte
11
ECOPETROL S.A. COMUNIDAD, op, cit., p. http://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/ecopetrolweb/nuestra-integracciónpol
9
13

Occidente, con sede en Yumbo, Cali (Valle), donde su principal negocio es el
transporte de combustibles. Su eje de acción es en las áreas de Antioquía, Valle y
Caldas.
De los sistemas existentes de oleoductos cabe destacar los siguientes:

Oleoducto Caño Limón-Coveñas: Tiene 770 kilómetros de longitud y a través de
él se transportan los crudos producidos en el campo Caño Limón (Arauca).

Oleoducto del Alto Magdalena: Transporta los crudos que se obtienen en el Valle
Superior del Magdalena y en el cual Ecopetrol participa con el 49%.

Oleoducto Colombia: Tiene 481 kilómetros y conecta la estación de Vasconia con
el puerto de Coveñas. Ecopetrol tiene el 42.5% de participación.

Oleoducto Central S.A. (Ocensa): Con 790 kilómetros de longitud, transporta
fundamentalmente los crudos del piedemonte llanero (Cusiana- Cupiagua) hasta el
terminal marítimo de Coveñas.

Oleoducto Trasandino: Con 306 kilómetros, transporta petróleo desde Ecuador
hasta el puerto de Tumaco, sobre el océano pacífico.
Figura 1. Mapa de Infraestructura Petrolera12
Tomado de:
http://www.ecopetrol.com.co/especiales/mapa_infraestructura.htm
12
14
A pesar de ser esta actividad tan importante como se ha evidenciado en los párrafos
anteriores para el desarrollo de la compañía, la empresa determino en el año 2013 ceder
toda la infraestructura de transporte a una de sus filiales mediante contrato, cediendo la
propiedad de transporte que está repartida en diferentes sectores de la geografía
colombiana a la filial Tecnic Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S.
No suficiente con esta cesión, la empresa Tenic S.A.S. mediante contrato de prestación de
servicios, determino que la Compañía Ecopetrol S.A., fuera la encargada del manejo y
desarrollo de las actividades que genera la infraestructura de transporte como, por ejemplo:
el mantenimiento de infraestructura, aseguramiento de vías etc.
Es gracias a esta contratación, que los departamentos iniciales a cargo del cuidado de estas
actividades, empezaron a generar una variedad de contradicciones e incertidumbres que
quebranta la eficiencia de la empresa en el caso de la funcionalidad de las infraestructuras,
debido a que muchas de las funciones dependían de la aprobación de la división que haya
designado Tecnic
S.A.S.,
y
en varias ocasiones
15
estas funciones terminaban
extralimitándose de acuerdo al objeto de contratación que en su momento Ecopetrol S.A.,
informó a sus colaboradores.
Por ende, se evidenció que existía un vació frente a estas contrataciones y que en realidad
lo que Ecopetrol buscaba con la cesión de más útil actividad era que esta mantuviera cien
por ciento el control de ella, sin contar con la autorización de Ecopetrol pese a que esta es
su matriz.
Así mismo, sucedió en los casos de gestión ambiental, donde muchos permisos o licencias
a adquirir de acuerdo con la funcionalidad de la infraestructura se encontraba sujeta a las
directrices que dictara la filial sin tener en cuenta que ya Ecopetrol contaba con un sistema
de gestión para actuar frente a estas circunstancias.
1.3
OBJETIVO GENERAL
Debido a lo anterior he decidido estudiar si es válido jurídicamente que a través de acuerdos
contractuales una filial como Tenic Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. puedan
establecer a la matriz Ecopetrol S.A. los criterios de funcionamiento, con el fin de limitar la
ejecución de las actividades organizacionales de la matriz.
1.4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Para lo cual, es necesario determinar si una Sociedad Anónima que actúa como matriz
puede ser subordinada por una Filial que tiene un régimen societario de Sociedad por
Acciones Simplificado. También se requiere conocer si estos criterios se pueden impartir
en estos dos tipos societarios y establecer cuáles son las consecuencias en caso que si se
puedan impartir.
16
2
PROCEDIMIENTO DE SISTEMATIZACIÓN DE LA EXPERIENCIA
Para desarrollar esta sistematización se ha tomado como modelo la siguiente metodología:
Modelo Antonio Sandoval, porque se definió y argumentó la justificación, los objetivos,
contextualización, descripción de la práctica y conclusiones, sin embargo, se diseñó
libremente algunas propuestas del modelo de Oscar Jara y CEBIAE.
2.1
¿PARA QUÉ SE QUIERE SISTEMATIZAR?
Con la sistematización se pretende determinar la validez jurídica de los acuerdos
contractuales que tiene por objeto que las filiales puedan establecer a la matriz criterios de
funcionamiento.
Los aspectos más relevantes de esto, no sólo es dar una respuesta a un interrogante, sino
conocer por que las empresas a gran escala crean estrategias empresariales con el fin de
aumentar sus utilidades sociales, por ejemplo, a través de alianzas estratégicas o de grupos
empresariales, porque es a partir de este estudio que se puede empezar a evidenciar que
las empresas tienen tendencias de innovación con el objetivo de proteger sus intereses
económicos, como evitar un estado de insolvencia.
De aquí radica la importancia de contextualizar que es una matriz, nociones del grupo
empresarial según la Ley 222 de 1995, conocer las formas de integración vertical y
horizontal, regímenes de responsabilidad societaria y por último conocer si autores
nacionales o extranjeros consideran que, pese a lo dicho en las normas, mediante un
contrato si se pueda determinar un objeto licito como estrategia empresarial, mientras este
no sea contrario a la Ley y al orden público13*.
De esta manera, se pretende con el proyecto de práctica como documento de
sistematización, visualizar un futuro escenario en la vida económica y jurídica de la empresa
objeto del trabajo, y conocer en especial, porque las estrategias de la contratación entre
Tenic y Ecopetrol pueden conllevar a una posible privatización de una empresa tan
importante para la historia colombiana como lo ha sido Ecopetrol S.A.
* Determinar si una filial pueda establecer criterios de funcionamiento a la matriz mientras este concedido
por ambas partes.
13
17
3
¿POR QUÉ LAS EMPRESAS A GRAN ESCALA GENERAN ESTRATEGIAS
DE ESTANDARIZACIÓN DE UNA ORGANIZACIÓN?
Hoy en día pensar en la expansión del Comercio Internacional en el contexto de
globalización, nos centra en el concepto de duplicar el capital interno de la economía
nacional, bajo las estrategias de la globalización, la libre competencia, y los acuerdos libres
de comercio; el académico italiano, Fulvio Attiná sostiene que "no sólo es el mercado
mundial que se debe ubicar en el intercambio de productos, sino impetrar estrategias
empresariales que den como fruto la minimización de los costes de producción y maximicen
la capacidad productiva"14. Es definitivamente la acumulación de capital lo que se vincula
con el rendimiento de una economía nacional y de unas estrategias que conlleve a las
empresas a comportarse de tal forma que su producción este en función del mercado
mundial.
De esta manera, pensar en un mercado a gran escala, generalmente se sitúa en una
estrategia per sé que incremente las utilidades y genere la disminución de costos de
transacción. Una de las formas en que se puede generar estrategias de globalización, es
en el acceso a un mercado de mejor y mayor tamaño, centralizando las operaciones
principales de la empresa en la matriz y descentralizando las actividades de producción y
distribución mediante las filiales15.
Por esta razón, los grupos económicos tienen una gran imagen y poder en los mercados
nacionales e internacionales. El proceso de desarrollo de la economía a partir de los años
noventa, permitió que muchas organizaciones se transformaran estructuralmente, de esta
manera los grupos económicos en compañía de sus filiales, se han convertido en unidades
empresariales de gran potencia para operar en la industria de un país16.
14
Attiná, F. (2001). El sistema político global: introducción a las relaciones internacionales.
Barcelona: Paidós. p.158.
15
Guerra- Borges (2001).¿Tiene futuro la integración económica de américa Latina?. Problemas del
Desarrollo, 32(127), 7-16. Recuperado de http://www.ejournal.unam.mx/pde/pde127/PDE12702.pdf
PERES, Wilson; GARRIDO, Celso. Grandes empresas y grupos industriales Latinoamericanos: expansión y
desafíos en la era de la apertura y la globalización. Siglo XXI, 1998.p 13
16
18
Fue la privatización de grandes e importantes industrias estatales que generó un primer
paso para la modernización de las actividades empresariales. Pero sin duda, este no es el
único objetivo de la actividad económica, la aceleración económica, también es un factor
importante para consolidar la verdadera función de la globalización. Los grandes grupos
económicos proyectaban un desempeño exitoso, debido al diseño de estrategias para con
sus competidores internacionales, su ubicación tecnológica, y dinamismo relativo en el
mercado mundial, pero estos aspectos, no fueron determinantes para no pensar que estas
configuraciones contemporáneas de economía no sean volátiles, y posiblemente
variables17.
La economía moderna acentúa la constitución de importantes grupos sociales en miras de
la dimensión internacional18, con el objetivo de lograr que la estructuración de estos grupos
económicos se optimice a gran escala permitiendo que la productividad aumente y genere
una reducción de costos, para lograr una mayor explotación económica; de esta manera,
grandes empresas nacionales han dinamizado su organización con el fin de participar en
una economía moderna, aún bajo las inconsistencias de la economía, como el aumento del
dólar o la caída del precio del petróleo.
3.1
Diseños organizacionales que definen el modo de operar de los
grandes grupos empresariales bajo los parámetros económicos y
jurídicos
De acuerdo a esta breve ilustración frente a los mecanismos de expansión empresarial
como característica primordial de la globalización, es necesario conceptualizar cómo el
diseño organizacional influye en el conjunto de parámetros económicos y jurídicos, los
cuales se materializan en consideraciones generales de gran importancia para el desarrollo
de nuestro objetivo general.
Al hablar de diferenciación organizacional es cuando se ubica la organización en una
subdivisión al destinarse recurso y personal en diferentes áreas de la organización; la
PERES, Wilson; GARRIDO, Celso. Grandes empresas y grupos industriales Latinoamericanos: expansión y
desafíos en la era de la apertura y la globalización. Siglo XXI, 1998. p. 14
17
18
Reyes, F. (2013).Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá : Temis. p.21
19
diferenciación se clasifica en vertical y horizontal, siendo la diferenciación vertical, la
encargada de funciones organizacionales a partir de una jerarquía de autoridad que crea
relaciones de rendición de informes para vincularse con funciones de sus unidades
organizacionales. El aspecto relevante de esta diferenciación radica en establecer la
distribución de la autoridad entre niveles para dar a la organización mayor control sobre sus
actividades y aumentar su capacidad de crear valor19.
En cuanto a la diferenciación horizontal, determinamos la forma como una organización
sencillamente organiza y agrupa las tareas de su organización en subunidades,
estableciendo divisiones de labores que permitan a las personas de una organización ser
más especializados y productivos, para así aumentar su capacidad y generar mayor valor
a la organización20.
Es primordial definir la diferencia entre estos dos conceptos, para determinar cómo funciona
la estructura de una organización a partir del modo de agrupación y distribución de tareas;
muchas empresas hoy en día se encuentran operando de un modo vertical o de un modo
horizontal, la relevancia en este asunto radica que la manera como se encuentre
jerarquizada una organización, puede resultar vital para determinar si en realidad esa
empresa es productiva o no lo es. Hoy en día la mayoría de las organizaciones se
encuentran organizadas verticalmente, siendo esta estructura rígida y perpetua que impide
el verdadero desarrollo de la comunicación y del trabajo en equipo, mientras la
diferenciación horizontal es un modelo que está incursionando debido a la modernización
de las técnicas de comunicación y de evolución tecnológica.
Así, como es primordial conocer la estructura interna de una organización, también es
importante determinar sus modos de estrategias que tienen las organizaciones modernas
para administrar sus recursos, dentro del top in las estrategias de administración que están
siendo más dadas dentro de los grandes grupos económicos son las interdependencias
simbióticas de los recursos como la cooptación o incorporación, que es la forma de
neutralizar las fuerzas problemáticas del ambiente específico, es decir que la estrategia que
tiene una organización para tener a sus oponentes de su lado,
es la de darle una
participación o pretensión en sus ganancias, por ejemplo las juntas directivas entrelazadas.
19
20
JONES, Gareth R. Teoría Organizacional, Diseño y Cambio en las Organizaciones. 2008. p. 94
Ibid. p. 95
20
Otra estrategia de administración de recursos que tienen los grandes grupos económicos,
son las alianzas estratégicas que son un acuerdo que compromete a dos o más compañías
a compartir sus recursos para desarrollar nuevas oportunidades de negocio conjuntas, las
cuales se realizan a través de contratos a largo plazo, donde no hay una alianza formal
pero si existe un acuerdo frente a la creación de nuevos recursos, las alianzas estratégicas
establecen compartir de forma conjunta la propiedad de un nuevo negocio; las redes son
también alianzas formales que vinculan a las organizaciones con los proveedores, no es
tan efectivo como una alianza estratégica pero si es muy utilizada en negociaciones de
materia prima; por último está la participación minoritaria o Keiretsu, como es conocido por
el sistema japonés, que es una alianza mucho más formal ya que hace de las
organizaciones ser extremadamente interdependientes y esa interdependencia forja fuertes
enlaces cooperativos, el Keiretsu se conoce por ser un grupo de organizaciones donde cada
una de las organizaciones, tienen participación en las otras organizaciones del grupo,
trabajan juntas a favor de los intereses del mismo, se interpreta que sus formas básicas son
el capital y el aspecto financiero como principal aliado21.
Toda organización tiene un espíritu estratégico de vital importancia, es esencialmente
importante planificar la forma de enfrentarse al mundo real mediante la negociación y
producción de intereses, pero también es relevante evidenciar que existe un conjunto de
competidores, unos más fuertes que otros, que esperan estructurar diversos juegos
estratégicos para que sus organizaciones sean a mediano o largo plazo consolidadas como
organizaciones a gran escala.
Siendo así, se puede determinar que gracias a este nivel de estructuración y de
planteamiento estratégico para el desarrollo interno de cada organización los grupos
económicos generan una verdadera y única economía de escala, permitiendo una mejor
eficiencia y produciendo mayores ventajas de competir con grandes empresas.
4
ESTRUCTURAS SOCIETARIAS QUE ABREN SUS PUERTAS A LA
INTERVENCIÓN CONTRACTUAL MODERNA PARA LA
IMPLEMENTACIÓN DE NUEVOS NEGOCIOS
Jones, G. (2008). Teoría Organizacional, Diseño y Cambio en las Organizaciones. México : Pearson
educación. p.97
21
21
Cada grupo económico está edificado por una estructura societaria que le permite existir
como ente ficto en la vida de los negocios principalmente en el ámbito jurídico, por esta
razón es relevante conocer desde la óptica de esta experiencia, como los grupos económico
ha presionado para que las estructuras societarias evolucionen y estén a la par del
crecimiento económico, adaptándose a la diversidad funcional, a los nuevos trazos
geográficos, al contexto social y político, a las nuevas barreras de entrada, al mundo
tecnológico, garantizando sinergias financieras, patrimoniales y económicas derivadas de
la flexibilidad de su organización jurídica y de gestión.
Por consiguiente, es indispensable conocer qué estrategia de recurso organizacional se va
a utilizar y que tipo societario se va a implementar a la hora de hacer negocios, para así
planificar una ruta de negocio y materializar el capital invertido; no obstante, estos no son
solo los únicos compuestos de mayor vitalidad para la estructuración de toda organización,
persiste que una vez implementadas las herramientas de ésta, se debe pensar en las
posibles consecuencias que puedan surgir, como lo es la responsabilidad de los socios que
intervienen en el fondo social.
Reyes Villamizar afirma que, “en la actividad individual de las sociedades de capital, es lícito
que sus inversionistas aprovechen el beneficio de la limitación de responsabilidad que
genera las separación patrimonial, propia de la personificación jurídica de la sociedad”22, es
decir que desde la óptica del derecho no se puede observar esta restricción de
responsabilidad como una esencia plena del ideal jurídico ni tampoco se puede pretender
interpretar la esencia societaria desde el plano legal como un beneficio para la
estructuración de la sociedad, pero si hablamos de una óptica económica definitivamente
estamos hablando de satisfacer la plenitud de restricción de responsabilidad con el fin de
fortalecer el capital de una sociedad.
4.1
Las sociedades de origen capital evolucionan en la flexibilidad de
facultades en el mundo
Toda sociedad de origen capital tiene una cualidad innata que la caracteriza a de otros tipos
de sociedades de no capital, y es la de limitar el riesgo de los accionistas al monto de su
22
Reyes, F. (2013).Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá : Temis. p.31
22
aporte. De cualquier modo, esto no quiere decir que las legislaciones aseguren mediante
regímenes especiales y excepcionales una forma en que las obligaciones sean eludidas
por los asociados de forma solidaria, pese a que estas sociedades continúen sosteniéndose
en sus criterios económicos23.
La separación patrimonial y legal en ocasiones lo que genera es una protección a la
sociedades solventes y rentables ante cualquier tipo eventualidad que se puede dar en el
diario vivir de la economía24*. Esto es, que toda situación frente a los diversos sucesos
positivos o negativos de la economía, se pueden separar según la estructura de grupo
societario implementada, afectando solo el patrimonio y la rentabilidad de una(s)
sociedad(es) que se encuentre dentro del Grupo de Sociedad, pero no de todas; esa
sociedad que controla el peso de la responsabilidad está hecha para soportar el peso de
esa actividad económica.
En ocasiones los grupos económicos implementan la estrategia de creación del eslabón
perdido25*, es decir, crean dos o tres sociedades donde una tiene mayor control sobre la
otra aparentemente, el fin de esta creación es que en caso que la organización primaria
pueda sufrir una futura afectación patrimonial, la sociedad secundaria pueda solventar a la
primaria, solidarizándose con esta al empezar a tener mayor control financiero por la
concesión de bienes que la sociedad primaria le ha transferido antes que se produzca la
afectación patrimonial. Estas nuevas sociedades asumen el peso de la responsabilidad o
cargas financieras, para que así la cadena trófica no pierda su proceso de transferencia
original y continúe materializando los objetivos de la organización.
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. I. Bogotá: Temis, 2013. p.329
*La Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) modificó el Acuerdo 4 del 2012, complementado por el 3 del
2014, con el objeto de incorporar al reglamento de contratación para exploración y explotación de
hidrocarburos reglas y medidas iniciales encaminadas a mitigar los efectos adversos de la caída en los precios
internacionales del petróleo, en los niveles de producción o en los de reservas. Por ejemplo, podrá equipararse
el término de duración de los periodos de exploración y de producción de los contratos E&P, sobre áreas costa
afuera anteriores al año 2014, con los estipulados en los suscritos en desarrollo de la Ronda Colombia
celebrada en ese año. Igualmente, autoriza extensión de términos y plazos, así como traslados de inversiones.
Por último, aclara que para acordar cualquiera de las medidas previstas, los contratistas deben formular
solicitud escrita a la ANH, con la justificación económico financiera que le sirva de fundamento y acompañada
de los soportes que permitan establecer la satisfacción de los requisitos fijados para cada caso.
25
*La idea de eslabón implica que el proceso evolutivo es un fenómeno lineal y que unas forman originan a
otras de forma consecutiva, como los eslabones de una cadena se suceden uno a otro; esta visión anticuada
del fenómeno evolutivo ha sido abandonada hace tiempo. El concepto de eslabón perdido se considera hoy
en día científicamente incorrecto porque no hay uno, sino muchos, y justamente no son eslabones de una
cadena sino partes de un árbol muy ramificado
23
24
23
4.1.1 El alcance de la normatividad colombiana frente a las sociedades
matrices y subordinadas
El fin de toda visión jurídico-económica contemporánea no debe ser eludir las
responsabilidades que se depositan en el actuar de los asociados, sino el de regular las
relaciones de control para brindar mayor seguridad a los accionistas, administradores y
terceros, y así contribuir en una cooperación entre las sociedades participantes, con el fin
de proteger los intereses.
De esta manera, la ley 222 de 1995 instauró un régimen dedicado a proveer mayor
formalismo y seriedad en materia de sociedades matrices y subordinadas, estableciendo
nuevas situaciones de control26.
La figura grupo empresarial fue definida en el artículo 28 de la ley 222 de 1995, de acuerdo
con esta ley, para que se configure el grupo empresarial, se requiere la concurrencia de
dos elementos: a) la subordinación y b) la existencia de la unidad de propósito y la
dirección27.
Cuando se habla de subordinación se presume que corresponde al control interno por
participación en el capital social (se debe evidenciar más del 50 cincuenta por ciento) (ley
222 de 1995. Art. 26) del capital le pertenece a la matriz, por tanto, la sociedad está
subordinada por la matriz o controlante, bien sea al control interno por el derecho a emitir
votos constitutivos de mayoría mínima decisoria o por tener el número de votos necesarios
para elegir la junta directiva y al control externo. En cuanto a la existencia de la unidad de
propósito y la dirección, se relaciona cuando existen actividades o procesos entre la matriz
(…) se reguló la figura del grupo empresarial, se reiteró la obligación de consolidar cuentas sociales y la
prohibición de las operaciones de imbricación (…) (…) se introdujo un principio de subsidiariedad en la
responsabilidad de las matrices, para los casos de concurso de filiales o subsidiarias (…) (Exposición de motivos
Ley 222 de 1995).
27
El artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995: “Una sociedad
será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u
otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se
denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se
llamará subsidiaria”.
26
24
y las subordinadas comunes, ya sea de forma horizontal o vertical, o cuando compartan
determinadas políticas muy similares, que sea de interés para ambas partes.
No obstante, para el profesor Reyes Villamizar, este último carácter no es determinante
para definir un grupo empresarial, toda vez que él autor interpreta que el concepto de
subordinación puede resultar más amplio y por tanto no solo se limita a la hipótesis de
dirección o control económico, financiero o administrativo28.
Aunque la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha afirmado que, aunque la
personería jurídica limita determinadas responsabilidades y actividades frente a terceros, la
subordinación implica una verdadera y evidente pérdida de autonomía de tipo económico,
financiero y administrativo, toda vez que están sujetas a las directrices de la matriz por esta
razón se genera una unidad de interés y propósito29.
4.1.2 Presunciones de subordinación en materia de relación matriz – filial
El artículo 26 de la Ley 222 de 1995, distingue entre dos clases de sociedades
subordinadas, las primeras conocidas como subordinadas (secundarias) que determinan
una intermediación en el control en cabeza de la matriz, siendo dependientes en segundo
o tercer nivel de la matriz; y las segundas conocidas como filiales que son las dependientes
en un primer nivel de la matriz o controlante (parent company); en ocasiones la filial también
puede ser a su vez matriz de una subsidiaria; todo depende de quien ejerce el control sobre
la otra.
Pese a las apreciaciones de la ley, es necesario tener en cuenta que el ámbito del derecho
es lo bastante amplio como para determinar diversas interpretaciones de lo ya estipulado,
las presunciones legales pueden tomar algo como cierto bajo algunos supuestos.
En realidad, el concepto de presunción establece unas reglas de juego que determinan que
la presunción se alega en decoro a un hecho que está siendo controvertido, bajo la
intercesión de unos hechos básicos, que ya están materializados. Es esto lo que se conoce
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis. p.277
Corte Constitucional. C 510 de 09 de octubre de 1997. Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández
Galindo.
28
29
25
como la prueba no controvertida, estos hechos resultan siendo presumidos como ciertos,
sino hay prueba que demuestre lo contrario30.
Toda clase de presunciones en materia societaria (matriz – filial) solo tiene un fin, y es
identificar que la subordinación tiene unas presunciones, que conduce a unas
consecuencias aparentemente legales31.
El supuesto legal es posible desvirtuar mediante la presunción de hecho, si los argumentos
son sólidos y se demuestra que los supuestos facticos puedan controvertirse, y esto será
así mientras no haya norma legal, que rechace de forma expresa la posibilidad de refutar
probatoriamente la inferencia legal32.
De acuerdo a estos parámetros, la subordinación se basa en primera medida en un control
mayoritario de capital. “en el esquema de la sociedad de capitales el principio general
consiste en que, a mayor inversión capital, mayor poder decisorio de los órganos sociales”33
4.1.2.1 Presunciones de subordinación frente al comportamiento de las
sociedades anónimas
Las sociedades anónimas abiertas, cuyas acciones se negocian en los mercados públicos,
tienen un posible control de los órganos sin tener en cuenta el porcentaje mayoritario del
capital, esto se reconoce como presunción de subordinación por mayoría de capital, así lo
afirmó la superintendencia financiera34que:
“(…) el mencionado control puede presentarse cuando la matriz o controlante,
directamente o con el concurso de sus subordinadas, aunque no posea más del 50%
del capital social, es propietaria de un número de acciones o cuotas necesarias para
emitir los votos consecutivos de la mayoría mínima decisoria, la cual, medida
matemáticamente en términos de porcentaje, podría corresponder al 27% de los
votos de los asociados (s.p)”.
MENDONCA, Daniel. Presunciones. Revista Doxa. N. 22 (1999). ISSN 0214-8876, pp. 649-660.
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis. pp.273-277
32
Ibid. pp.273-277
33
Ibid. p.278
34
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (concepto 9.605.512-6, 03 de febrero de 1997)
30
31
26
Lo anterior indica que de conformidad con lo dispuesto, por el inciso primero del artículo 68
de la ley 222 de 1995, a la vez que al tenor de lo dispuesto inc. 2 del citado artículo 68, con
excepción de las mayorías decisorias relativas a la distribución de utilidades aprobadas por
la asamblea o junta de socios, permite que la emisión de acciones, sin sujeción al derecho
de preferencia, y al pago de dividendos en forma de acciones deliberadas de la misma
sociedad, se tome por mayoría de votos presentes, esto es el 27% en el escenario
planteado y siempre que se vote a favor o en contra de una propuesta, toda vez que si se
presenta votos en blanco, dicho porcentaje sería alterado. Esto sucede cuando existe una
diversidad de pequeños inversionistas en las sociedades anónimas abiertas, y el control no
se evidencia fácilmente porque el capital social se encuentra disperso en pequeños átomos.
Existe otra presunción de subordinación en la mayoría de los negocios financieros y es la
subordinación contractual que se presenta en contratos financieros entre acreedores y se
regula según el criterio de proporcionalidad y beneficio, la regla general es la
mancomunidad entre los contratantes (acreedores) y estos están bajo la subordinación
expresa de acuerdo al pacto contractual que decidan firman los contratantes, existe una
fecha y criterio a cumplir (proporcional o beneficiando a unos acreedores frente a otros en
el reparto de cualesquiera importes obtenidos) donde se establecerán tanto la regla general
de pagos (que generalmente será la mancomunidad) o “pari passu”35 que se dará entre
acreedores de un mismo rango y de una subordinación expresa de aquellos mediante un
contrato36, por ejemplo en un contrato de préstamo, existen unos acreedores subordinados
que reconocen expresamente la existencia de una obligación a favor de unos acreedores
senior, estas serán satisfechas de conformidad con lo establecido en el contrato, pero
ambas partes mantienen la misma proporcionalidad pese a existir una obligación que tiene
como fin el beneficio de ambas partes.
De esta manera, contractualmente pese a que a la luz de la realidad exista una
jerarquización de acreedores de acuerdo a su capital, a la hora del crédito se precisa que
los créditos deberán de guardar las mismas igualdades de derechos y obligaciones en
relación con otras deudas similares de un mismo emisor, esta es una forma de
subordinación contractual utilizada en el mundo de las finanzas, por ende, nos da a pensar
Belinsky, Natalya. «Glossary of Colloquialisms (Starting with "P")». TranslationDirectory.com. Consultado
el 13 de noviembre de 2015.
36
García Medina, J.: Nuevas y especiales formas de garantía en el comercio. Estudio sistemático y crítico. Ed.
La Ley, Madrid, 200. ISBN 978-84-8126-209-4. p. 125 y ss.
35
27
que se puede pactar una forma de subordinación mientras esta, esté aceptada por las
partes de interés.
4.1.2.2 Presunciones contractuales, como mecanismos para tener el control
sobre las empresas controlantes
La hipótesis de subordinación contractual, determina que una organización filial o
subordinada puede convertirse en controlante sin tener participación mayoritaria de capital
en otra, donde aparentemente la de mayor capital debería ser la matriz por ser la creadora
de esta figurativa organización37.
La presunción contractual en el campo del diseño organizacional ha contribuido en la
construcción de diversos modelos de participación estratégicas generando destrezas para
administrar las interdependencias simbióticas de los recursos38, es decir que estos diseños
estratégicos a nivel organizacional lo que ha permitido es que muchas organizaciones
salgan del mercado para darle entrada a otra organización que pertenece al mismo grupo
empresarial.
Por ejemplo, las alianzas estratégicas que son acuerdos contractuales que compromete a
dos o más compañías a compartir o distribuir conjuntamente sus recursos para desarrollar
nuevas oportunidades de negocio conjuntas, en cuanto más formal sea una alianza, más
fuerte es la vinculación entre las organizaciones aliadas.
Así podría previamente concluirse que el objetivo de esta modalidad contractual es que los
grupos empresariales sustituyan la relación controlante – subordinada por alianzas
estratégicas, en este caso no hay una vinculación por la partición mayoritaria de capital sino
por una estrategia contractual.
Podría determinarse ante esta premisa que los grupos económicos conservan el control de
sus sociedades a través de estipulaciones contractuales y no de control por mayoría de
capital; siendo así, el bróker39 no participa en el capital directamente de la subordinada
Aunque en Colombia la normatividad es clara al anunciar que habrá subordinación cuan más del cincuenta
por ciento del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus
subordinadas, o de las subordinadas de éstas.
38
Jones, G. (2008). Teoría Organizacional, Diseño y Cambio en las Organizaciones. México: Pearson
educación
39
ARBOLEDA GUERRA, ELIANA. Es una persona intermediaria, que perfectamente puede actuar como el
principal o el subsidiario; los bróker’s tienen mayor ejecución en la información de mercados
internacionales, como un nuevo modelo de expansión empresarial.
37
28
(filial), sino que mediante un contrato asume funciones de dirección conjunta, y este bróker
(que en realidad es la sociedad controlante) asume mediante la prestación de servicios
diversas actividades que anteriormente estaban a su cargo, pero que bajo la opción
contractual fue cedida a la nueva organización figurativa, que por el aspecto contractual,
será la controlante del grupo económico societario40*
Del mismo modo, se puede interpretar que esta suposición de control, se materializa
mediante la celebración de un acto o negocio, porque solo basta con que una compañía
establezca sus condiciones contractuales restrictivas para entender quién tiene la influencia
dominante, restringiendo a la organización en su capacidad decisoria y perdiendo su
autonomía.
De acuerdo a la perspectiva de Adrian Dorresteijn41 quién indica que “en ocasiones es el
poder expreso de la matriz, quién induce y hasta exige a la subordinada para que actué en
beneficio del grupo económico empresarial, aun generando una aparente medida de control
sobre otras subordinadas , sin importar la autonomía ni el interés de esta subordinada
sometida” y bajo el interrogante de ¿quién es la influencia dominante? determinamos que
la influencia dominante recae sobre el grupo económico primario, porque es él quién
traslada su influencia a través de estipulaciones contractuales, sea que ponga su poder
bajo la subordinada para eludir responsabilidades o sea que lo deje en cabeza de la
aparente matriz, en todo caso y de acuerdo a la experiencia que se evidencio durante seis
meses en la empresa Ecopetrol, la influencia dominante no va a estar en la principal sino
en la subordinada que en este caso es Tenic S.A.S., porque el propósito de Ecopetrol según
lo evidenciado es quedar con menos carga de responsabilidades, para que en el momento
que deba enfrentar situaciones jurídicas o financieras, esta no corra el riesgo de quedar
insolvente.
*En cuanto a lo anterior, habrá que tenerse en cuenta que actualmente existe un contrato de prestación de
servicios entre ECOPETROL y TINEC S.A.S como filial, el cual se distribuye como la OPERACIÓN DE TINEC –
CONTRATO APORTE DE ACTIVOS. Entonces, el Contrato de Prestación de Servicios de ECOPETROL a TINEC, se
compone frente a Energía, se dará la Compra de energía, el Suministro de Crudos, la Entrega de energía
(productor marginal), el Suministro de gas/ gas interrumpible, frente a la Prestación de Servicios Compartidos,
frente a la Gestión de Proyectos y frente a la Operación y Mantenimiento. En cuanto al Contrato de Prestación
de Servicios de TINEC a ECOPETROL el objeto de la prestación se simplifica en el Marco de Servicios en relación
a los productos y en el Marco de Servicios en relación al crudo.
40
41
Adrian Dorresteijn citado por Reyes, Francisco. (2013).Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá : Temis. p.551
29
Ahora bien, cuando se habla de convenciones contractuales en relación con la
subordinación, se podría interpretar que las condiciones de un contrato también pueden
abarcar diversas gestiones de coordinación y administración del actuar de la sociedad, en
caso que exista estipulaciones contractuales que restringa a los órganos de administración,
el poder de decisión de ésta sociedad queda sometido a la voluntad de ésta última,
entonces se presenta un vacío legal, porque no se encuentra la figura de influencia
dominante materializada en la ley 222 de 1995, siendo así la regulación de estas
estipulaciones contractuales quedan a la intemperie, queda ceñido bajo el principio de la
autonomía de la voluntad.
Jorge Humberto Botero afirmó que “el convenio de dominación será la salida para evitar el
concordato o liquidación forzosa de la sociedad agobiada por sus deudas” y “en ocasiones
el efecto de control de la compañía pasa a manos de la compañía nueva que será la
encargada de actuar como la acreedora, porque aceptará refinanciar los pasivos de la
anterior empresa de control, con el fin que se le otorgue una amplia capacidad directiva
sobre los negocios sociales de la aquella compañía”42, y en realidad es cierta esta
afirmación, en especial porque Ecopetrol no está atravesando su mejor momento, la caída
del petróleo en enero de 2015 y el aumento del dólar a mediados del mismo año, genero
graves pérdidas para la empresa, obligando a la administración a realizar reducción de
contratación de servicios, reducción de personal, idear planes de austeridad frente a los
gastos internos de la empresa en todas sus sedes a nivel nacional, estas acciones trajeron
como consecuencia múltiples demandas por terminación unilateral de contratos por
prestación de servicios conforme a sus cláusulas exorbitantes, múltiples manifestaciones
de la USO (Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo), diversos atentados por parte
de grupos armados ilegales a la infraestructura de oleoductos y poliductos principalmente
en Tumaco (Nariño), trayendo un sinfín de responsabilidades en cabeza de Ecopetrol.
4.1.3 ¿Existe una relación entre la presunción de subordinación de la Ley
222 de 1995 y la subordinación contractual que afirman los
tratadistas?
A la luz de la ley 222 de 1995, el tema de presunción de subordinación, también genera
algunos efectos que se derivan de dicho estatuto, como las obligaciones de publicidad y
Jorge Humberto Botero. Límites del Liberalismo Económico. En: Revista Dinero. Edición. 473 (20 de marzo
de 2014)
42
30
registro, las normas sobre la respectiva consolidación financiera, todas las facultades en
relación con la administración de comprobación de operaciones entre compañías
vinculadas, la prohibición de la imbricación y las normas sobre extensión de responsabilidad
a las sociedades matrices43
Resulta apenas obvio que la preocupación en punto a la protección legal de los derechos
de terceros, como de los socios minoritarios, se haya traducido entre otras, en la obligación
de inscripción de dichas situaciones en el registro mercantil, como quiera que éste
constituya la mejor garantía de publicidad.
Ya la doctrina en torno a las nuevas instituciones propias de la dinámica inherente al
derecho mercantil societario, entre ellas las atinentes a la conformación de grupos
empresariales, las relacionadas con el establecimiento o comprobación de relaciones de
poder, así como a las obligaciones y responsabilidades derivadas del control, ha
manifestado la preocupación de los inversionistas, asociados, acreedores y terceros en
general, frente al acceso a la información de las actividades de una sociedad, por ende, los
doctrinantes han sido claros en determinar que estos cuentan con las herramientas de la
información respecto de la situación de las empresas con las cuales entablen relaciones o
proyecten inversiones, esta situación no estuvo ausente en las discusiones previas a la
expedición de la ley 222 de 1.995. Precisamente, sobre el tópico en cuestión el Profesor
Francisco Reyes Villamizar determinó:
“Como ya se ha expresado, una de las razones que se tuvieron en cuenta al
desarrollar la normatividad sobre los grupos de sociedades, fue la de facilitarles a
los accionistas y a los terceros la identificación de los verdaderos vínculos
subyacentes en las relaciones que existen entre varias sociedades. Esta necesaria
claridad permite, a no dudarlo, una mayor seguridad jurídica para quienes de alguna
manera entran en contacto con la actividad de tales compañías. Por lo demás las
propias sociedades relacionadas entre sí, se benefician de la confianza interna y
pública que genera la revelación de tales vínculos” 44.
De acuerdo con lo expuesto y previa verificación de las disposiciones normativas
contenidas en el Estatuto Mercantil y en la Ley 222 de 1.995 artículo 30, en relación a los
Reyes Villamizar, francisco. en su obra DERECHO SOCIETARIO II. SEGUNDA EDICIÓN. EDITORIAL TEMIS S.A.
BOGOTÁ COLOMBIA 2013. PÁG 294.
44
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis. p.311
43
31
grupos empresariales, la sala del Consejo de Estado observó que el régimen normativo al
definir el fenómeno de la subordinación y establecer los presupuestos legales de la
presencia del mismo, no consagró como excepción a la configuración de la subordinación,
el hecho de que la sociedad subordinada se encuentre incursa en un proceso de liquidación,
como tampoco creó tal restricción el legislador, al consignar las obligaciones de inscripción
en el registro mercantil, ni en cualquiera de los restantes preceptos atinentes a la materia
en cuestión.”45, podría aseverarse que estos vacíos que son claros en la normatividad y que
pregona la jurisprudencia ha permitido que la dinámica en relación entre la matriz y la
subordinación frente a estas lagunas sea determinada a través de estipulaciones
contractuales.
4.1.3.1 Breve síntesis de la concepción de la consolidación de estados
financieros, para conocer la dinámica de los grupos económicos y
determinar si una operación como está puede generar imbricación
La matriz es quién debe preparar y presentar los estados financieros individuales y
consolidar actividades de forma general, con el objetivo de evidenciar los flujos efectivos de
la matriz con sus subordinadas.
Cuando hablamos de la imbricación, Cabanellas de las Cuevas afirma que:
“Las participaciones recíprocas permiten dar una expresión engañosa del capital de
las sociedades que practican tales participaciones. Este engaño es tanto más grave
cuando no sólo afecta al capital nominal de la sociedad sino también al conjunto de
las cuentas que reflejan el patrimonio neto de tal sociedad; ello es de especial
importancia, pues es este conjunto de cuentas, y no al capital nominal, al que toman
en consideración los inversores y acreedores que toman contacto con la sociedad”46
En algunos casos, cuando una compañía controlada adquiere de forma aparente acciones,
cuotas o partes de interés, bajo la existencia de participaciones reciprocas de capital entre
matrices y sus subordinadas, lo que se genera es el desvanecimiento de una parte del
Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosa Administrativo - Sección Primera. Radicación: 25000-23-24-0002001-0388-01. Consejero Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. 17 mayo de 2002.
46
Cabanellas de las Cuevas, Derecho Societario: El Contrato de Sociedad. Pág. 234
45
32
capital de la sociedad matriz ¿cómo se realiza esto?, bajo la duplicidad parcial o ficticia de
los aportes de los asociados,
en la práctica el único resultado de todo el montaje es,
generar confusión ante los terceros frente a la verdadera cuantía del capital común47.
La ley 222 de 1995, fortalece el rigor de la sanción al prescribir que todo negocio contrario
a la ley o a los intereses generales sobre el particular, se considerarán ineficaces48, de esta
forma, cuando se configura la imbricación, la parte interesada podrá solicitar a la
Superintendencia de Sociedades, para que resuelva el conflicto y se adopten las medidas
necesarias que den a lugar.
La imbricación - El artículo 32 de la ley que modifica el artículo 262 del Código de
Comercio49*, especifica la sanción de ineficacia para los negocios que se celebren
contrariando la prohibición de las sociedades subordinadas de tener participación
patrimonial en las sociedades que las dirijan o controlen.
Para el caso objeto de estudio, entre Ecopetrol y Tenic no se comete actos de imbricación,
toda vez que, Tenic no afecta el capital nominal de la sociedad de acuerdo con las auditorías
realizadas a esa empresa, tampoco afecta el conjunto de las cuentas reflejando un
patrimonio neto diferente de acuerdo con los balances generales y el último reporte del
periodo anterior50, es decir, que la relación entre la cesión de contratos de estas dos
empresas no genera ineficiencia en los negocios celebrados por objeto de imbricación.
4.1.4 Aspectos relevantes de la matriz y filiales respecto a la Ley 222 de
1995
El artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995,
estatuye que “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se
encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis
Ley 222 de 1995. ARTICULO 32. PROHIBICION A SOCIEDADES SUBORDINADAS. El artículo 262 del Código
de Comercio quedará así: ARTÍCULO 262. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes
de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que
se celebren, contrariando lo dispuesto en este artículo.
49
*Articulo 32. Prohibición a sociedades subordinadas. El artículo 262 del Código de Comercio quedará así:
ARTÍCULO 262. Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuotas o
acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren,
contrariando lo dispuesto en este artículo.
50
Acceso a través de la red de Ecopetrol el día 08 de mayo de 2015, al acta no. Cepc-001903 de 11 de marzo
de 2015 – Junta Directiva Cenit SAS.
47
48
33
controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el
concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará
subsidiaria.” , esta concepción que ofrece la Ley, es de vital importancia para determinar
cuál es campo de juego de toda matriz frente a su subordinada o toda subordinada frente
a su matriz, en caso de no observarse a simple vista, cual es el ente controlante.
Las principales formas de subordinación reconocidas en el ambiente organizacional, se da
cuando hay un control interno por participación en el capital social51, es decir que, si el
capital le pertenece a la matriz, la sociedad estará subordinada por la matriz o controlante,
ya sea de forma directa, por intermedio o por concurso; con el control interno por el derecho
a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria52.
En cuanto al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima
decisoria, se da la certeza que el poder de voto en las juntas de socios o en las asambleas
de accionistas depende del tipo societario a la que pertenezca la subordinada; o con el
número de votos53 necesarios para elegir la junta directiva y al control externo54; es
importante tener en cuenta que existe una cuarta presunción, no tan clásica pero si evidente
para los ojos de la era de la globalización y las estrategias organizacionales, y es la
presunción contractual como recuenta el Profesor Reyes Villamizar, bajo la teoría del
sistema alemán, implementado en los medios organizacionales contemporáneos, pero de
este aspecto nos encargaremos luego.
Cuando se habla de control, es necesario considerar los aspectos para determinar quién es
el controlante. La legislación mercantil55 incorpora diversos escenarios que permiten que el
control de una matriz se genere mediante una influencia dominante en las decisiones de
Ley 222 de 1995. Art. 27. Modificó art. 260 del Código De Comercio. “1. Cuando más del cincuenta por ciento
(50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas,
o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin
derecho a voto”
52
Ley 222 de 1995. Art. 27. Modificó art. 260 del Código De Comercio. “2. Cuando la matriz y las subordinadas
tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria
en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de
miembros de la junta directiva, si la hubiere”
53
Ley 222 de 1995. Art. 27. Modificó art. 260 del Código De Comercio. “3. Cuando la matriz, directamente o
por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada
o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad”
54
Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-185174 DEL 07 DE NOVIEMBRE DE 2014. Ref.: Radicación
2014-01-433428 23/09/2014. Grupos Económicos y Grupos Empresariales.
55
Código de Comercio. Artículo 261, numeral 3.
51
34
los órganos de administración, denominado control externo societario sin participación “en
razón de un acto o negocio celebrado con la sociedad controlada o con sus socios”
(superintendencia de sociedades, 2011).
En ocasiones, el control no necesariamente compromete el capital social de la matriz, como
ya se ha hecho referencia en los párrafos anteriores, considerando que una entidad puede
ser controlante, aun sin participar del capital de esta, es decir, una sociedad puede tener
poder de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como
la matriz o controlante (superintendencia de sociedades, 2011), el control o subordinación
resulta más del ejercicio de una influencia dominante en los órganos de la sociedad, bajo
un acuerdo o convenio reconocido como subordinación contractual56.
Es así como Tecnic S.A.S. no está determinada por el capital o la decisión de una sociedad,
porque al momento que la junta decidió la creación de esta sociedad por acciones
simplificada, lo hizo de acuerdo con los parámetros que la ley admite, siendo claros como
anteriormente se enunció que la normatividad colombiana es ausente en crear limites frente
a cualquier forma de determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras,
así sea que la controlada bajo la luz del día sea la sociedad creadora de esta, Ecopetrol.
Pero, también es relevante evaluar que de acuerdo con la normatividad y los parámetros
de las disposiciones mercantiles, entre la subordinada y la matriz debe existir una unidad
de propósito y dirección, para conformar un grupo empresarial57 el cual señala que es ”la
pluralidad de compañías, la unidad de designio y el control en cuanto a sus políticas, que
impone una misma persona con poder suficiente en las mismas compañías”58, pues bien,
Tenic tiene como objeto social principal el transporte y la logística de hidrocarburos,
actividad que pertenecía a Ecopetrol, pero una vez se dio la creación de Tenic, Ecopetrol
cedió esta actividad a esta empresa para que fuese esta la que le suministrará este servicio.
Por ende, ante esta realidad y de acuerdo al término de unidad de propósito y dirección que
se relaciona cuando existen, actividades o procesos entre la matriz y las subordinadas
comunes, ya sea de forma horizontal o vertical, reconocidas como estrategias de diseño
organizacional o cuando compartan determinadas políticas similares, que sea de interés
para ambas partes se puede afirmar que entre estas dos organizaciones si existe una
REYES VILLAMIZAR, Francisco Hernando. Derecho Societario. Bogotá: Temis, 2002. vol. 1
Ley 222 de 1995. Art. 28. Modificó art. 260 del Código De Comercio.
58
LAGUADO MONSALVE, Darío. Los grupos de interés Económico en el sector financiero. 1.991, pág. 2
56
57
35
unidad de propósito y dirección, claro está que aunque este no es tema principal de este
trabajo, entre estas dos organizaciones existe muchas actividades que son compartidas, en
especial porque varias de estas actividades ya fueron cedidas a Tenic para que las
administren y así mismo le brinde el servicio a Ecopetrol como su principal y único cliente.
Es evidente que este tipo de vínculos, pese a que proporciona algunas ventajas que
obedecen a los lineamientos de una determinada racionalidad económica, que consolidan
su poder y su control del mercado, que reducen costos y generan economías a gran escala,
mediante el mejoramiento de la eficiencia y el fortalecimiento de empresas, también
generan una posición jurídica y social dudosa para la matriz, en especial por la cantidad de
responsabilidad que se ha generado frente a los que la evidencian como la principal.
4.1.4.1 ¿Cuál es la forma para determinar la relación entre dos sociedades de
acuerdo a la presunción de subordinación?
El art. 27 de la ley 222 de 1995 enuncia en su numeral primero que, habrá subordinación si
se presenta control interno por participación, donde se verifica cuando se posea más de
cincuenta por ciento (50%) del capital en la subordinada, sea directamente o por intermedio
o con el concurso de las subordinadas, o las subordinadas de éstas. Bajo esto no se
determina que exista subordinación ni se puede considerar que la sociedad con el 49.00 %
actué como un grupo empresarial, por la sencilla razón que no cumple los requisitos que
establece el art. 28 y así lo dispone la superintendencia de sociedades:
“si se configura ésta última pero no la primera no puede predicarse la existencia del
grupo, máxime cuando la unidad de propósito y dirección es consecuencia de la
existencia previa de un vínculo de subordinación el cual aparece regulado en el
artículo 261 del estatuto mercantil modificado por la ley 222 de 1995”59.
Ahora, toda filial es independiente, autónoma y de criterio propio para adelantar sus
objetivos y de esta manera ninguna matriz tiene en cuenta la actividad desarrollada por las
subordinadas; la ley 222 de 1995 así lo consagra, debido a que los sujetos vinculados en
Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-185174 DEL 07 DE NOVIEMBRE DE 2014. Ref.: Radicación
2014-01-433428 23/09/2014. Grupos Económicos y Grupos Empresariales.
59
36
situación de control o grupo empresarial, conservan su individualidad y autonomía,
manteniendo sus atributos y sus propias obligaciones60.
“Los supuestos de control establecidos en el artículo 27 de la citada norma suponen
una o varias personas controlantes y una o varias sociedades comerciales
controladas, de tal manera que en los dos extremos de la relación de control se
ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en
forma independiente”61.
Por consiguiente, los efectos de la subordinación no establecen ninguna solidaridad62 en
ocasiones por parte de la matriz en el pago de las obligaciones contraídas por sus filiales o
subsidiarias.
Lo ideal de toda matriz y filial es la comprobación de operaciones de sociedades
subordinadas, en cuanto a esto el artículo 31 de la ley 222 es eficiente en expresar la
importancia de identificar la situación de control en su mayor intensidad frente a cada
operación económica relevante, pero esta a su vez se aproxima con claridad inusitada a la
realidad de las operaciones de mercado; el fin de esta comprobación es caer en una
posición dominante que genere un perjuicio para la sociedad, como para los socios de las
sociedades vinculadas o de terceros, es por esta razón la importancia de facultar a las
entidades de vigilancia y control para intervenir de manera plena y directa en dichas
operaciones.
4.2
SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS VS SOCIEDADES
ANÓNIMAS
Ecopetrol está bajo un tipo societario de Sociedad Anónima y la empresa Tenic se
encuentra bajo una Sociedad por Acciones Simplificada, para dar respuesta al objetivo
general se ve la necesidad de contextualizar la relevancia del tipo societarios en una
relación entre matriz y subordinada, para conocer precisamente si el régimen societario es
Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-004390 DEL 20 DE ENERO DE 2014ASUNTO: SITUACIÓN DE
CONTROL-GRUPO EMPRESARIAL.
61
Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-004390 DEL 20 DE ENERO DE 2014ASUNTO: SITUACIÓN DE
CONTROL-GRUPO EMPRESARIAL.
62
Artículo 1568 del Código Civil
60
37
un limitante para las estipulaciones contractuales que buscan generar mayor negociabilidad
a la hora de enfrentarse con el mundo de los negocios.
La S.A.S., generó una variedad de debates en el campo jurídico para diseñar estructuras
societarias de mayor flexibilidad, con el fin de simplificar el régimen societario; claro ésta
que el hecho de reestructurar las bases del derecho societario, no implica desconocer la
necesidad de mantener las normas de orden público para regir relaciones entre accionistas,
administradores y terceros, en especial si estamos hablando de mercados bursátiles.
Antes que el trasplante jurídico de las Sociedades por Acciones Simplificadas se
materializaran en el ámbito jurídico colombiano, preexistía en el ámbito de los empresarios
una necesidad de ampliar los horizontes empresariales de las sociedades cerradas ya
daban sus primeras puntadas mediante la preferencia de la autonomía contractual, es por
esta razón que se dio comienzo a un largo estudio frente a los diversos modelos societarios,
para así conocer sus diferentes sistemas y poder ampliar el concepto de ampliación de
estas estructuras societarias.
Colombia, materializo el proyecto de ley mediante la ley 1258 de 200863, a través de su
amplia autonomía contractual como su principal punto cardinal de este tipo societario; es
precisamente la relación entre la sociedad y el contrato que establece las funciones de la
sociedad por acciones simplificada, que las partes pudieron definir el modo más amplio para
sus pautas y reglas de juego a la hora de darle vida a la sociedad64.
La flexibilización de la sociedad por acciones simplificada no significa que una sociedad sea
autónoma en determinadas restricciones legales65, toda vez que ley 1258 de 2008 reguló
la desestimación de la personalidad jurídica, en caso que una sociedad por acciones
simplificada quiera cometer fraude a la ley o generar un perjuicio a un tercero o accionista,
Las normas que rigen la S.A.S son dispositivas, la falta expresa de formas de pacto por parte de las partes
se aplicara bajo las reglas supletorias. Es decir, las contenidas en la regulación de las sociedades reconocidas
por la regulación mercantil.
64
Reyes, Francisco. (2015). LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. Tercera Edición. Legis. p.20
65
Ley 1258 de 2008. Art. 42. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en
perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los
actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los
perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios, se adelantará ante la
Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que
haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a
prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta
de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal
sumario - Artículo 42°. Desestimación de la personalidad jurídica.
63
38
donde el administrador de ésta responderá solidariamente por las obligaciones que dieron
origen a tales actos y por esos perjuicios ocasionados.
De esta manera, el campo de contingencia para abusar del tema de flexibilización de las
sociedad por acciones ha sido predeterminada por la Ley Colombiana, un claro ejemplo de
esto es el artículo 61 de la ley 1116 de 200666 que establece la responsabilidad subsidiaria
de las matrices o controlantes en los casos de insolvencia o de liquidación judicial de las
subordinadas, se pueda dar la situación que se invierte la carga de la prueba a través de
una presunción a favor de la matriz, de manera que la matriz pueda demostrar que la
situación concursal no se produjo por actuaciones derivadas del control67.
Ahora bien, las Sociedades Anónimas que fueron elementales e incitaron el auge para la
economía contemporánea, por su sistema de sociedad de capital como forma societaria,
permitieron la participación de la actividad empresarial especialmente para los grupos
empresariales; tan solo la consideración capitalista, que tiene como efecto la restricción del
riesgo al monto de lo aportado, constituyó una configuración idónea para estructurar los
negocios a gran escala68.
La Sociedad Anónima, tiene una estructura abierta en donde no existe mayor obstáculo
para negociar la participación de capital, circula libremente el mercado y pueden transferirse
por medio de operaciones sencillas sin necesidad de modificar el contrato social; esto
permite la expansión, ya que brinda la posibilidad de incrementar la participación de
infinidad de inversionistas que contribuyen a integrar el fondo social.
Lo que en realidad importa, es el aporte al capital puesto que no se tiene en cuenta una
mayor consideración a los accionistas, por este motivo el profesor Reyes Villamizar
describió las posibles dificultades de índole personalista (calidad de la persona)
relacionadas con el acto constitutivo, el vínculo de los asociados y la viabilidad misma del
Ley 1116 de 2006. Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de
Colombia y se dictan otras disposiciones.
67
Ley 1116 de 2006. Artículo 61. Efectos de la solicitud conjunta derivada del control. Para la aplicación del
artículo 61 de la Ley 1116 de 2006 y si hubiere procedido la solicitud conjunta en los términos establecidos
en este decreto, no se requerirá que la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el
registro mercantil.
66
68
Reyes, Francisco. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. I. Bogotá: Temis. p.21
39
contrato de sociedad que tienden a ser por error en cuanto a la identidad de los asociados
no es dirimente ni crea nulidad del vínculo contractual69.
Es necesario, tener en cuenta los aspectos generales de toda sociedad, uno de esos
aspectos es conocer ¿quién es el controlador de una Sociedad Anónima?70 se percibe en
primera instancia que el controlador es quién tiene la propiedad sobre un número mayor
de acciones de la compañía, permitiendo tener la mayor votación en la junta directiva, ese
rasgo en primera fase, permitiría presumir quien es el controlador, pero también se pude
presumir que el controlador puede ser una persona (natural o jurídica) que tiene la
propiedad de determinadas acciones de la organización, y suscribe mediante un acuerdo
contractual que tiene como objeto que la actuación sea conjunta con otra persona, que
también es propietaria sobre esta misma organización y tiene determinadas acciones
menores que el sujeto A, pero que generan una mayoría de votos, por la sumatoria de
acciones es ahí cuando se habla de control conjunto en una sociedad Anónima, es la
facultad de tomar las decisiones estratégicas y operativas de la empresa, que afectan sus
flujos presentes y futuros71.
Las sociedades anónimas tienen una amplia trayectoria en el mundo de los negocios y por
ende, en realidades jurídicas de muchos países que reconocen los esquemas societarios
como formas para organizar toda idea de negocio, por esta razón, muchos aspectos de la
sociedad por acciones simplificada en especial la responsabilidad72 de los socios, se
imparte a partir de la estructura de las anónimas, aquí radica el interés de dar un vistazo a
la creación, a la esencia societaria y al porque interpretar que es una alternativa crujiente
para la vida económica y empresarial estos dos tipos societarios.
Los problemas de agencia73 se presentan en los diversos sistemas societarios,
principalmente se generan por el centro de concentración de propiedad o capital que lo
Reyes, Francisco. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis. p. 314
URQUIAGA, Francisco Pfeffer. El concepto de control societario, la administración de la sociedad anónima,
los conflictos de interés y la potestad punitiva de la superintendencia de valores y seguros en el contexto del
denominado "Caso Chispas". Revista chilena de derecho, 2005, vol. 32, no 3, p. 501-537
71
Nuevas regulaciones en las tomas de control y oferta pública de adquisiciones de acciones. En revista
Chilena de Derecho. Vol. 28 No. 1. PP. 113-141 (2001).
72
Reyes, Francisco. Responsabilidad de los administradores en la sociedad por acciones
simplificada. PANÓPTICA-Direito, Sociedade e Cultura, 2010, vol. 5, no 1, p. 208-239. Recuperado de:
http://www.panoptica.org/seer/index.php/op/article/view/268/290
73
Reyes, Francisco. Sociedad por acciones simplificadas: una alternativa útil para los empresarios
latinoamericanos. Themis,
2011,
no
59,
p.
73-87.
Recuperado
de:
http://ezproxybib.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9096/9507
69
70
40
único que traen como resultado es el ejercicio del control de la administración de la sociedad
por parte de los accionistas mayoritarios.
Es muy común este tipo de comportamientos en la realidad societaria en especial la de
Latinoamérica, considerándose desde un punto de vista técnico jurídico como el "Modelo
Tradicional Societario", de esta forma los accionistas que mantenga un capital
generalmente alto y que suministren los recursos al fondo social, son los que suelen llegar
a la administración de la sociedad, el mejor ejemplo son las sociedades anónimas74.
Como bien se dijo, los accionistas mayoritarios pueden constituir una gran fortaleza
económica para la sociedad, inyectando grandes cantidades de capital, y permitiendo
asegurar el control de sus activos mediante la administración de la sociedad.
La realidad de todos estos aspectos, es que existe una gran concentración de poder
(problemas de mandato o de agencia), que genera un conflicto entre los accionistas
mayoritarios, minoritarios, y grandes tensiones entre los accionistas y administradores;
precisamente aquí es donde se genera un caso particular que complementa la resolución
del objetivo general de este trabajo, a principios del año 2015 la empresa Ecopetrol sufre
un cambio en la estructura de su organización, al ser elegido como nuevo presidente Juan
Carlos Echeverry, luego de haber permanecido en la presidencia Javier Gutiérrez
Pamberthy desde la creación de Ecopetrol como empresa de economía mixta, el problema
de agencia que padeció Ecopetrol fue precisamente el agotamiento del recurso material de
la empresa, el derroche, la falta de planeación, la mal inversión de la refinería de Cartagena,
generaron la necesidad de trasladar la mayoría de las actividades principales de Ecopetrol
a una nueva hija de este Tenic, con el propósito precisamente de lanzar un salvavidas a
Ecopetrol que este se pudieran sacudir y darle frente a la realidad económica que se le
venía a futuro. El economista Juan Carlos Echeverry en su primer discurso como presidente
el día 18 de junio de 2015 anunció que Tenic S.A.S. es “la joya de la empresa y nadie la
tocará”75
Reyes, F. (2013). Derecho societario 2 Ed. T. II. Bogotá: Temis
Discurso dado por el Doctor Juan Carlos Echeverry el día 18 de junio de 2015 a través de video conferencia
dentro de la red de Ecopetrol S.A.
74
75
41
4.3
Tinec transporte y logística de hidrocarburos S.A.S y Ecopetrol S.A.
4.3.1 Aspectos Generales
El gobierno nacional materializó el proceso de enajenación de la participación accionaria
en Ecopetrol S.A., a través de la ley 1118 de 2006, modificando la naturaleza jurídica de
esta, para convertirla en una sociedad de economía mixta de carácter comercial, previa
emisión y colocación de acciones de dicha empresa, lo cual se concretó finalmente en la
colocación más exitosa en la historia del mercado de valores en Colombia76.
Conforme a la ley 1118 de 2006, la capitalización consistió en la emisión primaria de
acciones por parte de Ecopetrol S.A., con el fin de vincular nuevos accionistas que, con sus
aportes incrementen su capital social para los usos que la misma determine, pero, no se
permitió disolver a menos del ochenta por ciento de la participación de la nación en
Ecopetrol, por lo que Ecopetrol a mediados del año 2007 realizó una emisión de acciones
nuevas, que representaron el 10.01% del capital77*.
El propósito para el gobierno era adelantar un proceso de enajenación del 10% del capital
suscrito y pagado de Ecopetrol S.A. y de esta forma garantizar que la nación conservará
como mínimo la propiedad del setenta por ciento (70%) de las acciones en circulación con
derecho a voto de ECOPETROL S.A.78**
La ley viabilizó la enajenación del 10% del capital suscrito y pagado de Ecopetrol S.A.,
independientemente del proceso de capitalización autorizado por la ley 1118 de 2006; De
Exposición de Motivos – Proyecto de Ley 1118 de 2006. Congreso de la República. 2005.
* Parte de los argumentos de la privatización parcial fue ofrecer condiciones especiales para la adquisición
de las acciones a los trabajadores activos y pensionados de la empresa, ex trabajadores, asociaciones de
empleados o exempleados; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y
confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión; los
fondos de cesantías y de pensiones; las entidades cooperativas (artículo 3º ley 226 de 1995) y, las cajas de
compensación familiar de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 16 de la Ley 789 de 2002,
por consiguiente se definió en el artículo 11 de la ley 226 de 1995 77
78
** Ese proceso de enajenación se precisó, en diferir sustancialmente la mencionada capitalización por
medio de la venta, es decir, que la Nación venda un porcentaje de su participación y los recursos fruto de esa
operación ingresen a su patrimonio generando mayor riqueza.
76
77
42
esta forma el proceso de enajenación se realizó de conformidad con lo dispuesto en la ley
226 de 199579*.
4.3.1.1 Autonomía para la participación en la creación de una filial
Tinec Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., es una sociedad colombiana
producto precisamente de la autonomía que se le otorgó a Ecopetrol para crear, formar,
ceder, liquidar; esta sociedad es de naturaleza mercantil del tipo de Sociedad por Acciones
Simplificada, que mediante decreto 1320 de 201280, se constituyó como filial de Ecopetrol
S.A., especializada en la prestación de servicios de transporte, almacenamiento y logística
e hidrocarburos y refinados en Colombia.
El principal objeto de Tinec es el transporte y almacenamiento de hidrocarburos, sus
productos y afines a través de sistemas de transporte y/o almacenamiento, para lo cual
podrá diseñar, construir, operar, administrar, explotar comerciante y ser propietaria de
sistemas de transporte de hidrocarburos e instalaciones relacionadas, incluyendo sin
limitarse a cargaderos, descargaderos, tanques de almacenamiento, así como prestar
servicios relacionados con la operación portuaria.
La principal estrategia de Ecopetrol S.A., que le conllevó a la creación de Tinec, fue
principalmente efectuar el aporte de activos asociados al transporte de hidrocarburos y
derivados de propiedad de Ecopetrol, incluyendo las inversiones en proyectos que se
desarrollarán o estuvieran desarrollando, también se acordó la estructuración, ejecución,
comisión, seguimiento, planeación y el control de los proyectos con el fin de incrementar y
soportar todas las necesidades operativas de Tinec.
* Por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la
propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones
80
Decreto 1320 de 15 de junio de 2012. Por el cual se autoriza a Ecopetrol S.A. para participar en la
constitución de una filial.
79
43
4.3.1.2 Boceto contractual entre Tinec Transporte
Hidrocarburos S.A.S. y Ecopetrol S.A.
y
Logística
de
Es elemental realizar una breve observación a los contratos entre estas dos Empresas, el
objetivo es observar todos los aspectos en materia de contratación, para evidenciar la
verdadera Gestión de Tinec dentro de las funciones de Ecopetrol y así definir si realmente
la Filial mantiene cierto control sobre la Matriz.
Por este motivo, y conociendo la importancia de proteger el material de Ecopetrol, se ha
tomado la iniciativa de presentar detalles de los servicios de energía, prestación de servicios
compartidos, gestión de proyectos, operación y mantenimiento, contrato de prestación de
servicios de Tinec a Ecopetrol, marco de servicios en productos, marco de servicios en
crudo, con el objetivo de generar una idea clara de lo que básicamente Tinec realiza como
filial de Ecopetrol, y así maximizar si Tinec impone políticas de control a Ecopetrol, de
acuerdo a esta cesión realizada.
En este apartado se demostrará los objetos de contratación y las especificaciones del
contrato de aporte de activos a modo de detalle, como contrato de prestación de servicios,
contrato de operación y mantenimiento, con el objetivo de invitar al lector a observar los
diferentes servicios contratados.
Entre Tinec y Ecopetrol existe un contrato de prestación de servicios, que tiene por objeto
los siguientes:
-
Prestación de servicios compartidos: Energía (Compra de Energía y Suministro de
Crudos, Entrega de energía (productor marginal), Suministro de gas/ gas
interrumpible)
-
Gestión de proyectos de transporte en el suroccidente del país
-
Operación y mantenimiento
A continuación, se señalará otros tipos de objetos contractuales que existe entre Tinec y
Ecopetrol, comprobando la manera en como la matriz le cedió sus principales actividades
de producción.
44
4.3.1.2.1 Contrato de aporte de activos
La siguiente información es relevante frente al contrato de aporte de activos donde se
determina parte puntuales del contrato:

Objeto Contractual: oleoductos, poliductos, estaciones, descargaderos, tanques;
Ecopetrol recibió en contraprestación 100% acciones de TINEC.

Aporte: Se aportaron bienes muebles, inmuebles, bienes sujetos a gravamen
restrictivo, transferencia de posesiones, aporte de servidumbres y derecho de vía,
cesión de instrumentos ambientales, concesiones portuarias, aporte de proyectos,
cesión de contratos de servicios, acuerdos de derechos de vía compartidos, cesión
de derechos litigiosos (a excepción de Dosquebradas y Río Pamplonita) y aporte de
derechos fiduciarios.

Periodo de transición: Consto de 24 meses contados a partir de la Fecha de Firma
(01 de abril de 2013), de esta manera Ecopetrol:
i). Aportó aquellos bienes a TINEC que no fueron transferidos en la Fecha
de Firma.
ii). Revisó los activos fuera de operación para decidir cuáles serán aportados.
iii). Pagó las obligaciones tributarias de orden municipal.
iv). Decidió la forma jurídica de aporte de determinados bienes
(Descargadero de Monterrey).
v). Analizó si las Concesiones Portuarias se ceden o aportan, decidiendo que
se era mejor cederlas.
vi). Tramitó para realizar la cesión de los instrumentos ambientales y los
contratos de servicios, que no se hayan cedido. realizará la valoración de los
bienes, los proyectos e identificará las siguientes cesiones e indemnidades:

Cesión de derechos litigiosos:
i). Contingencias Identificadas: Eventos Río Pamplonita y Dos Quebradas
ii). Acordaron que ECOPETROL indemnizará a TINEC en el evento que le
cause algún daño o perjuicio con ocasión una Contingencia Identificada.
iii). Acordaron que en cualquier caso TINEC podría llamar en garantía a
ECOPETROL en cualquier tipo de proceso que se adelante en su contra,
siempre que guarde relación directa con una Contingencia Identificada o con
los eventos ocurridos en Río Pamplonita y Dosquebradas.
45

Indemnidades: TINEC se obligó a amparar, defender y mantener indemne a
ECOPETROL, frente a:
i). Contingencias No Identificadas.
ii). Incumplimiento por parte de TINEC de obligaciones del recibo y
mantenimiento de las Servidumbres.
iii). Obligaciones derivadas de los Instrumentos Ambientales.
iv). Obligaciones derivadas de las Concesiones Portuarias.
v). Incumplimiento por parte de TINEC de obligaciones derivadas de
contratos asociados a los Proyectos.
vi). Obligaciones derivadas de los Derechos de Vía Compartidos.
vii). Obligaciones derivadas de los Derechos Litigiosos.
viii). Obligaciones derivadas de los Derechos Fiduciarios.
ix). Incumplimiento de las obligaciones de TINEC en relación con el
abandono de los Activos.
x). Ejercicio de la posesión de los Bienes cuya titularidad no se haya
transferido efectivamente a TINEC.
4.3.1.2.2 Contrato de prestación de servicios
La siguiente información es relevante frente al contrato de prestación de servicios donde
se describe los contratos de: operación y mantenimiento, gerencia de proyectos, energía,
prestación de servicios compartidos cada uno con sus respectivos objetos.

Operación y mantenimiento: Prestación de servicios a TINEC para operar,
mantener, gestión de riesgo por emergencias, desastres y servicios
complementarios.

Gerencia de proyectos: Prestación de servicios a TINEC para gerenciamiento
de proyectos.
46

Energía: Asegurar la energía para autoconsumo de TINEC, al igual que el
crudo y el gas requeridos para operar.

Prestación de servicios compartidos: Proveer servicios del Centro de Servicios
Compartidos de ECOPETROL para el funcionamiento de TINEC (e.g. personal,
TI, abastecimiento, gestión de contratos.
4.3.1.2.3 Contrato de operación y mantenimiento
La siguiente información es relevante frente al contrato de operación y mantenimiento
donde se describe los contratos de: Gestión de riesgos por emergencia y desastres,
actividades complementarias:

Gestión de riesgos por emergencia y desastres:
i). ECOPETROL tendrá plena autonomía e independencia para adelantar las
gestiones de planeación y prevención relacionadas con las actividades de
Gestión del Riesgo por Emergencia y Desastres de conformidad con lo que
ECOPETROL establezca en el Plan de Trabajo Anual;
ii). El modelo aplicable a las actividades de Gestión del Riesgo por
Emergencia y Desastres será definido en forma autónoma por ECOPETROL
quién deberá ajustarse como mínimo a lo establecido en la legislación
vigente en Colombia.

Actividades complementarias:
Gestión Inmobiliaria
Gestión Social
Gestión de Permisos Ambientales
Seguridad y Vigilancia.
4.3.1.2.4 Contrato de prestación de servicios para la gestión de proyectos y
mandato para contratación
El objeto de este contrato es la gerencia integral de proyectos y programas de acuerdo con
modelo de maduración de Tinec de la siguiente manera:

Identificación y conceptualización de iniciativas de continuidad operativa
47

Asesoría en estructuración de oportunidades de crecimiento

Gestión de inversiones capitalizables

Comisionamiento y puesta en marcha de proyectos de terceros

Aseguramiento de la transferencia de activos

Gestión de portafolio de inversiones

Compras y contratación en nombre de Tinec.
En cuanto al plazo de ejecución del contrato se determinó por quince (15) años. En cuanto
al alcance del contrato, ECOPETROL ejecutará los servicios sobre:

Proyectos de continuidad operativa

Servicios complementarios
En cuanto a la Contraprestación, TINEC pacto reconocer y pagar a ECOPETROL una suma
mensual, la cual comprende: conceptos, valores y erogaciones, que sean requeridos o
resulten necesarios por parte de Ecopetrol para la ejecución del contrato proyectos de
continuidad operativa. Siendo los siguientes:

Costos asociados a oficinas.

Overhead81* corporativo.

Costos asignados por servicios corporativos.

Costos de personal.

Viáticos de personal de ECOPETROL.
Para una utilidad equivalente sería del 3, 4895% del valor mensual de los conceptos
anteriores.
4.3.1.2.5 Contrato de entrega de energía
El objeto es la entrega de energía por parte de Ecopetrol en calidad de productor marginal
a Tinec, producto de la capacidad excedentaria de las plantas de generación de Ecopetrol,
a cambio del pago de una remuneración, de acuerdo a los términos y condiciones del
presente
81
contrato.
* Gastos o costes generales
48
El plazo de ejecución del contrato comenzó el primero (1º) de abril de 2013 y termina el
treinta (30) de noviembre de 2018.
4.3.1.2.6 Contrato prestación de servicios compartidos
El objeto es que Ecopetrol le prestará a Tinec, de manera directa o a través de terceros
contratados para el efecto, los servicios a cargo de la dirección centro de servicios
compartidos de Ecopetrol.
En cuanto al alcance, los servicios a proporcionar con ocasión del acuerdo son los
definidos en el portafolio de servicios del centro de servicios compartidos de Ecopetrol,
vigente al momento de la prestación del servicio.
Las partes se comprometieron a ejecutar lo acordado de la siguiente manera:
A. Consolidar y estandarizar los servicios bajo los mismos lineamientos y
procedimientos con que se entregan a Ecopetrol.
B. Identificar mejores prácticas y promover mejoras continuas para brindar
el nivel más alto de servicio consistente y común con el de Ecopetrol.
C. Apalancar una sola estructura común del servicio que esté enfocada al
cliente y al desempeño (tiempo, calidad y costo).
D. Realizar las solicitudes a través de órdenes de servicios, definidas de
común acuerdo entre Ecopetrol y Tinec, siguiendo el procedimiento
establecido en el anexo 1 de este documento, el cual forma parte
integral del mismo.
4.3.1.2.7 Contrato de prestación de servicios de Tinec a Ecopetrol
4.3.1.2.7.1Contrato Marco de Servicio para Crudos
Objeto: Prestación integral de los servicios por parte de Tinec a Ecopetrol, respecto de los
crudos de Ecopetrol, con plena autonomía técnica, financiera y administrativa a cambio del
pago de las tarifas por parte de Ecopetrol y según el servicio que corresponda.
49
Hacen parte integral del contrato marco de servicios los siguientes documentos:
Capítulo i: Servicio de transporte de crudo por oleoductos.
Capítulo ii: Servicio de almacenamiento de crudo.
Capítulo iii: Servicio de descargue de crudos en carrotanques.
Capítulo iv: Servicio de cargue de crudos en puertos.
Capítulo v: Cargue de crudo de carrotanques.
Plazo de ejecución
Desde la fecha de inicio hasta el 31 de marzo del año 2044.
Indemnidad
Indemnidad de Tinec en relación con las actividades derivadas o relacionadas con:
-
Almacenamiento de crudos
Descargue de crudos de carrotanque
Cargue de crudos en puertos
Cargue de crudos en carrotanques
Transporte crudo
Salvo cuando obedezca a eventos de dolo o culpa grave de Ecopetrol
Indemnidad de Ecopetrol derivado o relacionado con la ejecución de las
obligaciones de Ecopetrol bajo el contrato marco de servicios, salvo cuando
obedezca a eventos de dolo o culpa grave de Tinec.
4.3.1.2.7.2Contrato Marco de Servicio para Productos
Objeto: Regular la prestación integral de los servicios por parte Tinec a Ecopetrol, respecto
de los productos de Ecopetrol, con plena autonomía técnica, financiera y administrativa a
cambio del pago de las tarifas por parte de Ecopetrol y según el servicio que corresponda
Hacen parte integral del contrato marco de servicio los siguientes documentos:
Capítulo i: Servicio de transporte de productos.
Capítulo ii: Servicio de almacenamiento de productos.
Capítulo iii: Servicio de cargue de productos a carrotanques.
50
Capítulo iv: Servicio de descargue de productos en puertos.
Plazo de ejecución
Desde la fecha de inicio hasta el 28 de febrero del año 2030.
Indemnidades
Indemnidad de Tinec actividades derivadas o relacionadas con:
-
Transporte de productos
Almacenamiento de productos
Cargue de productos en carrotanques
Indemnidad de Ecopetrol derivado o relacionado con la ejecución de las
obligaciones de Ecopetrol bajo el contrato marco de servicios, salvo cuando
obedezca a eventos de dolo o culpa grave de Tinec.
Derechos particulares respecto de la capacidad en firme:
Ecopetrol tendrá derecho a liberar y/o ceder total o parcialmente la capacidad en
firme, de acuerdo a las siguientes reglas:
- Liberación temporal de capacidad en firme bajo modalidad “utilice o pague”.
- Liberación definitiva de capacidad en firme bajo modalidad “utilice o pague”.
- Cesión de derechos a la capacidad en firme.
De acuerdo a los detalles de los principales contratos cedidos por Ecopetrol, se puede
evidenciar que las principales fuentes de ingresos de Ecopetrol pertenecen a su filial Tenic,
esto ha generado que muchos de los actuales departamentos de la principal compañía aún
no comprenden esta decisión y por el desconocimiento de esta estrategia lo que ha
generado es crear discordia, confusión e incertidumbre a los colaboradores, en especial por
su estabilidad laboral¸ es más en los pasillos se comenta que el principal objetivo de haber
realizado esta acción es para privatizar la empresa; posiblemente esa sea una de las
razones, lo que si no se puede descartar es que Ecopetrol ha sido una empresa que ha
pensado claramente en estandarizar su negocio, y que pese a que tiene una economía
mixta, su objetivo es ser una empresa eficiente en el mercado, por esta razón ha tomado
decisiones como la expansión de plantas, exploración de nuevos mercados, creación de
filiales nacionales y extranjeras o hasta pasar su control a una de sus filiales con el propósito
de continuar participando en el mundo de los negocios.
51
5
CONCLUSIONES
Como resultado de la experiencia de mi sistematización en la empresa de Ecopetrol S.A.,
y del estudio que realice durante los seis meses de práctica, es posible dar varias
conclusiones de acuerdo con la trazabilidad de este trabajo, se concluye primero, que la
estrategia de creación de esta filial Tinec Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S.,
con el 100% de propiedad de Ecopetrol, fue la de soportar el crecimiento económico y las
necesidades de la industria de petróleos nacional, debido al gigantesco aumento de la
producción de hidrocarburos que atravesaba la compañía en ese momento82*, en especial
por el crecimiento de las ventas en los mercados nacionales y extranjero del crudo y del
producto refinado.
Por consiguiente, Ecopetrol decidió planificar su ruta empresarial y diseñar estrategias de
estandarización que le permitieran fortalecer y ampliar la red de negocios bajo los más altos
estándares de seguridad industrial, confiabilidad y contribuir a la preservación del medio
ambiente, lo que se traducirá en un significativo aumento para la constitución de nuevas
filiales nacionales y extranjeras, con el fin de dar nuevas vías para el diseño de estrategias
que brinden una protección para los intereses de la empresa.
Al poner en práctica este proyecto, Ecopetrol determinó cuáles eran los planteamientos de
la economía contemporánea a la hora de escalar en el mundo de los negocios y se
aseveraron que la real importancia de toda compañía es la de implementar habilidades que
permitieran que los negocios se estandarizaran en la cadena más alta de la economía, sin
dejar a un lado el interés general83. Fue así, como esta decisión ideó el enfoque de avance
en el crecimiento de la industria y la participación de las reglas del mercado.
Segundo, que Ecopetrol al tomar el reto de separar sus roles como propietario, planeador,
operador y usuario (cliente), para poder cederlos a una empresa que incursionaba en un
nuevo modelo societario como la S.A.S., lo único que buscaba era demostrar el valor
empresarial al tomar nuevas decisiones encaminadas al éxito y también forjando una
privatización total de la mayor Industria de Petróleos Colombiana; esta empresa nacional,
* Durante el año 2011 y inicios de 2014.
* La academia ha sido consiente de la evolución de los negocios durante la última década, por tanto, ha
implementado los fundamentos y soportes jurídicos que permitan que las organizaciones den el siguiente
paso, para reinventarse y participar de la innovación de los negocios, por ejemplo: estructurando tipos
societarios mucho más flexibles y perfectamente adaptables al mundo de los negocios (Arboleda. Eliana)
82
83
52
hoy con un capital de tipo mixto, envía señales a futuro de lograr un fusión total con el
mundo del derecho privado.
Principalmente, porque actualmente Tinec se encuentra operando con un modelo abierto
en el que todos los interesados tienen la posibilidad de acceder a la infraestructura de
transporte, permitiendo generar un nuevo enfoque estratégico de negocios, dirigiendo
mayores inversiones a otros segmentos clave para su crecimiento y así asegurar la
rentabilidad de las labores de transporte de crudo y productos refinados.
Así se pretendió evidenciar en la presentación de los detalles de los contratos entre Tinec
y Ecopetrol, los activos de transporte de Ecopetrol incluidas las participaciones accionarias
en Ocensa, Oleoducto de los Llanos, Oleoducto Bicentenario y Oleoducto de Colombia84 ya
fueron cedidos a Tinec, bajo una infinidad de pautas contractuales que beneficia más a la
Joya de la Matriz, es decir a Tinec Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S85* que a
Ecopetrol S.A.
Tercero, los contratos actuales de transporte de Ecopetrol también fueron cedidos a la
nueva sociedad manteniendo las condiciones acordadas entre las partes, aunque en caso
en que se cometa actos culposos, Tinec efectúa los cambios necesarios para la gestión y
ejecución de estos, sin necesidad de realizar consulta previa con Ecopetrol, situación que
al criterio y objetivo de este trabajo resulta evidente, se concluye por ende que la filial le
imparte mecanismos de control a la matriz, porque los contratos determinan que Tinec tiene
el control de las decisiones y cambios que se quieran presentar en los objetos de
contratación.
A su vez bajo la prestación de servicios anteriormente detallada en párrafos anteriores,
Tinec estableció mediante varias cláusulas contractuales que le concede a Ecopetrol la
administración de estos, por tener la capacidad para el transporte y manejo de sus
hidrocarburos, toda vez que es Ecopetrol quien tiene una amplia y reconocida experiencia
en la ejecución de proyectos y actividades complementarias en relación con la
infraestructura petrolera. Es decir, Tinec contrata a Ecopetrol para el manejo de los objetos
cedidos con anterioridad por esta.
Ibídem
*La decisión de la Creación de TINEC, principalmente fue la de fortalecer el plan estratégico de Ecopetrol y
contribuir al cumplimiento de las metas del grupo empresarial al 2020, con esto la junta directiva, determinó
que TINEC manejaría al 2013 activo por $13 billones y tendrá un presupuesto operativo de $8 mil millones
de pesos.
84
85
53
La razón de esta contratación de servicios de Tinec a Ecopetrol, es porque Tinec no tiene
suficiente capacidad legal, financiera, operativa y técnica, mientras Ecopetrol es un perfil
fuerte para la administración y gestión de estos proyectos, un ejemplo de estos es el
Contrato de prestación de servicios para la gestión de proyectos y mandato para
contratación entre TINEC Transporte y logística de Hidrocarburos S.A.S y Ecopetrol S.A–
consideraciones86.
Cuarto, se determina que es así como los grupos económicos, implementan estrategias de
reestructuración organizacional con el fin, de crear diversos y nuevos eslabones para
conservan el control de la sociedad mediante estipulaciones contractuales, de esta forma
Ecopetrol S.A., pese a que tiene la participación total (100% de la propiedad de la filial) su
interés no radica en este capital, sino en que la subordinada (filial), mediante un contrato
asuma las funciones de dirección en transporte y logística de hidrocarburos, pero al final
Ecopetrol S.A. continua siendo la sociedad controlante por debajo de la mesa, así no se
evidencie de forma directa.
Por tanto, se concluye que la subordinada asume mediante la prestación de servicios
diversas actividades que anteriormente estaban a cargo de la matriz, pero que fueron
cedidas a la nueva organización figurativa que, por el aspecto contractual será la
controlante del grupo económico societario; en general Tenic, actuará como una
organización figurativa, asumiendo el rol de la controlante, bajo estipulación contractual tal
como se enunció en párrafos anteriores al exponer que no sólo fue cedida la línea de
transportes sino el contrato marco de servicios para crudos, la compra de energía y
suministro de crudos, el suministro de gas, el aporte de activos tales como poliducto,
estaciones, descargaderos y tanques, entre otros.
Quinto, dando respuesta a si estos criterios se pueden impartir tanto en sociedades
anónimas como sociedades por acciones simplificada y determinar cuáles son las
consecuencias de esto, se puede determinar a modo de conclusión que no existe ningún
tipo de inconveniente en que la sociedad por acciones simplificadas logré controlar a una
sociedad anónima, siempre y cuando esta se encuentra revestida de facultades que le
permiten ser un órgano controlante ante una anónima si el fin es ser acreedor de esta; eso
sí de acuerdo al estudio que se realizó en el tema de sociedades se podría establecer que
este control trae como consecuencia que la matriz disminuya considerablemente su capital,
86 *(Ver numeral 4.3.1.2 y ss)
54
principalmente porque la mayor actividad de Ecopetrol y una de las que más dejaba
ingresos que era la línea de transportes fue cedida.
Es decir, que una sociedad anónima que actúa como matriz puede ser subordinada por una
filial que tiene un régimen societario de sociedad por acciones simplificada, no está
prohibido por la ley en ningún momento, toda vez que en función de la flexibilidad
contractual y de la economía contemporánea, existe una modalidad de contratación que
concede unos criterios de proporcionalidad y de beneficio conjunto, reconocido en el ámbito
tanto económico como jurídico, por consiguiente, mediante un acuerdo contractual se
puede sistematizar la subordinación sin importar que el propietario de la mayoría del capital
es el que esté siendo subordinado, es lo que se conoce como subordinación expresa de
acuerdo a un contrato.
Cuando Ecopetrol constituyó a Tenic, lo hizo de alguna manera para blindarse de posibles
y futuros escenarios económicos que generarán una insolvencia a la empresa, por este
motivo, la alta estandarización económica de las empresas implementan esquemas de
innovación organizacional para abrirle las puertas al mercado extranjero, en los últimos
años Ecopetrol se ha preocupado por ampliar la cobertura en el mercado de exploración y
refinanciación de hidrocarburos y el propósito de crear pequeñas filiales en mercados
extranjeros se estableció para blindarse de una posible y futura liquidación forzosa.
Por último, se concluye que la contratación que hoy en día existe entre Ecopetrol y Tenic
donde esta cedió sus principales actividades es principalmente para que Tenic sea la
encargada de actuar como acreedora, porque Tenic aceptó refinanciar durante los primeros
meses de 2015 los pasivos de Ecopetrol, debido a la caída del petróleo en enero de 2015
y el aumento del dólar a mediados del mismo año que genero graves pérdidas para la
empresa, obligando a la administración a realizar reducción de contratación de servicios,
reducción de personal, idear planes de austeridad frente a los gastos internos de la empresa
en todas sus sedes a nivel nacional y también se dio la refinanciación para que Ecopetrol
pudiera continuar su amplia capacidad directiva sobre los negocios sociales de la
compañía.
55
6
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57