Comentario sobre China - Revista de Derecho Económico

Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
COMENTARIO SOBRE CHINA – DERECHOS COMPENSATORIOS Y
ANTIDUMPING SOBRE EL ACERO MAGNÉTICO LAMINADO PLANO DE
GRANO ORIENTADO PROCEDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS (GOES),
INFORMES DEL GRUPO ESPECIAL Y DEL ÓRGANO DE APELACIÓN
José Manuel Vargas Menchaca
Resumen: En este caso se analizan diversas violaciones procesales, las cuales derivan en un
incumplimiento de forma que conduce a determinaciones de fondo. Los Estados Unidos de
América acudieron al mecanismo de solución de diferencias de la Organización Mundial
del Comercio para reclamar a China violaciones al Acuerdo Antidumping (AAD) y al
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (ASMC) por la imposición de
derechos antidumping y compensatorios sobre el acero magnético laminado plano de grano
orientado. En las actuaciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación se determinó
que China incumplió con las obligaciones establecidas en los artículos 11.3, 12.4.1, 12.7,
12.8, 15.1, 15.2, 15.5, 22.3 y 22.5 del ASMC; así como en los artículos 3.1, 3.2, 3.5, 6.5.1
6.8, párrafo 1 del Anexo II, 6.9, 12.2 y 12.2.2 del AAD.
Palabras clave: China, GOES, Acuerdo SMC, Acuerdo Antidumping, subvenciones,
medidas compensatorias, antidumping, derechos compensatorios, acero.
Fecha de recepción: 27-mayo-2013
Fecha de aprobación: 31-octubre-2013
Abstract: In this work, we analyze some procedural violations that led to substantive
determinations stemming from the case China - GOES. In this case, the United States of
America claimed before the WTO dispute settlement mechanism that China did not observe
the Antidumping Agreement and the Subsidies and Countervailing Measures (SCM)
Agreement obligations for the duties levied on Grain Oriented Flat-rolled Electrical Steel
(GOES) from the United States. Indeed, the Panel and the Appellate Body determined that
China failed to comply with its obligations under Articles 11.3, 12.4.1, 12.7, 12.8, 15.1,
15.2, 15.5, 22.3 and 22.5 of the SCM Agreement, and Articles 3.1, 3.2, 3.5, 6.8 6.5.1,
paragraph 1 of Annex II, 6.9, 12.2 and 12.2.2 of the Antidumping Agreement.
Keywords: China, GOES, SCM Agreement, Antidumping Agreement, subsidies,
countervailing duties, antidumping duties, steel.

Socio del despacho Korporativo Varisa, Licenciado (1986), Maestro (1989) y Doctor (1992) en Derecho
por la UNAM, profesor de posgrado y asesor de tesis de diversas universidades, entre ellas, la UNAM,
Tecnológico de Monterrey Campus Cd. de México, Universidad de las Américas y Universidad CETYS
campus Mexicali. ([email protected])
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CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
Índice
I.
Introducción ............................................................................................................................................126
II.
Argumentos de las partes ...................................................................................................................128
1.
La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 11.2 y 11.3 del ASMC al
iniciar una investigación con respecto a determinados programas. ..................................................128
2.
La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 12.4.1 del ASMC y 6.5.1 del
AAD porque el MOFCOM no exigió resúmenes no confidenciales adecuados .................................129
3.
La cuestión de si China actuó de manera incompatible con el artículo 12.7 del ASMC, en su
utilización de los hechos de que se tenía conocimiento para calcular las tasas de subvención
correspondientes a los dos declarantes conocidos en el marco de determinados programas de
contratación ........................................................................................................................................131
4.
La cuestión de si China actuó de manera incompatible con el artículo 12.2.2 del AAD al no divulgar
los datos y cálculos utilizados para establecer los márgenes de dumping ..........................................134
5.
La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 12.7, 12.8, 22.3 y 22.5 del
ASMC en relación con la tasa para "todos los demás" exportadores desconocidos ...........................135
III.
Actuación del Órgano de Apelación ...................................................................................................137
IV.
Conclusión..........................................................................................................................................139
I.
Introducción
El 15 de septiembre de 2010, los Estados Unidos solicitaron la celebración de consultas
con China con respecto a las medidas por las que se imponen derechos compensatorios y
antidumping sobre el acero magnético laminado plano de grano orientado (―GOES‖)
procedente de los Estados Unidos. Dichas consultas tuvieron por objeto discutir y analizar
el Anuncio N° 21 [2010] del Ministerio de Comercio de la República Popular China
(MOFCOM), incluidos sus anexos, en el cual se establecen derechos antidumping y
compensatorios por prácticas desleales de comercio relacionadas con beneficios
económicos en forma de subvención otorgados por parte de los Estados Unidos. Estos
beneficios corresponden a las disposiciones sobre ―compra de productos estadounidenses‖
de la Ley de Recuperación y Reinversión de los Estados Unidos de 2009, así como la
legislación estatal sobre contratación pública.
Los Estados Unidos alegaron que China parece actuar de manera incompatible con las
obligaciones que le corresponden en virtud de las siguientes disposiciones: 10.2, 10.3, 11.3,
11.4.1, 12.7, 12.8, 15.1, 15.2, 15.5, 19, 19.2 apartado iii), 22.3 y 22.5 del ASMC1; y 1.1,
1.2, 3.5, 6.9 y 12.2 del AAD2; así como VI del GATT de 1994.3
1
El Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias forma parte del Anexo 1A del Acuerdo
de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio.
2
El Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio de 1994 forma parte del Anexo 1A del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la
Organización Mundial del Comercio.
3
El Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio resolvió
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Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
Las consultas de referencia no permitieron a las partes llegar a una solución
mutuamente satisfactoria, motivo por el cual los Estados Unidos decidieron solicitar el
establecimiento de un Grupo Especial (Grupo Especial) para efecto de que conociera del
asunto. En su reunión del 25 de marzo de 2011, el Órgano de Solución de Diferencias
(OSD) estableció un Grupo Especial; el cual se conformó el 10 de mayo de 2011 por John
Adank (Presidente), Anthony Abad y Jan Heukelman. Al respecto, Arabia Saudita,
Argentina, Corea, Honduras, India, Japón, la Unión Europea y Viet Nam se reservaron el
derecho de participar como terceros en el procedimiento ante el Grupo Especial.
El informe del Grupo Especial fue distribuido el 15 de junio de 2012 y el 20 de junio
del mismo año, China notificó su decisión de apelar el informe ante el Órgano de
Apelación. Finalmente, el Órgano de Apelación no dio cabida a las reclamaciones de China
y a través de su decisión del 18 de octubre de 2012 confirmó por completo el informe final
del Grupo Especial. Así, el 16 de noviembre de 2012 ambos informes fueron adoptados en
la reunión del OSD. Posteriormente y como resultado de un arbitraje al amparo del artículo
21.3 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la
Solución de Diferencias4 (ESD), el 3 de mayo de 2013 se dio a conocer el plazo prudencial
para que China cumpla con las recomendaciones del OSD. El mencionado plazo es de ocho
meses contados a partir de la adopción de los informes; en consecuencia, China debe poner
sus medidas de conformidad con los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio
(OMC) a más tardar el 31 de julio de 2013.
El 19 de agosto de 2013 las delegaciones de China y los Estados Unidos presentaron al
OSD una comunicación en la cual se describe el acuerdo al que llegaron las partes en caso
de recurrir a los procedimientos de los artículos 21.5 y 22.6 del ESD relativas al
cumplimiento de las recomendaciones del OSD o, en su defecto, a la suspensión de
concesiones.5
La relevancia del presente caso radica en examinar la imposición de medidas
antidumping y compensatorias a un mismo producto por parte del MOFCOM
aparentemente injustificadas, tomando en cuenta que normalmente se imponen unas u otras
a un determinado producto y al hecho de que algunas autoridades consideran a las medidas
antidumping y compensatorias como excluyentes respecto de las importaciones de un
mismo producto.
incorporar el texto íntegro del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas
en inglés) de 1947 para denominarlo GATT de 1994.
4
El Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la Solución de
Diferencias forma parte del Anexo 2 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio.
5
Entendimiento entre la República Popular China y los Estados Unidos de América con respecto a los
procedimientos previstos en los artículos 21 y 22 del ESD. WT/DS414/14 distribuido entre los miembros de
la OMC el 21 de agosto de 2013. Visible en https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009DP.aspx?language=S&CatalogueIdList=118868,116581,116565,115392,114789,114073,108306,97391,8414
9,106726&CurrentCatalogueIdIndex=0&FullTextSearch=
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CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
II.
Argumentos de las partes
1. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 11.2 y 11.3
del ASMC al iniciar una investigación con respecto a determinados programas.6
El texto de los artículos invocados señala:
11.2 Con la solicitud a que se hace referencia en el párrafo 1 se incluirán suficientes pruebas de la existencia
de: a) una subvención y, si es posible, su cuantía; b) un daño, en el sentido del artículo VI del GATT de
1994 según se interpreta en el presente Acuerdo, y c) una relación causal entre las importaciones
subvencionadas y el supuesto daño. No podrá considerarse que para cumplir los requisitos fijados en el
presente párrafo basta una simple afirmación no apoyada por las pruebas pertinentes. La solicitud contendrá
la información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante sobre los siguientes puntos:
...
iii) pruebas acerca de la existencia, cuantía y naturaleza de la subvención de que se trate;
11.3 Las autoridades examinarán la exactitud e idoneidad de las pruebas presentadas con la solicitud a fin de
determinar si son suficientes para justificar la iniciación de una investigación.
En relación con el inicio de la investigación, los Estados Unidos impugnaron seis de los
programas incluidos en la solicitud inicial y cinco de los programas incluidos en la solicitud
adicional. Aducen que, aunque no es necesario que el solicitante establezca definitivamente
la existencia de cada elemento de una subvención específica en el momento de presentar
una solicitud, debe haber al menos alguna prueba de contribución financiera, beneficio y
especificidad, tres elementos indispensables para tomar una decisión sobre el inicio de la
investigación y, en su caso, para la imposición de cuotas compensatorias. Alegaron que
China se basó en el contexto más amplio proporcionado en la solicitud, en lugar de pruebas
de uno o más de los elementos necesarios para identificar la práctica desleal de comercio,
es decir, sobre el trinomio mencionado. Agregaron que las solicitudes inicial y adicional no
incluyeron pruebas de los elementos básicos de una subvención y se basaron en una simple
afirmación. Además, en las solicitudes no se afirmó que la información pertinente no
estuviera razonablemente al alcance, como en su caso lo permite la parte final del artículo
11.2 del ASMC.
Por otro lado, China cuestionó la alegación de los Estados Unidos de que el MOFCOM
actuó de manera incompatible con los artículos 11.2 y 11.3 del ASMC. De hecho, China
sostuvo que los Estados Unidos no han establecido una presunción prima facie con respecto
a sus alegaciones en el marco del artículo 11. En particular, China dijo que los Estados
Unidos no realizaron una evaluación seria de las pruebas que acompañaban a la solicitud en
cuestión y sólo se limitaron a afirmar que la petición no contenía ninguna prueba de uno o
más elementos de una subvención recurrible, sin hacer referencia a la información que
acompañaba a la solicitud. Asimismo, rechazó la alegación de los Estados Unidos de la
6
Informe del Grupo Especial, China — Acero magnético de grano orientado, WT/DS414, párrafos 7.6
al 7.148. Los informes del Órgano de Apelación y del Grupo Especial se adoptaron por el OSD el 16 de
noviembre de 2012.
128
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
inadecuada explicación de uno o más elementos de subvención con respecto a los once
programas en litigio.
Según China, el artículo 11.2 del ASMC contiene un umbral de aplicación bajo, el cual
requiere mucho menos justificación y análisis de lo que alegan los Estados Unidos. El
objetivo de dicho artículo es limitar la carga probatoria que incumbe al solicitante. Aunque
China está de acuerdo con los Estados Unidos en cuanto al artículo 11.2, el cual requiere
pruebas de contribución financiera, beneficio y especificidad, esto se ve matizado cuando
requiere únicamente la información que el solicitante tenga razonablemente a su alcance.
Toda vez que los artículos del ASMC y del AAD son prácticamente idénticos y por tanto
establecen las mismas obligaciones, China infiere que la jurisprudencia relativa a la
disposición análoga del AAD en su artículo 5.2, proporciona un contexto importante para la
interpretación del artículo 11.2 del ASMC. Según China, los Grupos Especiales que han
examinado el artículo 5.2 del AAD han sostenido, que los solicitantes únicamente deben
presentar pruebas suficientes para justificar una investigación y no es necesario analizar
esas pruebas ni explicar la conclusión final.
En su análisis de los once programas, el Grupo Especial constató que China actuó de
manera incompatible con los artículos 11.2 y 11.3 del ASMC; entre otros argumentos,
destacó la supuesta especificidad de los apoyos del gobierno cuando se trataba de ayudas
generalizadas. El Grupo Especial concluyó que el artículo 11.2.iii del ASMC exige pruebas
de la naturaleza del programa, es decir, de la especificidad y cuantía de la subvención de
que se trate y en opinión del Grupo Especial,7 esta disposición exige pruebas de cada uno
de los supuestos programas de subvención.8
2. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 12.4.1 del
ASMC y 6.5.1 del AAD porque el MOFCOM no exigió resúmenes no
confidenciales adecuados9
Los artículos 12.4.1 del ASMC y 6.5.1 del AAD disponen lo siguiente:
12.4.1 Las autoridades exigirán a los Miembros interesados o las partes interesadas que faciliten
información confidencial que suministren resúmenes no confidenciales de la misma. Tales resúmenes serán
lo suficientemente detallados para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la
información facilitada con carácter confidencial. En circunstancias excepcionales, esos Miembros o esas
partes podrán señalar que dicha información no puede ser resumida. En tales circunstancias excepcionales,
deberán exponer las razones por las que no es posible resumirla.
6.5.1 Las autoridades exigirán a las partes interesadas que faciliten información confidencial que
suministren resúmenes no confidenciales de la misma. Tales resúmenes serán lo suficientemente detallados
para permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información facilitada con carácter
confidencial. En circunstancias excepcionales, esas partes podrán señalar que dicha información no puede
ser resumida. En tales circunstancias excepcionales, deberán exponer las razones por las que no es posible
resumirla.
Los solicitantes de la investigación solicitaron al MOFCOM, y obtuvieron, que se
otorgara un trato confidencial respecto de varios documentos listados en la Parte II-1 de la
solicitud de investigación. Por consiguiente, se suprimieron extensas categorías de
7
Ibidem párrafo 7.66.
Ibidem párrafos 7.78 y 7.73.
9
Ibidem párrafos 7.149 al 7.225.
8
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CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
información sobre el GOES, incluidas la producción total nacional, la producción total de
los solicitantes, el precio de venta nacional, el consumo nacional, y los ingresos por
concepto de ventas, los costos y los beneficios antes del pago de impuestos de los
solicitantes.
Los Estados Unidos señalaron que los solicitantes no suministraron resúmenes no
confidenciales adecuados de la información, pues los artículos 12.4.1 del ASMC y 6.5.1 del
AAD exigen que las partes suministren resúmenes no confidenciales adecuados,
permitiendo así una comprensión razonable del contenido sustancial de la información
confidencial. China por su parte alegó la existencia de "circunstancias excepcionales" que
la excusaran de cumplir su obligación de suministrar resúmenes no confidenciales.
Adicionalmente, los Estados Unidos observaron que los supuestos resúmenes no
confidenciales indicados en la parte II son insuficientes y contienen poca información
acerca del contenido sustancial de la información confidencial presentada. Los Estados
Unidos dieron a entender que el MOFCOM podría haber utilizado varias técnicas para
resumir la información de una manera que preservara su carácter confidencial y, al mismo
tiempo, permitiera a las partes interesadas llegar a una comprensión razonable del
contenido esencial de la información presentada. Los Estados Unidos sugirieron que la
presentación de datos numéricos podía realizarse en forma de una curva de tendencia o
mediante el uso de índices, en lugar de hacerlo con cifras absolutas.
China sostuvo que en la Parte I de la solicitud de investigación se suministraron
resúmenes no confidenciales apropiados que posteriormente fueron complementados con el
análisis no confidencial del MOFCOM, lo cual figura en su determinación final del 10 de
abril de 2010, e incluso fueron mejorados por las partes con los argumentos presentados
ante dicha autoridad. China entonces, al no invocar la exención relativa a la existencia de
circunstancias excepcionales prevista en los artículos antes mencionados, reafirmó que la
idoneidad de los resúmenes no confidenciales se basa en la evaluación del contexto de la
investigación. En particular, el hecho de sólo haber dos productores chinos en la
investigación en comento constituye una circunstancia excepcional.
Según China, los artículos invocados no exigen una divulgación completa o perfecta,
más bien, el resumen debe ser lo suficientemente detallado para permitir una comprensión
razonable de la información. Es decir, al determinar si un resumen aporta dicha
comprensión razonable de los datos confidenciales, se debería considerar la importancia de
la información numérica precisa para un argumento en particular. En este caso, China
sostuvo que al exigir se expongan las razones en ausencia de una sola cifra es ―inviable y
demasiado mecánico‖.10 Según China, los Estados Unidos se enfocaron erróneamente en
las afirmaciones de la Parte II de la solicitud de investigación, asumiendo que éstas son los
resúmenes no confidenciales, cuando se señala claramente que "en la versión pública de la
petición, los peticionarios incluyeron explicaciones sobre la parte respecto de la cual se
solicitó un trato confidencial".11
El análisis del Grupo Especial destacó la obligación de las autoridades investigadoras
en exigir que las partes y Miembros de la OMC interesados, en el caso del ASMC,
suministren resúmenes no confidenciales de cualquier información confidencial facilitada.
El Grupo Especial destacó que dichos resúmenes deben permitir una comprensión
razonable del contenido sustancial de la información confidencial presentada. De
10
11
Ibidem párrafo 7.168.
Ibidem párrafo 7.169.
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Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
conformidad con los artículos 12.4.1 del ASMC y 6.5.1 del AAD, se puede eximir de la
prescripción de suministrar resúmenes no confidenciales en caso de que existan
circunstancias excepcionales que hagan imposible resumir la información confidencial, en
tal caso se debe explicar por qué no es posible resumirla.
El Grupo Especial consideró la interpretación del Órgano de Apelación en el asunto CE
- Elementos de fijación (China)12 en la cual el Órgano de Apelación constató, sobre la
información confidencial, la obligación de la autoridad investigadora de exigir los
resúmenes confidenciales, pues de esta manera ―se tienen en cuenta las preocupaciones de
confidencialidad, transparencia y debido proceso‖.13 Asimismo, en caso de existir
circunstancias excepcionales, la autoridad investigadora deberá examinar las razones
expuestas para determinar si tienen o no dicha condición y, entonces, eximir de dicha
responsabilidad a la autoridad investigadora. Por tanto, el Grupo Especial concluyó que los
informes presentados por los solicitantes como resúmenes públicos son inadecuados para
permitir una comprensión razonable del contenido sustancial de la información presentada
con carácter confidencial.
El Grupo Especial concluyó que, al menos respecto de algunas de las categorías de
información confidencial, las deficiencias en los supuestos resúmenes proporcionados al
MOFCOM son tales que no permiten llegar a una comprensión razonable del contenido
sustancial de la información confidencial. Asimismo, el Grupo Especial no encontró
convincente el argumento de defensa de China, en donde sugiere la existencia de un
resumen no confidencial cuando una parte interesada infiere o deduce del contexto el
carácter de la información confidencial. Al respecto el Grupo Especial determinó, la parte
interesada que presente información confidencial está explícitamente obligada a suministrar
un resumen de la misma y no corresponde a otras partes obtener su propio resumen
mediante la deducción del texto y contexto del cual se suprimió la información.
La relevancia de esta decisión del Órgano de Apelación confirmando el informe del
Grupo Especial radica en un tema de aplicación ambigua, dada la subjetividad de lo
clasificado como ―confidencial‖ y del riesgo de volver pública cierta información sensible
proporcionada por los participantes en una investigación. Si bien reservar la información
confidencial es una obligación de la autoridad investigadora, también es un derecho de las
demás partes comparecientes a fin de defender sus intereses a partir del acceso a las
pruebas presentadas por sus contrapartes. Los resúmenes confidenciales deben ser lo
suficientemente precisos para cumplir con informar sin coartar el derecho de las partes de
preservar información sensible.
3. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con el artículo 12.7 del
ASMC, en su utilización de los hechos de que se tenía conocimiento para
calcular las tasas de subvención correspondientes a los dos declarantes conocidos
en el marco de determinados programas de contratación14
12
Comunidades Europeas — Medidas antidumping definitivas sobre determinados elementos de
fijación de hierro o acero procedentes de China (WT/DS397). Informe del Grupo Especial modificado por el
Órgano de Apelación, adoptados ambos informes por el OSD el 28 de julio de 2011, párrafo 7.210.
13
Informe del Grupo Especial, China — Acero magnético de grano orientado (WT/DS414) párrafo
7.189. Los informes del Órgano de Apelación y el Grupo Especial se adoptaron por el OSD el 16 de
noviembre de 2012.
14
Ibidem párrafos 7.226 al 7.311.
131
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
El MOFCOM aplicó los hechos de que tenía conocimiento para calcular las tasas de
subvención correspondientes a los dos participantes de la investigación conocidos, AK
Steel y ATI. El MOFCOM constató que las mencionadas partes interesadas15 no habían
cooperado completamente en la investigación, pues no aportaron datos suficientes
relacionados con las transacciones de venta locales. Por el contrario, los Estados Unidos
confirmaron la disposición de las empresas a contestar los cuestionarios y reiteraron que
ambos participantes se atuvieron a las condiciones del MOFCOM durante toda la
investigación; es decir, si faltó información fue porque la autoridad no la solicitó
adecuadamente. Por ello, los Estados Unidos alegan que la utilización por el MOFCOM
de los hechos de que tenía conocimiento fue inadecuada y, por consiguiente, contraria a las
obligaciones que corresponden a China.
Asimismo, los Estados Unidos argumentaron que en el expediente no obraban hechos
que justificaran la elección por el MOFCOM de una tasa de utilización del 100%, es decir,
que todas las ventas en el mercado interno de GOES y de productos distintos de GOES
realizadas por los participantes en la investigación estaban subvencionadas. China sostuvo
que las solicitudes de datos del MOFCOM y la teoría de la subvención indirecta en que se
basaron estaban bien articuladas y los participantes en la investigación las habían entendido
claramente. MOFCOM aseguró no tener datos o cifras que le inspiraran confianza para
usarla en lugar del 100%, pues la tasa debía estar entre 0 y 100, y al no haber información
suficiente que le hiciera elegir una tasa 0, adoptó la tasa con base en la información
disponible. De igual forma, la propuesta de usar una tasa del 29% para determinar el grado
efectivo de utilización por la empresa AK Steel, tampoco fue convincente para el
MOFCOM.
El Grupo Especial resumió las cuestiones en litigio con los siguientes cuestionamientos,
en primer lugar ¿el MOFCOM constató debidamente que los declarantes no habían
cooperado en relación con sus solicitudes de datos sobre transacciones relativas a ventas
internas de GOES y de productos distintos del GOES durante el período objeto de
investigación?; y en segundo lugar, ¿el MOFCOM aplicó debidamente una tasa de
utilización del 100 por ciento al determinar la medida en que estaban subvencionadas las
ventas en el mercado interno de GOES y de productos distintos del GOES de los
declarantes durante el período objeto de investigación?
El texto del artículo 12.7 del ASMC dispone:
12.7 En los casos en que un Miembro interesado o una parte interesada niegue el acceso a la información
necesaria o no la facilite dentro de un plazo prudencial o entorpezca significativamente la investigación,
podrán formularse determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los
hechos de que se tenga conocimiento.
15
El Artículo 6.11 del AAD dice: ―A los efectos del presente Acuerdo, se considerarán "partes
interesadas": i) los exportadores, los productores extranjeros o los importadores de un producto objeto de
investigación, o las asociaciones mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los
miembros sean productores, exportadores o importadores de ese producto; ii) el gobierno del Miembro
exportador; y iii) los productores del producto similar en el Miembro importador o las asociaciones
mercantiles, gremiales o empresariales en las que la mayoría de los miembros sean productores del producto
similar en el territorio del Miembro importador. Esta enumeración no impedirá que los Miembros permitan la
inclusión como partes interesadas de partes nacionales o extranjeras distintas de las indicadas supra‖.
132
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El Grupo Especial consideró necesario examinar primero las solicitudes de información
pertinentes del MOFCOM y las respuestas de los declarantes a esas solicitudes. En
segundo lugar, si la constatación de falta de cooperación de los exportadores por el
MOFCOM era justificada. En tercer lugar, el argumento de los Estados Unidos de que los
datos solicitados por el MOFCOM no eran necesarios en el sentido del artículo 12.7 del
ASMC. Después del análisis correspondiente, el Grupo Especial interpretó los
requerimientos de información del MOFCOM como no específicos en las preguntas del
cuestionario inicial; sin embargo, los datos solicitados eran necesarios para seguir el curso
de la investigación, así también rebatió el argumento de los Estados Unidos de que la
información solicitada no era necesaria. Por tanto, el calificativo asignado por el MOFCOM
sobre la no cooperación de los productores estadunidenses al no aportar información
necesaria, está plenamente fundamentado de acuerdo con el artículo 12.7 del ASMC.
En cuanto al segundo punto sobre la utilización de una tasa del 100%, el Grupo
Especial no encontró justificación para la utilización de dicha tasa. El MOFCOM señaló, no
se puede descartar la posibilidad de que esos productos hayan sido vendidos al Gobierno de
los Estados Unidos y a organismos públicos, o a los contratistas de proyectos sujetos a la
Ley de Promoción de la Compra de Productos Estadounidenses. No obstante, una
afirmación del MOFCOM sobre esa posibilidad no constituye una base fáctica para la
conclusión de que todas las ventas en el mercado interno (de todos los productos) se
hicieran a entidades de gobierno o contratistas del gobierno. La justificación de China para
la determinación de la tasa del 100% es que los participantes no cooperaron. A juicio del
Grupo Especial hay que diferenciar la utilización de los hechos de que se tenga
conocimiento, de la aplicación de conclusiones desfavorables, como en este caso.
Según el análisis del Grupo Especial en este punto, el párrafo 7 del Anexo II del AAD
establece que la falta de cooperación de una parte interesada "podría conducir a un
resultado menos favorable para esa parte que si hubiera cooperado", y en opinión del Grupo
Especial, la finalidad del mecanismo de los hechos de que se tenga conocimiento no es
sancionar la falta de cooperación de las partes interesadas, sino más bien, y en palabras del
Órgano de Apelación "garantizar que el hecho de que una parte interesada no facilite la
información necesaria no obstaculice la investigación del organismo (sic)",16 Por
consiguiente, el MOFCOM seguía estando obligado a establecer un fundamento fáctico
para determinar la tasa al 100% y no lo hizo, por el contrario aplicó esa tasa
contradictoriamente a la información del expediente en la cual se sugería17 una tasa inferior.
Aunque el Grupo Especial concluyó que el MOFCOM no debió usar la tasa del 100%
para ambas empresas, tampoco consideró la tasa del 29% propuesta por AK Steel como la
16
Informe del Órgano de Apelación, México - Medidas antidumping sobre el arroz, párrafo 293, el cual
se transcribe a continuación:
―293. Además, señalamos que la finalidad del párrafo 7 del artículo 12 es garantizar que el hecho de que
una parte interesada no facilite la información necesaria no obstaculice la investigación del organismo. Por
consiguiente, la disposición permite que se utilicen los hechos que constan en el expediente únicamente para
sustituir la información que pueda faltar con el fin de llegar a una determinación exacta de existencia de
subvención o de daño‖.
17
Según el Grupo Especial el expediente contenía información sobre las ventas de GOES y su lista de
proveedores. Para que el MOFCOM utilizara la tasa de 100%, todas las ventas de ambas empresas
estadounidenses debieron ser a entidades del gobierno o contratistas del gobierno para los programas
investigados. Obra en el expediente una declaración del Gobierno de los Estados Unidos de no haber
adquirido GOES de alguna de las dos empresas y en las listas de clientes de ambos declarantes no había
entidades de gobierno.
133
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
más apropiada, sino que las pruebas debieron llevar al MOFCOM a usar una tasa menor a
100. Por lo anterior, el Grupo Especial rechazó la alegación de los Estados Unidos de que la
decisión del MOFCOM de recurrir a los hechos de que se tenía conocimiento es
incompatible con artículo 12.7 del ASMC. Sin embargo, confirmamos la alegación de que
la aplicación por el MOFCOM de una tasa de utilización del 100% es incompatible con el
mismo artículo.
Se puede observar en el análisis realizado por el MOFCOM cómo la supuesta falta de
cooperación al suministrar información puede implicar el cobro de derechos
compensatorios inadecuados. La actuación del MOFCOM en asumir que todas las ventas
de ambas empresas de GOES y productos distintos se hicieron al gobierno de los Estados
Unidos no estuvo ni motivada ni fundada en el sentido del artículo 12.7 del ASMC. La
mejor información disponible no implica necesariamente acciones desfavorables para
ninguna de las partes en disputa, sino más bien evitar la demora excesiva en el
procedimiento.
4. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con el artículo 12.2.2 del
AAD al no divulgar los datos y cálculos utilizados para establecer los márgenes de
dumping18
El artículo 12.2.2 del AAD establece:
12.2.2 En los avisos públicos de conclusión o suspensión de una investigación en la cual se haya llegado a
una determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo o la aceptación de un
compromiso en materia de precios, figurará, o se hará constar de otro modo mediante un informe separado,
toda la información pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que hayan
llevado a la imposición de medidas definitivas o a la aceptación de compromisos en materia de precios,
teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en cuanto a la protección de la información confidencial.
En el aviso o informe figurará en particular la información indicada en el apartado 2.1, así como los motivos
de la aceptación o rechazo de los argumentos o alegaciones pertinentes de los exportadores e importadores,
y la base de toda decisión adoptada en virtud del apartado 10.2 del artículo 6. (Énfasis añadido).
Los Estados Unidos se percataron de que en el documento de divulgación final del
MOFCOM y en su determinación definitiva, se incluyeron únicamente resúmenes de
métodos, ajustes y cálculos, por lo cual calificaron ese hecho como incompatible con el
artículo 12.2.2 del AAD. Por su parte, China planteó la posibilidad de que los dos
exportadores pudieran reproducir los cálculos de dumping por su propia cuenta; sin
embargo, según los Estados Unidos, no se divulgó información suficiente para hacerlo y, en
su caso, no sería su obligación. China sostuvo que el texto del artículo exige que en el
aviso correspondiente se indiquen los márgenes de dumping establecidos, y no los cálculos
en sí mismos. Es decir, una descripción de los hechos suficiente para permitir que se
comprendan las causas, contexto y consecuencias de éstos.
El Grupo Especial en su análisis evaluó si los cálculos y datos sobre la determinación
del margen de dumping realizado por el MOFCOM, debían ser publicados como parte de la
justificación de su decisión, o bien, si la información brindada por China en su
determinación final es suficiente para darle cumplimiento al artículo 12.2.2 del AAD. El
Grupo Especial analizó la posición de la autoridad investigadora al tener que proteger la
18
Informe del Grupo Especial China — Acero magnético de grano orientado (GOES).
134
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
información confidencial de un procedimiento, y a la vez debe publicar la información
pertinente sin perjuicio de su obligación de confidencialidad. En opinión del Grupo
Especial, el modo en que la autoridad investigadora debe cumplir esa doble obligación, es
incluir únicamente un resumen no confidencial de la información confidencial pertinente en
el aviso público o informe separado (que también debe ser público). Con ello cumpliría lo
prescrito en el artículo 6.5 y también divulgaría la información pertinente con arreglo al
artículo 12.2.2, ambos del AAD. El Grupo Especial no encuentra en el texto del artículo
12.2.2 una obligación para detallar los cálculos y la metodología utilizada, pues basta con
un resumen no confidencial y publicar la información no confidencial, tal como lo hizo el
MOFCOM.
De este modo, en opinión del Grupo Especial no hay ninguna obligación adicional de
divulgar los datos y cálculos reales y, proceder de ese modo sería incompatible con el
artículo 6.5 del AAD. El Grupo Especial basó su afirmación en determinaciones de casos
anteriores19 en donde los Grupos Especiales concluyeron que el hecho de no divulgar datos
confidenciales no podía constituir una infracción al artículo 12.2.2 del AAD.
El tema de la información confidencial es el centro de esta diferencia y por lo visto
hasta ahora, el Grupo Especial constató el actuar del MOFCOM en cuanto a la protección
de la información confidencial; sin embargo, como ya se comentó hay una línea muy
delgada entre proteger la confidencialidad de las empresas y que esta obligación lleve a la
toma de decisiones equivocadas a las autoridades. Como alegaron los Estados Unidos, en el
artículo 6.9 del AAD se establece que la divulgación de los informes permite la defensa
legítima de los intereses de las partes, pero no se halla artículo homólogo en el ASMC. Esto
nos obliga a pensar si esta omisión fue intencional por parte de los negociadores de la
Ronda Uruguay y si en verdad facilita el procedimiento en materia de subvenciones el no
obligar a las autoridades a publicar detalles de datos que pudieran afectar el derecho de
defensa de las partes.
5. La cuestión de si China actuó de manera incompatible con los artículos 12.7,
12.8, 22.3 y 22.5 del ASMC en relación con la tasa para "todos los demás"
exportadores desconocidos20
El artículo 12.7 del ASMC establece:
12.7 En los casos en que un Miembro interesado o una parte interesada niegue el acceso a la información
necesaria o no la facilite dentro de un plazo prudencial o entorpezca significativamente la investigación,
podrán formularse determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, sobre la base de los
hechos de que se tenga conocimiento.
Según los Estados Unidos, aparte de AK Steel y ATI, el MOFCOM no identificó la
existencia de ningún otro exportador/productor estadounidense de GOES. De hecho,
señalaron que China reconoce la no existencia de otros productores estadounidenses de
19
Informes de los Grupos Especiales, CE - Accesorios de tubería, párrafos 7.427 y 7.443; y Corea Determinado papel, párrafos 7.208, 7.210, 7.314 y 7.316.
20
Informe del Grupo Especial China — Acero magnético de grano orientado (WT/DS414). Los
informes del Órgano de Apelación y el Grupo Especial se adoptaron por el OSD el 16 de noviembre de 2012,
párrafos 7.433 al 7.452.
135
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
GOES, aparte de AK Steel y ATI. Entonces cabría preguntarse, en qué se basó la autoridad
China para aplicar hechos desfavorables a entidades inexistentes por no haber cooperado
con la autoridad investigadora. Los Estados Unidos argumentaron que en su determinación
definitiva el MOFCOM publicó una tasa de subvención para todos los demás exportadores
desconocidos del 44.6%, tasa que duplicaba con creces la tasa máxima calculada para una
empresa investigada. El MOFCOM no dio ninguna explicación sobre el modo en que
obtuvo esta cifra, salvo una referencia que indicaba la utilización de los hechos de que se
tenía conocimiento por parte de la autoridad investigadora.
Las dos alegaciones analizadas por el Grupo Especial fueron, en primer lugar, la
cuestión de si se cumplieron las condiciones para que el MOFCOM aplicara a los
exportadores desconocidos los hechos de que tenía conocimiento; y, en segundo lugar, si la
forma de aplicar este principio fue compatible con el artículo 12.7 del ASMC. En cuanto a
la primera cuestión, el Grupo Especial determinó que cuando no se notifica la información
necesaria en el contexto de una investigación determinada, es difícil llegar a la conclusión
de que los exportadores desconocidos negaron el acceso a la información necesaria o no la
facilitaron, o entorpecieron de otro modo la investigación. De hecho, en las circunstancias
del presente asunto, en las que en realidad no hubo otros exportadores/productores de
GOES durante el período objeto de investigación, aparte de AK Steel y de ATI, la
conclusión del Grupo Especial de que unos exportadores inexistentes se negaron a facilitar
información o entorpecieron la investigación parece ilógica.
En cuanto a la segunda cuestión, del cómo se aplicaron los hechos conocidos o de los
cuales tenía conocimiento la autoridad investigadora, el Grupo Especial concluyó, al no
tener en cuenta el MOFCOM los hechos demostrados, los cuales constaban en el
expediente, a saber, que determinados programas incluidos en la solicitud de investigación
no otorgaban subvenciones, por tanto no podían ser objeto de derechos compensatorios,
China también actuó de manera incompatible con las obligaciones que impone el artículo
12.7 del ASMC.
Por otro lado, en cuanto a la violación del artículo 12.8 del ASMC, la mencionada
disposición establece:
12.8 Antes de formular una determinación definitiva, las autoridades informarán a todos los Miembros
interesados y partes interesadas de los hechos esenciales considerados que sirvan de base para la decisión de
aplicar o no medidas definitivas. Esa información deberá facilitarse a las partes con tiempo suficiente para
que puedan defender sus intereses.
El Grupo Especial fue firme con la determinación anterior sobre el uso de la
información supuestamente proporcionada por los demás exportadores inexistentes, y
concluyó que China actuó de manera incompatible con el artículo 12.8 del ASMC, en su
obligación de divulgar adecuadamente la información en la cual basó su determinación.
En relación con los argumentos sobre los artículos 22.3 y 22.5 del ASMC, se
transcriben las partes relevantes de los mencionados artículos:
22.3 Se dará aviso público de todas las determinaciones preliminares o definitivas, positivas o negativas, de
toda decisión de aceptar un compromiso en aplicación del artículo 18, de la terminación de tal compromiso
y de la terminación de un derecho compensatorio definitivo. En cada uno de esos avisos figurarán, o se
harán constar de otro modo mediante un informe separado, con suficiente detalle las constataciones y
conclusiones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad
investigadora considere pertinentes….
136
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
22.5 En los avisos públicos de conclusión o suspensión de una investigación en la cual se haya llegado a una
determinación positiva que prevea la imposición de un derecho definitivo o la aceptación de un
compromiso, figurará, o se hará constar de otro modo mediante un informe separado, toda la información
pertinente sobre las cuestiones de hecho y de derecho y las razones que hayan llevado a la imposición de
medidas definitivas o a la aceptación de un compromiso, teniendo debidamente en cuenta lo prescrito en
cuanto a la protección de la información confidencial. En particular, en el aviso o informe figurará la
información indicada en el párrafo 4, así como los motivos de la aceptación o rechazo de los argumentos o
alegaciones pertinentes de los Miembros interesados y de los exportadores e importadores.
Así, el mismo análisis fue realizado sobre los artículos 22.3 y 22.5 del ASMC, es decir,
en virtud de la inexistencia de los demás exportadores de los cuales no hay registro, por lo
que de la misma manera, el Grupo Especial encontró violaciones a los artículos 22.3 y 22.5
del ASMC, pues el MOFCOM no divulgó con suficiente detalle las constataciones y
conclusiones alcanzadas sobre todas las cuestiones de hecho ni toda la información
pertinente sobre las cuestiones de derecho para la determinación de dicha tasa del 44.6 por
ciento para los exportadores desconocidos.
En general y hasta este punto, el Grupo Especial determinó incompatibilidad entre las
actuaciones del MOFCOM y el ASMC, principalmente en lo referente al uso de la mejor
información disponible, la protección a la información confidencial y los reportes o avisos
públicos para difundir los resultados y metodologías de la investigación en materia de
subvenciones. Empero, el Grupo Especial también confirmó el actuar del MOFCOM,
especialmente en la protección de la información confidencial. Como ya se comentó, esto
es un arma de doble filo que puede, igualmente, a discreción de la autoridad investigadora,
beneficiar o perjudicar a cualquiera de las partes en disputa, sobre todo por la diversa
interpretación que puede hacerse de los acuerdos de la OMC.
III.
Actuación del Órgano de Apelación21
El 20 de julio de 2012, China notificó al OSD su decisión de apelar ante el Órgano de
Apelación respecto de determinadas cuestiones de derecho tratadas en el informe del Grupo
Especial y determinadas interpretaciones jurídicas formuladas por éste. La apelación de
China se limitaba a las constataciones formuladas por el Grupo Especial en relación con la
determinación del MOFCOM relativa a los efectos en los precios, y con la divulgación de
los hechos en que se basó dicha constatación.
El Órgano de Apelación confirmó la constatación del Grupo Especial de que la
actuación del MOFCOM relativa a los efectos en los precios era incompatible con los
artículos 3.1, 3.2 del AAD, así como los artículos 15.1 y 15.2 del ASMC. En su análisis el
Órgano de Apelación interpretó que los mencionados artículos obligan a las autoridades
investigadoras a tener en cuenta la relación entre las importaciones objeto de investigación
y los precios de los productos nacionales similares, a fin de comprender si los volúmenes
y/o los precios de las importaciones objeto de investigación, explican la existencia de una
reducción significativa de los precios internos o contención significativa de su subida. El
Órgano de Apelación al igual que el Grupo Especial rechazó la interpretación de China, de
que dichos artículos simplemente obligan a la autoridad investigadora a tener en cuenta la
existencia de una reducción de los precios o una contención de su subida, y no requieren
21
Informe del Órgano de Apelación, China — Acero magnético de grano orientado (GOES),
WT/DS414/AB/R, distribuido el 18 de octubre de 2012 y adoptado el 16 de noviembre de 2012.
137
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
que se establezca relación alguna entre las importaciones objeto de investigación y esos
efectos en los precios.
En cuanto a las alegaciones de China con respecto a los artículos 6.9 del AAD y 12.8
del ASMC, el Órgano de Apelación estuvo de acuerdo con el Grupo Especial, en que el
MOFCOM no informó en la determinación preliminar y el documento de divulgación final
de todos los hechos esenciales relacionados con el precio bajo de las importaciones objeto
de investigación que sirvieron de base para su constatación relativa a los efectos en los
precios.
El Órgano de Apelación también confirmó la constatación del Grupo Especial de que
China actuó de manera incompatible con los artículos 12.2.2 del AAD y 22.5 del ASMC
porque el MOFCOM no divulgó en su determinación definitiva toda la información
pertinente sobre las cuestiones de hecho relativa al precio bajo de las importaciones objeto
de investigación en que se había apoyado para formular su constatación relativa a los
efectos en los precios. En ambos casos, el Órgano de Apelación constató que el MOFCOM
estaba obligado a divulgar las comparaciones entre los precios de las importaciones objeto
de investigación y los productos nacionales; dichas comparaciones eran necesarias para
comprender la determinación del MOFCOM relativa al precio bajo de las importaciones
objeto de investigación.
Un aspecto relevante de mencionar es que a pesar de haber constatado el informe del
Grupo Especial, el Órgano de Apelación tuvo discrepancias con elementos gramaticales
expresados por el Grupo Especial; por ejemplo, en relación con los artículos 3.2 del AAD
y 15.2 del ASMC, los cuales se transcriben a continuación:
3.2 En lo que respecta al volumen de las importaciones objeto de dumping, la autoridad investigadora
tendrá en cuenta si ha habido un aumento significativo de las mismas, en términos absolutos o en relación
con la producción o el consumo del Miembro importador. En lo tocante al efecto de las importaciones
objeto de dumping sobre los precios, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido una
significativa subvaloración de precios de las importaciones objeto de dumping en comparación con el precio
de un producto similar del Miembro importador o bien si el efecto de tales importaciones es hacer bajar de
otro modo los precios en medida significativa o impedir en medida significativa la subida que en otro caso
se hubiera producido. Ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán
necesariamente para obtener una orientación decisiva.
15.2 En lo que respecta al volumen de las importaciones subvencionadas, la autoridad investigadora tendrá
en cuenta si ha habido un aumento significativo de las mismas, en términos absolutos o en relación con la
producción o el consumo del Miembro importador. En lo tocante al efecto de las importaciones
subvencionadas sobre los precios, la autoridad investigadora tendrá en cuenta si ha habido una
significativa subvaloración de precios de las importaciones subvencionadas en comparación con el precio de
un producto similar del Miembro importador, o bien si el efecto de tales importaciones hacer bajar de otro
modo los precios en medida significativa o impedir en medida significativa la subida que en otro caso se
hubiera producido. Ninguno de estos factores aisladamente ni varios de ellos juntos bastarán necesariamente
para obtener una orientación decisiva. (Énfasis añadido)
Al respecto, si bien el Grupo Especial afirmó, la autoridad "deberá también demostrar"
que la reducción significativa de los precios y la contención significativa de su subida
fueron efecto de las importaciones objeto de investigación, el Órgano de Apelación observó
que la utilización por el Grupo Especial de las palabras "mostrar" y "demostrar" fue
ambigua.22 A juicio del Órgano de Apelación, el Grupo Especial quería denotar que una
autoridad está obligada a formular una determinación definitiva; sin embargo, el empleo de
22
Ibidem párrafo 159.
138
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
esas palabras por el Grupo Especial no es acorde con una interpretación correcta de la
palabra consider ("tener en cuenta") del texto en inglés expresada en los artículos 3.2 y
15.2 antes referidos.
Para corroborar lo anterior y reconociendo que ambos artículos son idénticos se
transcribe en inglés la parte relevante de uno de ellos:
With regard to the volume of the dumped imports, the investigating authorities shall consider whether there
has been a significant increase in dumped imports … With regard to the effect of the dumped imports on
prices, the investigating authorities shall consider whether there has been a significant price undercutting …
A pesar de las argumentaciones de China en la apelación, el Órgano de Apelación
confirmó las constataciones del Grupo Especial sobre la interpretación de los artículos
apelados, y de este modo el informe del Órgano de Apelación se distribuyó a los Miembros
el 18 de octubre de 2012 y posteriormente, el 16 de noviembre del mismo año se adoptaron
el informe final del Grupo Especial y el informe del Órgano de Apelación. En la reunión
del OSD, China se manifestó a favor del cumplimiento de las recomendaciones de ambos
informes, pero declaró que requeriría de un plazo prudencial. Las consultas para tal efecto
no permitieron que los Estados Unidos y China llegaran a un acuerdo, en consecuencia, los
Estados Unidos solicitaron el establecimiento de un arbitraje conforme al artículo 21.3 del
ESD para determinar el plazo prudencial, en el cual China debería cumplir con las
recomendaciones del OSD
El 28 de febrero de 2013 el Director General designó al Sr. Claus-Dieter Ehlermann
para actuar como árbitro, quien emitió su laudo el 19 de abril de 2013. Su decisión
determina que un tiempo prudente para el cumplimiento de las recomendaciones del OSD,
son ocho meses y 15 días contados a partir de la adopción de los informes del Grupo
Especial y Órgano de Apelación. De este modo el plazo prudencial concluyó el 31 de julio
de 2013. A partir de lo cual, el 19 de agosto del mismo año, las delegaciones de ambos
países notificaron al OSD el acuerdo al que habían llegado en términos de procedimiento
para los arbitrajes contemplados en los artículos 21.5 y 22.6 del ESD sobre el cumplimiento
de las recomendaciones del OSD y, en su caso, la suspensión de concesiones.
IV.
Conclusión
El presente caso ventila aspectos de naturaleza procedimental que se vuelven
significativos en cuanto a los derechos de defensa de las partes que comparecen en una
investigación por prácticas desleales de comercio internacional. El primero, en cuanto a la
información confidencial proporcionada a las autoridades investigadoras y a los resúmenes
públicos que deben entregar las partes interesadas, los cuales deben permitir una
comprensión razonable sobre el contenido sustancial de la información facilitada con
carácter confidencial. De este modo, resúmenes públicos adecuados darán oportunidad a
las demás partes de preparar y presentar a la autoridad investigadora los argumentos y
pruebas en defensa de sus intereses.
El segundo aspecto es en relación con las obligaciones y carga probatoria que
corresponde al solicitante de una investigación por prácticas desleales de comercio
internacional. En donde deben conciliarse obligaciones tales como que la solicitud debe
contar con pruebas, en el caso de subvenciones, sobre la existencia, cuantía y naturaleza de
los programas de ayuda gubernamental y el derecho del solicitante de presentar la
139
CHINA – ACERO MAGNÉTICO DE GRANO ORIENTADO (GOES), Informes del GE y del OA
información que razonablemente tenga a su alcance. Aspecto sin duda controversial, pero
donde prevalece la obligación de la autoridad investigadora de contar con información y
pruebas suficientes que justifiquen la iniciación de la investigación y, en su caso, las
posteriores determinaciones –preliminar y final– para efecto de imponer derechos
compensatorios. Igual situación deriva de que la autoridad investigadora dé a conocer a las
partes interesadas los hechos esenciales en los cuales basa sus determinaciones.
El tercer aspecto es la importancia de que las determinaciones de la autoridad
investigadora estén debida y suficientemente explicadas en los avisos públicos o informes
por separado, con los cuales haga del conocimiento de las partes interesadas sus decisiones.
Ya que de no hacerlo, afecta de manera importante los derechos de defensa de las
mencionadas partes.
En el presente caso se pone a la vista que la utilización de los hechos de que tenga
conocimiento la autoridad investigadora no pueden tener una aplicación arbitraria, ya sea
respecto de los participantes en la investigación o de aquellos no comparecientes, toda vez
que las determinaciones de la autoridad investigadora, además de contar con un sustento
lógico, deben estar apoyadas en la actitud y cumplimiento de la parte interesada, para
facilitar la información solicitada dentro del plazo establecido, el acceso a la misma, y en
todo caso el no entorpecimiento de la investigación.
Es importante mencionar que tanto los Estados Unidos cuanto la Unión Europea han
acudido con mayor frecuencia ante el OSD contra las determinaciones del MOFCOM, y del
mismo modo pero en sentido contrario, los once casos en los que China ha acudido al OSD
en contra de los Estados Unidos y la Unión Europea en menor proporción. Esto nos habla
de las inconsistencias procesales que está teniendo China especialmente para aplicar los
Acuerdos de la OMC y, por otro lado, de la competencia entre estas tres potencias
comerciales en la que ninguna quiere dejarle el paso libre a la otra en cuanto a ganar
mercado y/o apoyar a su producción nacional. Esto se ve claramente en la ―Propuesta de
reglamento de ejecución del consejo por el que se establece un derecho compensatorio
sobre las importaciones de determinados productos siderúrgicos revestidos de materia
orgánica originarios de la República Popular China‖23 en donde China utiliza las
determinaciones del Grupo Especial como argumentos en contra de la investigación de la
Unión Europea.24
En este caso, China investigó los programas de apoyo que brindan los Estados Unidos
a sus productores y el Grupo Especial determinó que fue el MOFCOM quien incurrió en
inconsistencias con los Acuerdos de la OMC. En el caso de la Unión Europea sobre el
Reglamento de ejecución, ahora es China quien fue investigada por las subvenciones
otorgadas y para su defensa retomó las actuaciones del Grupo Especial, aun cuando las
apeló ante el Órgano de Apelación por no estar de acuerdo con esas determinaciones. Por
23
Propuesta de Reglamento de Ejecución del Consejo por el que se establece un derecho
compensatorio sobre las importaciones de determinados productos siderúrgicos revestidos de materia orgánica
originarios de la República Popular China. /* COM/2013/084 final - 2013/0052 (NLE) visible en http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52013PC0084:ES:NOT párrafos 398, 404 y 405.
24
―Las autoridades chinas alegaron que debe probarse el beneficio actual de un programa de
subvención y que el hecho de que un programa haya estado sujeto a medidas compensatorias en otros casos es
insuficiente, por tratarse de conclusiones relativas a un periodo de investigación diferente […] La remisión de
las autoridades chinas al Grupo Especial GOES[94] (apartado 7.72 del informe) no es concluyente, ya que se
refiere a situaciones en las que está «claro» que en la actualidad no se conceden subvenciones, lo cual no
sucede aquí‖. Ibidem párrafo 404.
140
Revista de Derecho Económico Internacional Vol. 4 No. 1. Diciembre 2013
su parte la Unión Europea concluyó que las circunstancias de ambos casos son distintas y
sólo tomó nota de las conclusiones del Grupo Especial para su posible aplicación.
Finalmente, las determinaciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación
establecen importantes cargas procesales para China, las que plantean la reposición de los
procedimientos antidumping y contra subvenciones para efecto de dar cumplimiento a las
recomendaciones del OSD.
***
141