LA PEQUEÑA LOLA ADOPCIÓN INTERNACIONAL Nuria Marchal

Cine y literatura como
herramientas didácticas
LA PEQUEÑA LOLA
ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Nuria Marchal Escalona
Profesora Titular de Derecho Internacional Privado
Universidad de Granada
I. FICHA TÉCNICA-ARTÍSTICA DE LA PELÍCULA
Título original: Hony Lola
Título en castellano: La pequeña Lola
Dirección: Bertrand Tavernier
Guión: Bertrand Tavernier, Dominique Sampiero, Tiffany Tavernier
Música: Henri Texier
Fotografía: Alain Choquart
Reparto: Fréderic Pierrot, Jacques Gamblin, Bruno Putzulu, Isabelle Carré, Maria
Pitarresi, Lara Guirao, Jean-Yves Roan
Año: 2005
II. SIPNOSIS
Pierre y Géraldine viajan a Camboya para adoptar a una niña. Agotadoras
visitas a orfanatos, continuos enfrentamientos con las autoridades francesas y
camboyanas y amenazas de traficantes se suceden en un clima opresivo y angustioso en

El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Excelencia de la Junta de Andalucía (P09-SEJ4738): “Análisis transversal de la integración de mujeres y menores extranjeros nacionales de terceros Estados
en la sociedad andaluza: problemas en el ámbito familiar”, del que es investigador principal la Dra. Mercedes
Moya Escudero.
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el que la pareja también debe superar la desconfianza y envidia del resto de los padres
adoptivos que han viajado hasta allí con sus mismas intenciones. El deseo de ser padres
les hará asomarse a todos los abismos y enfrentarse a sus miedos internos.
III. COMENTARIO
1. La adopción internacional en la película
La adopción constituye una medida social y legal de protección del menor que
ha alcanzado una importante y especial difusión en el ámbito internacional. En muchos
casos, constituye una vía para la lucha contra la pobreza existente en determinados
países, así como para paliar las consecuencias de las catástrofes naturales que afectan a
zonas especialmente deprimidas, o los conflictos bélicos, etc. Es más, la situación que
se vive en estos países potencia la proliferación de fenómenos inadmisibles tales como
el tráfico y compraventa de menores, corrupción de funcionarios, sobornos, adoptantes
inadecuados, etc. De hecho, en países que no cuentan con mecanismos de control
suficientes proliferan redes de intermediación sin escrúpulos, que hacen negocio
convenciendo o engañando a las familias locales para que entreguen a sus hijos o
simplemente arrebatándolos sin más a sus padres legítimos.
El argumento de la película gira alrededor de las dificultades que se encuentra
una joven pareja para adoptar un niño en Camboya. En un hotel se reúnen distintas
parejas de adoptantes, hermanados de algún modo por las circunstancias, pero también a
veces en competencia unos con otros. El film se mueve entre el retrato del corrupto
funcionariado y las tensiones personales que se originan en la pareja protagonista a
causa de la situación. La película retrata la adopción internacional como un complejo,
largo y tedioso del proceso. La autonomía del Estado de adopción para regular el
procedimiento adoptivo, permite la proliferación de situaciones como las que contempla
la película: trámites burocráticos dilatados temporalmente, que no responden a la
búsqueda de garantías en la adopción, sino simplemente a formalismos jurídicos y a la
pasividad de las autoridades locales. Asimismo, la ausencia de una correcta actuación de
las autoridades locales favorece situación. Las adopciones acaban convirtiéndose en un
negocio, en el que la mercancía son niños menores de edad y recién nacidos.
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España, ha tomado medidas legales para evitar estas situaciones. Así, el art. 4 de
la Ley 54/2007 de adopción internacional recoge una serie de circunstancias que
impiden en tales casos todo trámite de adopción internacional ante y por autoridades
españolas1. De forma que, no se podrá realizar ningún trámite relativo a una adopción
internacional: “cuando el país en que el menor adoptando tenga su residencia habitual
se encuentre en conflicto bélico o inmerso en un desastre natural; si no existe en el país
una autoridad específica que controle y garantice la adopción y cuando en el país no se
den las garantías adecuadas para la adopción y las prácticas y trámites de la adopción
no respeten el interés del menor o no cumplas los principios éticos y jurídicos
internacionales…”. A nivel internacional, mercede destacarse el Convenio de La Haya
de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional de 29 de mayo de 19932 (en adelante, Convenio de La Haya de 1993), que
nos vincula con un gran número de países de los que proceden los menores adoptados por
nacionales españoles, porque introduce fuertes garantías en los procedimientos de
adopción, tutelando en todo momento el interés superior del niño, sus derechos
fundamentales y extremando las cautelas para evitar el tráfico ilícito de menores.
Es evidente la responsabilidad que recae en las autoridades competentes. Éstas
deben extremar las precauciones para cerciorarse de que la adopción se constituya en
interés del menor, respetando sus derechos fundamentales, así como la obligación que
tienen de adoptar todas las medidas que fuesen necesarias para prevenir la sustracción,
la venta o el tráfico de niños. Deben tener presentes de que la adopción debe ser el
último mecanismo al que se recurra para proteger al menor (principio de
subsidiariedad), esto es, antes de acudir a esta medida de protección, hay que priorizar
aquellas otras que mantengan al menor dentro de su “entorno habitual”, lo que implica
que sólo debe recurrirse a la adopción cuando la permanencia del menor en la propia
familia no sea lo más beneficioso para él, sea la propia familia biológica la que lo
entregue voluntariamente en adopción o se trate de un menor cuya filiación no sea
conocida. Ahora bien, si la adopción se caracteriza por ser una institución que presenta
un carácter excepcional, mucho más debe serlo cuando está es internacional, dado que,
en tales casos, se prefiere que el niño permanezca en el propio país, en un entorno
cultural, lingüístico y religioso próximo a su entorno de procedencia. Y ello porque
1
2
BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 2007.
BOE núm. 182, de 1 de agosto de 1999.
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existe un mayor riesgo de fracaso, es decir, de inadaptación de los menores adoptados
con su nueva familia, con la cual van a convivir en un entorno cultural distinto.
2. La complejidad de la adopción internacional
La institución adoptiva es compleja porque las autoridades judiciales o
administrativas implicadas en la tramitación y constitución de una adopción aplican su
propia normativa que, en ocasiones, puede llegar a ser contradictoria. La consecuencia
que se deriva de esta diversidad legislativa es que el proceso de adopción internacional
deviene complicado, dado que para que se constituya válidamente dicha adopción, han
de cumplirse los requisitos legales exigidos tanto en el Estado de recepción como en el
de origen del menor, que, en ocasiones, impiden la válida constitución de la adopción.
Ello explica que los particulares se amparen en otras instituciones (ad.ex.
reconocimiento voluntario de paternidad) para realizar adopciones encubiertas y evitar
así las leyes relativas a la adopción (“fraude adoptivo”).
Ahora bien, la diversidad jurídica es la nota característica no sólo en las
legislaciones materiales internas de los distintos Estados, sino también en los sistemas
de Derecho internacional privado (en adelante, DIPr.). En España, la complejidad que
presenta esta institución es aún mayor, dado que coexisten distintas normas de diferente
procedencia. Por una parte, están las normas de origen internacional, entre las que es
preciso destacar, como hemos apuntado, el Convenio de La Haya de 1993 y, por otra,
están las normas de origen estatal y las autonómicas. La protección del menor no sólo
ha preocupado al legislador internacional y estatal, sino también al autonómico que, en
el marco de su competencia legislativa, ha promulgado diversas Leyes, regulando
fundamentalmente la vertiente administrativa que la institución adoptiva presenta
(idoneidad de los adoptantes, etc.). Para paliar este problema de dispersión normativa,
que no siempre favorece al menor, uno de los objetivos de la Ley de adopción
internacional ha sido integrar en un solo cuerpo legal la legislación vigente en la
materia. Sin embargo, no puede decirse que dicha Ley haya acabado con la dispersión
normativa, dado que el proceso adoptivo (duración, requisitos, etc.) dependerá de la
Comunidad Autonómica en la que se tramite. A simple vista, puede parecer que el
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Convenio de La Haya de 1993 resuelve dicho problema, ya que precisa las condiciones
de fondo que deben concurrir en toda adopción internacional constituida según el
Convenio. En concreto, este Convenio establece las condiciones de fondo (capacidad,
consentimientos, etc.) que deben ser observadas en toda adopción constituida de
conformidad con lo establecido en su articulado, con independencia de cuál sea la ley
que resulte aplicable a las mismas (ley nacional, residencia habitual del adoptando o
adoptante, etc). El problema reside en que el Convenio sólo enuncia las condiciones que
han de ser observadas (Capítulo II), es decir, sólo indica que el adoptando y los
adoptantes deben cumplir ciertos requisitos de capacidad y, además, han de observarse
los consentimientos necesarios para que pueda procederse a la constitución de la
adopción. Sin embargo, no establece qué requisitos son, en concreto, los que han de
cumplirse, ni cuál es la ley que regula tales extremos. Dicha cuestión dependerá, por
tanto, de lo que establezca la normativa existente en cada Estado miembro. Ello supone
que las condiciones de fondo que deben ser verificadas en el curso del procedimiento
regulado en el Convenio de la Haya son las que determine tanto la ley del Estado de
origen, como la del Estado de recepción, lo que puede constituir un obstáculo para la
constitución de adopciones internacionales, ya que el Convenio de La Haya lo que hace
es fiscalizar un mismo requisito a la luz de dos sistemas jurídicos. Por lo que puede
afirmarse que el Convenio de La Haya no resuelve los problemas que se derivan como
consecuencia de la diversidad legislativa presente en toda adopción internacional,
aunque sí es cierto que intenta paliarlos en la media de lo posible estableciendo un
sistema de cooperación efectiva.
La diversidad legislativa existente en Derecho comparado aconseja que tanto las
autoridades del Estado de origen del menor, como las de recepción, durante la
tramitación y la posterior constitución de una adopción internacional tengan en cuenta
las exigencias establecidas en los distintos ordenamientos jurídicos, en aras de
garantizar la validez de la adopción internacional. De esta manera, las autoridades del
Estado de recepción del menor han de tener en cuenta las exigencias establecidas por el
Estado de origen del mismo, entre otras cuestiones, porque de no cumplirse las
autoridades competentes en dicho Estado rechazarían de plano la tramitación del
oportuno expediente adoptivo. Así, por ejemplo, si el Estado de origen sólo admite la
adopción por parte de cónyuges que vivan juntos, está claro que una pareja de hecho,
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aun cuando el Derecho español lo permita, no será considerada idónea en el Estado de
origen del menor para adoptar a niños procedentes de dicho país.
Es evidente que los trámites a seguir para constituir una adopción internacional
son complejos, por lo que se requiere de una elevada dosis de cooperación entre las
autoridades implicadas, no sólo para agilizar los trámites del proceso adoptivo, sino
también para asegurar que se cumplen ciertas garantías destinadas a proteger el interés
superior del niño. La cooperación entre autoridades se ha convertido así en el centro de
gravedad del DIPr. en esta materia. De hecho, la cooperación entre autoridades es uno
de los rasgos más característicos y el instrumento al que acude el Convenio de La Haya
de 1993 para dar cumplimiento a los objetivos convencionales (art. 1). Y ello porque es
el único cauce posible para asegurar el “interés del menor” y evitar todo tipo de abusos
en las adopciones internacionales. En dicho Convenio, la cooperación entre autoridades
se traduce en la práctica en la distribución de concretas funciones y responsabilidades
entre las autoridades del Estados de origen del menor y las del Estado de recepción. La
esencia del texto convencional es asegurar que las adopciones que finalmente se
constituyan hayan sido tramitadas siguiendo las pautas o directrices establecidas en el
mismo, lo que garantiza, aunque no asegura, que la adopción se ha constituido en
“interés del menor”. No obstante, hay que tener presente que el Convenio sólo se aplica
en determinados supuestos (ámbito material, espacial y temporal). Sin embargo, ello no
significa que en los casos en los que este instrumento normativo no resulte aplicable no
exista dicha cooperación. De hecho, la protección del menor no puede garantizarse si no
existe coordinación entre las distintas autoridades implicadas en la tramitación y
constitución de la adopción internacional, pero, también es cierto que, aunque dicha
cooperación exista y la adopción sea finalmente constituida puede que lo haga, aunque
sin las garantías debidas.
A lo anterior hay que añadir que, el régimen jurídico de la adopción
internacional en España es peculiar, porque en nuestro país la adopción participa de una
doble naturaleza: privada y pública. Téngase en cuenta que en España la adopción
cumple una importante función social. La progresiva preocupación y ocupación del
Estado en este ámbito ha tenido consecuencias de diversa índole, situando el centro de
interés en la fase de preparación o instrucción de la adopción, lo que ha supuesto que se
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aumente y se fortalezca el protagonismo de las autoridades públicas en el proceso de
adopción. De hecho, la adopción ha sufrido en España un proceso de publificación. La
competencia para pronunciarse sobre la idoneidad o no del/os adoptante/s se ha
trasladado de las autoridades judiciales a las entidades públicas Se han incrementado así
los controles por parte de las autoridades públicas para prevenir el temido tráfico de
menores. Tales normas son de Derecho público, de aplicación territorial (dimensión
pública), que coexisten con otras normas de naturaleza privada, ya que la adopción es
una institución impregnada de elementos personales, incardinada dentro de las
instituciones propias del estatuto personal y familiar (dimensión privada). De ahí que
podamos afirmar que el régimen jurídico de la adopción internacional en España es
complejo,
no
sólo
porque
intervienen
distintas
autoridades
(judiciales
y
administrativas), sino también porque las normas que resultan aplicables poseen distinta
naturaleza (pública y privada).
Sin embargo, a nuestro juicio, esta peculiaridad que caracteriza a la institución
adoptiva en España no debería ser causa de problema alguno, dado que, si un requisito
es de naturaleza privada, como así sucede con la capacidad del/os adoptante/s, la ley
aplicable debería determinarse según las técnicas propias del DIPr. y el art. 16 C.c. para
los supuestos interregionales; mientras que, si se trata de un requisito de Derecho
público (ad. ex. idoneidad de los adoptantes), no hay que olvidar que cada Comunidad
Autónoma tiene su propia normativa y que tales normas tienen un ámbito de aplicación
espacial limitado, lo que significa que cada Comunidad Autónoma aplicará lo
establecido al respecto en su propia normativa cuando la solicitud de adopción se
tramite en su territorio. A nuestro juicio, los problemas surgen no como consecuencia de
la doble naturaleza de la que participa la normativa que regula la adopción, sino que
obedece a tres razones. La primera, a la deficiente delimitación de las competencias que
en esta materia corresponden al Estado y a las Comunidades Autónomas, lo que puede
ser origen de colisiones normativas; problema que la nueva Ley 54/2007 no sólo no
resuelve, sino que fomenta. La segunda razón es porque el art. 16 C.c., precepto que se
aplica para determinar la ley española aplicable en los supuestos interregionales, no sólo
provoca una deslealtad constitucional entre los distintos sistemas de Derecho civil
españoles, sino distorsiones al DIPr. por no tener en cuenta el carácter plurilegislativo
en España. Y, la tercera y última, porque en la normativa actual hay ausencias
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manifiestas. Así, por ejemplo, en la Ley 54/2007 no se especifica qué ley han de aplicar
nuestras autoridades administrativas para determinar las condiciones estrictamente
jurídicas que posibilitan el inicio del expediente adoptivo. En la práctica, esta ausencia
se subsana en virtud de la regla auctor regit actum, lo que implica que nuestras
autoridades autonómicas aplican su propia normativa siempre que sean competentes
para ello.
La adopción internacional constituye una institución que se caracteriza no sólo
por
su
complejidad,
sino
también
por
la
presencia
de
ciertos
intereses
(públicos/privados) jurídicamente relevantes: los de las partes implicadas (menor,
familia biológica y adoptantes) y los de los Estados directamente afectados (Estado de
origen del menor y Estado de acogida) y los de los poderes públicos
El “interés del menor” juega un papel fundamental en la institución adoptiva
(favor minoris). Este principio debe ser considerado por las autoridades competentes en
el momento de constituir la adopción para determinar la modalidad de adopción a
constituir (simple o plena), a la hora de declarar la nulidad o disolución del vínculo
adoptivo (favor adoptionis), así como los efectos que dicha declaración conlleva. De ahí
que sorprenda la función que parece desempeñar este principio en la Ley 54/2007,
donde más que la necesidad de tutelar el “interés del menor”, parece que lo que existe es
un injustificado afán y un supremo interés por tutelar una innecesaria “armonía de
soluciones” (arts. 19 y 20).
El problema estriba en que junto al “interés del menor” existe también el interés
de los padres biológicos, que debe ser respetado. De hecho, en la práctica totalidad de
los ordenamientos jurídicos actuales se exige el consentimiento de los padres biológicos
del menor cuando éstos son conocidos y no han sido privados de la patria potestad. Sin
embargo, no está del todo claro si el “interés del menor” es el único interés en virtud del
cual se ha de decidir sobre la adopción o es susceptible de matizarse. ¿Qué sucede
cuando el “interés del menor” diverge de los intereses de los padres biológicos y éstos
se oponen a la constitución de la adopción de su hijo? A nuestro juicio, en tales
supuestos, el “interés del menor” ha de sobreponerse, en principio, a cualquier otro
interés legítimo que pudiera existir. Ello no obsta que la autoridad competente tenga en
cuenta los intereses de los padres biológicos. A ésta le corresponderá ponderar la
importancia de dicha oposición. Así, si considera que los “intereses del menor” pueden
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verse perjudicados, no deberá constituirse la adopción No hay que olvidar que se trata,
en definitiva, de dar una familia a un niño, y no un niño a una familia.
Sin embargo, no cabe duda de que junto con el interés material y afectivo del
niño existe también un interés de los padres adoptivos. Existen unas personas que
desean ser padres. No obstante, también es cierto que no hay un derecho de adoptar y,
por tanto, nadie tiene derecho, en sentido absoluto, a ser declarado idóneo a efectos de
constituir la adopción. El derecho es, todo lo más, a formular la solicitud de adopción, y
a que el procedimiento de adopción se desarrolle con exclusión de la arbitrariedad y de
cualquier discriminación.
Junto a los intereses privados, no podemos olvidar que la institución adoptiva
desempeña en España una importante función social. La finalidad primordial de esta
institución es la efectiva protección del menor que se ha visto privado de una vida
familiar normal. Los poderes públicos deben proporcionar un entorno familiar adecuado
para atender a la protección y al bienestar de los menores, lo que provoca consecuencias
de diversa índole. Las autoridades públicas (judiciales y administrativas) han de tener
muy presente que todas y cada una de las medidas que adopten en relación con el menor
han de velar por el “interés” del mismo. Han de garantizar que la adopción responde a
las necesidades del menor, de forma que le permita su desarrollo integral. Esta idea
justifica que se tomen mayores cautelas cuando el niño ha de pasar una frontera. Este
intervencionismo estatal incide en la formulación y el planteamiento de normas de DIPr.
en las que el “interés del menor” actúa como principio de construcción de las mismas.
Ahora bien, si se acepta que las normas reguladoras del presente instituto se inspiren en
el “interés del menor”, ha de aceptarse, también, que este criterio se tenga presente en el
momento de su aplicación.
3. Fases de la adopción internacional
Es cierto que el proceso de tramitación de una adopción internacional es un
proceso lento y complejo. Sin embargo, son trámites totalmente necesarios, ya que
constituyen la vía para asegurar la “protección” del menor y prevenir el tráfico ilícito de
menores. A grandes rasgos podemos decir que en todo proceso adoptivo se pueden
distinguir tres fases. En primer lugar, existe una fase administrativa, que se desarrolla
en nuestro país y que puede variar de una Comunidad Autónoma a otra. Y ello porque
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el legislador autonómico ha promulgado diversas Leyes en las que se regula la vertiente
administrativa de esta institución. La segunda fase tiene lugar en el país de origen del
menor, y que concluye normalmente con la constitución de la adopción por la autoridad
competente. Por último, debe procederse al reconocimiento de la adopción extranjera
por parte de las autoridades judiciales o registrales españolas.
Por lo que se refiere a la etapa administrativa que se desarrolla en España, cabe
señalar la importancia que posee la obtención de la declaración o del certificado de
idoneidad. Dicho certificado constituye el primer y gran obstáculo al que han de hacer
frente los adoptantes y que, salvo excepciones, habrán de obtener obligatoriamente para
que el proceso adoptivo continúe. Pero, ¿qué es el certificado de idoneidad?¿Qué
requisitos han de cumplirse para su obtención? Éstas son las cuestiones más comunes
que el/os adoptante/s se pueden plantear. Según el art. 10.1º de la Ley 54/2007 de
adopción internacional se entiende por idoneidad “la capacidad, aptitud y motivación
adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños
adoptados de origen extranjero para asumir las peculiaridades, consecuencias y
responsabilidades que conlleva la adopción internacional”. Ahora bien, ¿qué requisitos
se exigen para obtenerlo? Como hemos apuntado, es una cuestión que puede variar
según la Comunidad Autónoma en la que se tramite la solicitud, si bien es cierto que la
Ley de adopción internacional contiene una reglamentación específica relativa a la
declaración de idoneidad de los adoptantes (art. 10); reglamentación que puede
colisionar con lo establecido por las normas autonómicas.
Una vez obtenido el certificado de idoneidad, puede decirse que comienza
propiamente el proceso adoptivo. El cumplimiento de este trámite administrativo
constituye, por tanto, un gran paso, aunque no es el definitivo, ya que el proceso
adoptivo puede verse obstaculizado en aquellos supuestos en los que el Estado de
origen del menor suspende temporalmente la tramitación de los expedientes de
adopción (ad. ex. Nepal) o modifica los criterios exigibles para adoptar a menores en su
país (ad. ex. China). En cualquier caso, estos problemas, que pueden estar presentes en
el proceso adoptivo, evidencian que la elección del país es muy importante para el éxito
de la adopción, dado que el país de origen del menor no sólo establece qué personas
van a ser aceptadas como adoptantes, sino también cómo se va a tramitar el expediente
adoptivo. Como se dice, la “información es poder”, sobre todo, en la adopción
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internacional, pues de una adecuada información va a depender el éxito o el fracaso de
la misma. De hecho, el desconocimiento hace que muchas parejas confíen en
intermediarios que prometen un procedimiento más ágil y rápido para tramitar la
adopción y que no están debidamente acreditados, lo que implica la irregularidad del
procedimiento y, por tanto, de la adopción que finalmente se constituya.
La segunda fase de la adopción, como se ha apuntado, tiene lugar en el Estado
de origen del menor y culmina con la constitución de la adopción, que se lleva
normalmente a cabo ante las autoridades extranjeras (judiciales o administrativas) en
aplicación de lo establecido en su propia legislación. No obstante, es posible que la
legislación del Estado de origen del menor exija, que para que la adopción sea válida,
se cumplan determinados requisitos previstos en la ley del Estado de recepción, a
efectos de evitar la constitución de una adopción claudicante. Precisamente, el que no
se respeten las exigencias establecidas en esta última normativa puede dar lugar a una
adopción irregular, cuyo reconocimiento podría denegarse.
Una vez constituida la adopción en el extranjero, la tercera y última fase es la de
su reconocimiento por las autoridades españolas. Lo más habitual, es que dicho
reconocimiento lo lleve a cabo el Encargado del Registro Civil cuando los padres vayan
a inscribir en el Registro a su hijo, lo que, entre otras cuestiones, le permitirá adquirir al
menor la nacionalidad española (art. 19 C.c.). Hay que decir que no todas las
adopciones constituidas por autoridad extranjera son reconocidas en España.
Ahora bien, ¿qué requisitos son exigibles para que tenga eficacia en España una
adopción constituida en el extranjero? Para que una adopción tenga eficacia en España
es necesario que se cumpla una serie de requisitos, que dependerán de si la adopción se
ha constituido o no siguiendo el procedimiento establecido por el Convenio de La Haya
de 1993. Y ello porque uno de los principales objetivos del mencionado convenio es
“asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de
acuerdo con el Convenio”. En concreto, el reconocimiento de las adopciones constituidas
en países pertenecientes al Convenio de La Haya de 1993 se sustenta en un certificado de
conformidad al Convenio expedido por la autoridad del Estado de origen del menor, que
acredita la legalidad de la adopción, siendo éste suficiente para que la adopción produzca
en España plenos efectos, salvo que la misma sea contraria al orden público (art. 24),
excepción esta última poco probable.
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Sin embargo, en los que no resulta de aplicación ni el Convenio de La Haya de
1993 ni ninguno de los convenios bilaterales sobre reconocimiento suscrito por España, el
reconocimiento de la adopción extranjera se ha venido llevando a cabo a tenor de lo
establecido en la Ley 54/2007 (arts. 26-31). Es cierto que el art. 26 de la Ley 54/2007 de
adopción internacional no prevé condiciones diferentes a las que preveía el art. 9.5º C.c.que se ocupaba de regular dicha materia-, pero sí es cierto que modifica, en algunos casos,
cómo se debe proceder para controlar los requisitos a los que nuestro ordenamiento
jurídico condiciona el reconocimiento de una adopción constituida ante autoridad
extranjera. En concreto, los requisitos que habrán de verificarse para que se produzca
dicho reconocimiento son los siguientes:
a) Competencia de la autoridad extranjera (art. 26.1.1º). De forma que sólo se
reconocerán aquellas adopciones constituidas por autoridades competentes extranjeras,
excluyendo el reconocimiento en caso de competencias exorbitantes. La regla es, en
principio, razonable. Lo que es criticable es que el control que se impone de los foros
de competencia previstos en la ley de origen, ya que si la autoridad extranjera se ha
declarado competente, de forma correcta o no, conforme a sus propios foros de
competencia, y la adopción se considera válida y eficaz en el país de origen, no tiene
sentido control por parte de la autoridad española, que sólo debería limitarse a
establecer si la adopción considerada válida en el país de origen responde o no a un
foro exorbitante, según los criterios de proximidad del sistema español.
b) Control de la Ley estatal aplicada. Debiendo las autoridades españoles
verificar cuál ha sido la ley aplicable en la constitución de la adopción y, en concreto, si se
ésta se ajusta a la ley o leyes designadas por las normas de conflicto de cuyas
autoridades hayan constituido la adopción (art. 26.1.2º). Esta previsión resulta
igualmente criticable, pues establece la necesidad de controlar que se haya respetado la
ley aplicable a la adopción, no conforme a las normas de conflicto españolas, que sería
el típico control de la ley aplicable, sino a las normas de conflicto del sistema
extranjero de origen. A nuestro juicio, no es competencia de las autoridades españolas
valorar si la autoridad extranjera ha aplicado o no correctamente su normativa
conflictual. Al igual que en competencia, lo que importa es que la constitución de la
adopción sea válida y eficaz en el país de origen.
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c) Se exige el certificado de idoneidad español para ciertos adoptantes (art.
26.3º).
d) Regularidad formal del documento donde conste la adopción -traducción y
legalización o apostilla- (art. 26.5º).
e) No podrá reconocerse la adopción si los efectos de la adopción constituida en el
extranjero no se corresponden con los previstos por la legislación española (art. 26.2º). En
concreto, según el art. 26.2º, para el reconocimiento en España de la adopción
constituida ante autoridad extranjera se requiere que la adopción extranjera debe surtir
los mismos efectos jurídicos que una adopción regulada por el Derecho español, a
saber: la extinción de los vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia
biológica, que genere los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por
naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes. En virtud de estos criterios, las
autoridades registrales españolas han denegado el reconocimiento de las adopciones
“simples o semiplenas”, típicas de la mayoría de los países iberoamericanos (Colombia,
Ecuador, Guatemala, Honduras, Argentina, los Estados Federados de México, Perú y
Uruguay), que crean vínculos de filiación entre adoptando y adoptantes, aunque no
rompen los vínculos con la familia de origen, así como el de las adopciones revocables.
Si bien es cierto, que esta exigencia sólo parece imponerse cuando el adoptante o el
adoptado sea español. La DGRN ha precisado que esta correspondencia de efectos no
ha de ser absoluta o total, pero sí fundamental. Este órgano tiene presente que la
normativa autónoma requiere la equiparación de efectos para el reconocimiento en
España de la adopción constituida ante autoridad extranjera. En concreto, para este
órgano, el establecimiento del mismo vínculo de filiación que el que tienen los hijos por
naturaleza constituye un efecto fundamental. La adopción debe ser en este sentido “una
institución que procura el desarrollo integral del niño en el seno de una familia
estableciendo el mismo vínculo de filiación que el que tienen los hijos por naturaleza” (cfr.
Resoluciones 4-3ª de octubre de 1996, 30 de marzo de 1999, 9-9ª de septiembre de 2002, y
24- 3ª de septiembre de 2002). De hecho, la filiación adoptiva no crea un simple status filii
(relación paterno-filial entre adoptante y adoptado), sino un status familiae relación no sólo
respecto del adoptante, sino también respecto de la familia de éste). Además, el vínculo de
filiación creado por la adopción ha de surtir los mismos efectos y tener el mismo contenido
en derechos y deberes que los que se derivan del vínculo de la filiación natural. Mantiene
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la DGRN que el requisito de extinción de vínculos con la familia biológica es
consecuencia del anterior e implica que la filiación no puede compartirse entre dos
familias. No obstante, como ha sido destacado por la doctrina, y la propia DGRN
reconoce, la ruptura de los vínculos con la familia de origen no es un dato determinante
ni en la adopción regulada en el C.c., ni en la legislación autonómica, que prevé
supuestos en que no se produce tal ruptura, como sucede en los casos de adopción del
hijo del consorte, cuando éste hubiera fallecido o el otro progenitor no esté legalmente
determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre
que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años
y el padre o madre cuyo vínculo vaya a persistir (art. 178 C.c.). Y, por último, el
carácter irrevocable de la adopción, entiende la DGRN, que se refiere únicamente a la
imposibilidad de ser revocada por los adoptantes. La revocación judicial o decretada
por la autoridad judicial requeriría analizar caso a caso para ver las causas a las que ha
podido responder, ya que el ordenamiento jurídico español admite excepcionalmente la
revocación judicial de la adopción, cuando el padre o la madre, sin culpa suya, no han
intervenido en el expediente de adopción (art. 180.2º C.c.).
La cuestión radica en saber si dichos requisitos deben interpretarse y ser
aplicados de manera estricta o si cabe alguna flexibilización de los mismos, atendiendo
a las circunstancias del caso. Es aquí, donde las Resoluciones (5ª) de 1 de febrero de
2007 y (5ª) de 21 de febrero de 2007, sobre inscripción de adopción, deben destacarse
al tomar en consideración todos los datos del caso, especialmente el interés superior del
menor, para llegar a la conclusión de que, aunque el Derecho extranjero conforme al
cual se ha constituido la adopción prevea la no extinción de los vínculos con la familia
biológica, ello no implica que no exista equivalencia de efectos con la adopción
española. La DGRN considera que la equivalencia de instituciones no puede valorarse a
la luz de las prescripciones genéricas del Derecho extranjero, sino que hay que
comprobar si la adopción que se pretende reconocer produce, conforme al Derecho
extranjero, efectos no admisibles en España, atendiendo a las circunstancias concretas
que concurren en la adopción de cuyo reconocimiento se trate y, sobre todo, al interés
del menor. Por ello, por ejemplo, aunque en el ordenamiento jurídico extranjero la
adopción no suponga la extinción de vínculos con la familia de origen, no debe
perderse de vista que tales vínculos no se pueden mantener cuando el menor es
huérfano, o cuando ha sido abandonado por sus progenitores, sin que se conozcan
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quiénes son éstos. De ahí que una adopción constituida en tales circunstancias no
produciría en España efectos incompatibles con la adopción española. La DGRN
realiza en dichas Resoluciones una documentada reflexión sobre los objetivos
perseguidos por la legislación establecida en el Estado de origen y se plantea todas las
situaciones posibles en las que un menor extranjero puede ser adoptado: siendo sus
progenitores biológicos conocidos, habiendo sido abandonado y desconociéndose sus
orígenes biológicos, estando sus progenitores incapacitados, siendo huérfano, etc. Y,
como resultado de este proceso hermenéutico concluye que sólo cuando sea factible el
mantenimiento de los vínculos habrá que denegar el reconocimiento de la adopción. Así
sucederá cuando los progenitores sean conocidos, no hayan fallecido, no estén
incapacitados y no se encuentren en paradero desconocido, es decir, cuando los padres
biológicos del menor adoptado sean conocidos. Por el contrario, es claro que no pueden
mantenerse los vínculos si los progenitores ya han fallecido. No obstante, la DGRN
reconoce que hay situaciones intermedias en los que esta cuestión no está muy clara, a
saber: aquéllos en que el menor deviene en una situación de desamparo, porque, pese a
ser conocida su filiación biológica, no se encuentran sus progenitores en condiciones de
atender a sus obligaciones de cuidado y educación del menor, bien por hallarse
ausentes, bien por estar incapacitados. En estos casos, se justifica el mantenimiento de
los vínculos porque podría aparecer sobrevenidamente el progenitor desaparecido o
recuperar su capacidad y aptitud para el ejercicio de sus deberes paterno-filiales y
reclamar sus derechos. La existencia de tales vínculos plantea dudas en cuanto a su
eficacia obstativa del juicio de equivalencia de efectos con respeto a las adopciones
españolas. Está claro que el problema será saber qué vínculos son admisibles y cuales
impiden el reconocimiento de la adopción. Ésta es una cuestión que deberá ser resuelta por
la práctica a la luz de lo establecido en el Derecho extranjero. Así, por ejemplo, no parece
que sea incompatible el mantenimiento de las prohibiciones de matrimonio entre el
adoptado y determinados miembros de su familia, más discutible podría ser admitir la
existencia de ciertos derechos sucesorios respecto a los miembros de su familia de origen.
En suma, está claro que la Ley 54/2007 en gira en torno a una idea elemental: la
adopción sólo será reconocida en España si se ha constituido válidamente en el Estado
de origen y si, además, satisface determinadas exigencias de regularidad jurídica. La
voluntad del legislador es continuista con la postura ofrecida durante años por la
DGRN, para la que el eje del proceso de reconocimiento lo constituía la equivalencia de
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la figura extranjera con la adopción española. De forma que si esta equivalencia existía
se reconocía como adopción y accedía al Registro Civil español, siempre que se
cumpliesen las condiciones establecidas para ello, y desplegaba los mismos efectos que
una adopción española. Por el contrario, la Ley 54/2007 mantiene este esquema sólo en
aquellas adopciones en las que el/os adoptante/s o adoptado son españoles, no así en
aquéllas en las que ninguna de las partes ostenta la nacionalidad española. Lo que
implica que si la adopción extranjera no es equivalente a una adopción española
porque, por ejemplo, el adoptando sigue conservando vínculos con la familia de origen,
y alguna de las partes ostenta la nacionalidad española, dicha adopción no será
reconocida. Está claro que lo que el legislador español quiso decir es que no sería
reconocida como adopción plena española, lo que no implica que no pueda tener
eficacia jurídica en nuestro país. La concreción de qué efectos surte es lo que, a nuestro
juicio, es fuente de dudas. Es cierto que si atendemos al tenor literal tanto de la
Exposición de motivos, como del art. 26 Ley 54/2007, que regula las condiciones que
ha de cumplir una adopción extranjera para que sea reconocida en España, cabe
concluir que en casos en los que el adoptante o adoptando sean españoles será
imposible el reconocimiento en España de las adopciones constituidas en el extranjero
que no puedan ser consideradas como equivalentes a la adopción española, es decir, no
podrán desplegar efectos jurídicos en nuestro país. Esta exclusión de plano a reconocer
adopciones que no sean equivalentes resulta excesiva y puede ser cuestionada; sobre
todo si consideramos que denegar el reconocimiento a una adopción válidamente
constituida en el extranjero puede ser contrario al “interés superior del niño” y tener
una incidencia clara en el derecho a la vida familiar. Es evidente que el tenor de la Ley
no es preciso en este punto, pero la misma existencia y la redacción dada al art. 30.4º
Ley 54/2007 nos inclina a entender que aquél no era el resultado pretendido por el
legislador. El hecho de que esta voluntad no haya tenido su reflejo en el tenor literal de
la Ley 54/2007 se trata, a nuestro juicio, de un lapsus del legislador, que no debe llevar
a interpretaciones extremistas. En cualquier caso, queda por saber si se reconocen o no
en España, cómo y con qué efectos las adopciones simples constituidas ante autoridad
extranjera. La respuesta a esta cuestión depende de si en la adopción el/os adoptante/s o
el/os adoptando/s ostentan o no nacionalidad española. De forma que si una de las
partes implicadas en el proceso adoptivo es español, sólo será reconocida como una
adopción plena si resulta “sustancialmente” equivalente a una adopción española (ex
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art. 26); mientras que si son extranjeros dependerá de si la adopción constituida en el
extranjero es simple o plena. Si fuera plena, sería reconocida si cumple los requisitos
del art. 26 Ley 54/2007. Por el contrario, si fuera simple será reconocida y desplegaría
en España los efectos previstos en el Derecho de la nacionalidad del adoptando, tal
como establece el art. 30.2º Ley 54/2007. Lo que la Ley 54/2007 no deja claro es cómo
se reconocen las adopciones simples en las que interviene un español y cuyos efectos
no son sustancialmente equivalentes a una adopción española. A nuestro juicio, los
apartados 3º y 4º del art. 30 Ley 54/2007 están pensados para solucionar estos casos. De
forma que tales adopciones serán reconocidas en España como acogimientos familiares
pudiendo ser transformadas o convertidas en adopciones reguladas por el Derecho
español, siempre que cumplan los requisitos legales vigentes para ser reconocida. Pero
¿cuáles?
Según el art. 30 Ley 54/2007, la adopción simple o menos plena constituida en
el extranjero pod´ra desplegar efectos en nuestro país. Una de las principales novedades
de la Ley 54/2007 de adopción internacional es que prevé dicha posibilidad, bajo
reserva de orden público (art. 31), se establece la posibilidad de reconocer en nuestro
país una adopción simple o menos plena que sea conforme con la ley nacional del
adoptado ex artículo 9.4º del C.c. (reconocimiento material). Dicha ley determinará sus
condiciones de validez, efectos, así como la atribución de la patria potestad. Ahora
bien, también es necesario matizar dicha solución, dado que tales adopciones no se
reconocen como tales, ni tienen efectos sobre la nacionalidad, sino que se transponen
como acogimiento familiar, lo que exige que se convierta la adopción simple en
adopción española, con los efectos que se reconoce a una adopción en nuestro país de
conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Y es precisamente
aquí donde encontramos otra de las novedades más destacables de la mencionada Ley,
dado que introduce la posibilidad de convertir la adopción simple en adopción plena,
para lo que establece las garantías oportunas a fin de que se lleve a cabo de forma
satisfactoria. Así, la conversión de la adopción simple o menos plena en la adopción
regulada por el Derecho español conforme a la ley prevista en el artículo 22, exigirá
que la competente autoridad española (art. 15) compruebe la concurrencia de los
requisitos contemplados en las letras a) a g) del artículo 30.4º (información adecuada de
las partes que deben consentir y del propio adoptado, la forma de los consentimientos,
etc). Este precepto merece una valoración positiva, ya que atiende a las demandas
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planteadas por la doctrina. Sin embargo, prever la posibilidad de conversión de una
adopción simple en una adopción plena y condicionarla a que se aplique la ley
designada por el artículo 22, es quedarse a medias y ser contradictorio con lo que
realmente se desea: la conversión de la adopción simple en la adopción plena regulada
por el Derecho español.
IV. ACTIVIDADES A DESARROLLAR POR EL ALUMNO
Tras la exposición de la película, el profesor realizará una serie de comentarios y
forzará un debate que permita al alumno centrarse en los problemas de carácter jurídicosocial reflejados en la película. Finalmente, cada alumno contestará, individualmente y
por escrito, a un pequeño cuestionario en relación con lo expuesto y comentado en
clase.
V. LECTURAS RECOMENDADAS Y SITIOS WEBS DE INTERÉS
BIBLIOGRAFÍA
-
S. Álvarez González, “El proyecto de Ley sobre adopción internacional: una
crítica para sobrevivir a su explicación docente”, Actualidad Civil, nº 22, 2007
-
S. Álvarez González, “Reconocimiento e inscripción en el Registro Civil de las
adopciones internacionales”, REDI, vol. LVIII, 2006-2.
-
F. Calvo Babió, Reconocimiento en España de las adopciones simples
realizadas en el extranjero, Madrid, Dykinson, 2003.
- A.L. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González, La Ley 54/2007 de 28 de diciembre
de 2007 sobre adopción internacional. Reflexiones y Comentarios, Granada,
Comares, 2008.
- M.A. Calzadilla Medina, La adopción internacional en el Derecho español,
Madrid, Dikynson, 2004,
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- B.L. Carrillo Carrillo, Adopción internacional y Convenio de La Haya de 29 de
mayo de 1993, Comares, Granada, 2003.
- N. Marchal Escalona, “Luces y sombras de la adopción internacional”, Aspectos
Actuales de la Protección Jurídica del Menor. Una aproximación interdisciplinar,
(M.C. García Garnica dir., M. Morillas Fernández, Abigail Quesada Páez, coord.),
Thomson, Aranzadi, 2008, pp. 143-163.
Sitios web de interés
 http://www.hcch.net
Página web de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, donde es
posible acceder al texto de los Convenios y a otras informaciones, como el estado de las
ratificaciones, explicaciones complementarias sobre su articulado, y bibliografía
internacional relacionada con la materia.
 http://www.mjusticia.es
Página web del Ministerio de Justicia, en el que podrá accederse a informaciones
relativas a los trámites sobre las adopciones internacionales.