//la ciudad de La Plata, a los 10 días del mes de agosto de mil

//la ciudad de La Plata, a los 10 días del mes de agosto de mil novecientos
noventa y nueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces que integran la Sala
Segunda de la Cámara Federal de Apelaciones, toman en consideración el
expediente número 936/99, caratulado "HEMMINGSEN, Jorge Jaime c/
Estado Nacional s/ Nulidad art. 99, inc. 4. Párrafo final de la Constitución
Nacional 1994", procedente del Juzgado Federal N°4, Secretaría N°12, de
esta ciudad, para conocer y decidir en los recursos de apelación interpuestos
contra la sentencia de fs. 109/112 vta., y la resolución de fs. 116.
El Tribunal establece la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajustan a derecho la sentencia y la resolución apeladas?
EL DOCTOR FRONDIZI DIJO:
1. La sentencia de fs. 109/112 y vta. rechaza la defensa de falta de acción
opuesta por la demandada, hace lugar a la pretensión del actor y declara la
nulidad, a su respecto, del art. 99 inc. 4. último párrafo de la Constitución
Nacional reformada en 1994. Impone las costas a la demandada y difiere para
su oportunidad la regulación de los honorarios de los profesionales
intervinientes.
Sucesivamente, el juez de grado resuelve, a fs. 116, ordenar al Estado
Nacional no innovar respecto del actor hasta tanto recaiga sentencia definitiva
en la causa.
2. El Estado Nacional - representado en esta instancia por el Fiscal General
ante la Cámara- apela tanto la sentencia de fs. 109/112 y vta. como la
resolución de fs. 116.
El primero de estos recursos es interpuesto a fs. 113, concedido a fs. 113 vta.
y sostenido mediante la expresión de agravios que luce a fs. 166/180. La
contestación de la parte actora obra a fs. 182/186.
El segundo, es interpuesto a fs. 121, concedido a fs. 122 y el memorial que lo
sustenta se lee a fs. 138/150. La respuesta actora obra a fs. 153 y vta..
3. Ahora bien, a modo de breve introducción, cabe recordar que a fs. 20/39 y
vta. se presenta el actor en su condición de Juez de esta Cámara Federal de
Apelaciones e inicia una acción ordinaria contra el Estado Nacional a fin de
lograr que se declare, a su respecto, la nulidad absoluta del art. 99, inc. 4.,
último párrafo de la Constitución Nacional reformada en 1994.
Dice el demandante que ha cumplido largamente los setenta y cinco años de
edad, y afirma que se ve lesionado en su condición de magistrado en cuanto la
norma que impugna ha establecido una nueva causa de remoción de los jueces
al limitar la duración de sus nombramientos hasta el momento en que alcancen
aquella edad, sin que la Convención reformadora de la Constitución Nacional
de 1853 que la sancionó estuviese habilitada a este fin por la ley que declaró
la necesidad de la reforma, la que precisamente previó en su art. 6 la nulidad
absoluta de toda sanción de la Convención que se apartara de la competencia
que le conferían los artículos 2 y 3 de la misma ley.
A fs. 62/73 contesta la demanda el Estado Nacional.
Opone la defensa de falta de acción en el demandante y, en cuanto al fondo
del asunto, sostiene que la reforma constitucional no ha modificado la garantía
de la inamovilidad de los jueces; que la Convención reformadora estaba
habilitada para dictar la norma aquí impugnada; que, de todos modos la
cuestión no es justiciable y que, de haber existido vicio sostenido por el actor,
estaría purgado por la ley 24.430 que habría operado como "norma de
habilitación".
4. Los agravios del Estado Nacional contra la sentencia de fs. 109/112 y vta.
están dirigidos a dos aspectos de ella:
a) el primero concierne a que desestimó la defensa de falta de acción opuesta
por el Estado Nacional;
b) el segundo, a la cuestión de fondo.
5. La cuestión de la falta de acción
El agravio surge y se motiva en consideraciones que, en rigor, ya fueron
expuestas por la Procuradora Fiscal en su escrito de contestación de demanda
( vide fs. 62 vta./64 vta.). El Fiscal General las reitera ante esta Alzada por
entender que el juez de grado habría omitido examinarlas en su sentencia. Se
trata de que la disposición constitucional impugnada no afectaría un interés
legítimo actual y suficientemente directo del actor, ni existiría tampoco una
determinación concreta bastante de la afectación de la actividad judicial de
éste.
Según el apelante, el planteo del demandante es abstracto por no haber
entrado en vigencia la norma cuestionada y, además, porque se desconoce si,
al momento en que esto acaezca, estarán presentes los presupuestos de hecho
que permitan inferir el daño invocado.
Afirma asimismo el Fiscal General que en el sub lite no habría un "caso" en el
sentido de los artículos 116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27,
carencia que impediría surtir la jurisdicción del Tribunal.
Es oportuno recordar que el Poder Judicial de la Nación, conferido a la Corte
Suprema y a los tribunales federales por los arts. 108, 116 y 117 de la
Constitución, se define, con arreglo a una interpretación invariable, recibida
de la jurisprudencia constitucional de los EE.UU. de Norteamérica, como el
que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refieren los
arts. 116 de la Ley fundamental y 2 de la ley 27.
Tales causas son aquellas en que se persigue en concreto la determinación de
un derecho debatido entre partes adversas. Así lo tiene declarado la Corte
desde Fallos 156:318, y reiterado en diversas oportunidades.
De modo que, para que haya causa o "caso", en el sentido que aquí interesa,
no basta con que se procure una declaración general sobre las normas o actos
de los otros poderes del Estado, incluso, desde luego, del Poder Constituyente.
La Corte, que sostuvo el concepto apenas expuesto en Fallos 243:176, precisó
que, desde sus inicios (Fallos: 1:27 y 292), negó que estuviese en la órbita del
Poder Judicial la facultad de expedirse en forma general sobre la
constitucionalidad de las normas (Fallos: 12:372, 95:51 y 115:163).Y recordó
que el requisito de la existencia de un "caso" o controversia judicial debe ser
examinado rigurosamente para preservar el principio de la división de los
poderes (Fallos: 242:353,cons.3).
Para que haya "caso", es condición que se encuentre cuestionado el
reconocimiento de algún derecho individual concreto, a cuya efectividad
obstare la norma cuya validez se impugna, con el consiguiente perjuicio también concreto- de quien invocase aquel.
La intervención judicial debe, pues, estar destinada a la tutela de un interés
propio y actual, no solo potencial o posible ( salvo el caso de la acción de
amparo y de la de habeas corpus), alegados por las partes, y de la solución de
la contienda debe desprenderse un efecto útil para una de ellas.
Sobre estas bases conceptuales ha de considerarse el embate del Fiscal
General.
Ha de advertirse, ante todo, que el actor se ha presentado ante los estrados de
la justicia impugnando aquellas disposiciones de la Asamblea Constituyente
que reformó la Constitución Nacional en 1994, que han creado una nueva
causal de remoción de los jueces federales que lo afecta directamente dado
que se halla puntualmente alcanzado por ella.
En efecto, el art. 99, inc. 4., último párrafo, de la Constitución reformada en
1994, establece dicha nueva causa de remoción de los magistrados al disponer
la duración limitada de sus nombramientos y su caducidad una vez que
cumplan los setenta y cinco años de edad - presupuesto fáctico verificado en
el caso del actor ( vide partida de nacimiento de fs. 24)- quien debería obtener
un nuevo nombramiento y un nuevo acuerdo del Senado para mantenerse en el
cargo, coincidentemente con la entrada en vigencia de la norma en cuestión en
los términos de la cláusula transitoria undécima de la Constitución reformada.
El daño a la estabilidad del actor en sus funciones - y su interés concreto y
actual- deriva de la combinación entre su edad y su cargo de juez federal, por
un lado, y las nuevas normas por el otro, cuya entrada en vigor está solo
supeditada al transcurso de un plazo inexorable que hoy es ya de pocos días, y
no parece susceptible de reparación fuera de la vía intentada.
Cabe agregar, en fin, que la acción deducida en esta causa ha sido hecha valer
en proceso ordinario y de conocimiento pleno, por quien hizo oportuna
reserva de su derecho en tal sentido (vide fs. 31/32 vta.), y persigue obtener
una decisión que resuelva el caso concreto que plantea - el del actor en autosdefiniendo su situación jurídica como juez federal de cara a la norma
impugnada.
Por tales conceptos propongo al Acuerdo desestimar el agravio en examen.
6. La cuestión de fondo.
En este aspecto el Fiscal general se extiende en diversas consideraciones - ya
desarrolladas, también, por la Procuradora Fiscal al contestar la demanda (
vide fs. 65 vta./73)- agraviándose porque la sentencia apelada no consideró ni
la cuestión de la no judicialidad de la reforma constitucional, ni la
concerniente a la llamada "norma de habilitación" que habría saneado el
supuesto vicio invocado por el actor y que sería la ley 24.430, que ordenó, ex
art. 28, publicar "... todas las disposiciones constitucionales sancionadas por la
Convención Nacional Constituyente" incluida la norma impugnada en autos.
6.1 La cuestión sometida al conocimiento de esta Alzada consiste en decidir
sobre la validez constitucional del art. 99 inc. 4 último párrafo de la
Constitución Nacional reformada en 1994, respecto del actor en autos, en
cuanto introduce una nueva causa de remoción de los jueces federales al
establecer la duración limitada de sus nombramientos y su caducidad una vez
que cumplan los setenta y cinco años de edad.
Resulta necesario, entonces, afrontar y resolver la espinosa cuestión de la
justiciabilidad de una reforma constitucional o, en otras palabras, de la
posibilidad de declarar inconstitucional una reforma constitucional. (Las
diversas posiciones pueden verse, entre otros, en: Spota, Alberto A., "Lo
político, lo jurídico, el derecho y el poder constituyente", Buenos Aires, Plus
Ultra, 1981, pág. 125/127. Cueto Rúa, Julio, "¿ Es posible declarar
inconstitucional una reforma constitucional?, L.L. 36-1106. Linares Quintana,
Segundo V., "Derecho constitucional e instituciones políticas", t. II, pág. 445,
t. III, pág. 446. Discurso del miembro informante de la mayoría, Dr. Arturo
Sampay, en la Comisión Revisora de la Convención Reformadora de 1949,
Diario de Sesiones, 24.01 al 16.03 1949. Dictamen del Consejo para la
Consolidación de la Democracia, 07.10.1986, cap. III, en: "Reforma
Constitucional: Dictamen Preliminar del Consejo...", Bs. As., Eudeba, 1986.
Asimismo, deben leerse las sentencias dictadas por la Corte Suprema de
Justicia, especialmente Fallos 256:556 (Soria, del 20.09.63, 268:352 (Colella,
del 09.08.67), 316:2743 (Ríos, del 02.12.93), e I.90.XXIV (Iribarren, del
22.06.99), entre otras).
No obstante que el art. 30 de la Constitución dice que ésta "...puede
reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes", el poder reformador está
limitado: tiene límites autónomos y límites heterónomos (conf. Colautti,
Carlos E., "Derecho Constitucional", Bs. As., Editorial Universidad, 1998,
pág. 42 y ss.).
En tal sentido cabe afirmar, en primer lugar, que es posible declarar
judicialmente la inconstitucional de cualquier reforma constitucional si, para
sancionarla, no se ha seguido el procedimiento establecido en la Constitución.
Lo mismo ha de predicarse si la reforma viola los principios que derivan de
los pactos preexistentes aludidos en el Preámbulo y de los especiales a que se
refiere el art. 31. La forma representativa, republicana y federal adoptada para
el gobierno de la Nación por el art. 1 no puede suprimirse ni desnaturalizarse,
incluido el sistema de la división de los poderes del Estado, que conlleva la
independencia del Poder Judicial y la inamovilidad de los jueces en sus cargos
mientras dure su buena conducta, principios básicos explícitamente
consagrados por la Constitución en su art. 110. La inamovilidad constituye el
pivote básico de la independencia, dado que su objeto es resguardar a los
jueces de toda influencia directa o indirecta que pueda influir sobre sus
decisiones.
La Suprema Corte de los Estados Unidos advirtió en una de sus decisiones
"...que es por completo evidente que el que conserva su cargo solamente por
el tiempo que quiera otro no es digno de confianza para conservar una actitud
de independencia contra la voluntad de ese otro" ("Humphrey v. United
States", 295 US 602, 1935). Y ha declarado, también ("United States v. Will",
449 US 200,217-218; 1980), que una justicia libre del control Legislativo y
Ejecutivo es esencial, si existe el derecho de que los procesos sean resueltos
por jueces exentos de la potencial dominación de otras ramas del Gobierno.
La Corte Nacional ha dicho, en sentido coincidente, que nuestro sistema
constitucional se ha estructurado sobre un pilar fundamental: la independencia
propia del Poder Judicial, requisito necesario para el control que deben ejercer
los jueces sobre los restantes poderes del Estado (Fallos: 310:804; 312:1686).
Asimismo, ha señalado que el principio de la inamovilidad de los jueces está
consagrado para asegurar el Estado de Derecho y el sistema republicano de
gobierno (Fallos:314:760, 881), y es garantía de la independencia del Poder
Judicial (Fallos: 310:2865; 315:2386), y de su funcionamiento (Fallos:
313:1371; 314:749, 760, 882).
Por último, pero no por ello menos importante, tampoco son reformables las
cláusulas dogmáticas, entendiéndose por tales no solamente aquellas que,
como la del art. 30 de la Constitución, incluye un límite expreso al poder
reformador, sino aquellas que contienen los derechos y garantías individuales
a los que se refiere el Capítulo Primero de la Primera Parte de la Constitución,
que podrían eventualmente mejorarse y afianzarse pero jamás menoscabarse.
En términos generales: dado que el poder constituyente de una Convención
reformadora es derivado, precisamente, de la propia Constitución (rectius: es
un poder constituido, como bien dice Colautti, op. cit., pág. 42), sus sanciones
resultarían inconstitucionales - y podrían ser declaradas tales por el Poder
Judicial- si fuesen violatorias de los procedimientos, principios, derechos y
garantías recién mencionados. El poder reformador no puede avanzar sobre
estos límites, solo susceptibles de superarse por un nuevo ejercicio, por la vía
revolucionaria, del poder constituyente.
La sentencia de la Corte Suprema en Fallos:316:2746 robustece este criterio,
desde que el Alto Tribunal expresamente dice, con la cita ilustre de Manuel
Gorostiaga, que "...es menester poner de relieve que, de ningún modo, los
poderes conferidos a la Convención Constituyente (en el caso, la de la
Provincia de Corrientes), pueden reputarse ilimitados, porque el ámbito de
aquellos se halla circunscripto por los términos de la norma que la convoca y
le atribuye competencia. En sentido coincidente, vale destacar que las
facultades atribuidas a las convenciones constituyentes están condicionadas al
examen y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los
principios cardinales sobre que descansa la Constitución" (cursiva y
subrayado son míos).
En suma: no es admisible que se manipule la Constitución bajo falsos ropajes
de legalidad para sancionar reformas que la menoscaben, la vulneren o la
violen en los aspectos decisivos que se han indicado más arriba. Puesto ante
un caso ex art. 116 de la Constitución el Poder Judicial puede y debe declarar
la inconstitucionalidad de una reforma de tal laya.
6.2 Afirmado lo anterior, se ve que la decisión a adoptarse en esta causa
depende de la interpretación que se haga de los arts. 99 inc. 4 último párrafo y
110 de la Ley Fundamental.
Ello requiere, ante todo, resolver sobre la validez de la primera norma citada
ex art. 30 de la Constitución, y 6 de la ley 24.309 declarativa de la necesidad
de la reforma parcial de la Constitución de 1853.
Esta última fijó, en sus arts. 2 y 3, lo puntos que quedaban habilitados para su
tratamiento por la Convención reformadora.
Si bien se leen tales artículos se advertirá que no habilitaron la modificación
de los alcances de la garantía de la inamovilidad vitalicia de los jueces
federales mientras dure su buena conducta ex art. 96 de la Constitución de
1853, cuya redacción es íntegramente mantenida por el art. 110 de la
Constitución reformada.
Tampoco el llamado "Núcleo de coincidencias básicas" insertado en el art. 2
de la ley en examen prevé en ninguna parte, como punto susceptible de
reforma, el de la inamovilidad vitalicia del nombramiento de los jueces. Antes
bien, el punto "J" del así llamado "Núcleo" no hizo sino confirmar que las
únicas causales de remoción eran las que ya estaban indicadas por el art. 45 de
la Constitución de 1853: mal desempeño, delito en el ejercicio de sus
funciones, o crímenes comunes.
Si se ve la cuestión desde el lado de la habilitación para reformar puntos
relativos a las atribuciones del Poder Ejecutivo se llega a la misma conclusión,
pues ni el punto "A" del "Núcleo" que se incluye en el art. 2 de la ley, ni el art.
3 de ésta, habilitaron a la Convención, ni directa ni indirectamente, a reformar
la garantía de la inamovilidad de los jueces.
Y que no se insista en decir que la cesantía por alcanzar los límites de edad no
es una nueva causa de remoción: más que un eufemismo sería una falsedad.
Ello así, y atento que el art. 6 de la ley 24.309 dispone que "....serán nulas de
nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que
realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia
establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración..." no cabe,
constatado el vicio, sino declarar la nulidad por inconstitucional del art. 99,
inc. 4, último párrafo de la Constitución reformada.
Se da, en efecto, la hipótesis de declaración de inconstitucionalidad por no
haberse seguido el procedimiento establecido en la Constitución, sin perjuicio
de la inconstitucionalidad de la cláusula desde el punto de vista sustancial en
cuanto violatoria del principio y garantía de la inamovilidad de los jueces, que
consagraba el art. 96 de la Constitución de 1853 y consagra el 110 de la
reformada. Bastaría con recordar las categóricas afirmaciones de la Corte
Suprema en Fallos: 310:814; 312:1686; 314: 760, 881; 310:2845; 315:2386 y,
en especial en 316:2746, cuando destaca que el ámbito de los poderes
conferidos a la Convención Constituyente se encuentra circunscripto por los
términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia y que "deben
ser ejercidos dentro de los principios cardinales sobre que descansa la
Constitución".
En el caso, el procedimiento que no ha sido seguido es el fijado por el art. 30
de la Constitución. En cuanto aquí interesa, es dable remitirse, para fijar la
doctrina de este artículo, al fallo últimamente citado de la Corte Suprema,
entre otros, y, ad abundantiam a los claros y concisos concepto del miembro
informante del Senado cuando se convocó la Convención reformadora de
1898: "Las cláusulas de la ley (de convocatoria) son las condiciones con que
el pueblo elige a los Convencionales... Las facultades de la Convención no
pueden ser más extensas que las que el Congreso le acuerde, o el pueblo, más
bien dicho, por medio de su representación en el Congreso" (Diario de
Sesiones. H. Senado de la Nación, 1897, págs. 275, 282 y 283).
Cabe examinar ahora el argumento del apelante en el sentido de que el dictado
de la ley 24.430 que dispuso la publicación de un texto que incluía todas las
disposiciones sancionadas por la Convención Constituyente, habría purgado el
vicio de la reforma que se examina en esta causa, operando como "norma de
habilitación".
En este punto el Fiscal General se apoya en nuestro distinguido
constitucionalista Jorge R.A. Vanossi, quien hace un claro resumen del
desarrollo de la construcción argumental de la "norma de habilitación" en su
"Teoría Constitucional", Bs. As., Ediciones Depalma, 1975, t. I, pág. 228 y ss,
y toma la idea de su fuente: la obra "Conceptos y formas fundamentales del
derecho", Bs. As., Losada, 1942, de Fritz Schreier.
Vayamos a la fuente.
En su libro, editado por primera vez en alemán en 1927, y publicado en la
colección del Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social que presidía
Carlos Cossio, Schreier, antiguo profesor de la Universidad de Viena
expatriado como casi todos sus maestros y colegas a raíz de la ocupación de
Austria por los nazis, se inspira a la vez en Hans Kelsen - el constructor de la
"Teoría Pura del Derecho"- y en Edmund Husserl - el genial creador de "Ideas
para una Fenomenología Pura y para una Filosofía Fenomenológica"- de
quienes era discípulo, y hace un esbozo de una teoría formal del Derecho y del
Estado sobre base fenomenológica. Se trata de una teoría del a priori formal
del Derecho, o sea del concepto universal del Derecho y del séquito de
nociones fundamentales puras (no empíricas) de éste.
Es un libro difícil pero claro en cuya primera parte Schreier desarrolla un
profundo estudio sobre el hecho jurídico y la relación jurídica. Y ofrece una
doctrina sobre la relación entre el derecho posible y el derecho real. En la
segunda parte bosqueja una teoría de las formas jurídicas fundamentales sobre
la base de puras operaciones jurídico-formales. Estudia el hecho, la persona, el
derecho subjetivo, la prestación, la sanción y, en el último capítulo, de trece
páginas, el Estado. Es aquí donde desenvuelve su teoría sobre la "norma de
habilitación", que trae a colación el Fiscal General en su escrito de exposición
de agravios.
Para Schreier el Estado no es una realidad social sino un conjunto de normas
dotadas de positividad (op. cit. pág.259). La norma jurídica para ser tal debe
ser postulada por el legislador (el monarca o la representación popular), quien
le da positividad, y el hecho de la postulación es materia de cada
ordenamiento jurídico (op. cit. pág. 262). Así, el tema de la vigencia de una
norma nos lleva a una determinada Autoridad, con lo que llegamos, en lo
esencial, a la determinación conceptual kelseniana: el Estado como
personificación del orden jurídico total, es decir, de todas las proposiciones
jurídicas derivadas de una fuente común: "una norma es de derecho positivo
cuando es posible considerarla como parte integrante del ordenamiento
jurídico estatal". ¿Cuándo ocurre así? Schreier sostiene la regla genérica de
toda supremacía: cuando la norma en cuestión responde o se ajusta a la
relación fundamental entre las normas, en cuanto la de grado inferior no puede
rebasar el límite que le impone la de grado superior, ya que de lo contrario,
carecería de validez (op. cit. pág.266). ¿Qué es lo que ocurre cuando una
norma traspasa los límites que le señala otra a la cual está subordinada, por
ejemplo cuando el poder ejecutivo expide un reglamento que se extralimita
respecto de la ley? No hay duda que semejante norma carece de validez
jurídica formal. Pero además la extralimitación puede dar origen a una
sanción que puede recaer sobre su autor, o - y esto es lo que aquí interesasobre la norma misma, v.g. su nulidad.
Sin embargo, señala Schreier, puede ocurrir en un ordenamiento determinado
que haya una norma que se ha extralimitado del sentido señalado por una
norma superior que tenga las mismas consecuencias que hubiese tenido de no
existir la extralimitación. Y pone ejemplos. Tomemos uno, el del juez que
condena a una persona por el delito de robo a pesar de que ésta no ha robado,
de manera que no juzga con fundamento en la norma superior, que enlaza una
pena a aquel delito; ello no obstante hay que encarcelar - si no hay recurso- a
quien ha sido condenado en forma "antijurídica".
A la norma que equipara una norma que carece de validez por ser una
extralimitación a otra válida y considera a la norma nula como si no lo fuera,
basándose solamente en un hecho exterior Schreier le da el nombre de "norma
de habilitación" y dice: "La norma de habilitación implica, en general, lo
siguiente: Si un hecho de postulación de grado inferior rebasa los límites que
le señala la significación de grado superior, deben producirse las
consecuencias jurídicas establecidas por la norma nula. De este modo y
mediante un rodeo - a través de la norma de habilitación- el precepto nulo
queda incluido en el derecho positivo correspondiente y se transforma en un
precepto válido" (op. cit. pág. 268). Pero agrega: "El empleo de un recurso,
por ejemplo, "impide" la habilitación y consecuentemente la producción de la
consecuencia jurídica" (op. cit. pág. 269).
O sea, como explica el propio Schreier "la habilitación" a nivel constitucional
se da por la falta de un recurso, por la imposibilidad de impugnación, por la
carencia de un medio que quite validez a la norma de significación inferior
que contradice a la superior. La habilitación equivale a la no impugnación.
Y aquí volvamos a Vanossi, quien sostiene - con toda razón- que el órgano
convalidante, en nuestro sistema institucional, sería la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, si declarase no justiciables las cuestiones que podrían
suscitarse con motivo de una reforma constitucional a raíz de violaciones de
forma o de contenido.
En el caso en examen se dan, en mi opinión, las dos clases de violaciones,
como he tratado de justificarlo precedentemente, y toca al Poder Judicial y en
definitiva a la Corte Suprema, intérprete final de la Constitución, decidir la
cuestión.
Estas consideraciones, ajustadas a la idea original de la "norma de
habilitación", quitan fuerza, a mi entender, al argumento del apelante. En
autos hay un caso que está sometido al Poder Judicial quien será
eventualmente a través de su cabeza, la Corte Suprema, cuya competencia
podrá ser excitada por vía recursiva, quien lo resolverá.
No es por cierto la ley 24.430 la norma de habilitación, ya que, como hemos
visto, el Congreso carece de potestad en la materia. Obsérvese, por otra parte,
que dicha sanción legislativa tuvo un fin notoriamente diverso: la curiosa
incorporación del "eslabón perdido", o sea el segundo párrafo del art. 77, que
establece la condición de la mayoría absoluta de ambas Cámaras para
modificar el régimen electoral y de partidos políticos. Sin perjuicio de la
dudosa constitucionalidad de la solución escogida para incorporar el citado
texto es claro que la ley en cuestión - premisa pero no admitida la potestad del
Congreso en la materia- no pudo haber cumplido una función que, además, no
se propuso: sanear un vicio al que no hizo ni la más remota referencia.
Por tales consideraciones, y normas constitucionales y legales citadas,
propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en cuanto declara la
nulidad del art. 99 inc. 4. último párrafo de la Constitución reformada de 1994
respecto del actor. Con costas a la demandada vencida, desde que no se
encuentran motivos para apartarse del principio del art. 68, primera parte, del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
7. En cuanto al recurso deducido a fs. 121 contra la medida de no innovar de
fs. 116, entiendo que, atento la decisión sobre el principal que esta Alzada
adoptará como conclusión del presente Acuerdo, la cuestión devendrá
abstracta y así propongo se declare.
Tal mi voto.
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
Coincido con el brillante voto del Dr. Frondizi acerca de que el art.99 inc.4°,
último párrafo de la Constitución excede notoriamente las facultades de la
Convención reformadora de 1994, y también en cuanto que el Congreso
Nacional carece de atribuciones para sanear a posteriori los defectos del
procedimiento de enmienda constitucional.Asimismo, estoy de acuerdo, y siempre ha sido mi convicción, que existe un
núcleo de principios básicos en la Constitución Argentina que no pueden ser
modificados en un procedimiento de enmienda Constitucional, pues forman
parte de los pactos que establecieron a la Nación como un pueblo con
organización constitucional anclado en el estado de derecho.Ahora bien estimo que la estabilidad de los Jueces forma parte de ese núcleo
intangible, y, precisamente, es este principio el que fue desconocido en forma
creciente, desde 1930 hasta que en 1983 se cerró el período de inestabilidad
institucional que abarcó esa etapa de más de cincuenta años. Solo llevamos
quince años de experiencia constitucional democrática y resulta imperativa la
defensa de uno de los aspectos más vapuleados del marco estructural del
sistema político que quisieron construir los padres de la Constitución y
tratamos en la actualidad de cimentar.En virtud, pues, de lo expuesto, adhiero al voto del distinguido colega
preopinante.EL DOCTOR DUGO DIJO:
1.- Corresponde la declaración de inconstitucionalidad de la reforma
constitucional introducida en 1994 en el art. 99, inc. 4º, párrafo tercero del
nuevo texto de la Constitución Nacional en cuanto -de hecho- importa una
ilegítima restricción a la garantía de la inamovilidad consagrada por el art. 110
del actual texto constitucional (art. 96 de la versión histórica), en cuanto
establece que un nuevo nombramiento, precedido de acuerdo del Senado, será
necesario para mantener en el cargo a cualquier juez de la nación, una vez que
cumpla la edad de 75 años.
2.- Debemos partir del dato esencial que mediante la ley 24.309 se declaró la
necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1853 (art. 1º),
disponiéndose que la Convención "se reunirá con el único objeto de
considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el núcleo de
coincidencias básicas y los temas que también son habilitados por el Congreso
Nacional para su debate, conforme lo establecido en los artículos 2 y 3 de la
presente ley declaración".
En parte alguna de los artículos 2 y 3 de la ley, que fijan la competencia de la
Convención, se la autoriza implícita o explícitamente a modificar el artículo
96 de la Constitución Nacional que pasó a revistar como artículo 110 de la
Constitución reformada. Cuando el artículo 2 de la ley 24.309 autorizó a la
Convención a modificar los artículos 45, 46, 48, 55, 67 inc. 27, 68, 69, 71, 71,
76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, incs. 1, 3, 5, 10, 13, 20; 87 y 99, excluyó
al artículo 96.
Tampoco en el denominado "núcleo de coincidencias básicas", cuyo
contenido expresa la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma, en parte
alguna de los apartados letras I y J destinados a la designación de los
magistrados federales y su remoción, se menciona la caducidad o remoción de
los jueces por haber cumplido setenta y cinco años de edad. Y lo que resulta
significativo es que en el apartado letra A, correspondiente a la atenuación del
sistema presidencialista, cuando determina las atribuciones del Poder
Ejecutivo, ninguno de los 20 incisos que las enuncian, contiene la caducidad
de las funciones de los jueces y la necesidad de "un nuevo nombramiento,
precedido de igual acuerdo, como necesario para mantener en el cargo a
cualquier de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco
años".
La reforma al artículo 96 no aparece ni en éste núcleo, ni en los artículos
habilitantes de la ley de convocatoria, y ni es siquiera mencionada en los
debates que la precedieron, ni tampoco históricamente en las reformas o
proyectos de reformas de la Constitución Nacional previos a la de 1994. Por lo
tanto, estas circunstancias y aquella decisiva exclusión es determinante pues
hace aplicable el artículo 6 de la mencionada ley que establece que "Serán
nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados
que realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia
establecida en los artículos 2 y 3 de la presente ley declaración".
3.- Con todo, la cuestión de la reforma de que se trata no es sólo "nula de
nulidad absoluta". Es algo más. Es inconstitucional.
No vale la pena extendernos en la distinción capital entre el poder
constituyente originario y el derivado o constituido. Mientras que el
primero es la facultad soberana del pueblo para darse su ordenamiento
jurídico originario por medio de una constitución, el derivado es el que
modifica esa constitución sin reemplazarla. Es así que el poder constituyente
originario no encuentra límites jurídicos que frenen su despliegue, mientras
que el derivado o constituido se encuentra condicionado por el derecho
positivo, tanto con límites de forma o procedimiento como de fondo o
contenido.
En nuestro Constitución, de acuerdo a su art. 30, es el Congreso quien
delimita el ámbito de actuación legítima de la Convención reformadora, es
quien ejerce en forma exclusiva la función preconstituyente, declarando la
necesidad de reformar la Ley Fundamental y, consecuentemente, detallando
las cláusulas que la integran que, a su criterio, resulta preciso modificar.
"La tradición argentina y norteamericana no admite -cómo va a admitir!- la
soberanía absoluta de las convenciones reformadores..."(Lisandro de la Torre,
Cámara de Diputados de la Nación, sesión del 22/9/1922, citado por Martínez
Raymonda, "Poderes de las convenciones constituyentes", en L.L. 1994-A981 y sgtes.). Tal conclusión -unánimemente sostenida por la doctrina- ha sido
receptada por la C.S.J.N., que en el pronunciamiento de la causa "Ríos", del 2
de diciembre de 1993 (Fallos 316:2743), expresamente señaló que "de ningún
modo, los poderes conferidos a la Convención Constituyente pueden reputarse
ilimitados, porque el ámbito de aquéllos se halla circunscripto por los
términos de la norma que la convoca y le atribuye competencia...las facultades
atribuidas a los convencionales constituyentes están condicionadas al examen
y crítica de los puntos sometidos a su resolución, dentro de los principios
cardinales sobre que descansa la constitución..."
4.- Si, como en el caso, excede esas facultades la reforma es inconstitucional y
es a los jueces a quienes se ha confiado la tarea de velar por la integridad de la
Constitución, a quienes les corresponde -y así lo propongo- declarar tal
inconstitucionalidad (Linares Quintana, "Puede una reforma de la
Constitución...", L.L., t.34, pág, 1944 y sgtes y jurisprudencia de los EE. UU.
allí citada).
5.- De todas formas, aun cuando la ley 24.309 hubiese pretendido modificar la
inamovilidad de los jueces, sencillamente se hubiese tratado de un gravísimo
intento de lesionar un principio inmodificable de la Constitución Nacional,
como lo es esta herramienta esencial de protección del principio republicano
de gobierno y de la libertad, honra y fortuna de los argentinos. En efecto, la
existencia de un Poder Judicial cuya independencia objetiva se basa en el
respeto irrestricto a sus garantías de inamovilidad e irreductibilidad de sus
remuneraciones, hacen posible que los jueces puedan ser realmente
independientes y cumplan con todos sus deberes, el primero de los cuales, sin
duda alguna, es la obligación de custodiar el imperio de la Constitución, ley
suprema y fundamental de la República.
6.- En el seno de la Convención de 1994, no faltaron las críticas de quienes
alzaron su voz para denunciar como un despropósito despojar al Poder
Judicial de la garantía de la inamovilidad mediante un artilugio al que la ley
24.309 ya fulminaba con el estigma de la nulidad absoluta.
El agregado efectuado por la Convención al inciso 4 del artículo 99 de la
Constitución Nacional, fue criticado por distintos convencionales en la 34a.
Reunión, 3a. Sesión Ordinaria del 19 de agosto de 1994: Pablo Juan Ángel
Bava dijo: "parece realmente inexplicable que de nuevo, por un negocio
circunstancial...se introduzca nada menos que en la Constitución Nacional una
cláusula de este tipo ¡Qué triste, señor presidente!- Esta es una cláusula
inaudita para un cuerpo normativo como es la Constitución Nacional.
Repudiamos enérgicamente que se establezca esta cláusula porque resulta
lesiva a la dignidad de la magistratura...Evidentemente es necesario que de
una vez se diga la verdad..." (Versión taquigráfica de la 34a. Reunión, 3a.
Sesión Ordinaria del 18/8/94 de la Convención Nacional Constituyente, pág.
4607).
El convencional Horacio E. Montes Ruiz, dijo: "Lo que voy a denunciar es
muy grave... no voy a jurar estas reformas que violan la Constitución vigente
y los principios esenciales de la República. Esta grave acusación... se
relaciona con otra reforma... referida nada menos que a los jueces de la
República. ¿Cómo es posible que para cumplir un pacto político, difundido
hasta en el último periódico del país, se atrevan, los miembros de la mayoría,
a establecer con efecto retroactivo la caducidad de los acuerdos de los...
[jueces] mayores de 75 años?" (ídem. página 4628).
A su turno, el convencional Fernando Saravia Toledo manifestó: "...En cuanto
al artículo 86, comparto plenamente lo que señaló el señor Convencional
Llano. Es de lamentar que un trabajo que se hizo -por lo menos en los
momentos en que yo participe- con mucho celo, tratando de no desvirtuar el
texto sobre el que estábamos trabajando, es decir la Constitución de 1853, sea
dejado de lado y ahora nos encontremos con una cláusula como la del inciso
4, que en forma reiterada vuelve a colocar a esta asamblea frente a situaciones
personales. Entonces, sin atribuir intencionalidad a nadie, esta norma está
afectando situaciones concretas, cosa que no sucedería de acuerdo con el
régimen que en su momento le permitió acceder al ejercicio de tan importante
magistratura. Este inciso...nos coloca en la situación de estar utilizando el
texto constitucional a sancionar, para regular cuestiones personales, tanto a
favor como en contra, toda vez que la Constitución debería regir para el futuro
y no para situaciones anteriores. Ello desdibuja la importante tarea que, como
bien dijo el señor convencional Llano, llevó a cabo la Comisión de
Redacción" (ídem pág. 4635).
Iván José María Cullen reconoció claramente que se trataba de un tema no
habilitado. Dijo: "Vamos a ir entonces al problema de la justicia, y en este
sentido debemos decir que éste es grave, si no gravísimo. He dicho con toda
claridad que si tenemos que hacer una síntesis de esta reforma y del tema
vinculado con el Pacto de Olivos y con el Núcleo de Coincidencias Básicas,
sin duda alguna el resultado es a mi entender un debilitamiento del Poder
Judicial. Este debilitamiento se agrava incluso más en un tema que no está
habilitado. Este es un problema de estabilidad en el cargo de los jueces. Al
respecto, el artículo 96 de la Constitución Nacional establece que los jueces
permanecen en sus cargos mientras dura su buena conducta, y en la norma que
ahora se proyecta -sin que esté habilitada la reforma de ese artículo- se
determina que habrá jueces que no tendrán esa duración vitalicia sino que sólo
durarán hasta cumplir los 75 años, con la posibilidad de ser designados
nuevamente por un período de sólo cinco años: Advirtamos que estamos
modificando un sistema que se ha mantenido incólume en 140 años de
vigencia de nuestra Constitución. Lo estamos modificando mediante la
introducción de una cuña en el sistema, sin siquiera establecer -como ocurre
en algunas constituciones europeas y americanas- el cese automático por
razones de edad. Estamos fomentando una desigualdad entre jueces con
estabilidad y jueces sin estabilidad, lo que resulta absolutamente inadmisible
para un Poder Judicial independiente. Quiero aclarar que he defendido y
defiendo la Constitución de mi provincia, la de Santa Fe, porque es clara,
metódica, sencilla, bien armada y bien redactada. Tiene algunos errores, no
muchos, pero hay uno que es gravísimo: su artículo 88 establece dos
categorías de jueces en cuanto a la estabilidad, al fijar que a los 65 años la
pierden, que es peor que cesar en ella. Se trata de jueces sin inamovilidad, lo
que les quita la independencia necesaria para garantizar una justicia adecuada
para el país. La existencia de jueces que dependen de una nueva designación
para permanecer en sus cargos -tal como ocurre en la provincia de Santa Fe-,
constituye un tema muy grave. No debe admitirse una reforma semejante que,
por otra parte, no tiene ninguna explicación porque además se refiere a un
tema como el de la reforma del artículo 96 de nuestra Constitución, que sin
ninguna duda no se encuentra habilitado. Además de no estar habilitado, se
trata de una cuestión precluida porque toda la problemática referida al Poder
Judicial estaba contemplada en el Núcleo de Coincidencias Básicas, que ya
fue tratado y aprobado. Resulta que ahora volvemos para atrás en el análisis
de un tema incluido exclusivamente en el Núcleo, aunque -insisto- nunca
contempló la reforma del artículo 96"..."Este tema al que me estoy refiriendo,
sobre la inamovilidad de los jueces y la existencia de magistrados que para
seguir siéndolo dependen de la buena voluntad del poder político, fue
cuestionado judicialmente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
el caso "Iribarren Casiano", donde un juez de la Corte provincial reclamó por
vía de amparo por entender que al encontrarse sin estabilidad estaba en una
situación anímica proclive a perder su independencia. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación dictó el 23 de diciembre de 1992 una medida cautelar
por la que inhibía al gobierno de la provincia de tomar cualquier decisión
respecto de la inamovilidad de este juez, por entender prima facie que un
sistema de la naturaleza del descripto atentaba contra la independencia del
Poder Judicial. Bajo ningún punto de vista puede aceptarse entonces una
norma que debilitará aún más la independencia del Poder Judicial en nuestro
país..." (ídem págs. 4660/4661).
Ernesto Joaquín Maeder, calificó de imprudente la inclusión de temas no
habilitados por la ley. Expresó al respecto lo siguiente: "...El tercero y último
punto es el que se refiere al Poder Judicial. Aquí se ha explicado con
argumentos suficientes que este sí no era un tema habilitado. Esta es una
primera afirmación que creo compartir, porque las razones que se han dado
parecen más que suficientes. Además, es legítimo pensar que cualquier cuerpo
puede establecer normas por las que en determinado momento, a raíz de la
edad, los "achaques", las enfermedades o alguna razón de disminución, se
pueda apartar a alguno de sus miembros de las funciones que eventualmente
desempeñan. Esto parece lógico y legítimo, pero no parece lógico que en esta
oportunidad, en la que estamos reformando la Constitución Nacional,
abordemos el caso de los jueces, no sólo porque se ha leído con toda claridad
el artículo 96, que indica que permanecerán en sus funciones mientras dure su
buena conducta, sino también porque a pesar de las aclaraciones que se han
hecho -me felicito de que así haya ocurrido-, siempre queda la duda de que
eventualmente se puede afectar a personas con nombre y apellido; y por otra
parte, se trata de casos que se han hecho públicos a través del periodismo y
que han circulado por los corrillos. Justamente por eso creo que todo el mundo
sabe de quién se trata. De manera tal que al no estar habilitado este tema,
considero que la comisión ha incurrido -quiero decirlo con una palabra que no
tenga un tono agresivo ni ofensivo- en una imprudencia muy grave al
plantearlo, porque con esta propuesta se cuestiona la inamovilidad de los
jueces y se pone de manifiesto las sospechas que aunque hayan sido aventadas
en este recinto, no sé si serán aventadas, definitivamente, en la opinión
pública..." (ídem. págs. 4664/4665).
Reviste particular importancia la intervención del convencional por
Corrientes, José Rodolfo Martínez Llanos, porque pone en claro el propósito
que orientó la incorporación no habilitada de la reforma cuya nulidad
cuestiono, criterio que compartió, asimismo, el convencional Carlos Caballero
Martín. Dijo Martínez Llanos: "Señor presidente, agradezco al señor
convencional Caballero Martín que me haya dado la posibilidad de
interrumpirlo, dada la dificultad que supone hacer uso de la palabra en esta
Convención. He venido escuchando en forma repetida desde algunos sectores
políticos representados en este cuerpo algún tipo de cargo contra el
justicialismo por el hecho de que se habría cedido a una exigencia del señor
convencional Alfonsín -presidente de la Unión Cívica Radical- en el sentido
de agregar una cláusula en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución
Nacional, a fin de lograr que se retiren de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación los doctores Ricardo Levenne y Carlos Fayt. Eso no es así por ello hay
que agregar un párrafo al inciso 4 para que quede absolutamente en claro que
esa disposición va a regir para el futuro y no va a afectar los derechos
adquiridos por quienes hoy integran el Poder Judicial de la nación. De lo
contrario, esta norma parecería que estuviera dirigida a dos miembros de la
Corte Suprema, lo que hace mal al conjunto de las instituciones de la
República y, fundamentalmente, a esta Constitución. Ayer tuve oportunidad
de hablar de la bancada radical y desde allí se me contestó que no existía
ninguna cláusula de esa naturaleza. Es absolutamente indecoroso legislar de
esta forma, ya que si así procedemos estaremos legislando para la coyuntura y
en forma personalizada. Desde el justicialismo quiero manifestar que la norma
debe ser lo suficientemente clara como para que ni el doctor Levenne ni el
doctor Fayt -que contaron en su momento con el acuerdo del Senado para su
nombramiento- se vean afectados por una disposición que puede ser sana para
el futuro, pero que no puede poner bajo la sombra de la consideración pública
que nuevamente los partidos mayoritarios vuelven su accionar hacia la Corte...
Además, como justicialista he dicho que no quería que se incorporara a la
Corte Suprema una persona que hoy es convencional por mi partido, porque le
haría perder de alguna forma la independencia de criterio que debemos
preservar en el funcionamiento de los poderes que conforman la República. El
doctor Masnatta, con el prestigio que tiene y con el respeto que me merece, no
puede formar parte de un acuerdo entre dos sectores políticos, porque iría en
contra de lo que debe ser el más alto tribunal de la República" (ídem, págs.
4650/4651).
El convencional Caballero Martín, con referencia a la cuestión relacionada
con la caducidad de los empleos de los jueces en razón de la edad, manifestó
que: "representa una gravedad institucional, cual es la posibilidad de que en el
dictamen que estamos considerando, la estabilidad de los magistrados se vea
sensiblemente atacada por una norma que de no aclararse podría terminar en
la politización partidista del Poder Judicial. Si el dictamen se aprueba tal cual
está redactado, es probable que un ministro de la Corte, el doctor Levenne,
mañana cese en su cargo para que asuma una persona que en este momento se
desempeña como convencional y, por lo tanto, ha integrado las listas
electorales de un partido político. Profesando fe de demócratas se ha atacado desde el 30 hasta ahora- las constituciones de la Corte durante los gobiernos
de facto. Pero si quienes se manifestaron en contra de lo ocurrido en aquellas
épocas, piensan utilizar los mismos métodos, el día de mañana no tendrán
autoridad moral para decir que se reformó una Constitución para afianzar la
democracia..." (ídem, pág. 4653).
7.- Formas y principios son, en esencia, el núcleo definitorio de una
Constitución. Tanto unas como otros han sido quebrantados en el caso.
Incluso, a juzgar por los dichos de algunos de sus protagonistas, surge con
patética evidencia otro peligroso intento de pretender remediar las desventuras
del Poder Judicial a través del curioso sistema que pasa por la afectación de la
garantía destinada, precisamente, a asegurar su independencia.
8.- Cabe, por lo tanto, declarar sin más la invalidez constitucional de la norma
impugnada por el actor. Con tal alcance, comparto los ilustrados votos de mis
distinguidos colegas.
Por ello, y en mérito a lo que resulta del Acuerdo que antecede, se
RESUELVE:
1) Confirmar en todas sus partes la sentencia de fs. 109/112 y vta en cuanto
declara la nulidad del art. 99 inc. 4. último párrafo de la Constitución
reformada de 1994 respecto del actor.
2) Declarar abstracta la cuestión suscitada por el recurso de fs. 121 contra la
resolución de fs. 116.
3) Costas de Alzada a la demandada vencida.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.- Fdo.Jueces Sala Segunda.dres.Román
Julio Frondizi.Leopoldo H.Schiffrin.Sergio O. Dugo.
Dra.Laura Amalia Benavides de Salvático.Secretaria.
Rtro sala II T. 56 f*24/36