EDUCACION Y DERECHO: A TRAVES DE LA ACCION DE TUTELA

EDUCACION Y DERECHO:
A TRAVES DE LA ACCION DE TUTELA
EN EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
JUAN ANTONIO RODRIGUEZ FLOREZ
UNIVERSIDAD DE LA SABANA.
FACULTAD DE EDUCACION
ESPECIALIZACION EN GERENCIA EDUCATIVA
CHIA, CUNDINAMARCA
2002.
EDUCACION Y DERECHO:
A TRAVES DE LA ACCION DE TUTELA
EN EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
JUAN ANTONIO RODRIGUEZ FLOREZ
UNIVERSIDAD DE LA SABANA.
FACULTAD DE EDUCACION
ESPECIALIZACION EN GERENCIA EDUCATIVA
CHIA, CUNDINAMARCA
2002.
2
EDUCACION Y DERECHO:
A TRAVES DE LA ACCION DE TUTELA
EN EL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
JUAN ANTONIO RODRIGUEZ FLOREZ
Trabajo de grado para optar al título de
Especialista en Gerencia Educativa.
ASESORA: MIREYA GUEVARA DE PINZON
UNIVERSIDAD DE LA SABANA.
FACULTAD DE EDUCACION
ESPECIALIZACION EN GERENCIA EDUCATIVA
CHIA, CUNDINAMARCA
2002.
3
PERSONAL DIRECTIVO
UNIVERSIDAD DE LA SABANA.
DR. ALVARO MENDOZA RAMIREZ
RECTOR
DRA. LILIANA OSPINA DE GUERRERO
VICERECTORA ACADEMICA
DR. JAVIER MOJICA SANCHEZ
SECRETARIO GENERAL
DRA. LUZ ANGELA VANEGAS SARMIENTO
DIRECTORA DE REGISTRO ACADEMICO
DRA. INES ECIMA DE SANCHEZ
DECANA FACULTAD DE EDUCACION
LUZ YOLANDA SANDOVAL ESTUPIÑAN
DIRECTORA DE LA ESPECIALIZACION EN GERENCIA
EDUCATIVA
4
CONTENIDO
Pág.
LISTA DE TABLAS ............................................................................................................ 9
LISTA DE GRAFICAS ..................................................................................................... 10
RESUMEN.......................................................................................................................... 11
ABSTRAC............................................................ ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO.
INTRODUCCION.............................................................................................................. 13
1. PROBLEMA................................................................................................................... 15
1.1 PLANTEAMIENTO .................................................................................................. 15
1.2 JUSTIFICACION....................................................................................................... 16
1.3 OBJETIVOS............................................................................................................... 17
1.3.1 Objetivos Generales............................................................................................. 17
1.3.2 Objetivos Específicos. ......................................................................................... 17
2. FUNDAMENTACIÓN CONCEPTUAL..................................................................... 19
2.1 LA EDUCACION ...................................................................................................... 19
2.2 FILOSOFÍA DE LA EDUCACION. .......................................................................... 25
2.3 CONSECUENCIAS FILOSOFICAS ......................................................................... 26
2.3.1. La persona humana.............................................................................................. 27
2.3.2. Educación integral y personalizada. .................................................................... 33
2.3.3. Relación de Confianza......................................................................................... 37
2.3.4. Interés social. ....................................................................................................... 40
2.4 FILOSOFIA DEL DERECHO.................................................................................... 48
2.4.1 Recuento Histórico. ............................................................................................. 48
2.4.2 Definición. ........................................................................................................... 49
2.4.3 Objetos de la Filosofía del Derecho. ................................................................... 50
2.5 CONTENIDOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO ........................................... 51
2.5.1 La justicia. ........................................................................................................... 51
2.5.2 Elementos de la justicia. ...................................................................................... 53
2.5.3 Clases de justicia. ................................................................................................ 55
2.5.4 Definición de ley. ................................................................................................ 56
2.5.5 Clases de ley. ....................................................................................................... 57
2.5.7 Relación entre Ley Humana y Ley Natural.......................................................... 60
2.5.8 Relación entre Ley Natural y Ley Eterna............................................................. 62
5
2.5.9 La finalidad del Derecho Positivo. ...................................................................... 62
2.5.10 Derecho y Persona. ............................................................................................ 63
2.5.11 Los derechos humanos como parte de los derechos naturales........................... 66
2.6 PRINCIPIOS FILOSÓFICOS EN EL CAMPO DEL DERECHO. ............................ 71
2.7 LAS FUENTES DEL DERECHO Y SU ORDEN NORMATIVO............................. 73
2.7.1 Fuentes Materiales............................................................................................... 74
2.7.2 Fuentes Formales................................................................................................. 77
2.7.2.1 La ley. ................................................................................................................ 77
2.7.2.2 La costumbre. ................................................................................................... 80
2.7.2.3. La jurisprudencia. ............................................................................................. 83
2.7.2.4 La doctrina........................................................................................................ 91
2.7.2.5 La voluntad privada. ......................................................................................... 91
2.7.3. El Fundamento Formal de Las Fuentes Formales del Derecho. ......................... 95
2.7.4 CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS............................................................. 97
2.7.4.1 Materia.............................................................................................................. 98
2.7.4.2 Función. ............................................................................................................ 99
2.7.4.3 Origen. .............................................................................................................. 99
2.7.4.4 Ambito espacial. ............................................................................................. 100
2.7.4.5 Ambito temporal............................................................................................. 100
2.7.4.6 Generalidad..................................................................................................... 100
2.7.4.7 Cualidad.......................................................................................................... 101
2.7.4.8 Sanción. .......................................................................................................... 101
2.7.4.9 Complementariedad........................................................................................ 102
2.7.4.10 Relación con particulares. ............................................................................ 102
2.8 ORDEN NORMATIVO DEL DERECHO POSITIVO............................................ 104
2.9 ORDEN NORMATIVO EN MATERIA EDUCATIVA.......................................... 111
2.9.1 El Derecho Internacional. .................................................................................. 111
2.9.2 Constitución Política. ........................................................................................ 113
2.9.3 La ley. ................................................................................................................ 116
2.9.4 Decretos del Presidente de la República............................................................ 118
2.9.5 Las ordenanzas de las Asambleas departamentales........................................... 119
2.9.6 Reglamentaciones de los gobernadores............................................................. 120
2.9.7 Acuerdos de los Concejos Municipales............................................................. 120
2.9.8 Reglamentos de los alcaldes.............................................................................. 120
2.9.9 Las disposiciones de la voluntad privada. ......................................................... 120
2.9.10 Las normas supletorias o supletivas. ............................................................... 123
2.9.11 Costumbre Praeter legem. ............................................................................... 125
2.9.12 Las sentencias de la rama judicial. .................................................................. 126
2.9.13 Conclusiones. ................................................................................................... 129
2.10 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES............................................................... 130
2.10.1 ¿Los Derechos Fundamentales Son Derechos Naturales? ¿Son Derechos
Humanos? .................................................................................................................... 131
2.10.2 Los Derechos Fundamentales .......................................................................... 132
6
2.10.3 La Educación como Derecho Fundamental.................................................... 134
2.11. DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD.......................................................................................................... 139
2.11.1. Definición. ....................................................................................................... 139
2.11.2 Titularidad. ...................................................................................................... 141
2.11.3 Límites............................................................................................................. 143
2.11.4 Juicio de proporcionalidad. ............................................................................. 149
2.11.5 Las medidas de protección. ............................................................................. 151
2.11.6 Una nueva visión. ............................................................................................ 152
2.11.7 Formación en la libertad y para la libertad. ..................................................... 167
2.11.8 Jurisprudencia sobre presentación personal. ................................................... 170
2.11.9 Análisis de la jurisprudencia sobre presentación personal. ............................. 182
2.12 PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A TRAVÉS DE LA ACCIÓN DE
TUTELA............................................................................................................................ 191
2.12.1 Concepto........................................................................................................... 193
2.12.2 Evolución.......................................................................................................... 194
2.12.3 Reglamentación ............................................................................................... 196
2.12.3.1 Titularidad. .................................................................................................... 196
2.12.3.2 Informalidad de la demanda. ........................................................................ 197
2.12.3.3 Competencia. ................................................................................................ 197
2.12.3.4 Oportunidad.................................................................................................. 197
2.12.3.5 Procedimiento............................................................................................... 197
2.12.3.6 Protección inmediata. ................................................................................... 198
2.12.3.7 Derechos Objeto de la Tutela. ...................................................................... 198
2.12.3.8 Causales de la Acción................................................................................... 201
2.12.3.9 Subsidiaridad. ............................................................................................... 201
2.12.3.10 Infractor. ..................................................................................................... 202
2.12.3.11 El fallo. ....................................................................................................... 203
2.12.3.12 Segunda instancia. ...................................................................................... 204
2.12.3.13 Revisión...................................................................................................... 204
2.12.4 Relevancia actual de la Acción de Tutela........................................................ 205
3. DISEÑO METODOLOGICO..................................................................................... 212
3.1 TIPO DE INVESTIGACION .................................................................................... 212
3.2. MUESTRA .............................................................................................................. 212
3.3 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN................................ 215
3.4 PROCEDIMIENTO ................................................................................................. 216
3.5 ANALISIS DE LOS RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS. ................................ 218
3.6 ANALISIS DE LOS RESULTADOS DE LAS ENTREVISTAS............................. 238
3.6.1 Importancia de la Constitución del 91 en el ámbito educativo........................... 239
3.6.2 Trascendencia de la Acción de Tutela en Educación. ....................................... 239
3.6.3 Implicaciones del Derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad 240
3.6.4 Preparación de los directivos docentes.............................................................. 240
7
3.6.5 Preparación de los Jueces de la república.......................................................... 241
3.6.6 Sugerencias para los directivos docentes........................................................... 241
3.7 LOGROS Y DIFICULTADES ................................................................................. 242
3.7.1 Logros................................................................................................................ 242
3.7.2 Dificultades........................................................................................................ 244
3.8 PROYECCIONES.................................................................................................... 245
4. CONCLUSIONES....................................................................................................... 247
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................. 253
ANEXOS. .......................................................................................................................... 257
ANEXO A. PRINCIPALES SENTENCIAS SOBRE LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD............................................................................................................ 258
ANEXO B. MODELO DE ENCUESTA APLICADO................................................ 261
ANEXO C. ENTREVISTA CON LA DOCTORA LUCY GARCÍA CARO. .......... 265
ANEXO D. ENTREVISTA CON LA DOCTORA MARÍA CRISTINA
ARCINIEGAS .................................................................................................................. 267
ANEXO E. ENTREVISTA CON EL DOCTOR PABLO ENRIQUE LEAL RUÍZ 271
8
LISTA DE TABLAS
Pág.
Tabla 1. Principales derechos invocados. Comportamiento 1995 – 1999.
194
Tabla 2. Principales derechos invocados. Comparativo demanda promedio
Mensual.
195
Tabla 3. Reclamación del Derecho a la educación.
196
Tabla 4. Distribución de la Investigación por sectores.
201
Tabla 5. Distribución de la muestra de la Investigación por cargos
202
Tabla 6. La Constitución del 91 y su influencia en educación.
206
Tabla 7. Medios como influye el derecho en educación.
208
Tabla 8. Aplicación preferencial de las fuentes formales del derecho.
210
Tabla 9. La Tutela y sus principales temas.
213
Tabla 10. Primera instancia de la Acción de Tutela.
216
Tabla 11. Libre desarrollo de la personalidad y edad.
218
Tabla 12. Regulación de la presentación personal de los estudiantes.
220
Tabla 13. Principales sugerencias.
223
9
LISTA DE GRAFICAS
Pág.
Gráfica 1. Relaciones entre Ley eterna y Ley Natural.
56
Gráfica 2. Relaciones entre Ley Humana y Ley Natural.
59
Gráfica 3. La pirámide jurídica del ordenamiento colombiano.
105
Gráfica 4. Derechos objetos de Tutela.
187
Gráfica 5. Porcentaje de Tutelas aceptadas.
197
Gráfica 6. Solicitudes de Tutela por Niveles educativos.
198
Gráfica 7. Solicitantes de las Tutelas en el campo educativo.
199
Gráfica 8. Distribución de la investigación por sectores.
201
Gráfica 9. Distribución de la muestra de la investigación por cargos.
202
Gráfica 10. Comparación de la incidencia del derecho en educación. Antes y
después de 1991.
207
Gráfica 11. Comparación de la acción de Tutela con otros medios jurídicos.
209
Gráfica 12. Comparativo del grado de preferencialidad de las fuentes formales
del derecho.
211
Gráfica 13. Cuadro comparativo del reconocimiento sobre los principales temas
de la Acción de Tutela.
214
Gráfica 14. Conocimiento de la Acción de Tutela.
217
Gráfica 15. Fluctuaciones en la edad para el ejercicio del Libre desarrollo de
la personalidad.
218
Gráfica 16. Porcentajes de aceptación de la regulación de la presentación
personal de los estudiantes.
221
10
Gráfica 17. Principales recomendaciones a los educadores en materia de Derecho.
224
RESUMEN
Una sociedad civilizada requiere educación de calidad y estar organizada jurídicamente en
un Estado Social de Derecho, donde la persona humana sea respetada en su integridad y de
forma muy especial, en sus derechos humanos y en su familia.
Educación y Derecho, han tenido un influjo mutuo muy importante en Colombia, a partir
de la nueva Constitución Política Nacional de 1991. Allí se dispuso que la educación era
un derecho de toda persona y la jurisprudencia ha interpretado que es un derecho
fundamental, cuya defensa es eficaz a través de la también novedosa Acción de Tutela.
Además, no fue establecido como un derecho aislado sino vinculado con otros muchos,
pero el de mayor impacto ha sido el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad.
Para entender adecuadamente éste último derecho se parte de las visiones filosóficas de la
Educación y el Derecho, determinando los principios que los rigen, y en particular, los
instrumentos que utiliza la sociedad para formalizarlo, tales como la ley, la costumbre, la
doctrina, la jurisprudencia y la voluntad privada, bajo un orden normativo propio del
sistema de derecho continental.
La Corte Constitucional, en su múltiple jurisprudencia de Tutela, ha detallado importantes
enseñanzas a los educadores, a la vez que ha generado dificultades para su ejercicio y un
buen ejemplo de ello resulta ser la presentación personal de los estudiantes en los colegios,
llegando a poder hablarse de una judicialización de la educación.
Sin lugar a dudas, los Manuales de Convivencia se constituyen en un engranaje especial, de
la Educación con el ámbito jurídico, sin que puedan excluirse del derecho, pero tampoco
reducirse a criterios legalistas.
La investigación demuestra que el Derecho ha cambiado la educación, pero también que el
camino apenas comienza. Se concluye entonces que todo gerente educativo, debe aplicar el
derecho con un sentido pedagógico y hacer de sus enseñanzas un camino de respeto al
11
Derecho entendido como expresión de justicia, para lo cual es necesaria una mejor
preparación de educadores y jueces.
ABSTRAC
A civilized society requires a quality education and also being juridical organized in a legal
social state, where the human being be respected in its integrity and especially in its human
rights and in its family.
Education and law have had a very important mutual influence in Colombia, starting with
the new National Political Constitution from 1991. It was stated there that education is a
right every human being has, and the legal system has stated that is it a Fundamental right,
which defense is feasible though the also new “Tutela” legal action. Furthermore it was not
established as an isolated right, but tied to many other rights, the most important being the
Fundamental right to the free development of the personality.
In order to properly understand this latest right, one goes to the philosophical view of
education and law, stating the principles that rule them, and in particular, the tools that a
society use to make them official, such as law, custom, doctrine, jurisprudence and private
will, under a ruling order, representative of the continental law system.
The Constitutional Court, in its legal “Tutela” action jurisdiction has stated important
guidelines to the teachers, though arising many difficulties to their work, and one good
example of that turns out to be the student’s appearance at schools, reaching the point
where people may talk about a “judicialización” on education.
Doubtless the Books on guidelines for living together are a special link between Education
and legal system, without being correct to exclude them from it, but without simplifying
them to justice criteria.
Investigations show that law has changed the educational system, but also shows that this is
only the beginning. It is concluded that every educational manager, must apply law in a
pedagogic sense and make their teachings a way leading to a respect to law, understood as a
mean of justice, for which it is necessary a better preparation of teachers and judges.
12
INTRODUCCION
Este trabajo tiene por motivación fundamental la de esclarecer las relaciones existentes
entre dos campos tan importantes para el desarrollo de la vida personal y social de los
individuos como lo son la Educación y el Derecho.
La educación ha recibido recientemente una gran influencia, a partir de nuevas
disposiciones jurídicas de distinto rango, siendo para los educadores una novedad que han
tenido que afrontar, muchas veces sin la preparación adecuada, en particular por ejemplo en
lo referente al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y la Acción de
Tutela.
Las consideraciones sobre estas nuevas situaciones implican la necesidad de conocer y
entender el marco conceptual en el cual se desarrollan las relaciones propias de la
comunidad educativa, para lo cual se ha desarrollado primeramente un completo
fundamento teórico, con los siguientes apartados.
En primer lugar el estudio de la educación, destinado a proponer una visión filosófica, que
permita partir de una definición concreta sobre lo que es educar y sus conceptos anexos.
Posteriormente se fija una posición sobre el derecho y sus fuentes, igualmente partiendo de
una fundamentación filosófica que aporte un criterio más allá de lo puramente legal, para
posteriormente estudiar en concreto la naturaleza, ordenación normativa e importancia de la
educación en general y del libre desarrollo de la personalidad como un Derecho
Fundamental.
Enseguida se aborda el estudio práctico de algunos principios de la acción de tutela, con
respecto al libre desarrollo de la personalidad en educación, especialmente a través de casos
referentes al tema de la presentación personal de los estudiantes.
Posteriormente, una vez puestas las bases necesarias, se aborda el caso concreto de la
Acción de Tutela, la cual ha sido incorporada de modo relativamente reciente a nuestro
13
ordenamiento jurídico y ha permitido a través de no pocas sentencias dar una visión nueva
de la regulación de la educación por parte del derecho Colombiano.
En esta parte se comienza con una visión conceptual de la Acción de Tutela, para luego
pasar a un estudio histórico y comparativo de la Acción y luego al análisis de la
reglamentación jurídica de la Acción de Tutela en Colombia, haciendo referencia al titular
de la Acción, la competencia, el procedimiento y las demás consideraciones legales
vigentes.
Finalmente se presentan algunas estadísticas recientes sobre el ejercicio de la Acción de
Tutela en educación, que demuestran su importancia, y los resultados de las técnicas de
encuestas y entrevistas, que debidamente analizadas y confrontadas con los fundamentos
teóricos, arrojan las conclusiones y recomendaciones para un mejor ejercicio de la gerencia
en las instituciones educativas.
Seguramente este trabajo dejará muchas inquietudes e ideas como la de visualizar el
derecho con un sentido pedagógico, por lo cual ojalá sirva de motivación para el análisis de
otros aspectos jurídicos no contemplados en este trabajo o que apenas son enunciados.
14
1. PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO
Los cambios en el campo educativo, propiciados a través de las transformaciones jurídicas y
en particular con la reciente Constitución de 1991, han sido muchos y uno fundamental se
debe a la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, como derecho
fundamental, cuya defensa puede ser ejercida por medio de la Acción de Tutela.
La conciencia de los derechos fundamentales en los educandos y en particular la nueva
norma del artículo 16 de la Constitución Nacional, sobre el libre desarrollo de la
personalidad, decididamente defendido por la Corte Constitucional en las sentencias
proferidas con motivo de la Acción de Tutela, hoy en día sin lugar a dudas, son algunos de
los elementos más trascendentales a tener en cuenta en el estudio y vida de las relaciones
entre educador y educando.
Esta problemática ha tenido una gran incidencia en la vida escolar y 11 años después de la
expedición de la nueva Constitución, apenas se ve como las nuevas disposiciones
constitucionales y sus reglamentaciones, han producido un cambio en el modo de organizar
las instituciones educativas y en la vida práctica de las mismas, modificando el tratamiento
de los niños y jóvenes que se educan.
Son múltiples los casos en los cuales la opinión de la Corte Constitucional ha cambiado la
visión e infundido criterios jurídicos nuevos, a temas antiguos en la vida escolar, como lo es
la presentación personal de los alumnos que trataremos ampliamente, y de otros temas
como la libertad de cultos, las niñas embarazadas, las manifestaciones homosexuales y
muchos más, que han ocupado titulares de prensa, que seguramente seguirán dando mucho
que hablar en el futuro, pero a los cuales en el medio educativo es necesario dar una
respuesta actual y fundamentada.
La complementariedad y coherencia entre los criterios pedagógicos y jurídicos se ha puesto
en entredicho y por eso es necesario abordar desde sus fundamentos filosóficos cada uno de
estos campos, para, llevándolos a casos prácticos, poder determinar algunos criterios de
aplicación que guíen la labor del educador en cumplimiento de sus obligaciones legales
como buen ciudadano, para lo cual es necesario realizar un concienzudo estudio.
15
1.2 JUSTIFICACION
El gerente educativo y los docentes del siglo XXI, en su ejercicio profesional, deben tener
en cuenta el aspecto jurídico y así como en aspectos administrativos, por ejemplo la
organización contable, se han venido modernizando hasta no tener ninguna diferencia con
cualquier otra empresa, el manejo de la normatividad vigente no puede hacerse a un lado,
sino que por el contrario debe ser incorporado a su gestión, para así lograr una correcta
institucionalización, pero sobretodo, un beneficio mutuo, al propiciar desde la educación la
conformación de un verdadero Estado Social de Derecho1 y mediante la aplicación de los
valores jurídicos, una mejor educación.
La existencia de los Proyectos Educativos Institucionales, de reciente incorporación a la
legislación colombiana, tal y como lo ha manifestado la jurisprudencia, requiere de una
adecuada interpretación normativa, la cual hasta ahora se ha dejado a los jueces y
magistrados, sin que el educador muchas veces entienda el significado de las decisiones que
han traído las innumerables acciones de tutela, pues por lo general carece de una formación
sobre la concepción del derecho y su necesidad, así como del criterio jurídico que rige su
actividad y que este estudio se propone ayudar a formar.
Por eso este trabajo comienza proponiendo unas definiciones sencillas pero a la vez
profundas, desde una perspectiva filosófica que las soporte, sobre lo que es educar y sobre
el derecho, de tal manera que sean estos parámetros los que permitan identificar si el
derecho puede regular dicha actividad, respetando sus distintas naturalezas, lo que en
ocasiones no siempre ha logrado la Acción de Tutela, desafortunadamente.
Como concreción de lo anterior se hace necesaria la identificación de las fuentes del
derecho (ley, sentencia, contrato, etc.) y del modo como están ordenadas en una jerarquía
propia de la normatividad jurídica. Se debe tener entonces claridad sobre el puesto y modo
de operar que le corresponde al derecho educativo dentro de la institución y la actividad
educativa y en particular la importancia de los derechos fundamentales y su consecuente
posibilidad de defensa a través de la Acción de Tutela.
El estudio particular de la Acción de Tutela en sus aspectos históricos y actuales es de vital
importancia en la vida educativa del país, bastaría recordar las múltiples primeras páginas,
en ocasiones sensacionalistas de la prensa nacional.
1
Constitución Política de Colombia. Artículo. 1. Compilada por Jorge Ortega Torres. Editorial Temis
Vigésima edición. Santafé de Bogotá,. 1991. P. 8.
16
Conocer los fundamentos y lo que ha sucedido con la Acción de Tutela se constituye
también en el medio más apropiado para observar el estado de la relación Educación –
Derecho en el país, proponiéndose por lo tanto este trabajo, no solamente la
fundamentación filosófica de la Educación y el Derecho y su relación, sino también la
visión de su aplicación concreta en hechos de la vida real, a través de las sentencias que la
Acción de Tutela, específicamente en el campo educativo y el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, que se han promovido en el país y que siempre conllevan, explícita o
implícitamente, una visión filosófica de la Educación.
En conclusión, el presente estudio se justifica porque entrega al educador en general y al
gerente educativo especialmente, una herramienta para poder conocer los principios
generales que iluminan la vida jurídica de su país, relacionándolos con su finalidad
pedagógica según lo estudia la filosofía de la educación, a través de la Acción de Tutela en
el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de tal manera que pueda
interpretar con un sentido acorde con la dignidad de la persona humana esas múltiples
disposiciones que a primera vista pueden parecerle un obstáculo.
1.3 OBJETIVOS
1.3.1 Objetivos Generales.
Se concretan en los siguientes:
•
Analizar la influencia que el derecho ejerce en el ámbito administrativo de las
instituciones educativas a través del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
•
Dar una visión, que sirva al gerente educativo y en general a quien lo requiera, sobre la
trascendencia y el sentido que tiene la Acción de Tutela en el campo educativo, como
medio de defensa de los derechos fundamentales.
1.3.2 Objetivos Específicos.
Además de los objetivos generales el trabajo presenta los siguientes objetivos de carácter
específico o particular:
•
Establecer la naturaleza de los campos educativo y jurídico a la luz de la filosofía,
mediante la determinación de los principales conceptos en cada campo, y sus posibles
relaciones.
17
•
Determinar la importancia y la jerarquía del ordenamiento normativo colombiano en
materia educativa.
•
Examinar con juicio critico la jurisprudencia educativa sobre el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, con el fin de resaltar los posibles aciertos y fallas
encontrados, a la luz de la fundamentación filosófica propuesta.
•
Señalar las principales conclusiones jurisprudenciales recientes con respecto a la acción
de tutela por violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad por motivos de
presentación personal.
18
2. FUNDAMENTACIÓN CONCEPTUAL.
2.1 LA EDUCACION
Lo primero que debe traerse a la memoria es que la palabra educación, para algunos deriva
del latín educare, que significa “levantar, nutrir, criar”2, pero para la gran mayoría de los
investigadores proviene del verbo educere que significa “sacar fuera”3 lo cual ha sido
aceptado de modo general en occidente, dándole entonces a la educación una connotación
esencial de partir desde adentro del hombre y no solamente un poner desde fuera.
Esto nos muestra como la palabra educar, contiene ya un significado importante para guiar
la enseñanza, pues no podrá desconocerse, como también lo planteó Sócrates, que en el
interior del hombre se haya el verdadero crecimiento y la semilla de todo conocimiento.
E. Planchard nos dice que “la educación consiste en una actividad sistemática ejercida por
los adultos sobre los niños y los adolescentes, con el fin principal de prepararlos para la
vida que deberán y podrán vivir”4.
Una definición aún más descriptiva es la siguiente: “educación es la influencia deliberada y
sistemática ejercida por la persona madura sobre la inmadura, por medio de la instrucción,
la disciplina y el desarrollo armonioso de todas las facultades físicas, sociales, intelectuales,
morales, estéticas y espirituales del ser humano, de acuerdo a la jerarquía esencial de las
mismas, por y para la utilidad individual y social y dirigida hacia la unión del educando con
su Creador como último fin”5.
Las anteriores definiciones caen en particularidades que son muy difíciles de considerar
como esenciales, así por ejemplo, hablar de una edad cronológica o de una situación de
madurez sobre inmadurez, resultan elementos no esenciales pues pueden variar y no dejar
de ser tal acción verdaderamente educativa.
2
REDDEN, John D. y RYAN, Francis A. “Filosofía Católica de la Educación”. Ediciones Morata. Madrid.
1955. P. 52.
3
SCIACCA, M.F. “El Problema de la Educación”. Editor Luis Miracle. Barcelona. 1957. P. 35.
4
ACEVEDO, Jairo. “Filosofía de la Educación”. De. Voluntad. Bogotá, Colombia. 1972. P. 19.
5
REDDEN, John D y RYAN, Francis A. Op. Cit. P. 53.
19
Resultan por el contrario elementos más bien restrictivos de un concepto mucho más
completo y preciso de educación. Es así como podemos decir que el proceso de enseñanza
aprendizaje no esta limitado a los niños, pues el adulto también debe acceder al mismo y es
igualmente bien sabido que todo hombre puede aprender de otro, sin que el concepto de
madurez sea determinante y sin que hasta el momento pueda trazarse una línea divisoria
definitiva que permita catalogar quien la ha alcanzado o quien no y por tanto ser definido
con precisión suficiente para catalogar desde cuándo y hasta cuándo puede enseñarse.
Igualmente, caer en el señalamiento de unos medios tan particulares o en la enumeración de
facultades a desarrollar en las personas, puede olvidar o dejar por fuera nuevos métodos o
aptitudes o competencias importantes para una práctica educativa válida.
La generalidad de los autores al clasificar la educación distinguen entre el acto de educar
“formal y no formal”6 y también diferencian entre “el sentido amplio o general del término
y el especial”7. Tales distinciones son importantes y se encaminan a encontrar un
significado preciso de la educación como ciencia.
Pero debe anotarse que
independientemente de dichas clasificaciones y distinciones, lo fundamental del acto
educativo debe ser una sola cosa, debe haber una identidad tal entre los conceptos
manejados, que todos se refieran a una misma esencia.
Así, en su acepción más general y no formal, “la educación no es más que el mismo proceso
de desarrollo de la vida humana”8, en el cual se resalta el proceso interior que va teniendo
cada individuo a través del crecimiento personal y la acción de diversos factores, de tal
manera que todo y todos educan y no se limita a un período escolar, sino que se refiere a
toda una vida.
Pero cuando se entiende por educación la acción que es producto de un empeño particular y
consciente, en el cual se evidencia un propósito por fijar unas condiciones, unos modos,
unos medios y unos fines que lleven a ese hombre a su mayor realización, se tiene una
ciencia denominada propiamente “Pedagogía”9, que no sería nada diferente que una
educación formal.
En este sentido particular del término educación, también se han dado muchas definiciones
y por ser el campo sobre el cual versa este trabajo se presentan a continuación tres
6
REDDEN, John D y RYAN, Francis A. Op. Cit. P. 52.
SCIACCA, M.F. Op. Cit. P. 37.
8
Ibid. P. 38.
9
Ibid P. 39.
20
7
definiciones esenciales de educación en sentido formal, que nos den los rasgos no
solamente comunes, sino aquellos realmente constitutivos y diferenciadores de aquello que
es una verdadera educación y sin los cuales dejaría de ser tal, haciéndose necesario recurrir
a la Filosofía de la educación.
La primera de M. F. Sciacca dice que la educación se define como la “formación de la
personalidad humana libre y consciente del propio valor de realidad espiritual. Educar
significa adquirir una conciencia de sí mismo cada vez más clara y comprensiva”10.
Aquí se observa que hay una concepción del hombre libre (con voluntad y razón) capaz de
ser consciente de su vida interior o espiritualidad en relación con otros iguales a él o
superiores (Dios) y en la cual también cuenta el cuerpo, pero en cuanto subordinado a las
leyes del espíritu como elemento distintivo de lo humano.
Según esta finalidad, la educación consiste en un crecimiento personal y un dominio de sí
mismo, con lo cual lógicamente estamos de acuerdo, pero ello no implica un aislamiento
pues aunque toda educación “debe ser una educación para la autoeducación”11, la
heteroeducación o educación propiamente dicha, es la que asegura en su intercambio
constante el mayor crecimiento, el desarrollo al máximo que es lo propio de lo educativo.
Es así como la educación formal se caracteriza por un empeño activo del educador, que
debe recaer en un educando igualmente activo, estableciéndose la existencia de una
comunión entre educador y educando, es decir de una relación tal que debe caracterizarse
porque “el educador no debe imponer, ni sobreponer, ni sofocar, sino solamente alimentar,
ayudar, orientar, guiar; y el educando no debe seguir pasivamente, sino repetir en si, querer
por sí mismo la norma”12.
Complementa lo anterior M. F. Sciacca cuando dice que educar es “comunicar consigo
mismos (autoeducación) y con los otros (educación auténticamente dicha)”13 y en la cual
los dos, educador y educando actúan en la plenitud de su carácter de personas humanas.
Pero la comunicación es eficaz y realmente generadora de bien, para este autor, cuando se
fundamenta en la verdad, única capaz de no confundir y de imponerse por sí sola.
10
SCIACCA, M.F. Op. Cit. P. 41.
Ibid. P. 46.
12
Ibid. P. 47.
13
Ibid. P. 107.
11
21
La segunda definición, en el mismo sentido, pero con otros términos, la da la doctora María
Adela Tamés14, quien expresa que la educación es una actividad de cualificación mixta, de
enseñanza o producción (acciones del educador y proceso de inculturación) y aprendizaje o
acción (instructivo y formativo) donde se realiza la configuración moral del espíritu por
parte del educando, de donde resulta su autoperfeccionamiento.
Se observa entonces que en la mayoría de las definiciones, por lo menos de corte filosófico
humanista, y no mecanicista o biologicista o psicologista, que la finalidad de la educación
es el hombre mismo, teniendo entonces claro que la concepción antropológica es
fundamental para la determinación de lo que debe ser una correcta filosofía de la educación,
pero ello muchas veces se olvida a favor de un método o de una técnica.
Analizando los conceptos anteriores y tomando en cuenta que la educación sigue y seguirá
siendo un tema que produzca grandes debates, no solamente en el ámbito político, nacional
y mundial, sino también en diferentes foros, en las salas de todos los hogares y donde exista
alguna preocupación por lo humano y su futuro, debe establecerse como lugar más
apropiado para llevar a cabo tal discusión, con la profundidad debida, al campo de la
Filosofía de la Educación.
Desdichadamente, existen temas estrechamente relacionados con la educación que
desvirtúan su verdadero sentido, no solamente en el campo de lo teórico, sino también en la
acción educativa, olvidando lo esencial. Si bien, preguntar cuanto debe costar educar hoy,
cuál es la mejor metodología, cuál es el mejor sistema de evaluación y otras preguntas más
que deben responderse con sumo cuidado es algo válido, solamente se asegura una
respuesta acertada si se ha encontrado la respuesta a que es la educación y se está
convencido sobre lo central en la educación de todos los tiempos.
Siendo así se justifica para este trabajo construir una tercera definición sobre educación,
desde una perspectiva filosófica humanista, que ilumine las conclusiones sobre la influencia
del derecho en la educación, según los siguientes planteamientos:
Educar es en esencia dialogar, dónde se reconoce la libertad del educando y a la vez su
participación en una sociedad. Así, la antigua definición de educación, según la cual educar
proviene del latín educare, significa desarrollar las propiedades contenidas en germen en
14
TAMES GARCIA, María Adela. “El desarrollo humano”. Segunda edición. Universidad de la Sabana.
1994. P. 61 y 62.
22
una persona, lo que le otorga individualidad y supone poseer unas capacidades que deben
desarrollarse hasta alcanzar su máximo desempeño en una personalidad concreta.
No hay diálogo sin libertad en los dos sujetos extremos del mismo y ello no se logra sino en
medio del reconocimiento del carácter social del hombre, quien desde su concepción hace
parte de una sociedad y seguirá desarrollándose en medio de sociedades diversas.
Es por eso que educar no es un diálogo sólo del ser consigo mismo, sino que es un diálogo
con los otros, con sus padres, con sus profesores, con sus amigos, con todo aquello que le
rodea, en fin con lo que constituye su entorno social. Ese entorno social, es aquel en el cual
el niño y el joven busca entender las cosas para darle sentido a su vida y ejecutar lo que
otros hasta ahora han decidido y realizado por él. Utiliza su inteligencia para “leer dentro”,
para penetrar en el mundo y encontrar fuera de sí la respuesta que no encuentra en sí
mismo, espera una guía, un ejemplo vivo que pueda mostrarle el camino que apenas
comienza.
Por ello todos, no solamente los profesores, tienen la obligación de crear ese ambiente de
diálogo, donde se respete la libertad individual y se reconozcan las diferentes capacidades
por desarrollarse, pero donde se tome en cuenta que no es en el individualismo y en la
afirmación del ego donde se encontrarán las respuestas, sino que es todo aquel entorno
social lo que proporcionará una respuesta, un modo de ser acertado o no.
Ese entorno social, llamado también cultura, lo conforman todos y por eso todos los
miembros de una sociedad son parte de la educación y son responsables de propiciar un
ambiente de valores, no fingido, sino real, donde quizás los mayores olvidan que la mayor
influencia para un niño es su mismo compañero de clase, con quien pasa la mayor parte del
tiempo, compartiendo un diálogo abierto, franco, de interés para los dos y lleno de
confianza, pero que por estar al mismo nivel no supone generalmente respuestas sino
nuevos interrogantes. Es la presencia constante, con propuestas claras y reglas firmes la
que puede tender la mano a quienes buscan un camino recto.
Por lo tanto no es suficiente cualquier diálogo, es necesario un diálogo sobre la verdad,
que no sea un diálogo por dialogar, que no se convierta en un ceder en aras de un consenso
que sacrifique la verdad, que no sea un tolerar todo lo que pueda ocurrírsele a una persona,
sino que realmente sea un diálogo sobre la verdad en cuanto realidad, que asegure el
reconocimiento de lo auténticamente humano, sin ocultar las dificultades y la necesidad de
una vida ética que evite dar al traste con la felicidad que todo hombre anhela.
23
Ese diálogo sobre la verdad, no debe ser un diálogo de imposición, sino un diálogo desde
la fe, con amor, por la razón. No hay diálogo fructífero sin el respeto por la libertad
propia de la dignidad de la persona humana, libertad que se ve concretada en el respeto a la
fe y a la razón, ejercidos en un ambiente de confianza y de amor entre quienes participan en
él.
No importan tanto los medios de comunicación que se utilicen para llevar a cabo el proceso
educativo, importa mucho más el que se haga dentro de un “clima de amor, amor a la
persona humana con la que se comunica, amor a la ciencia que se comunica, amor al Ser
origen y fin de todo lo que da sentido al perfeccionamiento del hombre.”15
Es por eso que la relación educador - educando no puede ser sino a través de un vínculo de
cordialidad tal, que establezca una relación de confianza, la cual una vez perdida, elimina
un elemento fundamental para una educación ciertamente humana.
Un diálogo con amor no debe ocultar la verdad sino transmitirla lo más fielmente posible,
sabiendo que la verdad no la modifican los hombres sino que su deber es reconocerla en los
hechos, sin que ningún hombre sea dueño absoluto de ella pero donde todos pueden
apropiársela y también transmitirla.
Ayudará el colocar los cinco sentidos y la razón para la comprensión del otro y de lo que se
aprende, pero deberá hacerse desde la fe para poder llegar a lo más íntimo de los seres y
satisfacer aquello que nuestras propias fuerzas no alcanzan, siempre y cuando se parta del
reconocimiento antropológico de una dimensión trascendente en el hombre.
Finalmente, dicho diálogo no puede tener otro objetivo diferente que el de hacer del hombre
un mejor hombre, ser más, acceder más al ser que le corresponde por naturaleza, al decir del
pensamiento de la Iglesia16.
Se dice, con acuerdo general, que el mundo de hoy está en crisis porque hay crisis de la
formación en valores. Este es un acuerdo fundamental, pero no se saldrá de tal crisis hasta
llegar a su causa última. Educar hoy, como lo fue ayer y lo será siempre, debe ser por lo
15
16
TAMES GARCIA, María Adela. Op. Cit. P.46.
DISCURSO de S.S. JUAN PABLO II. en la Sede de la UNESCO. 2 de junio de 1980. No. 7.
24
tanto generar un diálogo sobre la verdad, desde la fe, con amor, por la razón, haciendo
del hombre una mejor persona humana.
2.2 FILOSOFÍA DE LA EDUCACION.
Para comprender profundamente lo que significa la educación, se debe recurrir al estudio de
las causas últimas o primeros principios de la misma, lo cual es propio de las ciencias
filosóficas, y en este caso particular tal rama se denomina filosofía de la Educación.
La Filosofía de la educación tiene por objeto, no solamente el juicio reflexivo sobre una
ciencia en particular, sino que incluye un concepto primario y va directamente a encontrar
el significado de una actividad humana, que es la educativa, siempre bajo un criterio moral
pues mira la finalidad que se le atribuye a dicho comportamiento humano, tal y como lo
afirma la doctora María Adela Tames17.
Según dicha autora18, el tipo de conocimiento al que se refiere esta ciencia filosófica no es
meramente especulativo, pues aunque tiene su fundamento en dicho tipo de conocimiento,
la filosofía de la educación es principalmente práctica, como la ética, pues el fin del
entendimiento práctico es la operación y el del especulativo es la contemplación de la
verdad, de donde resulta que el educador debe hacer filosofía con miras a mejorar su
quehacer y no solamente para saber más.
Siguiendo a G. Kneller19, la Filosofía de la educación tiene tres importantes funciones, una
primera es especulativa y consiste en establecer la naturaleza del hombre, la sociedad y el
mundo, en su relación con la investigación educativa. La segunda es prescriptiva y consiste
en denotar los fines que la educación debe perseguir y los medios correlativos para
alcanzarlos. Finalmente cumple una función analítica y crítica que examina la racionalidad
de los ideales educativos y la significación de sus conceptos.
La realización del trabajo propuesto a la Filosofía de la educación tiene un fin propio, a
través del cual se cumple su objeto y sus funciones, el cual se ve realizado y puede
sintetizarse en el estudio de un tema principal que consiste en: “la clarificación de los
conceptos utilizados en los niveles inferiores (conceptos como los de educar y enseñar por
17
TAMES GARCIA, María Adela. Op. Cit P. 51.
Ibid. P. 52.
19
ACEVEDO, Jairo. Op. cit. P. 21.
18
25
ejemplo) y el examen de las teorías que operan en ellos para comprobar su consistencia y
validez”20.
Es así como desde la filosofía se buscó dar una definición de aquello que es la educación,
que sintetice la naturaleza de la actividad educativa en general y determine las principales
nociones que deben acompañarla, en particular la de hombre.
De acuerdo con Jairo Acevedo21, es importante anotar que una filosofía de la educación
“encuentra su fundamento en el hombre, puesto que la educación acaece en el hombre
mismo. De ahí que sea preciso encontrar en el contenido de la antropología filosófica, los
orígenes de la teoría educativa y su objeto”.
Por eso toda definición del término educación, y su ejercicio, está no solamente
íntimamente relacionada, sino indisolublemente vinculada con la concepción que se tenga
de la persona humana, la cual se debe tomar siempre como un fin en sí mismo y nunca
como un medio, siendo a su vez la finalidad propia de la acción educativa, debiendo
otorgársele a la educación un sentido teleológico en el hombre mismo, como su primer
elemento esencial.
Reafirmando lo anterior, la doctora María Adela Tamés22, dice que la filosofía de la
educación estudia el proceso de inculturación y autoperfeccionamiento de la persona
humana, pues no puede haber otro camino que el bien de la persona que se educa. También
el doctor B. Bulla, siguiendo a Salman, expresa que “Al hombre, la educación se le brinda
como un servicio por el bien del mismo hombre, respetando su personalidad y libertad, y no
como mediatización, domesticación, manipulación o instrumentalización de su ser23.
2.3 CONSECUENCIAS FILOSOFICAS
De las anteriores definiciones y de la concepción de la Filosofía de la educación, se siguen
consecuencias fundamentales, por ello vale la pena profundizar; en primer lugar, que la
educación mira al desarrollo de la persona humana, luego que debe ser integral y
personalizada, que es una relación de confianza, y por último que tiene un interés social.
20
TAMES GARCIA, María Adela. Op. Cit. P. 50.
ACEVEDO, Jairo. Op. Cit. P. 31.
22
TAMES GARCIA, María Adela. Op. Cit. P. 43.
23
BULLA PINTO, Ramón Bernardo. “Lecciones de Etica Profesional. Tercera edición. Universidad de la
Sabana. 1997. P. 63.
26
21
2.3.1. La persona humana.
Aunque en la definición esencial de educación arriba propuesta, es claro que el fin de la
educación es alcanzar el perfeccionamiento de la persona humana, por ser el punto más
importante vale la pena destacar qué significa en concreto hablar de persona para
consecuentemente determinar que puede entenderse por dignidad de la persona humana.
La terminología “persona” y “dignidad de la persona humana” es comúnmente utilizada en
nuestros días por políticos, juristas, filósofos y hombres de la calle sin que todos tengan un
mismo concepto sobre lo que es y lo que implica. Ello es una prueba de como el simple
acuerdo sobre una palabra no asegura una misma interpretación, sino que según sea su
fundamentación, como dos líneas que se cruzan partiendo de origen diferente, pueden
terminar muy distantes.
En general se ha entendido que es persona “cualquier individuo de la especie humana”24,
pero ello no es suficiente para determinar el significado completo de lo que quiere
significarse con ello en el campo educativo.
Por ello para determinar su sentido debe precisarse qué entendemos por persona y el camino
más apropiado para lograrlo es recurrir a un análisis filosófico y propiamente metafísico,
pues según lo ha recordado S.S. Juan Pablo II25, es éste el que debe seguirse en una correcta
investigación sobre aquello que es el hombre, objeto formal quod (esencial) de la
Antropología y el que dirá cuales son los elementos contenidos en el concepto de persona
humana.
Como punto de partida es importante asumir una Docta Ignorancia (sabia ignorancia),
pues es una realidad que al iniciar dicho análisis nadie negaría que algo sabe sobre el
hombre por cuanto el mismo es consciente de pertenecer a dicha especie y se atribuye unas
características. Pero no podemos dar como presupuesto el que ya lo sabemos de modo
cierto y verdadero sino que la prudencia y el carácter científico de la investigación, invitan a
dudar sobre dichos conocimientos previos, con el ánimo de eliminar los pre - juicios. Es
entonces cuando debe reconocerse que no todo lo que sabemos es siempre acertado y que
quizá es más lo que se ignora que lo que se sabe, siguiendo la filosofía socrática,
concluyendo entonces que solamente hay un conocimiento limitado o Docta Ignorancia,
sobre aquello que es la persona humana.
24
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española h-z. Vigésima primera edición.
Madrid. 1991. P. 1583.
25
JUAN PABLO II. Fides et Ratio. Librería Editrice Vaticana. Ciudad del Vaticano.1.998.
27
Partiendo de la experiencia sensible hay que decir, coincidiendo con Aristóteles, que los
diferentes seres animados del cosmos poseen diferentes tipos de vida que pueden ser
clasificados en tres grupos: Vegetativos, Sensitivos y Racionales. A cada uno de ellos
corresponde un tipo especial de actuaciones y gracias al principio operari sequitur esse (la
operación sigue al ser), tales actuaciones como el movimiento, o bien como ahora lo afirma
Jacinto Choza, los sistemas alimenticio, reproductivo o nervioso, se descubre que el hombre
debe tener principios activos de esencia diferente para cada uno de ellos, a los que se
denominan almas, ya vegetativas, ya sensitivas o ya racionales.
En el caso del hombre, una rápida observación de sus operaciones lleva a afirmar que en él,
sin negarse operaciones de carácter vegetativo como el crecer de las uñas, ni operaciones de
carácter sensitivo como la tristeza, se observa que están de algún modo subordinados, bajo
un mismo principio de orden racional y volitivo, que se denomina alma racional, que le
permite arreglarse las uñas cuando se quiere y dejar la tristeza con la búsqueda de nuevas
motivaciones.
Esta alma racional realiza en el hombre operaciones que requieren de la materialidad de su
cuerpo con el cual obra como una unidad, pero encontramos también que ejecuta
operaciones que no requieren de un órgano material para obrar y que por lo tanto podemos
denominar facultades espirituales, como lo pueden ser las operaciones del entendimiento
(idea, juicio y raciocinio) o los actos elícitos de la voluntad como pueden serlo el desear, el
decidir o el gozar. Por lo tanto, si en el hombre hay unas operaciones que no pueden
explicarse sino bajo el presupuesto de un alma inmaterial o espiritual de orden racional, es
porque en él hay un principio inmortal, lo cual nos acerca a una respuesta sobre el hecho
futuro y cierto para todos y cada uno de nosotros que es la muerte.
Además desde una visión fenomenológica26 del hombre pueden encontrarse otras
características propias en la persona humana, tales como:
•
26
Intimidad. Todo hombre reconoce en sí mismo un mundo interior, más o menos
bullicioso, más o menos inspeccionado introspectivamente, en el que puede descubrir lo
consciente, lo subconsciente y un inconsciente, con lo cual es importante reconocer dos
hechos: a. Hay un yo que se pertenece a sí mismo, es decir; el hombre es consciente de
que se pertenece. b. A la vez se da cuenta que no se pertenece de un modo absoluto
sino que su ser le es dado en su origen y en sus propiedades y limitaciones, de tal
manera que no es un ser absoluto.
YEPES STORK, Ricardo. Fundamentos de Antropología. De. EUNSA. Pamplona 1997.
28
•
La manifestación de la intimidad. La vida interior, la inmanencia tiende a buscar algo
fuera de sí. En lenguaje de Brentano, se diría que es intencional y que por eso esta en
permanente búsqueda del fin que lo satisface. Hay pues un deseo de comunicación y
para ello su cuerpo le es un instrumento propicio. Con el cuerpo, parte integrante del
hombre mismo, se expresa a través de las acciones y principalmente del lenguaje. Es
aquí donde puede observarse que busca no solamente completar su fin vegetativo y
sensitivo, sino principalmente alcanzar el objeto formal propio del entendimiento o
Verdad y de la voluntad o Bien, siendo experimentado por todos, de tal manera que tal
inquietud del alma, al decir de San Agustín; no cesará hasta lograr la Verdad y el Bien
Absolutos.
•
La libertad. El hombre observa que su camino hacía la perfección, fin último, Ser
Supremo o simplemente felicidad, se distingue de la manera como otros seres la van
consiguiendo, pues se da cuenta que él no está predeterminado, no en cuanto al fin que
podrá perfeccionarlo, sino en cuanto a los medios para alcanzar ese fin último. El
hombre se siente libre pues según lo conocido previamente por la razón, persigue con
su voluntad un fin cualquiera y pone los medios para alcanzarlo, sabiendo que podría
ser otro el camino escogido. Pero no se siente absolutamente libre pues también su
obrar le enseña que el bien que su estructura y conformación exigen no es arbitrario,
sino dado por una esencia previa.
•
Efusiva. La persona humana es efusiva porque ella en esa búsqueda de su felicidad
descubre que cuando se da a sí mismo, cuando se entrega, se perfecciona a sí mismo.
Descubre que dando es como recibimos, al decir de la oración por la paz de San
Francisco, que servir es reinar, según el mensaje de Cristo y que el bien por si mismo es
difusivo, según la Metafísica. El ser del hombre es un bien que no puede quedarse
quieto, sino que se expande, haciendo eco de su necesidad de amar y ser amado.
Descubre pues en él una ley del amor.
•
El diálogo. Quizá mejor denominada alteridad, nos demuestra como el hombre es un
ser social, pues si bien posee la necesidad de dar, eso solamente es posible cuando
alguien recibe lo dado, y que además solamente cuando es con otro ser igualmente
consciente que él y capaz de responderle del mismo modo, puede satisfacer todas sus
ansias de comunicarse y de dar, a la vez que recibe; es decir de amar y ser amado.
Las anteriores características muestran muchos elementos principales de lo que es una
persona y un modo de ser particular, cuyo respeto y perfeccionamiento son parte de las
29
notas que pueden denominarse dignidad, pues la realización de su propio ser, es lo único
que puede dar identidad al mismo, y por tanto dignidad. Pero aún se puede profundizar
mucho más para contestar ¿por qué la dignidad del hombre es especial?
Para responder se hace necesario dilucidar de los rasgos propios del hombre, aquellos que
lo hacen ser tal y no otro, es decir encontrar su esencia desde una posición metafísica y no
ya solamente fenomenológica.
Al ser el humano un ser con vida racional, aunque no propiciada por él mismo, la vida que
posee es el fundamento último de su dignidad, ya que sin ella e independientemente de la
edad que se posea, la vida es el requisito sin el cual no puede hablarse de dignidad. La vida
del hombre, sin la cual nada sería, es pues el principio inalienable que permite que el
hombre sea hombre, con independencia del mayor o menor ejercicio de la racionalidad que
lo caracteriza, pues se es hombre por el solo hecho de poseer la vida humana. Vida humana
que se perfecciona con el desarrollo pleno de sus potencialidades, siendo por eso que la
libertad, producto de su racionalidad y volición, es el segundo elemento igualmente
inviolable de su dignidad. Lo que ha de conseguir el hombre, ha de hacerlo por el ejercicio
de su libertad, sin la cual no podría decirse que él es el dueño de esos hábitos técnicos,
intelectuales y del carácter, que son las virtudes que hacen al hombre más persona, llegando
a conformar un ethos o segunda naturaleza que define su personalidad. Es este pues el
fundamento del artículo 16 de nuestra Constitución Política acerca de la importancia de la
libertad en el desarrollo de cada persona humana.
Según lo dicho hasta aquí, el hombre realiza su dignidad cuando con el ejercicio de su
libertad respeta su vida de orden racional, pero quedaría incompleto aunque esté implícito,
si no nos damos cuenta que hay un sentido teleológico, es decir correlativamente ético, en
su dignidad. Sentido ético que viene dado por la existencia de una finalidad que no es nada
diferente que su bien, entendiendo por bien “el ser perfectivo de otro a modo de fin”27. El
hombre no es libre de escoger cualquier fin o de escoger el mal, pues si bien en la práctica
puede hacerlo, cuando así obra, no se realiza sino que por el contrario se demerita.
Debe concluirse entonces que el hombre digno es quien obra según una ética, pero no
cualquiera, pues no puede caerse en una concepción autónoma donde las normas que rigen
el obrar humano son dadas por él mismo, sino que deben seguir un orden natural de las
cosas. Pero sin caer en el otro extremo de una ética heterónoma, que piensa que las reglas
morales le son impuestas del exterior, pues al decir de la Encíclica el Esplendor de la
Verdad, la verdadera ética es la teónoma, pues toma los bienes dados por la naturaleza de
27
CARDONA, Carlos. La Metafísica del bien Común. De. Rialp. Madrid. 1966 P.17.
30
las cosas según su conveniencia pero deber asumirlos en su interior, mediante el ejercicio
de su libertad para obrar siempre de acuerdo al dictamen de su propia conciencia.
La dignidad de la persona humana vendrá pues dada por las realidades metafísicas de una
vida libre, gracias a un principio racional, que persigue un fin sin determinismos absolutos
y debiendo excluir coacciones exteriores. Por tanto puede observarse que en el crecimiento
libre de la personalidad de un individuo, corresponde como punto fundamental que se
encamine a un fin bueno y que por lo tanto le corresponda un verdadero desarrollo y no un
deterioro de su ser.
Siendo así, la definición clásica de Boecio28, citado por Derisi, por la cual el ser humano es
Persona en cuanto sustancia individual de naturaleza racional e incomunicable, define a los
miembros de la especie humana como un ser que es en sí y no en otro (sustancia), que es
distinto de otros teniendo su propia individualidad, y con un principio racional que le hace
libre y superior sobre otras sustancias, con la característica de ser incomunicable, pues no
puede entregar su ser a otro al modo divino, sino solamente mediante las acciones que
exteriorizan su interioridad y por tanto de modo limitado mediante los diferentes medios
como se interrelaciona con el mundo y en especial con los demás hombres.
Esta visión fenomenológica y metafísica arriba expuesta, no puede ser considerada estática,
sino que al observar lo que es el hombre por esencia, podemos ver que ella misma,
considerada en cuanto principio de operaciones que persigue unos fines propios, nos
conduce a una concepción de su naturaleza, no abstracta y universal sino también
realizable, con fines concretos y situada en el espacio y tiempo. Es pues cada uno de los
hombres igual a los otros en dignidad por el solo hecho de ser tal, pero se ve realizado en
cada caso concreto, en cada individuo único e irrepetible, con fines adecuados a su realidad
histórica en un espacio y un tiempo. No debe haber incompatibilidad entre las corrientes
racionalistas que miran solamente lo abstracto y las historicistas que se encierran en el
momento particular, sino un verdadero realismo que descubra la naturaleza común a todos
los hombres y su posibilidad de realización en cada uno de nosotros mediante la correcta
utilización de los medios concretos que se tienen para alcanzar la vocación personal, como
unidad sustancial de cuerpo y alma, en lo que sería su propia Personalidad.
Para terminar esta visión de la persona, vale la pena agregar, siguiendo al filósofo argentino
Nicolás Derisi29 ya citado, que el hombre por naturaleza es un ser religioso, histórico, social
y cultural, lo cual es un corolario de lo ya expuesto pero que merece por lo menos una
pequeña descripción para efectos de una correcta pedagogía.
28
29
DERISI, Octavio Nicolás. Esencia y vida de la persona humana. De. Eudeba. Buenos aires, 1979
Ibid.
31
El hombre es un ser religioso y prueba de ello es su constante búsqueda de un fin último, la
cual no para, hasta encontrar la plenitud de la verdad, la bondad y la belleza. Se puede así
afirmar acertadamente que el hombre está en constante búsqueda de sentido pleno *.
El hombre es un ser histórico porque solamente puede realizarse sucesivamente, en la
historia, entendiendo por tal la conjunción de la duración de los seres materiales o tiempo
físico y la duración espiritual o eternidad, en una conciencia humana, capaz de unificar en
ella; pasado, presente y futuro.
El hombre es un ser social pues por naturaleza nace y vive en sociedad y sin ella no
alcanzaría los fines de la verdad, el bien, la belleza y el amor. Este carácter de ser sociable
no quiere decir que su identidad dependa de lo que la sociedad quiera de él, pero si implica
que su desarrollo dependa de la sociedad que le rodea. Así y fundamentalmente, como lo
afirma la doctora Tames30 es la familia el seno natural del desarrollo del ser humano y de la
formación de su propia identidad, ya como mujer o como hombre, para alcanzar así su
máxima realización, ya en la feminidad o bien en la masculinidad que les son innatas.
Además, la persona es un ser cultural por cuanto sus acciones transforman el entorno,
dando lugar al mundo cultural, tanto en la técnica, el arte, la ciencia, la filosofía y la ética,
está última la más importante y sin la cual todas las otras construcciones quedarían sin
sentido humano.
Además, vale la pena agregar a lo expuesto por Derisi que la persona es un ser perfectible,
susceptible de ser educado y que dicha educación tiene sentido en tanto en cuanto, en las
diferentes dimensiones ya mencionadas, sea llevado a la plenitud de su ser en la realización
de su dignidad humana.
En conclusión la dignidad de la persona humana implica el reconocer la identidad del
hombre como un ser con una vida superior, libre en tanto que racional y volitivo, que vive
su intimidad y se comunica en un diálogo continuo para desarrollar su naturaleza social,
religiosa, cultural, histórica y educable, siempre dentro de un camino ético, que le permita
alcanzar sus fines propios, universales y particulares.
*Puede consultarse este tema apasionadamente en libros como “el hombre en busca de sentido” de Victor E.
Frankl y más recientemente en “Las preguntas de la vida” de Fernando Savater.
30
TAMES GARCIA, María Adela. La mujer y la crisis de la familia. La persona en la familia. Escritos 1999.
32
Cualquier institución social, tiene por fin último a la persona, incluyendo al Estado y a la
comunidad educativa, a través del derecho y la educación. Por eso siguiendo a Kant se
puede concluir afirmando que la persona es un fin en sí mismo y que jamás puede ser
instrumentalizada tomándola como un simple medio. Por eso desde ya puede decirse que
es la persona humana el punto de contacto principal que une la educación con el derecho.
2.3.2. Educación integral y personalizada.
La educación integral ha tenido mucha difusión, pero el sentido real de dicho concepto no
es difícil dilucidarlo por el mismo contenido de la palabra. Para que algo sea integro
requiere tomar la totalidad de ese todo sin dejar afuera ninguna de sus dimensiones.
Por eso, partiendo de la persona humana como un ser que tiene elementos comunes con los
seres vivos, pero que va más allá porque es racional y porque está abierto a la trascendencia
gracias a su Espíritu, la educación integral será aquella que hace verdaderos hombres, es
decir que no solamente piensan racionalmente antes de obrar para diferenciarse de los seres,
sino que primero eleva su oración a Dios antes de pensar, para luego obrar en consecuencia.
Por eso para entender la educación integral cabe la definición dada por Pío XI cuando dice
que tal educación es la que “comprenda todo el ámbito de la vida humana sensible y
espiritual, intelectual y moral, doméstica y social, según los ejemplos de la doctrina de
Cristo”.31
Otra definición de formación integral en este mismo sentido y desde la perspectiva de la
formación Católica, es la dada por el Concilio Vaticano II, al referirse a la noción de
educación cuando dice que “hay que ayudar, pues, a los niños y a los adolescentes, teniendo
en cuenta el progreso de la sicología, de la pedagogía y de la didáctica, a desarrollar
armónicamente sus condiciones físicas, morales e intelectuales, a fin de que adquieran
gradualmente un sentido más perfecto de la responsabilidad en el recto y laborioso
desarrollo de la vida, y en la consecución de la verdadera libertad, superando los obstáculos
con grandeza y constancia de alma.”32
31
PIO XI. Encíclica Divini Illius Magistri. Tomado del P.E.I. Colegio San Tarsicio Capítulo I. Finalidad.
Santafé de Bogotá. 1997.
32
PABLO VI. Declaración Gravissimum educationis momentum. Sobre la educación cristiana de la juventud.
Concilio Vaticano II. Documentos completos. De. San Pablo. Séptima edición. 1995.
33
La legislación colombiana ha dado un enfoque propio a la educación integral, entendiendo
por tal para los diferentes niveles las acciones mencionadas en el artículo 15 de la ley 115
del año 1994 o ley general de educación, que incluye una visión el desarrollo de la
personalidad libre y responsable, la formación moral y de valores democráticos y solidarios,
de trabajo, de la sexualidad y en general el respeto por las diferentes culturas.
La misma ley general de educación en su numeral primero, artículo 5, expresa que uno de
los fines de la educación es, de acuerdo con el artículo 16 de la Constitución Nacional, el
desarrollo libre de la personalidad, dentro de un proceso de formación integral “física,
psíquica, intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica y demás valores
humanos” en una enumeración peligrosa pero iluminadora. También las reglamentaciones
posteriores han hablado de la importancia de ir más allá del conocimiento intelectual y
memorístico, para hablar por ejemplo, del desarrollo de las destrezas en el campo corporal,
comunicativo, éticos, entre otros según lo prescribe la resolución 2343 del 5 de junio de
1996.
Sin embargo, los anteriores conceptos muy descriptivos, corresponden a lo que la
antropología clásica puede denominar el espíritu y el cuerpo incluyendo sus diferentes
potencialidades, ya intelectuales, de la voluntad, de los sentidos, etcétera. En todo caso,
independientemente de la denominación dada, la inquietud por la educación integral es una
preocupación por todas y cada una de las dimensiones del hombre, cuya responsabilidad
compete al educador, sin importar su especialidad, ejerciéndose no de modo parcial, como
si el profesor de Etica solamente se encargara de los valores y el de Educación Física del
cuerpo.
Vale la pena anotar aquí el enfoque actual sobre desarrollo y evaluación de competencias
que partiendo de las investigaciones de Noam Chomsky33 sobre competencias lingüísticas
se han ampliado a competencias comunicativas y no lingüísticas como elementos
fundamentales del proceso enseñanza aprendizaje. Igualmente el auge reciente del libro de
Daniel Goleman34 sobre la Inteligencia Emocional y posteriormente sobre las inteligencias
múltiples que busca demostrar la importancia que para el éxito tienen, el desarrollo en el
individuo de capacidades distintas a las puramente intelectuales, tales como el dominio de
sí, la comunicación, la simpatía y la empatía, la socialización, la seguridad, la comprensión
del otro, la sensibilidad y otras más, que permiten a la persona desarrollarse en diferentes
contextos, para resolver los problemas de la vida cotidiana y destacarse en el ámbito laboral
que desempeña.
33
CHOMSKY, Noam. Syntactics Structures, citado por MALDONADO GARCÍA, Miguel Angel. Las
competencias, una opción de vida. Ecoediciones. Primera edición. Bogotá. 2001. P. 19.
34
GOLEMAN, Daniel. La Inteligencia Emocional. Javier Vergara Editor. Buenos Aires. 1997. P. 397.
34
Otra concepción de la educación integral es la dada por el informe de la UNESCO35, que
nos recuerda que hay cuatro pilares de una buena educación y consisten en llegar a alcanzar
el que la persona “aprenda a conocer”, “a hacer”, “a vivir juntos” y finalmente y lo más
importante “aprenda a ser”.
Hasta aquí se ha hecho referencia a la educación integral como aquella que toma en cuenta
al hombre en su totalidad, para la actualización plena de sus potencias. Pero de ella se
desprende que para poder llegar a una verdadera educación integral se exige una concepción
adecuada de todos los agentes de la ecuación, que lleve a la visión de lo que realmente
significa la persona como unidad individualizada, llegando así al tema de la educación
personalizada.
Se ha entendido por educación personalizada, aquella que no mira al estudiante como un
número, como alguien más en el conjunto de una masa uniforme, sino que lo toma en
cuenta en su individualidad, con sus características propias y de acuerdo a una alta
dignidad, que le compete por el solo hecho de ser persona.
Una educación que no sea masiva sino personalizada, requiere que se realicen en su debida
proporción las siguientes dos realidades: En primer lugar, reconocer que hay una capacidad
limitada en el docente con relación al número de alumnos que puede atender, y en segundo
lugar, que también en la institución hay un límite, no solamente cuantitativo de la planta
física, sino también en el número de personas que puede ser atendido de un modo
personalizado por una organización educativa, pues por preparados que sean directivos y
docentes, y por atentos que sean los alumnos, para que la relación estudiante - educador
pueda llegar a ser verdaderamente personal, entablando un diálogo en todas y cada una de
las dimensiones que debe desarrollar una persona, se requiere el espacio, el tiempo y el
personal, suficientes y adecuados para lograrlo plenamente.
Lo anterior marca una relación apropiada de docente por grupo y de institución por número
de alumnos, la cual sin entrar en detalles, es claro que en gran porcentaje de instituciones no
se tiene como elemento importante hoy en día, en ocasiones ni siquiera en el nivel de
Preescolar, donde es más importante.
Es por eso que la educación integral puede entenderse en un primer momento como la
posibilidad de educar a la persona en todas sus dimensiones, pero ella también implica que
35
DELORS, Jaques. La educación encierra un tesoro. Ediciones UNESCO. Segunda parte. Capítulo 4.
P.105 y s.s.
35
para ser considerado en su integridad, el alumno debe ser tratado en todo momento como la
persona única y digna que es, compartiendo la presencia de alguien que se entrega a él.
Se puede entonces preguntar ahora: ¿es factible hablar de una educación integral que no sea
personalizada?.
Según lo expresado anteriormente se deduce que no es posible, pues dejaría de considerarse
lo principal del educando, cual es su carácter de persona, pues se requiere llegar a ser una
personalidad que aprenda a través de relaciones personales y que pueda ser alguien
destacado dentro del grupo, lo cual se dificulta necesariamente cuando no hay los recursos
humanos y logísticos suficientes para una adecuada atención.
A su vez, la educación personalizada, que debe ser capaz de atender a cada individuo como
persona y no como número, requiere que no se deje por fuera ninguna potencialidad del
individuo que se educa, llegando a la conclusión que sería falsa la educación personalizada
que no sea integral o viceversa.
Hasta aquí, se ha considerado el papel de las instituciones educativas en función de una
educación integral y personalizada, pero salta a la vista que cuando la labor emprendida no
es compartida con la cultura familiar del estudiante, mostrándosele propuestas incoherentes
al niño o al joven que se educa, se produce una fractura en el interior de esa persona.
Cuando no existe compatibilidad entre la jerarquía de valores del hogar y la escuela, no se
puede hablar de una verdadera educación integral. Hoy se ha llegado en Colombia a una
educación con mayor participación de los padres, entendiendo por tal, el que estos
participen a través del voto en las decisiones pedagógicas y aún financieras de las
instituciones, haciendo parte del gobierno escolar de acuerdo a la ley general de educación
(Título VII, Capítulo 2) y sus posteriores reglamentaciones (Decreto 1860 de 1994,
Capítulo IV) aportando así a la construcción de una mayor participación y una mejor
formación integral de sus hijos. Pero puede decirse que con anterioridad a estas prácticas y
a cualquier consagración legal, es más importante el que los padres no deleguen sus
responsabilidades en las instituciones, pues sin lugar a dudas es más importante la
cooperación armoniosa de los padres y colegio en la formación de valores, que el origen
mismo de las decisiones.
La participación que se necesita consiste en que los padres realmente asuman su papel
como primeros educadores de sus hijos, primero con su presencia en el hogar, y luego
36
escogiendo el colegio afín a sus creencias, valores y expectativas, para entre los dos
adelantar una labor coordinada, en la que desde el primer momento, el niño pueda sentirse
como en su casa.
El término educación integral se aplica pues en la mayoría de las ocasiones a las
instituciones educativas pero es bien sabido que ellos son un instrumento, un complemento
de la educación integral y personalizada que deben dar los padres. Los colegios no pueden
ser sino una prolongación del hogar y su labor no corresponde al concepto de integral y
personalizada mientras en casa no se preste el mismo tipo de educación.
Es por eso que una educación integral no puede ser tal, para un colegio, sin la integración
de los padres de familia a la vida de la institución. Debe participar no solamente en las
votaciones, en lo económico o en los eventos especiales, sin excluirlo lógicamente, sino que
debe fundamentalmente hacerlo compartiendo la educación de unos mismos valores y
logrando una identidad cultural, que permita que lo practicado en el hogar coincida en sus
propósitos con el ambiente escolar y viceversa.
Como conclusión, se puede decir entonces que educación integral es tal cuando se forma a
través de una atención del niño como persona, desarrollando todas las dimensiones propias
del hombre, mediante la labor coordinada de padres de familia y educadores y los demás
agentes educativos que intervienen en la sociedad *.
2.3.3. Relación de Confianza.
Definida la actividad de educar como un diálogo que presupone la fe, entendiendo por tal
no solamente la sobrenatural, sino también la natural existente entre los extremos de dicha
relación educador educando, mediante una comunicación fluida, en donde la vivencia del
amor es fundamental y donde quienes intervienen deben establecer un clima propicio para
la transmisión y descubrimiento de la verdad, aparece claro que la educación solamente
puede llevarse a cabo a través de una relación de confianza, trátese ya de una relación filial
de padres e hijos, a quienes corresponde en primer lugar y por naturaleza tal deber, o bien
de quienes subsidiariamente la asuman como pueden serlo los colegios y las universidades
en el sentir de la Iglesia36 y el Estado mismo37.
* Dicho criterio puede confrontarse con la posición de la Corte Constitucional en el caso de la educación para
estudiantes con capacidades excepcionales. Sentencia No. SU-1149/2000. Magistrado Ponente; Antonio
Barrera Carbonell. Agosto 30 de 2000.
36
DECLARACIÓN GRAVISSIMUM EDUCATIONIS MOMENTUM. No. 3 del Concilio Vaticano II.
Documentos completos. Ed. San Pablo. Santafé de Bogotá. Séptima edición.
37
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. Ibid. Articulo 67, Inciso tercero. P. 30.
37
Al ser lo padres los primeros educadores, los demás estamentos deben imitar en su labor
educativa un ambiente de confianza similar al de la familia y sobretodo tener en cuenta que
son ellos los primeros responsables y a quienes compete escoger el tipo de educación que
habrán de llevar sus hijos. Por eso se habla de una función subsidiaria, es decir que
compete a los padres en primer lugar y que solamente para aquello en lo cual ellos no son
suficientes pueden aparecer otros que asuman tal labor educativa. Es por eso que el
principio de subsidiaridad puede definirse como “la intervención complementaria y auxiliar
de las estructuras sociales superiores a favor de los individuos y de las pequeñas
comunidades.”38
Lo anterior implica que el ejercicio subsidiario de una función, en este caso la educativa,
por parte de terceros (la Institución educativa y el Estado), distintos por lo tanto de la
familia y de la persona misma, resaltando la importancia de la autoeducación (Ver 2.1),
comprende tres compromisos sucesivos, a saber. En primer lugar el tercero debe reconocer
la autonomía del primer responsable de la función, es decir del educando y su familia, de tal
manera que el ente superior, en nuestro caso la institución educativa y aún mayormente el
Estado, están obligados a respetar las decisiones y autonomías personal y familiar. En
segundo lugar la subsidiaridad que se atribuye a los terceros o entes superiores implica el
deber de estimular las condiciones favorables para que la parte pueda cumplir sus fines
propios cuando tiene deficiencias, sin que ello implique reemplazarlo en la ejecución de la
función subsidiada, por lo tanto no debe reemplazarlo pero si proveer lo necesario para que
puedan por si mismo realizarlas. Solamente en tercer lugar y por último, el ente superior
podrá intervenir directamente para la realización de la función educativa, remplazando a la
parte en aquello que le es imposible cumplir por sí solo, con el propósito además de que en
un futuro pueda dejársele actuar independientemente.
Como puede verse el principio de subsidiaridad implica una confianza en la persona misma
y en los directamente implicados, de tal modo que se permita al educando realizar la labor
por si mismo, lo cual es aplicable correlativamente a la familia y a las instituciones, de tal
manera que no haya una intervención indebida de los estamentos superiores, sea este el
Estado o cualquier otro, que resulte invasora del desarrollo libre que debe tener el
educando, o de la adecuada autonomía familiar e institucional consagrada
constitucionalmente y fundamentada en el derecho natural.
No es pues extraño encontrar en ocasiones fallos de las Cortes, convirtiendo el deber de
regular y ejercer la inspección y vigilancia en un intervencionismo estatal, por ejemplo en la
38
HOFFNER, Joseph. Manual de doctrina social cristiana. Ed. De revistas S.A. de C.V. México. 1984 P. 80.
38
economía, subsidiando indefinidamente empresas públicas que no pueden subsistir por si
mismas o que no lo necesitan derrochando recursos. O en educación puede verse también
en el fracaso del padre autoritario que niega la libertad de su hijo responsable, o de una
madre sobreprotectora que causa una inseguridad permanente al hijo, o del Estado cuando
reglamenta por igual para todas las instituciones de la nación sin distinguir las
especificaciones regionales, o no distingue entre los establecimientos educativos privados y
oficiales.
No en vano hoy en día la desconfianza entre las personas se ha catalogado como una de las
características principales del mundo contemporáneo por F. Fukuyama39 y encuentra sus
raíces en una desconfianza más profunda que es la duda de la capacidad racional del
hombre para descubrir la verdad, propia de la edad moderna, tipificada perfectamente en
Renato Descartes, y revitalizada con la crisis de la racionalidad propia del pasado siglo XX,
en el cual el hombre finalmente descubre sus limitaciones, llevándolo a sentirse sin sentido
de pertenencia y fuera de sí, pues la misma ciencia, último recurso al que se había acogido,
también le ha fallado.
Una vez definida la educación como un proceso que depende esencialmente de la relación
de confianza, existente entre educandos y educadores, vale la pena resaltar como una de las
características fundamentales de la educación en los Estados Unidos hoy en día es el de un
crecimiento continuo de la desconfianza entre los alumnos de los últimos tres años de
secundaria, de tal manera que ha crecido de un 40% en 1975 a un 60% en 199240.
Si bien en Colombia los efectos del mundo moderno tardan en llegar, la confianza se ha
perdido no solamente en las instituciones como el Estado o los Partidos Políticos, sino
también en la familia y en las entidades educativas, con lo cual el llamado “capital
social”41, y la cultura en general, han perdido la flexibilidad para dialogar y para transmitir
los valores que son imprescindibles para un avance en la sociedad lo cual puede observarse
en el crecimiento del abstencionismo político y del número de quejas a las entidades de
inspección y vigilancia, tales como superintendencias y en el campo educativo en cadeles,
secretarías de educación y acciones de Tutela (Ver 2.12.4).
Una relación de confianza se ve disminuida o se pierde cuando hay terceros que intervienen
más allá de sus derechos, o se apoya en factores distintos a los propios de la relación. En
educación, por lo tanto cuando se reemplaza la confianza por el autoritarismo o la anarquía,
por el dinero, por el premio o por el castigo, por la cultura de la queja y el poder del
39
FUKUYAMA, Francis. “La gran ruptura”. Ed. Atlantida. 1999. P. 435.
Ibid. P. 49.
41
Ibíd. P. 35.
39
40
anónimo, por los derechos sin deberes y también cuando se pierde el rumbo de la
transmisión y búsqueda de la verdad, en pos del escepticismo, se hace la labor educativa
más difícil de lo que por sí ya es.
Este principio de primacía de la relación de confianza y de la consiguiente subsidiaridad
que debe reinar entre las partes, es de vital importancia en este trabajo para determinar
como deben ser las relaciones del Estado, que a través del derecho interviene en la actividad
educativa. Así la experiencia nos muestra como puede en ocasiones obrar subsidiariamente
para suplir la imposibilidad de una resolución interna de un conflicto, por ejemplo a través
de una Acción de Tutela, pero también puede por ese mismo mecanismo interferir en la
decisión que previamente han pactado las partes en un contrato de servicios educativos o
saltarse el debido proceso al no tomar en cuenta los recursos internos de reclamación
previstos, yendo en contra del principio ya expuesto.
2.3.4. Interés social.
Si bien la educación es una relación de confianza y por lo tanto prioritariamente privada,
ello no quiere decir que no suponga un interés general y que por lo tanto asuma un carácter
social. El desarrollo y bienestar de una sociedad esta directamente relacionado con el nivel
educativo que presenten sus miembros, máxime en una sociedad del conocimiento, con
predominio de la ciencia y la tecnología.
Así mismo, el bien común definido como ese “conjunto de condiciones de la vida social
que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y
más fácil de la propia perfección”42, supone el que la educación es una de las principales
condiciones por las cuales cada uno de los miembros de una comunidad puede realizarse, lo
cual sólo es posible si la sociedad organizada provee los medios necesarios para alcanzar el
máximo desarrollo personal de cada uno de sus integrantes, como también lo ha recordado
la Corte Constitucional43.
La educación, aunque es un proceso individual, es principalmente entendida como un
proceso de inculturación y por lo tanto debe considerarse como un fenómeno social44. En él
42
CONSTITUCIÓN PASTORAL SOSBRE LA IGLESIA EN EL MUNDO ACTUAL. Concilio Vaticano II.
Documentos completos. Librería Parroquial de Clavería. S.A. de C.V. México 1988. No, 26.
43
Sentencia No. SU-1149/2000. Magistrado Ponente; Antonio Barrera Carbonell. Agosto 30 de 2000. Define
el derecho a la educación como un derecho medio o instrumento.
44
BARRIO MAESTRE, José María. “Marco Filosófico para una Política educativa”. Publicado en la Revista
Educación y educadores. Volumen 3. Año 1999. Universidad de la Sabana. Facultad de Educación. Chía,
Colombia. P. 23.
40
intervienen diversos factores sociales, bástenos observar lo que hoy en día son los mass
media y la influencia que tienen en la configuración del pensamiento para comprobar que
no podemos hablar de educación sin tener en cuenta su carácter social, en una doble vía, es
decir; en cuanto que la sociedad marca y forja notas fundamentales del educando, y en
cuanto la educación del sujeto determina las características principales que definirán una
sociedad.
Es de vital importancia dejar claro para el propósito de este trabajo que la Filosofía de la
Educación exige que exista una política educativa, que informe el ordenamiento jurídico y
que sea afín a los propósitos de la persona y del bien común. Así lo afirma José María
Barrio45, al decir que una consecuencia inevitable de la Filosofía de la práxis educativa, es
la de incluir como uno de sus tres capítulos fundamentales, junto con la Teoría de la
decisión pedagógica y de la Etica de la Educación a la Política de la educación, en la cual se
hace especial énfasis sobre el tratamiento, nacional e internacional del derecho a la
educación y en particular de las garantías constitucionales que ofrecen la mayoría de los
Estados democráticos, entre las cuales la Constitución ha incluido la Acción de Tutela.
Considerar la Educación como algo estrictamente privado llevaría a la negación de la
sociabilidad natural del hombre y seguramente a la imposibilidad de trabajar por la
convivencia. La existencia de una comunidad educativa concreta, exige como en cualquier
otra sociedad, la determinación de unas normas, más o menos explícitas; de donde surge la
necesidad de establecer un reglamento, o más recientemente un Proyecto Educativo
Institucional, que permita salir de la falta de normas y conducir a través de una adecuada
normatividad a la deseable autonomía. De hecho, el PEI “no es más ni menos que un
contrato que establecen los miembros de una escuela para regular, orientar y guiar los
modos de hacer y vivir en las escuelas”46.
Cada día se observa una mayor conciencia que la educación no es tal, si no es una
educación para la convivencia, lo cual resulta obvio si se entiende la educación como una
formación en valores y un proceso de inculturación. Además, a partir de la Constitución de
1991 se encuentra consagrado en el artículo 41 que es un deber de las instituciones
educativas la enseñanza de la instrucción cívica, de la participación ciudadana y de la
Constitución. Dicho artículo fue desarrollado por la Ley General de Educación en su
artículo 14, que contiene el mandato de educar para la justicia, la paz, la democracia, la
45
Ibid. P. 24.
ROSSI, Mariana. GRINBERG, Silvia. “Proyecto Educativo Institucional. Acuerdos para hacer escuela”.
Magisterio del Río de la Plata. Argentina. 1999, P.123.
41
46
solidaridad, la confraternidad, el cooperativismo y, en general, la formación de los valores
humanos47.
También la ley No. 100 de 1994 dispuso que todo bachiller debe haber cursado un mínimo
de horas de estudios constitucionales y la resolución 1600 del mismo año estableció la
necesidad de implementar un Proyecto de Educación para la Democracia.
Pero sin lugar a duda alguna, es la nueva Constitución la que expresamente consagra el
carácter de social de la educación con una categoría muy especial al decir que “la educación
es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social”48.
Ya la Constitución de 1886 consagraba que el Estado deberá procurar “el cumplimiento de
los fines sociales de la cultura y la mejor formación intelectual, moral y física de los
educandos”49, con lo cual se otorgaba una cierta prioridad a lo social sobre lo privado en
materia educativa. Pero al otorgársele carácter de servicio público y ser estos regulados en
el capítulo 5, del título XII de la Constitución, sobre Régimen económico y de la hacienda
pública, adquiere una connotación más allá de la simple determinación de cumplir con los
fines sociales.
Aunque los 6 artículos que componen el mencionado capítulo, hacen principalmente
referencia a los servicios públicos domiciliarios, entre los cuales no está la educación, si
marcan unas pautas claras que deben seguirse, tales como que siempre estarán sometidos a
la regulación, control y vigilancia de todos los servicios públicos, sean prestados por el
Estado, por comunidades organizadas, o por particulares. Además da una prioridad especial
“al cubrimiento de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento
ambiental y de agua potable”50.
Sin embargo, jurídicamente hablando, el término servicio público ha sido muy discutido y
las diferentes teorías que tratan de definirlo y soportar las consecuencias de tal calificación
han sido muy variadas, yendo desde las que lo catalogan como tal por un criterio subjetivo
de la naturaleza de la entidad de quien lo presta, pasando por la actividad que se
47
Cfr. MESTIZO DE MONTAÑA, Rosaura. “Acción de Tutela y Convivencia Escolar”. Cooperativa
editorial Magisterio. Bogotá, 2000. P. 171.
48
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. Op cit. Ibid. Articulo 67. P. 29.
49
CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. 1886. Artículo 41. Compilada por Jorge Ortega Torres.
Decimoséima edición. Editorial Temis. Bogotá. 1988. P. 28.
50
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. 1991 Op. cit. Ibid. Articulo 366. P. 176.
42
desempeña, por su importancia social, hasta llegar a la consideración de ser cualquier
servicio de carácter social.
La práctica misma nos demuestra la variabilidad de concepciones cuando se observa que
siendo una de las principales consecuencias jurídicas el impedimento legal de la suspensión
del servicio público esencial por parte de los trabajadores que lo prestan, sin embargo son
continuas las huelgas del sector educativo oficial sin que se aplique el denominado criterio
de servicio público. A la vez también se ha visto la preferencia en el modo de contratar y
cobrar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, con respecto a la educación, pues
mientras que los primeros tienen continuas alzas y suspenden el servicio a quien no paga en
unos términos fijados arbitrariamente por las empresas de servicios públicos, los
educadores privados y aún los oficiales, no se puede suspender la prestación del servicio a
quienes no paga puntualmente o cuando ellos no reciben el salario prometido por su labor.
También sería lógico que siendo la educación un servicio público, éste fuera subvencionado
por el Estado, ayudando así a los particulares (artículo 68, inciso 1 C.P.N) en el cubrimiento
de los costos que implica, pero por el contrario, el Estado ha optado por imponer altos
impuestos, por ejemplo de industria y comercio, para quienes ejercen esta actividad en
beneficio de la sociedad, aún en los estratos más bajos.
Si bien es claro que la educación es pública y tiene un interés social, tal y como lo consagra
la normatividad vigente y es racionalmente así, en razón de la importancia que la educación
reviste para la conformación de un Estado con justicia social y en defensa del derecho a la
igualdad, ello no implica que la educación deba debatirse en una lucha entre los conceptos
de privatización y de oficialización de la misma. Corresponde pues a los padres escoger el
tipo de educación que quieren para sus hijos y deben poder escoger entre privada y oficial,
según sus diferentes Proyectos Educativos Institucionales y principalmente por el criterio de
calidad, como sucede en muchos países, y no tanto por un factor económico, estando
siempre, privada y oficial, encaminadas a lograr los fines sociales del Estado.
El carácter de servicio público supone unos derechos por parte del Estado en pos de la
protección del usuario, mediante una atenta inspección y vigilancia a la cual quedan
sometidos los prestadores del mismo, más no un límite a la iniciativa privada y mucho
menos al derecho de escoger la enseñanza más adecuada para los hijos, so peligro de caer
en un monopolio estatal y en un único criterio educador, el oficial. Siendo así, cuando es un
particular el que presta el servicio público de educación debe regirse por tal naturaleza y no
solamente por el interés particular que puedan tener. La corte ha dicho que “la función
social de la educación excluye, por tanto, el manejo totalmente libre y patrimonialista
propio del derecho empresarial. Las entidades educativas no tienen como objeto
exclusivamente la explotación económica del servicio público que prestan. Al contrario, su
autonomía interna debe reflejar la constante disposición a contribuir solidariamente con
43
miras a la satisfacción de las necesidades intelectuales, morales y físicas de los
educandos”51.
Pero también supone unos deberes para el Estado, y por lo tanto el carácter de servicio
público implica: “no sólo que satisface una necesidad de carácter general y que por tanto
debe estar al alcance de quienes lo requieran, sino que el Estado debe garantizar el acceso al
mismo y velar porque en su prestación se cumplan los fines señalados por el ordenamiento
jurídico vigente”52. Es por ello que en la mencionada sentencia se le obliga a prestar una
contribución eficaz a la educación de los niños con necesidades especiales y también ha
reiterado la Corte Constitucional que “el contenido esencial del derecho a la educación se
ve vulnerado cuando arbitrariamente se niega por parte de la entidad que presta el servicio
público el acceso o permanencia en el sistema educativo”53.
En conclusión, no es fácil determinar el justo medio entre el interés general y el particular, y
como siempre solamente cuando se persiguen los mismos fines puede haber coincidencia
entre dichos intereses. Por eso es importante que el educador, oficial o privado es lo de
menos, mire a la función social y al bien común como la directriz fundamental de su labor
educativa. Y a la vez es importante que el Estado comprenda que su función última es el
engrandecimiento de la persona, respetando su iniciativa y los derechos privados que posee.
Ninguno puede ir en contra del bien general, que prima sobre el particular, bajo el supuesto
claro esta de que realmente sean un bien, tanto el particular como el general, en cuyo caso
realmente no hay conflicto. Pero de lo contrario, como muchas veces sucede, la discusión
en torno al interés social y al particular, resulta indisoluble si no se centra sobre el bien
verdadero, pues cada una de las partes considera su interés como verdadero, siendo opuesto
al otro y en tal caso siempre alguien sería afectado.
2.3 EL DERECHO.
El objetivo principal de este apartado está centrado en la determinación de lo que es el
derecho y como dicha palabra puede ser usada en diferentes contextos y no siempre con un
significado unívoco, es necesario estudiar los distintos contenidos, para poder encontrar una
definición de aquello que realmente es el derecho, descartando confusiones terminológicas.
En un primer sentido propio, la voz Derecho significa “lo Justo”, con origen en la
etimología latina de Ius, adoptada por San Isidoro, continuada por Santo Tomás y hoy en
51
Sentencia No. T-450. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 10 de julio de 1992.
Sentencia No.T-429. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Baron. 24 de junio de 1992.
53
Sentencia No. T-450. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 10 de julio de 1992.
44
52
día por autores como Stammler, Radbruch, del Vecchio y otros. Se entiende aquí entonces
como el Objeto del Derecho.
En segundo lugar, derecho significa el conjunto de normas o recopilación de las mismas, ya
como un todo o como una de sus partes o área, según el tema específico que toquen. De allí
provienen las denominaciones derecho penal, derecho laboral, derecho comercial, derecho
civil, etc. Cuando se quiere significar el conjunto de todas las normas, corresponde
entonces al Derecho en su sentido Objetivo que es diferente al Objeto del Derecho o “lo
Justo”.
En un sentido subjetivo, se entiende derecho, como la facultad del sujeto o facultas agendi,
que en el idioma inglés equivale al right (derecho), por oposición a law (ley) que
corresponde al sentido del derecho objetivo.
Otros significados de derecho, quizá menos técnicos, son los que hacen referencia a la
profesión, el arte y la ciencia del derecho.
La profesión de abogado implica colocar en los renglones de los formularios, derecho,
aunque algunos prefieran el jurista y otros el simplemente, abogado. Pero lo importante es
saber si el ejercicio de tal labor se fundamenta en una ciencia o no y poder responder a
quienes dicen que simplemente es un arte, pues no llegaría a ser una ciencia en el sentido
propio del término.
A quienes dicen que el derecho simplemente es un arte, que todo arte se desprende de unos
principios teóricos y que el ejercicio del derecho supone sí un arte, pero un arte fundado en
una ciencia, tan alta como la más matemática de las ciencias.
Se entiende entonces también el término derecho como esa ciencia que versa sobre el
derecho, en la medida en que es una “indagación intencional y consciente metódica,
racional (o fundamentada), con pretensión de verdad objetiva (y, por lo tanto, de validez
intersubjetiva), destinada pues, a la comunicación y formulada, por lo tanto, en conceptos
de la mayor exactitud y en juicios ordenados y trabados sistemáticamente”54.
54
AFTALION, Enrique R. VILANOVA, José. Introducción al derecho. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
Segunda edición. 1994. P. 169.
45
Puede definirse entonces el Derecho, en su conjunto unitario, como una Ciencia que estudia
el conjunto de normas que ordenan la vida humana, según las relaciones de justicia entre
las “personas”, con miras a la realización del bien común. Incluye la anterior definición
los diferentes aspectos como puede ser entendido el término Derecho, a saber:
•
Como Ciencia se refiere al estudio que es intencionalmente buscado, fundamentado
racional y metódicamente, con pretensión de verdad objetiva, destinada a la
comunicación mediante un orden sistemático. La anterior definición es a su vez
compatible con la Aristotélica, para quien ciencia es el conjunto de conocimientos
ciertos y nuevos de algo, por sus causas.
•
Como Conjunto de normas o Derecho Objetivo. Es decir los preceptos que ordenan o
regulan la vida del hombre en sociedad.
•
Como Derecho Subjetivo, incluido en el concepto de persona, como sujeto de derechos
y obligaciones, con la facultad de obrar por ser tal. Estudiaremos más detenidamente
tanto el tema de la persona en el Derecho así como los significados del Derecho
Subjetivo.
•
Con un Objeto del Derecho, que lo fundamenta o primer analogado, que es la justicia,
ya que como lo veremos es este valor el que soporta la relación jurídica bajo un
equilibrio de derechos y deberes correlativos.
•
Y como Arte pues mira en su ejercicio eficiente y eficaz hacia la consecución del Bien
Común, como su fin último, constituyéndose a su vez en una realidad con entidad
moral
Es importante anotar que todos los anteriores conceptos pueden comprenderse de un modo
unitario en virtud de las relaciones analógicas existentes entre ellos, lo cual no podría
decirse de la palabra derecho, por ejemplo, cuando quiere significar la posición contraria al
lado izquierdo, o cuando queremos decir que debe seguirse un camino recto, en cuyos casos
nos estamos refiriendo con el mismo término a cosas que no tienen relación real alguna y
por lo tanto en dicho sentido no son términos analógicos sino equívocos.
Puede decirse que el Derecho es uno sólo y que su esencia es la relación de justicia,
constituyéndose en primer analogado, porque permite que pueda llamarse a un interés
personal, realmente Derecho Subjetivo y a un conjunto de normas o disposiciones
46
realmente Derecho Objetivo, así como a quien la estudia y practica, científico y/o artista del
Derecho.
47
2.4 FILOSOFIA DEL DERECHO.
El objetivo fundamental de esta parte de la Filosofía está dado por la búsqueda de una
definición de los principales conceptos fundantes del derecho, así como ya se hizo en el
campo de la educación, y con ello determinar su naturaleza y su función dentro de la
regulación de las relaciones humanas, diferenciándolo de otras ciencias, y dando las
características fundamentales que lo caracterizan y que guían su aplicación en cualquier
área y por tanto también en la labor educativa.
2.4.1 Recuento Histórico.
El estudio de la Filosofía del Derecho, por parte de los filósofos, surge con especial fuerza
en pensadores tan importantes como E. Kant y posteriormente con F. Hegel quienes le dan
un lugar especial, sin que pueda olvidarse que anteriormente, autores como Platón,
Aristóteles, los Estoicos, Cicerón y los Romanos, los pensadores Cristianos y los del
Renacimiento hicieron notables aportes, aunque no se conociera con tal nombre ni fuera
una ciencia aparte.
La denominación de Filosofía del Derecho, tiene su primer uso conocido en Gustavo Hugo
(1764-1844), si bien es cierto que sus contenidos se estudiaron desde la antigüedad con
propiedad, y se habían venido repitiendo en el tiempo, casi siempre como equivalentes al
tema del derecho natural.
Es pues Alemania, la cuna de dicha ciencia filosófica como una área separada y de gran
importancia. A ellos les siguieron sus discípulos en corrientes neokantianas que aún
perduran, dentro de los cuales podemos destacar las definiciones concretas de la Filosofía
del Derecho que dieron los siguientes autores, así55:
•
Stammler (1856-1938) “aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro
del campo jurídico con un alcance absoluto.”
•
Gustavo Radbruch (1878-1950) “Indaga las leyes valorativas, las normas que proclaman
lo que debe acaecer, aunque no siempre, por desgracia, acaezcan.”
55
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Elementos de Filosofía del Derecho. Universidad Sergio Arboleda.
Santafé de Bogotá 1997.
48
•
En Italia, y uno de los más reconocidos filósofos del derecho, fue Giorgio del Vecchio,
para quien la Filosofía. del Derecho era “la disciplina que define el derecho en su
universalidad lógica, investiga los fundamentos y caracteres de su desarrollo histórico y
lo valora según el ideal de justicia trazada por la pura razón”.
Solamente es en el siglo XIX, según García Maynes56, cuando se dio la crisis de la
metafísica y con ella la del derecho natural y de la Filosofía del Derecho en su sentido
originario, fue cuando se formalizó como una ciencia. Se convirtió entonces la Filosofía
del Derecho en un conjunto de doctrinas promovidas por los juristas, quienes preocupados
por la fundamentación del derecho y sus elementos comunes, dan origen a la Teoría
General o Fundamental del Derecho, o inquietos por la explicación de los valores que guían
la acción del abogado estudian la Estimativa o Axiología del Derecho, pero sin incluir
siempre elementos trascendentes.
Hoy en día algunos autores han vuelto a la metafísica como fundamento de la Filosofía del
Derecho, principalmente en las corriente Neotomista y otros, continuadores del positivismo,
han buscado fundamentar el derecho en sí mismo como es el caso de Kelsen, en tanto que
nuevas corrientes lo fundamentan en aspectos ajenos al mismo derecho pero no
trascendentes, como la escuela de Viena que lo hace en el lenguaje y la escuela de
Francfort en aspectos sociológicos.
2.4.2 Definición.
Para definir que es la Filosofía del Derecho, se deben recordar las diferentes reglas que la
lógica da sobre una definición, tales como57: Que la definición sea más clara que lo
definido, que sea precisa, es decir completa, ni más ni menos que lo definido, que no entre
en ella el término definido, y en lo posible, que no sea negativa. Debe además tener la mejor
comprensión, de tal modo que sea breve en el número de sus elementos, siguiendo la regla
por la cual, a menor extensión mayor comprensión. Además para definir se seguirán los dos
tipos de definiciones lógicas, a saber; nominal y real.
Nominalmente la Filosofía del Derecho no es nada diferente que aquello que
etimológicamente significan sus palabras. Filosofía es amor a la sabiduría y Derecho
proviene del término Ius (lo justo, lo recto), de tal manera que la filosofía del Derecho
implica el amor al conocer sabio sobre lo justo.
56
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Ed. Porrúa. México. 1994. P. 9 y s.s.
GAMBRA, Rafael. “Curso elemental de Filosofía” (sexto curso) Ed. Anaya. Salamanca España, 17
edición.
49
57
En cuanto a una definición real descriptiva, para explicar la Filosofía del Derecho se puede
hacer a través de sus principales preguntas, encaminadas a descubrir el significado del
término derecho y cuáles son sus causas y principios. Se pregunta entonces por cuál es el
fundamento del derecho, cuál su sujeto, cuál su finalidad, cuál su origen, cuál su objeto, etc.
Puede describirse también como el ejercicio del filósofo, que parte del asombro por lo
jurídico y llega a la contemplación y el éxtasis, al descubrir la solución justa a una
problemática social, mediante la vivencia subjetiva del valor de la justicia en consonancia
con su realización efectiva de modo objetivo.
Para definirlo esencialmente, se toman en cuenta al género próximo; filosofía y se detalla su
diferencia especifica, cual es el derecho. Será pues el estudio a la luz de la razón, de los
primeros principios o causas últimas del derecho. O dicho de otro modo, la parte de la
filosofía que estudia la esencia del derecho, es decir que estudia cual es el ser del derecho.
2.4.3 Objetos de la Filosofía del Derecho.
Cualquier ciencia es entendida bajo el estudio de sus objetos material y formal. Se mirará
en primer lugar su objeto material, que puede ser común a otras ciencias, y luego el formal
que a su vez se subdivide en Quod (el qué o esencia) y Quo (el cómo o método).
•
Objeto Material. El objeto material, o aquello que estudia la Filosofía del Derecho, no
es otro que el derecho mismo. Por ser objeto material, es a la vez el objeto del jurista en
cualquiera de sus áreas y puede ser común a otras Ciencias Sociales, como la Historia
del derecho o la Sociología jurídica. Así por ejemplo, el derecho es el objeto material
de todas las partes de la ciencia del derecho, tanto Público como Privado, en sus
diferentes materias (Penal, Administrativo, Laboral, etc.).
•
Formal Quod (esencial). Para encontrar el objeto formal debemos mirar qué es lo
propiamente jurídico. Se debe contestar entonces a la pregunta ¿Qué es el derecho?. Es
decir, encontrar lo particular del objeto material, que hace que el derecho sea tal y algo
diferente a otras ciencias. Por tanto importa lo que es común a todos los tipos de
derechos y los hace ser tal. Y aquello no es otra cosa que la justicia, lo justo. Para la
Filosofía del Derecho, lo particular será determinar que es lo que hace que cualquier
derecho sea verdaderamente jurídico y pueda llamarse derecho y eso no es nada
diferente que la justicia. Además, con ello se diferencia de otras ciencias que también
estudien el derecho pues no lo abordan desde la perspectiva de lo justo, sino por
ejemplo de como se vive hoy el derecho (Sociología Jurídica) o como ha venido
evolucionando (Historia del Derecho). Así, en el caso de la Filosofía del Derecho lo
50
que es objeto material de todas las áreas jurídicas, se constituye a su vez en objeto
formal pues ya no mira la norma de lo laboral en cuanto laboral, o la norma de lo
comercial sino la norma en sí misma, lo justo de cualquier tipo de relación es decir; el
derecho en cuanto derecho.
•
Método. (Objeto Formal Quo). El método de la filosofía del derecho no puede ser
distinto al aplicado para cualquier Filosofía pues es la Filosofía del Derecho es una
rama de ella. Es por ello que su método puede definirse como inductivo - deductivo.
Inductivo porque el filósofo requiere partir de los hechos sociales reales para poder
descubrir los principios jurídicos que son aplicables a la realidad, es decir principios
realmente esenciales. Es la realidad y su propia experiencia la que lo puede llevar a
filosofar sin perderse en vagas elucubraciones y en métodos, de pronto muy sofisticados
pero ajenas a su entorno o al objeto de estudio. Y es deductivo porque requiere de un
proceso de aplicación de los principios generales a los casos concretos.
El método apropiado viene determinado por su objeto y no es el método sino la verdad
lógica la que nos permite dar el carácter de científica a una ciencia. Es por ello que la
realidad social debe ser el punto de partida al filósofo del derecho. Pero no puede
completarse tal método sin la parte especulativa deductiva. Se requiere el raciocinio
lógico de los principios universales encontrados por inducción, no solamente como una
verificación de su validez, sino también para descubrir nuevas aplicaciones y finalmente
saber así hacer de la Filosofía del Derecho una aplicación a los casos concretos, para
encontrar la solución nueva y justa.
2.5 CONTENIDOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO
Es importante precisar ahora otros conceptos fundamentales en la estructuración de la
ciencia del derecho y la determinación filosófica de su naturaleza. Ellos son:
2.5.1 La justicia.
El pensador romano Ulpiano ha definido la justicia diciendo que es "la voluntad firme y
continuada de dar a cada uno lo suyo"58. En esta misma definición podemos observar como
la justicia es una virtud que consiste en "la voluntad firme y continuada" de dar lo debido y
que por tanto radica en el ejercicio de la libertad del hombre poseerla o no, e ir
conformando tal disposición a través de la repetición de actos hasta alcanzarla.
58
PETIT, Eugene. Derecho Romano. Ed. Porrúa. México. 1985. P. 19.
51
No compete al derecho como ciencia referirse a este otro sentido de la palabra derecho
como virtud, que aunque también es analógico, no hace parte del derecho entendido como
ciencia, como no lo hacemos de la prudencia política y con otras virtudes que son
necesarias para la ordenación de la sociedad, por cuanto miran al perfeccionamiento directo
del sujeto. Este es un contenido mucho más propio de la labor educativa, entendida como
formación en virtudes para alcanzar una mejor personalidad, según quedó explicado.
Al derecho le interesa directamente la segunda parte de la misma definición de justicia,
"dar a cada cual lo que es suyo", en donde a su vez podemos observar que hay un aspecto
subjetivo que es "lo suyo", lo de cada quien, al que ya hemos hecho referencia como
Derecho Subjetivo, fundado en su naturaleza y en su carácter de persona. Y otro aspecto de
carácter objetivo, que consiste en el "dar a cada cual" algo debido, lo que llamamos la
prestación, lo que es debido por un sujeto a otro.
Este dar lo debido, conlleva el cumplimiento efectivo y real de dar la prestación debida al
otro y se refiere al cumplimiento de la justicia, “lo justo” o la cosa justa como objeto en que
se concretiza el Derecho Subjetivo59.
Tiene pues la justicia un carácter de orden objetivo, fundado en que lo justo, que es lo suyo
en cuanto propio de la naturaleza humana, y que debe ser cumplido por todos para que
pueda decirse que la justicia se está dando en el orden social.
Es de tal naturaleza la justicia que una persona que no posea la virtud de la justicia, sin
embargo está cumpliendo con el orden justo objetivo y social en cuanto por ejemplo pague
lo debido, así sea de mala gana o aún coaccionado por el juez. Simplemente por el hecho de
dar a otro la prestación que le es suya.
Si bien, el propósito del justo orden social debe encaminarse a la vida virtuosa de sus
miembros, encontramos que hay un orden social que en cierta medida es autónomo y que es
al que mira el Derecho Positivo, que no conquista la virtud por sí misma y hace referencia a
la forma de la sociedad en cuanto orden jurídico objetivo.
59
GRANERIS, Giuseppe. Contribución Tomista a la filosofía del Derecho. Ed. Eudeba. Buenos aires.
1973. P. 201.
52
La justicia, en cuanto virtud, influirá en el orden social pero de modo distinto. Además,
esta desvinculación, como se estudiará enseguida, no niega la dependencia del Derecho a la
Moral, solo que ve tal subordinación por otro camino.
2.5.2 Elementos de la justicia.
Como quedó dicho, el derecho tiene por sentido la realización de la justicia. Por eso de
acuerdo con Santo Tomás se puede afirmar como él dice que el Derecho se define como "la
misma cosa justa"60. Esta definición esencial hace que valga la pena detenerse un momento
para ver cuales son los elementos que conforman la justicia y por tanto ahondar en el
estudio de la naturaleza del Derecho.
Son tres los elementos de la justicia que le son esenciales, a saber:
•
La alteridad. Consiste en la referencia a un otro. No puede hablarse de justicia si no se
trata de una relación entre dos o más personas. Pero como es propio de toda relación,
para que ella exista supone el hecho de que su vinculación esté dada por un fundamento
próximo que viene a ser la existencia de una prestación o cosa debida (debitum) y que
lo sea en términos de proporcionalidad, es decir en una medida exacta61. Es aquí donde
aparece el criterio de igualdad, no una igualdad matemática, sino una igualdad
proporcional según la naturaleza de los sujetos, de su relación y de la prestación debida.
•
La exterioridad. Este elemento se deduce del anterior y se refiere a que la relación sale
del fuero interno y por tanto la justicia vincula a dos personas obligándolas en actos de
su fuero externo. Es decir que si hay dos personas unidas por un vínculo a través de
una prestación, ello puede y debe ser cumplido en el mundo exterior y no
necesariamente en el interior. No basta querer cumplir con lo debido, debe
materializarse en el mundo concreto cumpliendo lo mandado.
•
La coactividad. Este tercer elemento, a diferencia de los dos anteriores, no es necesario
para que se hable de una relación de justicia, por el contrario es deseable que no se
presente. Se refiere más bien a la siempre presente posibilidad de su exigibilidad por la
fuerza en caso de la negativa de su cumplimiento. Siendo pues más una posibilidad
debe hablarse mejor de la coercibilidad o posibilidad de realizar lo justo sin el necesario
consentimiento del sujeto, de manera que se lleve a cabo aún en contra de su voluntad.
60
61
Ibid. P. 22.
Ibid. P. 78.
53
Así una persona puede ser coaccionada a pagar lo que debe a otra, aunque el derecho se
cumple también cuando lo paga voluntariamente.
Si esta es la justicia y ella la esencia del Derecho, se afirma que toda ley es tal en la medida
en que sea justa. Esta tesis Iusnaturalista contradice las doctrinas Positivistas para las
cuales el Derecho es tal, ya por la fuerza coactiva que tenga, ya por originarse en una
autoridad legítima y/o por cumplir los requisitos formales de su expedición y de
promulgación que hagan presumible su conocimiento general.
Las tesis Iusnaturalistas defienden la justicia como esencia de todo ordenamiento jurídico y
por tanto el Derecho que surge de tal principio o Derecho Natural62 responde a tal realidad
de la justicia según sus elementos esenciales: Así, para el Derecho Natural la fuerza o
coactividad es aplicable en caso de no consentirse libremente en el cumplimiento de la
justicia, pero aún sino se aplica la coacción, eso no hace inexistente el Derecho. Puede
decirse que el incumplimiento de dichas leyes de orden natural trae inmersa su propia
consecuencia, cumpliéndose un castigo para quien lo vulnera, como efecto propio de sus
normas, así el que nunca paga lo debido en todo caso la naturaleza moral y social de su
hecho tiene un castigo en por ejemplo no poder estar tranquilo, en no volverse a negociar
con él, en perder un amigo, en ser aislado de la sociedad, etc. La aplicación de la fuerza
será posible, pero de no darse por diferentes factores, ello no podría negar la existencia del
derecho.
También se sabe que la autoridad debe consagrar los mandatos y ello las hace vigentes en
una comunidad, pero si tal consagración es contraria a la justicia, tal ley no constituye
derecho y si no declara tal o cual derecho por los medios formales, sino que guarda silencio,
tampoco ello elimina la existencia del derecho de carácter natural. Así, no reconocer el
derecho a la vida, o el hecho de su constante violación, no quieren decir que no exista el
derecho, solamente que no es aplicado por una autoridad tal o cual, pero en la conciencia
del hombre recto y en la sociedad seguramente estará presente como elemento fundamental
de su carácter de persona.
Finalmente, para ser obligatorio debe ser conocido por quienes la deben obedecer, pero tal
conocimiento se complementa por los medios previstos para su promulgación, pero se
presume conocida con fundamento en que todo hombre puede conocer lo justo gracias al
ejercicio de la razón. Volviendo con el ejemplo del derecho a la vida, el que alguien
alegara que desconoce su consagración constitucional, o que en realidad no estuviese
consagrada, ello no le quita su obligación de respetarla y protegerla pues es propio del
62
DERISI, Octavio Nicolás. Op. Cit. P. 14.
54
hombre el ser capaz de distinguir el bien y el mal, diferenciar lo que debe ser de lo que no le
es propio al hombre por naturaleza.
2.5.3 Clases de justicia.
Son tres los tipos de justicia que regulan las distintas relaciones posibles entre el todo social
y las partes de ésta. Clásicamente se ha reconocido esta clasificación aunque con distintos
modos de ordenarla. A continuación se expone el orden seguido por Santo Tomás63.
•
Particular. Son la justicia conmutativa y la distributiva. La justicia conmutativa es la
que mira a las relaciones de los individuos considerados como iguales. Por tanto mira
las relaciones entre los miembros de la sociedad en cuanto tienen el mismo rango y
obran en pie de igualdad, sin que uno sea mayor que el otro. Es la justicia que por
ejemplo debe regir un contrato de compraventa o de arrendamiento.
La justicia distributiva atiende las relaciones de las estructuras sociales con sus
miembros. Es decir, que mira aquello que debe el todo social a los individuos que son
parte del mismo. Aquí los extremos de la relación no obran en pie de igualdad y no se
debe de un modo conmutativo de equilibrio absoluto, sino que se rigen por unas
prestaciones acordes a como debe distribuirse el todo entre las diferentes partes que lo
componen, aunque pueda haber grandes diferencias, de tal manera que algunos reciban
mucho y otros nada. Así, por ejemplo; en un Estado, el gobierno debe mayor atención al
pobre y desvalido que al rico y poderoso.
•
Del todo. Es la más importante y recibe también el nombre de justicia legal. La justicia
legal mira a las relaciones de las partes para con el todo, es decir lo que los miembros de
la sociedad deben al cuerpo social para la convivencia y para alcanzar el Bien Común.
En este caso también obran en tanto desiguales, pues un extremo de la relación es el
todo y el otro son partes de ese todo consideradas como menores. Por ello la dirección
de la prestación es de la parte al todo y no todas las partes deben lo mismo al grupo
social a que pertenecen. El ejemplo típico de esta justicia lo constituye el pago de
impuestos como el de renta, que es diferente según sean los ingresos de cada persona, o
el IVA, según el consumo.
Algunos han criticado el que se le llame justicia social a la justicia legal de Santo
Tomás y le han dado un nuevo significado. Para algunos es la justicia social una
63
DE AQUINO, Tomás. “Summa Teológica”. Citado por: BEUCHOT, Mauricio. “Los principios de la
Filosofía social de Santo Tomás. IMDOSOSC. México. 1989. P. 102.
55
justicia distinta que comprende a todas o algunas de las demás, lo cual es absurdo pues
no tendría ella un objeto propio. Otros la distinguen de la justicia legal porque
consideran a esta última como restringida al termino legal y por tanto sólo de las
relaciones sujetas a una ley positiva. Pero ello tampoco es correcto por cuanto este no
fue el propósito de Santo Tomás, que se refería a un sentido más amplio.
Por tanto, la justicia social al no tener un objeto específico que lo determine, como bien
lo anota Hoffner64, no se distingue de la justicia legal y viene a ser la virtud propia del
Iustum Sociale (Lo justo social), en cuanto este último tiene por objeto formal "la
realización de lo justo social, y con ella a la vez el cumplimiento de la exigencia del
Bien Común"65.
La justicia legal o social, tiene primacía sobre las demás en cuanto expresa la prioridad
del todo sobre la parte, de tal modo que las partes se ordenan al Bien Común según su
referencia al todo o justicia legal.
2.5.4 Definición de ley.
La palabra ley tiene su explicación etimológica en el término latino lex, legis, del verbo
lego, legere que significa leer, con lo cual se hace una alusión directa al uso de la escritura.
Para otros deriva de ligo, ligare que significa ligar, aludiendo así al sentido de norma
obligatoria. Se utilizó por primera vez en Roma con motivo de la Ley de las XII Tablas
(304 A.C) y posteriormente extendió su sentido de norma de conducta, a otras acepciones
que hoy utilizamos con frecuencia, tales como las leyes físicas o naturales y las leyes
sociales.
Es por eso que en sentido amplio la ley puede definirse como la “regla general que rige un
número indeterminado de hechos, expresando las relaciones en que dichos hechos se
encuentran”66 y comprende tanto las leyes de conducta, las leyes naturales físicas y las leyes
sociales, que pasamos a distinguir.
Mientras que las leyes naturales físicas (entendidas aquí como las que regulan el transcurrir
de la naturaleza químico - física - biológica y no como las reglas del Derecho Natural) se
caracterizan por regular las relaciones de causalidad necesarias, con un sentido
determinista, y las leyes sociales o sociológicas hacen referencia a la frecuencia con que
ocurren los hechos sociales a raíz de la libertad de las conductas humanas y siguen las leyes
64
HOFFNER, Joseph. Op. Cit. P. 80.
UTZ, A. F. Etica Social 2. Ed. Herder. Barcelona. 1964. Tomo I. P. 220.
66
AFTALION, Enrique R. VILANOVA, Op Cit. P. 649.
56
65
de probabilidad; las leyes, reglas o mejor denominadas normas de conducta no dicen que
algo “es” o “probablemente será”, sino que “deberá ser”, siendo entonces valorativas y de
necesariedad por conveniencia para el obrar del hombre.
Las leyes o normas sociales o de conducta son a su vez de diferente índole, incluyendo las
morales, las religiosas, los usos, las técnicas y lógicamente, las jurídicas. La ley,
entendiendo aquí por ley a cualquier norma y no solamente la expedida por un Congreso, es
definida por Santo Tomás de modo general como "la ordenación de la razón destinada al
Bien Común y promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad"67.
También ha dicho Santo Tomás que ley es “una regla y medida de nuestros actos, según la
cual uno es inducido a obrar”68, refiriéndose aquí solamente a un tipo particular de leyes y
dando así a entender que las actuaciones humanas siguen un principio, que mide no gramos
ni centímetros, sino actuaciones y que por tanto su naturaleza es racional y lleva al hombre
a seguirla.
Toda ley busca según lo dicho el Bien Común y en tal sentido es obligatoria por cuanto el
bien obliga. Además es producto del conocimiento racional de una realidad, realidad que
posee en sí una regla o medida, y que es captada por la facultad racional de modo objetivo,
por lo cual se puede decir con la doctora Ilva Myriam Hoyos69 que “la ley es real”. Y
finalmente “la ley es un acto de imperio”, es decir que manda y mueve a obrar, no por un
simple querer, sino porque “la ley en su esencia es ordinatio rationes” (ordenación de la
razón).
En cuanto a la promulgación de la ley, según la definición dada, es requisito para que pueda
ser tenida por tal, el que sea expedida o dada a conocer por la autoridad propia de esa
sociedad, lo cual da lugar a preguntarse quien puede ser tal autoridad y como promulga sus
leyes. Como no todas las leyes provienen de la misma razón o autoridad, ni son
promulgadas del mismo modo, esto lleva a Santo Tomás a distinguir diferentes clases de
leyes que se estudian a continuación.
2.5.5 Clases de ley.
67
DE AQUINO, TOMAS. Suma Teológica Citado por: GRANERIS, Giuseppe. Op. Cit. P. 59.
DE AQUINO, TOMAS. Suma Teológica Citado por: HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. Prólogo a:
MESA POSADA, Carlos Augusto. La ley Natural en Santo Tomás. Instituto de Humanidades. Universidad
de la Sabana.1998. P. 18.
69
Ibid. P. 23 y s.s.
57
68
Según lo anteriormente dicho y de acuerdo a la autoridad que la dicta, Santo Tomás nos da
cuatro clases de ley: La Ley Eterna es la razón del gobierno del Universo existente en el
Gobernante superior70. La Ley Natural es la participación de la Ley Eterna en las criaturas
racionales71. La Ley Positiva, por su parte, se compone a su vez de las Leyes Divinas
reveladas y de las Leyes Humanas.
La ley Eterna, comprende tanto las leyes que rigen a la conducta libre del hombre como las
leyes físicas pues se refieren al orden de todo el universo y es inconmensurable frente a las
demás.
La ley Natural es una parte de la ley Eterna, la conocida por el hombre y comprende tanto
leyes físicas como de la conducta humana. Como el interés del trabajo son éstas últimas,
cuando aquí se diga Ley Natural debe entenderse entonces a éstas en cuanto rigen el obrar
del hombre. Algunos autores para distinguirla mejor, cuando hacen referencia a la conducta
humana libre la denominan Ley Moral Natural, dentro de la cual se encuentra la noción de
Derecho Natural, pero sin que sean equiparables, por cuanto aunque todo derecho debe ser
moral, no toda regla moral debe hacer parte del derecho, que mira en primer lugar
solamente a las relaciones de justicia según fue descrita ésta. En un esquema gráfico puede
explicarse así:
Gráfica 1
Relaciones entre Ley Eterna y Ley Natural.
LEY
ETERNA
LEY NATURAL
LEY MORAL NATURAL
DERECHO NATURAL
70
71
DE AQUINO, Santo Tomás. Suma Teológica. Bac. Madrid 1956. Tomo VI I-II; 93,3.
Ibid. Tomo VI II; 91,2.
58
La Ley Divina es la Ley de Dios a cuyo conocimiento se accede únicamente por medio de la
revelación y la Ley Humana será la hecha por el hombre y que tiene tanto de razón de ley en
cuanto se derive de la Ley Natural.
La Ley Humana, también llamada Ley o Derecho Positivo cuando regulan la conducta
humana, es aquella norma que los hombres han promulgado para regir las relaciones
jurídicas, teniendo por origen la autoridad social competente y utilizando los formalismos
necesarios para su promulgación.
Cabe anotar aquí que cuando se habla de Derecho Positivo se hace excluyendo la Ley
Divina incluida por Santo Tomás como Ley Positiva. La razón de ello no está en el
considerar que la Ley Divina no sea positiva, en el sentido de conocida, sino porque el
origen de tal conocimiento es revelado y no empírico como se defiende en el Positivismo,
corriente para la cual el único derecho es el humano.
2.5.6 Necesidad de la Ley Humana.
Sin un ordenamiento Natural, fundado en la participación en el orden Eterno, todo sería un
caos sin dirección. Pero se ha preguntado históricamente si la Ley Humana es necesaria, o
bastaría solamente con las otras clases de leyes. A lo anterior se ha observado que el
mismo carácter del derecho, como orden justo que rige hombres libres, requiere unos
principios reguladores, reglas y medidas, que se hagan evidentes y sirvan para acercarlo
más fácilmente al bien y concretar la justicia.
El orden justo, el Derecho, no puede concebirse sólo como la justicia pura o unos primeros
principios más o menos evidentes, sino que requiere una concreción, un bajarse a
situaciones particulares, para ser realmente ordenador de las circunstancias ordinarias de la
vida. Se recurre entonces al derecho positivo como instrumento para alcanzar ese orden
social justo.
Necesita el Derecho ser expresado, ser manifestado a los hombres del modo que conviene a
su vida temporal, sin olvidar que su esencia es la justicia, y por eso se requieren los decretos
y las leyes y las sentencia y las demás formas del derecho positivo. Puede decirse que es
una exigencia misma de la Ley Natural el que sus principios se plasmen positivamente.
Pero esa Ley Humana, aunque más concreta, no es siempre suficiente para regular una
determinada situación de hecho, haciendo necesario complementarla mediante un proceso
59
de integración. Esta integración o aplicación a cada caso de la ley justa, supone uno o los
tres de los siguientes procesos propios de la interpretación o hermenéutica jurídica72: a. La
adaptación de las concepciones inmutables a las variaciones materiales. b. La deducción
que partiendo de los principios demostrativos llegue a conclusiones específicas. B. Y la
determinación, siempre necesaria, que fije lo recto para el caso concreto una vez realizada
la comparación del caso con los principios generales.
2.5.7 Relación entre Ley Humana y Ley Natural.
Según Santo Tomás, la Ley Humana no es el mismo Derecho73, como lo sería para un
positivista, pero no desconoce su valor cuando nos dice que ella de algún modo es la razón
del derecho74. La ley, en cualquiera de sus formas humanas (decreto, sentencia, contrato,
costumbre, etc.) es una fórmula necesaria de expresión de la justicia, pero no arbitraria, sino
sometida a la razón. Para consagrar una ley se requiere la razón, no de uno cualquiera, sino
de la autoridad competente, autoridad que a su vez sepa someter su voluntad a su razón y
ésta a la Razón Suprema, todo ello en la búsqueda del Bien Común.
La razón es quien conoce la Ley Eterna, dando lugar a la Ley Natural o Ley Moral Natural,
y el seguimiento de ella en el Derecho Positivo es lo que asegura la realización del orden
justo. Por ello afirma Santo Tomás que toda ley establecida humanamente tiene tanto de
razón de ley en cuanto se derive de la Ley Natural75, evidenciando con ello cómo no
existen, o mejor, cómo no deben existir dos derechos distintos y opuestos, sino un solo
Derecho. Pero debido a las limitaciones de la racionalidad humana, reconoce Santo Tomás
que no toda Ley Natural es perceptible intuitivamente y por tanto es la razón la que debe
desentrañar lo justo dando lugar a la Ley Humana.
Hay pues una subordinación del Derecho Positivo o Ley Humana a la Ley Natural, o
Derecho Natural como expresión del Orden Natural en el campo de la justicia, de tal
manera que la juridicidad del primero depende de cuanto reciba o contenga del segundo.
Con ello afirmamos que el Derecho Positivo debe seguir el Natural, y su fuerza coactiva se
desprenderá de la conveniencia de realizar la justicia, pues de no seguirla, ya no tiene razón
de ley sino de iniquidad y corrupción.
No debe entenderse el Derecho Natural como un derecho abstracto o solamente como un
conjunto de principios de los cuales deducir otros a la manera de una pirámide jurídica,
72
GRANERIS, Giuseppe. Op. Cit. P. 30.
DE AQUINO, Santo Tomás. Op. Cit. Tomo V i-II; 57 1 ad 2 um.
74
Ibid. Idem.
75
Ibid. Op. Cit. Tomo VI I-II; 95, 2.
60
73
donde el Derecho Natural es la cúpula y el Derecho Positivo la base que debe subordinarse,
pero que no es en sí mismo expresión de Derecho Natural.
El Derecho Natural estará presente, ya con mayor o ya con menor intensidad, en la Ley
Humana, en cuanto ésta lleve en sus disposiciones mayor o menor contenido de preceptos
de orden natural. Así de las Leyes Positivas, en algunas todo su contenido será de Derecho
Natural, como al prescribir que nadie puede quitar la vida a otro indiscriminadamente, pero
en otras su contenido será fijado por la razón humana, como conducir el auto por el lado
derecho de la vía, que sin embargo tiene su fuerza coactiva en virtud del respeto a la vida de
los demás y realiza tal precepto.
Se entiende así el Derecho como un solo cuerpo donde la juridicidad viene dada por el
cumplimiento de la Ley Natural y que requiere cuando éste se hace menos evidente la
determinación de la razón humana. Representado de manera figurativa, resultaría como un
solo rectángulo cortado por una línea diagonal de izquierda a derecha, que significa el
decrecimiento de la juridicidad. De tal modo que el extremo izquierdo nos muestra la
coincidencia entre el Derecho Natural y el Positivo en determinados preceptos y en el
extremo derecho vemos el Derecho Positivo que participa en grado menor del Derecho
Natural, pero realizándolo gracias a la determinación que de ella hace la voluntad y la razón
humana.
Gráficamente, siguiendo a Giuseppe Graneris76, la relación entre el Derecho Natural y el
Derecho Positivo sería así:
Gráfica No. 2
Relación entre Ley Humana y Ley Natural
76
DERECHO
DERECHO
NATURAL
POSITIVO
GRANERIS, Giuseppe. Contribución Tomista a la filosofía del Derecho. Ed. Eudeba. Buenos aires.
1973. P. 76.
61
Debe entenderse por tanto que la Ley Natural o Ley Moral Natural, que en el campo de la
justicia, conforma el orden justo del Derecho Natural, posee como uno de sus primeros
principios el que la autoridad humana lo determine para los casos concretos, cuando éste no
aparezca evidente.
2.5.8 Relación entre Ley Natural y Ley Eterna.
La Ley Natural es un conocimiento racional de esa Ley Eterna de Dios y por tanto una
mínima parte de ella. La Ley Eterna es por tanto equiparable al Bien Común Trascendente,
en cuanto es la Razón Suprema de Dios existente solamente en Él. Y todo conocimiento
racional de ese Bien Común Trascendente se constituye en un Bien Común Inmanente en
cuanto poseído por los sujetos, que a su vez al concretarse a las circunstancias sociales
determinadas conformará el Iustum Sociale o “Lo justo Social”.
2.5.9 La finalidad del Derecho Positivo.
Ha quedado expuesto que el ordenamiento jurídico debe conducir a la realización del Bien
Común y esto nos dice su finalidad remota. Pero, ahora cabe preguntarse desde la Filosofía
del Derecho ¿cuál será el fin próximo propio del Derecho?
Generalmente se ha discutido si su fin propio radica en la justicia o es la seguridad, ya que
para algunos la seguridad es la garantizada por el Derecho y no así la justicia, que como
virtud no se adquiere por el sólo ejercicio de la ley. También argumentan que la justicia,
como orden y no ya como virtud, tampoco se alcanza pues es dinámica y el Derecho debe
lograr la seguridad o estabilidad necesaria para la subsistencia de la sociedad.
Siendo la seguridad un valor indispensable para la realización de la justicia por cuanto
permite, al decir de Guzmán Valdivia, tener no sólo la íntima convicción de que "su
situación personal no será modificada por la violencia", sino algo aún más allá, "una
realidad objetiva que lo resguarda en su vida, en sus acciones y en sus bienes,"77 es decir:
"la certeza de la fijación de unos derechos entre los asociados y certeza de su ejecución"78.
De lo anterior se concluye entonces que el orden seguro conlleva un bien y es en sí justo.
Pero el Derecho no se contenta con mantener un estado inmóvil e inmutable de las cosas,
sino que busca la actuación de la justicia que en el orden temporal es siempre dinámica, no
77
78
GUZMAN VALDIVIA, Isaac. Para una Metafísica social. JUS. México 1947. 225.
GRANERIS, Giuseppe. Op. Cit. P. 114.
62
solamente por el mayor conocimiento que de lo justo se va teniendo, sino por la variación
en las relaciones y circunstancias que rodean las mismas.
Es importante tener en cuenta que el Derecho, en su búsqueda por la justicia, no puede
llegar al extremo de poner la justicia por encima de todo, como sería el caso de permitir
lograr justicia por la propia mano en desmedro de la seguridad social, pues ello sería
siempre causa de injusticia.
Finalmente, no existe contradicción entre estos dos fines de seguridad y justicia por cuanto
aplicamos el principio según el cual "las cosas se refieren al último fin común a través del
fin propio, y por tanto según la diversidad del fin propio se produce la diversa relación al
fin último"79.
Siendo así, el Derecho tendrá como objeto formal quod (esencial) ala justicia y como
objeto quo (método) la seguridad. La seguridad será un fin próximo que conduce a uno
más remoto que es la justicia, es decir que la seguridad es un fin próximo que como tal, está
sobre la vía que conduce al fin remoto.
La finalidad del Derecho será entonces la de "establecer un orden según la justicia: ordo
secundum iustitiam"80.
2.5.10 Derecho y Persona.
Teniendo en cuenta el estudio previo sobre la persona y su dignidad que desde la
perspectiva de la filosofía de la educación se realizó y que en todo es aplicable a este nuevo
acápite, es importante ahora fijar que entiende el Derecho por Persona para resaltar sus
coincidencias y diferencias.
El derecho, como ordenamiento de las relaciones humanas de carácter jurídico, supone que
el destinatario de dicho orden no sea una cosa cualquiera, sino que es el hombre mismo
quien se constituye en el objeto regulado. Pero a su vez, el hombre es un ser capaz de
intervenir, como titular de derechos y obligaciones, es decir como sujeto jurídico o Persona,
dando lugar a que pueda afirmarse que no solamente es objeto regulado por el derecho, sino
principalmente actor o sujeto de derecho, sin el cual carecería de sentido alguno tal
ordenamiento.
79
80
Ibid. P. 116.
Ibid. P. 121.
63
Ha sido largamente estudiada por filósofos y juristas, la vinculación existente entre los
conceptos de hombre, persona y personalidad jurídica. Para efectos de este trabajo basta
afirmar el estado general de la cuestión, de tal manera que se afirma con apoyo en diferentes
ciencias, que todo hombre es persona, sin distinción o condición alguna, lo cual a su vez es
consagrado tanto por el ordenamiento jurídico internacional81 como nacional82.
Pero cuando se pregunta más concretamente por el carácter de la personalidad jurídica, se
refiere a un concepto diferente, al cual se le atribuye capacidad de ser sujeto de derechos y
obligaciones jurídicas. Se habla entonces de una categoría jurídica por la cual se otorga el
carácter de “sujeto capaz” ante el derecho, es pues una “forma jurídica de unificación de
relaciones. Y puesto que las relaciones jurídicas son relaciones humanas, y el fin de ellas es
siempre la realización de intereses humanos, la personalidad puede no sólo concederse al
hombre individual, sino también a colectividades o a otro sustrato de base estable, como los
bienes de una fundación”83.
Encontramos aquí la común distinción del derecho, entre persona natural y persona
colectiva o jurídica propiamente dicha, entendiendo por persona natural al individuo de la
especie humana y por persona jurídica a las corporaciones, asociaciones, sociedades, y
fundaciones que siendo organizadas por el hombre, el derecho les atribuye personalidad
jurídica. Tal reconocimiento se ha extendido en diversas legislaciones y aún en la
colombiana a las denominadas sociedades unipersonales, donde ya ni siquiera se exige la
unión de dos voluntades, sino que como resultado de un acto unilateral puede conformarse
una persona jurídica distinta del mismo individuo que la crea84.
Por razones éticas, hay una clara identificación hoy en día entre el individuo y la persona
natural, sin querer decir con ello que sean conceptos idénticos, pues lógicamente el derecho
solamente toma algunos de los aspectos del hombre, siendo éste último en cuanto persona
individual un ser más completo, más complejo y “primero ontológicamente”85. En todo
caso la personalidad jurídica tiene su fundamentación en las características propias del
hombre, quien por ser libre, dotado de razón y voluntad, siempre tiene derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica y en el caso de las personas colectivas o
81
PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA. Convención americana sobre derechos humanos. 1969.
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. 1991 Ibid. Artículo. 13. Código Civil Colombiano.
Artículo 74. Compilado por Jorge Ortega Torres. Editorial Temis. Novena edición 1983.
83
RECASENS SICHES, Luis. Introducción al estudio del Derecho. Ed. Porrúa. México 1996 11 edición. P.
153.
84
Ley 222 de 1995 de la República de Colombia.
85
RECASENS SICHES, Luis . Op. Cit. P. 153 y ss.
64
82
jurídicas, dependerá de la política legislativa adoptada, pero en todo caso deberá reconocer
el que las agrupaciones humanas y sus derechos, son anteriores al mismo Estado, que las
reconoce en el campo del derecho, respetando la libertad del hombre para actuar.
Es así como “por debajo de este pensamiento late la idea de que hay no sólo derechos
fundamentales de la persona humana en tanto que tal, sino también derechos básicos de
muchos entes sociales, los cuales deben ser reconocidos y garantizados por el Estado, es
decir, por el orden jurídico positivo”86. La anterior afirmación nos hace pensar en la familia
y en las instituciones educativas y como ellas se deben relacionar con el Estado.
Cuando se dice que el derecho tiene por finalidad la persona misma y no ya la seguridad
jurídica, la justicia y más allá el bien común, se afirma que el hombre integro está por
encima del derecho, pues se constituye en su regla última. Es decir que la persona no
solamente es sujeto del derecho, sino fundamentalmente su sentido último. Por eso cuando
el derecho regula la personalidad jurídica, solamente actúa sobre un campo ciertamente
superficial de la persona humana, que si bien es con el fin de llevarla a su plenitud, no
puede ejercerlo sin embargo más allá del campo propiamente jurídico, dejando intocables
aspectos ajenos a la justicia como pueden serlo el amor, su intimidad, su conciencia, en fin,
esos elementos que se vio conforman de un modo amplio la dignidad de la persona humana.
Vale la pena subrayar que hay dimensiones de la persona y de los conglomerados sociales
que no están sujetos al campo jurídico pues éste supone unas prestaciones y debe ser
entendido como un derecho - deber obligatorio. Es así como se le escapa al derecho por
ejemplo, el que un padre de o no permiso a su hijo para salir al parque, o para no comer
vegetales o para ponerse tal o cual ropa. Este punto es de crucial importancia para las
relaciones Derecho y Educación y podemos denominarlo como “prioridad de la persona y
de la familia sobre el Estado en la Educación de los hijos”.
El derecho a través de sus diferentes expresiones, tiene por función juzgar las actuaciones
humanas (mandar, prohibir, permitir o castigar87) y por lo tanto indica el deber ser que lo
guía en su vida, dentro del campo jurídico, teniendo en cuenta los elementos propios del
derecho antes estudiados. Se constituye el derecho en una norma a seguir y por lo tanto
posee un criterio pedagógico, plasmado explícitamente en el ordenamiento jurídico y con el
cual entramos en contacto permanente, generando un diálogo del hombre con el derecho, en
el cual, se quiera o no, se busca encontrar y aprender la verdad del entorno social, más o
menos amable, más o menos confiable, que le rodea.
86
87
Ibid. P. 162.
Código Civil Colombiano. Artículo 4 Ibid.
65
Mientras tanto, a la educación le corresponde la búsqueda de la formación del hombre de un
modo integro y personalizado como quedó dicho, de tal manera que su campo de acción es
mucho más amplio que el propio del derecho en cuanto guía de la persona humana.
Es importante resaltar que cuando se habla de persona, tanto en derecho como en
educación, debemos entenderla como aquella “sustancia individual de naturaleza racional e
incomunicable”88, nos referimos al sustrato último y completo de la persona por el cual es
posible la existencia de relaciones sociales y lógicamente también las relaciones jurídicas.
Sin dicha sustancia no podría haber una actuación jurídica, es decir que se hace necesaria la
existencia de un “funcionario” que las desarrolle89.
El derecho y la persona son pues inseparables y no en vano se puede afirmar que la regla del
derecho es la persona misma, de tal manera que la suerte del derecho dependerá del respeto
a la dignidad de la persona humana, quien a su vez ha puesto muchas veces
inconscientemente su felicidad en la letra del derecho, sin darse cuenta que su vida como
persona va mucho más allá del campo jurídico. Pero cuan importante es también para la
dimensión social del hombre, el acompañamiento de un derecho positivo que le permita
encausar todas sus capacidades para alcanzar su fin último, cobrando especial importancia
en ello la defensa de los derechos humanos, capítulo fundamental en la vida moderna y que
merece un estudio más detenido.
2.5.11 Los derechos humanos como parte de los derechos naturales.
Ha quedado expuesto como la persona humana y su dignidad son el centro mismo del
derecho, tanto por cuanto las normatividad tiene por finalidad misma la persona humana,
que nunca puede ser medio, como por su fundamento y origen, pues solamente en la
persona se concibe hablar de derechos y obligaciones, debido a su carácter racional y
volitivo, por tanto libre para construir su propio ser, perfeccionamiento que es un deber
moral que sustenta la exigibilidad de unos derechos propios y la correspondiente
obligatoriedad para otros y para sí mismo.
Aunque el término Derechos Humanos es reciente, el contenido de su tratamiento es tan
antiguo como la filosofía que coloca al hombre como centro del universo en las diferentes
corrientes filosóficas. Ya los estoicos afirmaron una idea universal de humanidad por lo
tanto con una igualdad y dignidad propias, idea que sería ampliamente reforzada en
88
RODRIGUEZ FLOREZ, Juan Antonio. La persona en el pensamiento de Octavio Nicolás Derisi. Revista
Universitas. Junio 1997 Santafé de Bogotá, D.C.. P. 452 y ss.
89
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op. Cit. P. 165.
66
occidente con la expansión del cristianismo y su idean de fraternidad universal como “hijos
de Dios”.
Formalmente se remonta la historia de los derechos humanos a la Carta Magna del año
1215, en Inglaterra, como un límite a los poderes de la monarquía y en este mismo sentido
en 1688 se establece el respeto a los derechos de la persona humana.
Otros momentos importantes en el desarrollo de los derechos humanos está en la
declaración de independencia de los Estados Unidos, el 4 de julio de 1776, que garantiza
los derechos inalienables de la persona humana, ratificados posteriormente en la
Constitución y sus primeras diez enmiendas y en 1789, con la Revolución Francesa y su
famosa Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano.
Finalmente, en el siglo pasado se consolida la idea de los Derechos Humanos en diferentes
declaraciones de orden internacional como la Carta de San Francisco, del 26 de junio de
1945, la Declaración de los derechos y deberes del hombre en la IX Conferencia
Panamericana de Bogotá y la Declaración Universal de los derechos del hombre por las
Naciones Unidas, ambas en 1948.
Aunque las anteriores declaraciones se abstienen de hacer un voto por la doctrina
iusnaturalista, es claro que el mismo hecho de su elaboración, manifiesta la intención
expresa de aceptar la existencia de unos derechos superiores a los consagrados por los
Estados y que tienen su raíz en el hecho de ser inherentes al hombre, dada su esencia
humana. Podemos afirmar que es la dignidad de la persona humana el fundamento de todos
los derechos humanos y que tal y como ya se dijo, dicha dignidad le hace ser Persona y de
allí se debe derivar todo tratamiento del tema de la Persona Jurídica, tanto natural como
Moral o colectiva.
Lo anterior prueba que los derechos humanos son objetivos, tanto por su reconocimiento
explícito a niveles internacional y nacional, como por su fundamento racional. Esta
objetividad mira a su consideración como derechos universales y necesarios y no puramente
históricos o relativizables es decir como Derechos Naturales.
Más discutido es el tema sobre si ellos tienen carácter de absolutos, a lo cual se debe
afirmar que ni el hombre mismo lo es, ni cada uno de los derechos en su individualidad
puede serlo, pues se seguiría el absurdo del endiosamiento del hombre y de la
incompatibilidad y enfrentamiento de los diferentes derechos de los distinto hombres y aún
67
de los derechos en un mismo sujeto. Es por lo tanto necesario considerar que son derechos
que siguen la naturaleza limitada del hombre y que deben mirarse en un conjunto de
derechos organizados jerárquicamente.
Siguiendo pues la naturaleza del hombre, un primer corolario de la dignidad de la persona
humana, es que el primer derecho humano es el derecho a la vida90.
Esto se deduce con evidencia si observamos que cualquier otro derecho supone la vida
misma y que en la medida en que se ataque el derecho a la vida se atacan todos los demás
derechos, que puede decirse se verían reducidos proporcionalmente. La vida del hombre no
es un mero hecho biológico sino que es una vida diferente a la de una planta o un animal,
pues expresa una dignidad personal con derechos y obligaciones que se tienen por el solo
hecho de existir.
En segundo lugar se debe decir que la vida del hombre tiene una naturaleza propia que es la
de ser libre y por tanto capaz de autodeterminación. El hombre tiene la capacidad de
hacerse a sí mismo como un deber, con su correlativo derecho, o si se quiere al revés, como
un derecho a ejercitarse en todos los campos, con sus correlativos deberes, sin los cuales
caería en un puro libertinaje. Negar la existencia y prioridad de la libertad humana es
propugnar por un determinismo, ya sea de carácter materialista o diferente como podrían
serlo la historia, la cultura, el Estado, el destino o cualquier otra forma que se considerará
inmaterial, que contraría nuestra experiencia diaria e íntima de la libertad.
La vida libre del hombre se constituye entonces en el núcleo fundamental de la dignidad de
la persona humana y de la cual se derivan los demás derechos humanos, cualquiera que sea,
ya que se requiere del sustrato humano vivo para el ejercicio de la libertad, libertad que a su
vez es imprescindible para poder no solamente defender los demás derechos, sino
fundamental mente, ejercerlos hasta su realización plena.
El hombre que obtiene logros no por mérito propio, realmente no se construye y podríamos
decir que no obteniendo justamente sus bienes en lugar de crecer, disminuye. Así mismo la
educación que no se acoge a este principio de la libertad, dándose y acogiéndose
libremente, realmente no puede decirse que es plenamente humana. De allí la importancia
del tema del libre desarrollo de la personalidad consagrado en la Constitución y considerado
como tema final de este estudio.
90
RECASENS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho. Editrial Porrúa. México. 1995. 11 edición. P. 559 y
s.s.
68
Tanto el derecho a la vida como el derecho a la libertad y los demás derechos humanos y
naturales poseen unos límites para ejercerse, que podemos91 resumir en tres:
•
Los propios de la naturaleza del derecho. Es decir que cada derecho tiene una finalidad
que le es esencial y por lo tanto solamente se justifica su ejercicio dentro de los cauces
necesarios para alcanzar la finalidad para la cual está. Así, por ejemplo; la libertad
religiosa tiene sentido en la autonomía para vincularse con un ser superior, pero no para
enriquecerse o engañar a otros. El fin mismo del derecho al trabajo es desempeñar una
actividad lícita para la construcción de mi felicidad y de mi familia y no puede
argumentarse como derecho para no cumplir con las normas de salubridad pública o de
libertad de expresión.
•
El derecho de los demás. No puede esgrimirse mi derecho contra los demás que tienen
igual o superior derecho. De lo contrario llegaríamos a injusticias por el carácter
particular de una u otra persona. Así el derecho a la vida de una persona vale lo mismo
que el de otra de diferente raza, edad, sexo o condición alguna. Así que mi derecho una
vez contemplada su finalidad propia, tiene que hacer caso del aforismo por el cual mis
derechos van hasta donde van los de los demás. Así el derecho de propiedad no puede
esgrimirse para destruir bienes de otros o la libertad de expresión no puede silenciar el
derecho de otro a expresarse igualmente.
•
Finalmente, los derechos humanos tienen límite en el bien común, de tal manera que por
circunstancias de orden público y del orden moral, pueden verse limitados los derechos
en razón de la primacía del bien común sobre el particular. Así el derecho a la libre
locomoción puede verse limitado en caso de guerra.
Los derechos humanos tienen unas propiedades que son importantes para la determinación
de aquellos que si pueden considerarse como tales y nos guían el ejercicio de los mismos.
Son propiedades características de los derechos humanos y naturales, generalmente
reconocidas las siguientes:
•
91
Universalidad. Es decir que corresponden a toda persona en su sentido ontológico y
nadie puede ser excluido por motivo alguno.
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Elementos de Filosofía del Derecho. Universidad Sergio Arboleda.
Santafé de Bogotá 1997. P. 312.
69
•
Irrenunciabilidad. No puede renunciarse a un derecho que la naturaleza misma ha dado
y que se considera necesario para su desarrollo personal. Así pues a pesar de la facultad
propia del hombre de ser libre, no puede el renunciar a su bien sin perjuicio propio y
social.
•
Inalienable. No puede ser objeto de transferencia a otro y su fundamento esta en el
apartado anterior. La Constitución reconoce en el artículo 5, la primacía de los
derechos inalienables de la persona.
•
Imprescriptible. No se pierde, ni se adquiere con el simple paso del tiempo. Es decir
que no se modifica por condiciones temporales. Se tiene por el solo hecho de ser
persona en cualquiera de sus momentos de la vida. Es decir desde la concepción hasta
la muerte.
•
Incondicional. No depende de ninguna condición individual como, edad, sexo, raza,
condición física o mental, ni social como el origen, familia, nacionalidad, riqueza,
honor.
•
Preexistente a la legislación positiva. Son derechos que no dependen de formalidad
alguna, pues son innatos a la persona.
•
Reconocidos. Se descubren en la persona y pro tanto no son convencionales ni
dependientes de un Estado. Su consagración no los crea, simplemente reconocen el
hecho de su existencia.
•
Formalmente inmutables. Quiere decir que la esencia del derecho y su finalidad no
cambia. Puede si modificarse materialmente por el cambio en las circunstancias o en el
conocimiento que de él se tenga.
En conclusión los derechos humanos tienen los límites y las características propias de los
derechos naturales, y por tanto son perceptibles por la razón como necesarios y justos y
como parte de la ley Eterna que rige el universo, con independencia de su consagración
positiva y hacen parte fundamental de la dignidad de la persona humana.
70
2.6 PRINCIPIOS FILOSÓFICOS EN EL CAMPO DEL DERECHO.
Teniendo en cuenta lo estudiado anteriormente, referente a los distintos temas de la
Filosofía del Derecho deben concluirse como principios fundamentales de toda regulación
jurídica y en concreto del campo educativo, los siguientes principios:
•
Criterio Jurídico. El conjunto de normas que conforman el derecho debe ser siempre
interpretado con criterio, con sentido común, y principios fundamentales de ello son los
arrojados por la filosofía del Derecho que nos dice que el derecho mira siempre a la
Justicia, dentro de un Bien Común y con fin último en el bienestar pleno de la Persona
Humana.
•
Concepto análogo. No siempre se dice Derecho del mismo modo ni con el mismo
sentido. El Derecho incluye diferentes conceptos que relacionados entre sí, tienen como
primer analogado a la Justicia, sin la cual no hay derecho y de la cual se derivan sus
propiedades. Como una unidad completa puede decirse que el derecho es: Ciencia que
estudia el conjunto de normas que ordenan la vida humana, según las relaciones de
justicia entre las “personas”, con miras a la realización del bien común.
•
Relaciones jurídicas. Solamente aquellas relaciones que posean los elementos propios
de la justicia (alteridad, exterioridad y coercibilidad) pueden ser reguladas
acertadamente desde el Derecho. El derecho deberá abstenerse de regular el fuero
interno de las personas directamente, aunque es imposible que lo haga indirectamente.
No podrá usar la fuerza sino en el cumplimiento de lo que es posible darse de tal modo
y siempre supone un derecho subjetivo, correlativo a un deber.
•
Primacía de la justicia legal o social. Este principio nos hace ver que en el derecho,
como se dijo de la educación, el interés social o del todo, es primero y más importante
que el particular, el cual deberá ceder y ordenarse al bien común para poder realmente
ser justo. Ello implica, para no generar arbitrariedades que siempre se respete la
primacía de la persona como sentido de toda disposición y que realmente sea un bien
verdadero el perseguido.
•
La Ley Humana debe subordinarse a la Ley Natural. Se acoge una posición
Iusnaturalista, en la cual la razón humana es capaz de descubrir los principios de la ley
eterna, que rigen todo el universo y dentro de los cuales se rige la moralidad del
hombre. Siendo así toda ley humana debe seguir la ley moral natural propia de la
71
naturaleza humana y sus relaciones, pues de lo contrario se corrompería. No hay
derecho si no es ético.
•
La ley humana es un bien. El derecho positivo o ley humana no deben verse como un
mal o un impedimento, por ejemplo en el desarrollo de la educación. La naturaleza
misma del hombre y de las leyes pide que las normas de justicia se positivicen y sean
promulgadas para conocimiento de todos, partiendo de una autoridad que haya con su
razón estudiado lo conveniente para el perfeccionamiento del hombre en sociedad.
•
La finalidad del Derecho positivo es establecer un orden según la justicia. La finalidad
del derecho no es resolver conflictos de intereses sino fundamentalmente prevenirlos y
por ello debe explícitamente consagrar los principios de justicia, dentro de un orden
seguro, que es un requisito indispensable para que haya tal justicia. No es posible hacer
justicia por la propia mano y por ello se requiere la autoridad de un tercero cuando la
injusticia se presenta, para entonces volver las cosas a su cauce.
•
Persona: fundamento ontológico. La persona como sustrato ontológico es el
fundamento del derecho como de la educación y su principal punto de unión. Debe
recordarse siempre que la persona objeto y sujeto del derecho va más allá de la
concepción jurídica del mismo y supone una sustancia individual de naturaleza racional,
que es la misma que por medio de la educación formal, tiene la posibilidad de
perfeccionarse para alcanzar su felicidad.
•
Sentido pedagógico del derecho. El derecho debe poseer un sentido pedagógico, es
decir que el derecho debe cumplir con una función de enseñanza, mediante su autoridad
social y determinación de valores fundamentales. Debe servir de instrumento para el
mejor aprendizaje de la vida ética del hombre, en una sociedad justa. Cuando el orden
jurídico se aleja de la verdad y el bien, no educa sino que aleja al hombre de su
finalidad. Es importante que toda disposición legal tuviera criterio pedagógico pues allí
se debe poder anhelar conocer lo que es bueno y lo que es malo para la vida del hombre
y su sociedad. La sola omisión muchas veces es ya un silencio que debe preocuparnos
sobre lo que quiere decir para un niño o joven en formación.
•
La educación necesita del derecho. Siendo la educación un acto moral, que mira a las
relaciones entre personas, con el fin de alcanzar el mayor perfeccionamiento del
hombre, es necesario que se haga dentro de un ámbito de justicia, condición sin la cual
no es posible alcanzar el mayor bien común posible. Una educación que prescinda de
72
los criterios jurídicos, comenzando por la justicia, no es una educación para la
convivencia.
•
Prioridad de la persona y la familia sobre el Estado en la Educación de los hijos. El
derecho en su esfuerzo por alcanzar una mejor sociedad tiene unos límites, el principal
de ellos consistente en que no puede ir más allá de lo propiamente jurídico y solamente
puede intervenir para la consecución de su fin propio cual es el “orden según la
justicia”. Lo cual implica, en sentido negativo, que respete tanto los derechos de la
persona, de la familia y de cualquier sociedad, que sean previos a los derechos del
Estado; y en sentido positivo, que las regulaciones dadas por el se encaminen
verdaderamente al perfeccionamiento de la persona humana.
•
Los Derechos Humanos pilares del derecho natural. Los derechos Humanos son la
expresión más clara de un criterio personalista en el derecho y se fundamentan en una
concepción de la naturaleza humana. Estos derechos humanos tienen los límites y las
características propias de los derechos naturales, siendo prioritarios el derecho a la vida
y a la libertad y no dependen de una consagración positiva para su validez.
En conclusión, si puede y debe el derecho regular las relaciones educativas, pero no es
absoluto y discrecional en dicha labor, sino que sus directrices deben estar dirigidas y
limitadas por los principios que se han enunciado.
2.7 LAS FUENTES DEL DERECHO Y SU ORDEN NORMATIVO
Para continuar este estudio, no basta determinar cual es la naturaleza de la educación y el
derecho, sino que es imprescindible precisar como el derecho se concreta, lo cual nos lleva
al tema de las fuentes del derecho.
La palabra fuente quiere significar el “origen, causa o nacimiento, y también manifestación
o exteriorización de algo preexistente. De este modo se definieron las fuentes del derecho
como aquello que daba origen o nacimiento al derecho, como las formas de manifestación o
exteriorización del mismo.”92
92
AFTALION, Enrique R. VILANOVA José, Introducción al derecho. Abeledo Perrot. Segunda edición.
Buenos Aires. 1994 P. 627.
73
El tema debe comenzar con la clásica distinción entre fuentes materiales y fuentes formales
del derecho. Se entiende por fuente material todo aquello que contribuye a determinar el
contenido concreto de las normas jurídicas, ya de carácter político, religioso, filosófico, o
en general lo que podríamos denominar su origen de tipo sociológico.
Pero dichos contenidos requieren de un modo de ser, de una manera de expresarse que
denominamos fuentes formales y que se han definido como aquellos hechos o actos a los
cuales se les atribuye una específica aptitud para conformar normas jurídicas, tales como los
propios de una ley, de un contrato, de un decreto, etc.
2.7.1 Fuentes Materiales
En cuanto a las fuentes materiales del derecho, tema de la sociología jurídica, debemos
observar como naturalmente en el proceso de conformación de una norma jurídica son
muchos los factores que intervienen y sería prácticamente imposible una enumeración
completa de los mismos. Pero puede decirse que hoy los factores de negociación política
son muy importantes y van ligados con los económicos, pesando mucho menos otros
factores como los sociales, religiosos, éticos y aún ideológicos, para no hablar de los
pedagógicos.
En el caso de las regulaciones del campo educativo debe preguntarse cuáles son los factores
que intervienen en su construcción y determinación final, para darse cuenta a través de una
breve mirada que a pesar de múltiples esfuerzos de concertación para tomar en cuenta los
diferentes puntos de vista, comisiones de reforma, mesas de trabajo y otros, como sucedió
en el Plan Decenal de Educación (1996 – 2005) en desarrollo del artículo 72 de la ley
General de Educación, la realidad es que pocas veces son escuchadas la familia y las
instituciones educativas de cualquier nivel, lo cual deja en manos de otras fuentes
materiales, en ocasiones menos comprometidas, la producción del ordenamiento jurídico
respectivo, incluyéndose aquí las pugnas entre los diferentes estamentos de las ramas del
poder público.
Teniendo en cuenta que son muchos los factores que intervienen como fuentes materiales
en la conformación de una norma, sin embargo lo que más interesa recalcar nuevamente
como lo fundamental para el caso del derecho, es que sus contenidos, provengan de donde
provengan, deben ser realizadores de la justicia, pues sin dicha razón de justicia, cualquier
forma que adquiera posteriormente, no tendría razón de ser en el campo jurídico.
74
Es por lo anterior que el tema de las fuentes materiales nos conduce a la pregunta filosófica
sobre cual es la fundamentación última del Derecho positivo, pasando de largo por los
diferentes elementos próximos que lo originan o fuentes materiales, ubicándonos entonces
fuera del campo propiamente jurídico.
Partiendo de una nueva y breve mirada a la definición de derecho, se ve como la
importancia del Derecho Positivo radica en que consagra las facultades de las personas y
por tanto reconoce los derechos que estas tienen previamente y por el sólo hecho de ser
personas, con independencia de su estipulación explícita. Siendo así, el Derecho Subjetivo
es primero y más trascendente que las concepciones del Derecho como Arte, como Ciencia
y como Derecho Objetivo Positivo.
Vale la pena enunciar que el Derecho Subjetivo se ha entendido entre los juristas de
diferente manera. Así por ejemplo, algunos entienden por tal la situación de ejercer un
derecho en virtud de una norma jurídica positiva genérica, para otros dicha norma debe
regular específicamente el caso y para otros debe además prever sanciones; mientras que
para otro grupo se entiende por Derecho Subjetivo el poder o facultad de la voluntad de
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.93 Esta facultad en ocasiones toma
diferentes formas que la doctrina a agrupado en tres94: a) como reverso material de los
deberes jurídicos de todas las personas; b) como pretensión frente a determinadas personas
a raíz de una relación jurídica dada y c) con el sentido de poder de formación jurídica en la
cual el sujeto es determinante en la conformación de una situación.
En resumen lo que esta en juego es si el Derecho Subjetivo depende del Objetivo o
viceversa. Aceptando que los dos Derechos están íntimamente ligados y deben conformar
una unidad, no parece lo mejor lo planteado por las doctrinas normativistas95, para las
cuales el derecho subjetivo es dependiente de la consagración positiva, sino que por el
contrario se debe hacer énfasis en la primacía del derecho subjetivo96 como propiedad de la
persona humana, racional y volitiva, rasgos que lo hacen merecedor de unos derechos y
obligaciones, y consiguientemente capaz de exigir sus derechos y responsable de sus
obligaciones, y donde el Derecho Objetivo es conveniente a la naturaleza de las relaciones
humanas pero no constitutivo de los Derechos Subjetivos, sino meramente declarativo.
93
Ibid. P. 557.
RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit. P.140 y s.s.
95
Ibid. P. 146.
96
AFTALION, Enrique R. VILANOVA José, Op cit. P. 558 y s.s.
75
94
Debe entenderse entonces el Derecho Subjetivo como facultad propia de toda persona
humana, es decir como un derecho natural97, con primacía ontológica, cronológica y formal
con respecto al Derecho Objetivo Positivo. El Derecho Subjetivo es pues la facultad que
radica en cabeza de una persona, o también el "poder moral de poseer, de hacer, de omitir
alguna cosa. El derecho entendido de este modo es correlativo del deber"98.
Pero ¿de dónde o por qué surgen estos derechos subjetivos en la persona? ¿Son el
fundamento último del Derecho? Estas son preguntas que van más allá que la misma
Filosofía del Derecho, que requieren de la Antropología y aún más allá, de la Metafísica y
por tanto son equiparables a contestarnos por ¿cuál es el fundamento metafísico de la
justicia en los Derechos Subjetivos, estén consagrados o no por el Derecho Positivo?
La Filosofía del Derecho nos dice que el Derecho Subjetivo o "ius subiectivum” constituye
la base o fundamento del orden de la justicia (definida por “lo justo” o iustum
obiectivum)"99, es decir que el derecho subjetivo representa los extremos de la relación de
justicia.
Obsérvese entonces que el conjunto del Derecho es producto de las relaciones de justicia,
con derechos y deberes, que se establece entre personas con Derechos subjetivos y que
luego el Derecho Objetivo busca consagrar positivamente. Profundizando aún más se
observa que lo justo es exigible por alguien en virtud de que es propio de alguien, es “lo
suyo”. Pero, ¿qué es “lo suyo de cada cual” y como puede fundamentarse?
Siguiendo las anotaciones de V. Rodríguez, O.P., para encontrar porque se debe a otro algo,
nos afirma que "resulta claro que el deber específico de la justicia (ad alterum) se funda (y
en este sentido es posterior, con posterioridad de naturaleza) en el derecho del otro; pero
este derecho se funda, a su vez (y en este sentido es posterior, con posterioridad de
naturaleza), en el deber personal (pre - jurídico) de todo sujeto de derechos a perfeccionarse
integralmente en su vida personal y en su comportamiento socio - político"100.
Por tanto el Derecho Subjetivo, que debe ser respetado por el otro a quién corresponde por
lo menos la obligación negativa o deber de no interferir, realizando así la justicia, tiene su
raíz en la realidad antropológica y metafísica de la "inclinación natural al acto y fin
97
RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit.. P. 147.
GUZMAN VALDIVIA, Isaac. Reflexiones en Torno al Orden social. Ed Jus. México. 1983. P. 135.
99
RODRIGUEZ, O.P. Victorino. “Temas Clave de Humanismo Cristiano”. Ed. Speiro. Madrid. 1984. P. 278.
100
Ibid. P. 277.
76
98
debidos"101, en la ordenación de la voluntad libre del hombre a su perfección socio política. Es decir que la inclinación a la perfección, que es un deber intrínseco del ser
humano, soporta la posibilidad de exigir los propios derechos y la obligación de otros de
respetarlos, fijando así lo justo exigible por el ordenamiento jurídico, constituyéndose en un
intercambio equilibrado de derechos y obligaciones.
Si el Objeto del Derecho o justicia, mira a la determinación de los derechos subjetivos que
tienen su fundamento en la tendencia natural a la perfección del hombre, y el Derecho
Positivo debe consagrar tales derechos para su eficaz cumplimiento, resulta claro que el
fundamento del Derecho en su conjunto se encuentra en una metafísica antropológica, que
explica la naturaleza del deber de perfeccionamiento humano, sin el cual cualquier derecho
sería una arbitrariedad y los deberes puras cargas sin sentido.
2.7.2 Fuentes Formales
En cuanto al estudio de las fuentes formales se presentan diversos interrogantes que vale la
pena estudiar con el fin de entender con que instrumentos explícitos cuenta el gerente
educativo en su labor, no solamente para la solución de conflictos, sino principalmente para
su prevención. Se debe tener una guía mínima común que le permita identificar los
diferentes elementos del entorno jurídico de su labor, para que eso que en ocasiones parece
apabullarlo, sea mirado como una herramienta indispensable para sus propósitos educativos
dentro de un Estado Social de Derecho.
En primer lugar se determinarán cuáles son las fuentes habituales del derecho a lo cual
diremos que las principales son la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la
voluntad privada. Una vez sean definidas y analizadas se pasará a dar su clasificación y
ordenación.
2.7.2.1 La ley.
Ya se ha expresado anteriormente el concepto general de ley, su clasificación y relaciones
desde una perspectiva filosófica. Corresponde ahora el estudio de la ley como fuente
formal, que debe en todo someterse a los principios ya estudiados.
La ley como fuente formal del derecho positivo es pues un tipo particular de norma jurídica
que puede utilizarse en los siguientes sentidos: “a) en sentido restringido: Normas
emanadas del poder legislativo con carácter de leyes; b) en sentido amplio: el derecho
101
Ibid. P. 273.
77
escrito; c) en sentido amplísimo: Designa toda norma jurídica establecida en forma
deliberada y consciente.”102 Vale la pena recalcar que en el capítulo segundo nos referimos
a la Ley en sentido amplísimo y que ahora nos corresponde precisar los otros dos
significados.
En sentido restringido vale la pena también precisar la distinción entre ley en sentido formal
y ley en sentido material. Es ley en sentido formal, para algunos llamada ley particular, es
la dictada por el órgano legislativo según el procedimiento establecido, pero que carecen del
contenido de verdaderas leyes; por ejemplo las conocidas leyes de honores. Interesa mucho
más la ley en sentido material o ley general, por el cual son las dictadas por el legislador,
según el procedimiento dado y con contenido de verdaderas leyes en la medida en que
atiende a sus caracteres principales que son103.
•
Obligatoriedad: Es decir que tiene fuerza vinculante y por lo tanto esta puesta para ser
obedecida.
•
Generalidad: Cobija a todas las personas y situaciones que se encuentren en las
condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.
•
Permanencia. La ley rige un número indeterminado de casos y solamente termina su
vigencia por su derogación. En términos generales se puede decir que es promulgada
para durar.
•
Abstracta e impersonal. No está hecha para regir casos individuales.
•
Proviene del Estado. Corresponde a una manifestación consciente y deliberada de la
voluntad estatal.
•
Se reputa conocida. Nadie puede invocar su ignorancia para dejar de cumplirla. La
ignorancia de la ley no sirve de excusa.
102
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. Ed. Temis S.A. Décima edición. Santafé
de Bogotá, 1996. P. 124.
103
Ibid. P124 y s.s.
78
El Código Civil define la ley como “una declaración de la voluntad soberana manifestada
en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar,
prohibir, permitir o castigar”104
La Constitución prevé el procedimiento que debe seguir la expedición de una ley por el
Congreso y que a grandes rasgos consagra los siguientes pasos: Iniciativa, discusión,
aprobación, sanción presidencial y posibilidad de objeciones, promulgación y publicación.
Una ley deja de tener efectos por diferentes causas tales como el transcurso del tiempo
fijado en la misma ley, la consecución del fin que se propuso alcanzar, la imposibilidad de
un hecho que era presupuesto necesario de la ley, la determinación de otra ley en forma
explícita o tácita siguiendo los siguientes principios: La ley posterior deroga la ley anterior
cuando tienen la misma generalidad o la misma especialidad, pero la especial, aunque sea
anterior a una general, subsiste para ese caso, a menos que exista real incompatibilidad. La
nueva Constitución consagra en el artículo 170 la posibilidad de que por decisión popular o
referendo se derogue una ley. La declaratoria de inexequibilidad de una ley por
inconstitucional también la deja sin efecto. Es además principio general del derecho
consagrado105 que el desuso o inobservancia de una ley no la deroga.
Es importante además distinguir entre abrogación, que consiste en dejar sin efecto
totalmente una ley y derogación que lo hace total o parcialmente según lo indique. La
modificación o reforma consiste en dejar sin efecto una parte que es cambiada por otro
texto. La subrogación consiste en la sustitución de un texto legal íntegro, por otro.
Para efectos del trabajo se usa el término ley en su sentido amplio antes dicho, o como
derecho escrito, pues no interesa tanto si el órgano del Estado que de origen a la disposición
obligatoria sea el legislador u otro para conformar el ordenamiento jurídico vigente, aunque
como se verá luego, influya determinantemente en la conformación de la jerarquía
normativa.
Es así como son leyes la norma de normas, o Constitución, que no siempre tiene origen en
el legislador, las mismas leyes, los decretos, resoluciones y ordenes de niveles Nacional,
Departamental y Municipal, algunos de los cuales tienen el mismo valor que una
disposición del legislador por facultad constitucional otorgada al presidente (Decretos
legislativos en caso de estado de guerra, de grave estado de perturbación del orden público,
de perturbación grave e inminente del orden económico, social y ecológico o grave
104
105
CODIGO CIVIL. Artículo 4. Ibid.
Ibid. Artúculo 8.
79
calamidad pública, art. 212, 213 y 215 CN, decretos extraordinarios cuando el congreso le
otorga precisas facultades para expedir normas con fuerza de ley, art. 150, num. 10 CN.),
las ordenanzas de las Asambleas Departamentales y los acuerdos de los Concejos
Municipales.
Además aparecen a partir de la Revolución Francesa hasta nuestros días, numerosas
codificaciones que hacen parte fundamental del ordenamiento jurídico. La palabra Código
viene de la palabra latina codex referente a las tablillas utilizadas para escribir. Hoy en
día se entiende por código al cuerpo orgánico y sistemático de leyes relativas a una de las
ramas del derecho como puede serlo el penal, el laboral, el civil, etc. y buscan evitar la
dispersión legislativa.
2.7.2.2 La costumbre.
En términos generales se entiende por
conducta repetida tiene valor jurídico,
simples uso y la costumbre jurídica,
Pasquier106; aquel uso implantado en
jurídicamente obligatorio.
costumbre una conducta repetida, pero no toda
por lo cual se distingue comúnmente entre los
entendiendo por esta última, conforme a Du
una colectividad y considerado por esta como
Cronológicamente es un hecho histórico el que la regulación de las primeras comunidades
se hizo primero siguiendo las costumbres que las leyes escritas. Es así como en Roma,
antes de la ley de las XII Tablas la vida de los romanos seguía las mores maiorum, o
costumbres de tiempo inmemorial y casi siempre el derecho escrito que fue surgiendo poco
a poco, seguía muy de cerca la costumbre vivida y aceptada por la comunidad. Ejemplo
claro de lo anterior es la formación del derecho mercantil en las corporaciones de
comerciantes, que mediante la costumbre fueron reemplazando el ya anarquizado derecho,
una vez desaparecido el Imperio Romano, no solamente para regular sus relaciones, sino
también para emitir sus sentencias como el Libro del Consulado del Mar de Barcelona o las
Consuetudines de Génova.
La costumbre al ser elemento fundamental de la determinación del contenido de una norma
escrita o ley, es en tal sentido fuente material del derecho, pues al decir de Eugene Ehrlich:
“La costumbre del pasado se convierte en la norma del futuro”107.
106
MONROY CABRA, Marco Gerardo Ibid. P. 161.
RODRIGUEZ FLOREZ, Juan Antonio. LARGACHA ESCALLON, Pablo. La función probatoria de la
Costumbre Mercantil asignada a las Cámaras de Comercio”. Tesis de Grado. Universidad Javeriana, Bogotá,
1989. P. 34.
80
107
El valor de la costumbre como fuente formal depende de cumplir con los elementos
necesarios, exigidos por el legislador expresamente o bien tácitamente, para configurar una
norma social obligatoria y que se enuncian inmediatamente108.
•
Requisitos – Fundamento. Se refieren a la libertad, racionalidad y justicia del uso con
el fin de poner las bases sobre las cuales pueda hablarse de costumbre jurídica. Si la
práctica no es libre por parte del grupo social, si no es razonable y si no es justa pues no
puede ser una regla que haga parte del ordenamiento jurídico como expresión de la
razón del autor con miras a alcanzar un bien común. Este requisito interno, que parece
evidente y por ello es tácito, es fundamental pues es el que impide la consideración de
costumbres insanas o inmorales como obligatorias.
•
Opinio Juris. De acuerdo con la definición de costumbre jurídica, ya mencionada, es
requisito sin el cual no hay norma jurídica pues existiendo el uso, debe ser tenido como
“jurídicamente obligatorio”. Este elemento denominado también subjetivo, psicológico
o espiritual, de carácter positivo e interno no es de fácil determinación, pero se
desprende de la práctica consciente y deliberada, que entiende que su transgresión no
puede quedar impune o por lo menos que contraria una regla jurídicamente necesaria y
vigente.
•
Elementos Objetivos. Consiste en la repetición constante de actos uniformes y hace
referencia a que realmente haya un uso o práctica reiterada. Podemos decir que incluye
a su vez diferentes elementos que deben cumplirse y que son requisitos positivo,
objetivos y externos. En primer lugar debe ser Pública, es decir que debe ser conocida
ampliamente de manera que sea en algún grado evidente. Debe ser además una práctica
Uniforme, de tal manera que los actos ejecutados sean todos iguales, no decimos
idénticas, pero si por lo menos con diferencias menores que no modifiquen su esencia.
También debe ser Reiterada, con lo cual se pide que sea haya prolongado durante un
cierto tiempo pues se busca que la depuración del tiempo la haga consistente, sin que
pueda darse una medida específica, mas si una proporcionalidad entre el número de
reiteraciones y el tiempo en que se hayan dado los hechos constitutivos de la costumbre,
de modo constante y sin interrupciones. Finalmente debe ser General, con lo cual se
pide que sea practicada por todos o casi todos aquellos que tengan motivo o posibilidad
para realizarla, lógicamente circunscrita a un lugar dado y excluyendo las costumbres
particulares. Por tal motivo las costumbres pueden ser Universales conforme con el
derecho internacional, Generales para el territorio de un mismo Estado, o Locales
simplemente si se refieren a una parte como un puerto, ciudad o región.
108
Ibid. P. 44 y s.s.
81
Es importante la determinación de las clases de costumbres, según sea su posición frente a
las disposiciones legales, lo cual en un sistema de derecho como el colombiano determinará
su orden y forma de aplicación. Según dicho criterio las costumbres se clasifican en
secundum legem (o costumbre según la ley), praeter legem (o costumbre fuera de la ley) y
contra legem (o costumbres contra la ley).
Lo primero que debe afirmarse es que entre nosotros la costumbre contraria a la ley o
contra legem, ya sea de forma manifiesta o tácita, no es permitida (art. 3 C.Co., art. 1602
C.Co) y por lo tanto en caso de incompatibilidad siempre primará la norma escrita, sea del
rango que sea, quedando en este sentido y entre nosotros, excluida del carácter de fuente
formal del derecho.
En cuanto a las costumbres secundum legem o según la ley, son aquellas que guardan
armonía con el derecho escrito por haber surgido en desarrollo del mismo, ya como medio
de interpretación o adaptación de sus mandatos, adquiriendo por lo tanto la misma fuerza
de estás. En este caso la costumbre es reconocida por la ley, pero se discute su carácter de
fuente formal por que su fuerza jurídica le es dada por la ley a la que secunda y no
directamente.
Por el contrario, en el caso de la costumbre praeter legem o fuera de la ley, obra en su
contenido con independencia de una ley escrita, ya que hace referencia a materias o
relaciones sobre las cuales hay un vacío o laguna legislativa, de tal manera que no puede
decirse si está de acuerdo o en contra de disposición legal alguna. En este sentido puede
decirse que es más plenamente fuente formal, y que no importa por lo tanto que haya un
reconocimiento legal de sus elementos y su posibilidad de aplicación.
Según la materia de que se trate, la costumbre jurídica es válida en general en las diferentes
ramas del derecho y por lo tanto habrá costumbres civiles, mercantiles, laborales, bancarias
y por qué no: educativas, pero sin embargo es conveniente anotar diferencias importantes.
En materia Constitucional la costumbre no puede descartarse, pues precisamente la
Constitución por ser la Norma Primera del ordenamiento seguramente sus fundamentos son
consuetudinarios. En algunos sistemas constitucionales como el inglés esto resulta mucho
más veraz por ser principalmente consuetudinario. Pero en todo caso hay autores que le
otorgan un papel fundamental en cualquiera de los sistemas jurídicos ya que cualquiera que
sea la Constitución vigente, será tal gracias al acatamiento general, con lo cual aún en un
82
sistema de derecho escrito, "paralelamente al derecho constitucional escrito hay un derecho
constitucional de tipo consuetudinario”109. Lo anterior plantea un cuestionamiento difícil
de resolver, por cuanto se pone en duda la primacía de la norma fundamental, escrita o
consuetudinaria, pero más adelante será estudiado (ver 3.3), para determinar el origen y
jerarquía del conjunto del ordenamiento jurídico.
En el Derecho Internacional Público por ser un derecho en formación se puede encontrar
aún en nuestros días una gran fuerza de la costumbre, que poco a poco se va formalizando,
a partir de los convenios y tratados entre los países.
Siempre ha tenido un lugar especial la costumbre en materia de derecho comercial ya que
las múltiples prácticas y agilidad del mismo han hecho que sean los mismos comerciantes
los que sepan y estén interesados primeramente en fijar sus normas, respetando sus
acuerdos tácitos. Pero no solamente ha sido importante en la conformación del derecho
comercial sino que la misma ley comercial actual consagra normalmente la costumbre como
fuente formal del derecho de manera expresa, regulando lo concerniente a sus elementos,
valor y prueba110.
Se mantiene también en el Derecho Civil la fuerza de la costumbre, distinguiéndose de la
comercial, así como también ha venido evolucionando la distinción entre estos dos campos
tan cercanos del derecho privado, aunque quizá haya venido perdiendo su fuerza original
ante el movimiento legislativo y jurisprudencial tan abundante de los últimos tiempos.
En cambio, la costumbre está prácticamente excluida de algunas ramas como el Derecho
Penal Nacional y del Derecho Administrativo porque las actuaciones que ordenan, delitos y
actos administrativos, deben estar explícitamente consagradas, debiendo seguir los
principios de tipicidad y legalidad. Sin embargo, una rotunda descalificación puede ser
peligrosa pues si observamos el Derecho Penal Internacional, el principio de favorabilidad y
el transcurrir ordinario de las actuaciones de los jueces y funcionarios públicos, al decir de
Aftalión111.
2.7.2.3. La jurisprudencia.
El concepto de jurisprudencia tiene dos acepciones reconocidas. La primera hace referencia
a la ciencia del derecho o conocimiento del derecho (iuris prudentia) y la segunda, mucho
109
AFTALION, Enrique R. VILANOVA, José. Op Cit. P. 713.
RODRIGUEZ FLOREZ, Juan Antonio. LARGACHA ESCALLON, Pablo. Op. Cit. P.88 y s.s.
111
AFTALION, Enrique R. VILANOVA José. Op Cit. P. 712.
83
110
más común y de la que se trata aquí, se refiere al sentido concordante de las resoluciones de
los órganos jurisdiccionales (jueces) del Estado112.
En este segundo sentido, García Maynez ha definido la jurisprudencia como fuente formal
del derecho así: “el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones de los
tribunales”113.
Los fallos o sentencias judiciales tienen como fin resolver los conflictos de derecho
particulares según la legislación vigente (ley y costumbre) y por ello no siempre se le
reconoce la capacidad de ser creadora de derecho y fuente formal del mismo. Sobre ello
hay diversas posiciones que pueden resumirse así114:
•
La jurisprudencia es declarativa. Niega el carácter de fuente formal y se fundamenta en
que todo fallo sigue una ley general en la cual de algún modo está contemplado el caso
bajo estudio y que por lo tanto la norma ya esta dada y al juez solamente le cabe
declarar el derecho en una función meramente declarativa.
•
Lagunas de la ley. La jurisprudencia solamente es creadora de derecho cuando el juez
no encuentra norma aplicable al caso y para no negar el derecho y mediante el
cumplimiento del proceso de integración da lugar a una verdadera nueva norma que
llena el vacío. Aquí sería muy importante tomar una posición sobre si realmente se
acepta la existencia o no de vacíos legales (ley y costumbre). Históricamente los
exegetas del derecho pensaron en la posibilidad de eliminar tales vacíos, pero hoy en día
las nuevas corrientes y más que todo los hechos mismos, tan cambiantes, nos hacen ver
que esa es una pretensión racionalista y positivista inadecuada e irreal. De lo anterior se
concluye que por lo menos en este sentido puede hablarse de la jurisprudencia como
fuente formal del derecho.
•
La jurisprudencia es creadora de derecho. Se puede entender que se crea derecho en la
función judicial en dos sentidos; en primer lugar cuando define un caso particular,
utilizando el derecho vigente, pero incluyendo siempre los elementos propios de cada
caso, dictando lo que se convertiría en una norma de derecho individual. En segundo
lugar cuando en el sistema judicial se prevé la necesidad de acatar las decisiones
anteriores, conformándose un precedente obligatorio para los nuevos fallos.
112
Ibid. P. 714.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. P. 168.
114
Ibid. P. 169 y s.s.
84
113
No se ve mayor inconveniente en aceptar la jurisprudencia como fuente formal en la
definición de un caso particular por cuanto la justicia misma siempre exige su aplicación a
un caso concreto o valor de la equidad, pues por parecidos que sean dos casos, y por bien
que estén delimitados en la ley, siempre habrá circunstancias particulares que hagan de cada
situación algo único e independiente. Existiendo ley o costumbre aplicable al caso, de
todos modos esa aplicación requiere un ejercicio más allá de la simple lógica formal de un
silogismo, piden un acto de valoración prudencial que mire todas las circunstancias y dicte
una norma nueva que es la que finalmente guía el caso particular. Además la función del
juez siempre conlleva la interpretación del derecho dado, determinando su sentido, alcance
y finalidad, debiendo el juez elegir entre múltiples opciones y dando lugar a aplicaciones
mejores o peores, por ejemplo más o menos ajustadas a la ley que busca aplicar,
produciendo entonces normas individualizadas, que hacen muchas veces explícitos
conceptos consagrados en la ley o en los principios generales del derecho que guían su
labor. Como dice en su obra Monroy Cabra “el juez en nuestro derecho no puede cambiar
la ley pero al interpretarla está creando derecho y la jurisprudencia ha dado origen a grandes
concepciones jurídicas que en algunas ocasiones han tenido consagración legislativa.”115
De lo anterior se concluye que la jurisprudencia es fuente formal del derecho en casos
particulares, pero es mucho más complejo el tema cuando se trata de determinar si lo es con
carácter general obligatorio, tal y como se predica de la ley y la costumbre. Por eso debe
observarse con detenimiento este punto que se refiere al segundo modo antes enunciado o
precedente judicial.
Para ello es importante conocer la existencia de los dos grandes sistemas jurídicos
existentes en occidente y conocidos como anglosajón o consuetudinario y el continental o
del derecho escrito, este último al que pertenece el derecho colombiano por tradición.
•
Anglosajón. Es un sistema fundado en la costumbre general y se lo interpreta como
manifestación de la obligatoriedad del precedente judicial (staredecisis), de tal manera
que la norma fundamental misma consiste en el seguimiento del derecho creado por los
jueces aplicable de modo general, respetando la tradición y dejando los cambios
solamente para hechos inevitables, que aparecen más bien como nuevas formas de algo
antiguo.
En resumen puede decirse que el sistema anglosajón está conformado por tres
elementos fundamentales: a) el common law en sentido estricto que consiste en el
precedente de los tribunales, que si son superiores serán de aplicación autoritaria y si
115
Ibid. P. 174.
85
son inferiores tendrán el carácter de persuasivos. En todo caso si bien el juez crea el
derecho, está atado por la obligatoriedad de los fallos anteriores; b) la equity, que es
una rama de la jurisprudencia que emana de tribunales especiales y c) el estatute law o
derecho legislado conformado por las leyes emanadas del órgano legislativo.
De lo anterior cabe resaltar que la fuerza jurisprudencial está en una serie de elementos
similares a los de la costumbre, pero una costumbre muy especial que es la “costumbre
judicial,”116 y que nos hace preguntarnos si en este sentido realmente es una fuente
diferente.
Para algunos la existencia de los elementos propios de la costumbre le quitaría el
carácter de fuente pues la fuerza obligatoria y el ser tenida por derecho resultaría
solamente de cumplir con los elementos propios de la costumbre. A ello debemos decir
que la eliminación de la distinción le restaría el valor que tiene la labor del juez y el
aporte de fuerza obligatoria que otorga una sentencia o fallo por el hecho de ser tal, a
raíz de la investigación y determinación posterior del caso sub judice (bajo juicio)
mediante una consideración valorativa y por lo tanto normativa, nueva y específica,
máxime en un sistema como el anglosajón donde es sabido que lo que da carácter
obligatorio es el hecho de la reiteración “judicial”.
En algunos casos, se exigió que la costumbre para ser tal debería ser reiterada por fallos
judiciales. Aquí ocurriría el caso contrario, desapareciendo la costumbre como fuente
formal, siéndolo solamente la jurisprudencia la que otorgaría la fuerza vinculante
general y definitiva, negando el valor de fuente formal al derecho.
Es por eso que debe mantenerse la distinción entre las dos fuentes, la costumbre que
como tal no requiere de la reiteración judicial sino que por el contrario es guía para el
juez en su fallo; y la jurisprudencia, que aunque tenga elementos consuetudinarios, su
carácter específico le viene dado del hecho de ser sentencias judiciales, sin las cuales no
tendrían el valor dado por el ordenamiento y la comunidad. Son pues el conjunto de
fallos los que pueden constituirse en fuente formal general y obligatoria.
Afirmar que la jurisprudencia recibe su valor de otra fuente, sería tanto como decir que
la única fuente formal es la ley escrita, en virtud de que también la costumbre es
permitida por ella (aún en el caso de la costumbre praeter legem o en reemplazo de la
116
AFTALION, Enrique R. VILANOVA José. Op Cit. P. 715.
86
ley y en especial la costumbre secundum legem o según la ley, como se observó
anteriormente) y que la jurisprudencia tiene solamente el valor que la ley le otorga. Si
bien es cierto, como se explicará más adelante, que en algunos ordenamientos jurídicos
la ley es superior a las otras dos fuentes ya estudiadas, en otros casos puede serlo la
costumbre o la jurisprudencia, dependiendo entonces de la voluntad del poder
constituyente primario o su delegado, que lo determine, quedando abierta la discusión
sobre cual podría ser el mejor de los sistemas. En todo caso, aunque tenga prioridad la
ley escrita, ello no elimina el reconocimiento, expreso o tácito, que el mismo
ordenamiento jurídico pueda dar a otras fuentes formales, aún distintas a las
tradicionales, manteniendo ellas su naturaleza diferente e independiente de fuentes
formales primarias, aunque con un grado de aplicación jerárquico subordinado, si así se
ha fijado, constituyéndose en fuentes secundarias.
Vale la pena anotar que pensadores de la corriente denominada anti – formalista, como
Roscoe Pound, citado por Diego López Medina117 opinan que la distinción entre fuentes
primarias y secundarias es ilusoria al existir otras fuentes no previamente definidas y
jerarquizadas como las “técnicas e ideales del derecho”, dando lugar a posibles
“pirámides alternativas” del manejo de las fuentes. La anterior posibilidad supone en
todo caso el ser reconocidas, expresa o tácitamente por el conjunto del derecho vigente
organizado bajo un sistema propio.
Hay entonces en cualquier sistema y en particular en el anglosajón, algunas diferencias
importantes entre la costumbre general y la costumbre judicial (jurisprudencia) tales
como las siguientes118: a) Mientras que la costumbre judicial se forma solamente ante
los conflictos que originan la intervención del Estado para dar solución, la costumbre
general se va formando por el ejercicio de derechos y deberes de los particulares. b) El
autor de la costumbre judicial es un juez o tribunal mientras la costumbre general tiene
origen en la actuación repetida de los particulares. c) La costumbre judicial es producto
de una reflexión y estudio comparativo mientras que la general, sin ser irracional, es
espontánea, resultado de actuaciones no premeditadas en tal sentido. d) La
conformación de las costumbres generales es a partir de acciones repetidas que luego
son probadas si así lo exige la normatividad, mientras que la costumbre judicial, además
de tales acciones o hechos constitutivos de un caso, es producto de la repetición de
fallos concordantes.
En síntesis se puede decir que bajo este sistema anglosajón no hay duda de que la
jurisprudencia es fuente formal del derecho con carácter general y obligatorio, así se
117
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 2000. P.
220.
118
AFTALION, Enrique R. VILANOVA José, Op Cit P. 715.
87
piense que su fundamento jurídico este en el carácter de ser fallos judiciales o en la
costumbre o en la ley.
•
En cuanto al sistema continental, también denominado de derecho escrito o romanista
por ser el consagrado durante el imperio romano, que luego se extendió por todo el
continente y llegó a Latinoamérica luego del descubrimiento, se vivió como una
realidad que el derecho era la ley escrita, criterio que fue fuertemente reforzado durante
la revolución francesa y los procesos codificadores posteriores, que tuvieron la
oposición de la escuela histórica del derecho, encabezada en Alemania por Von
Savigny, sin triunfadores ni vencidos.
En este sistema, son raros los casos en los cuales la ley le da el carácter de derecho
vinculante, con carácter general, al precedente judicial, quedando entonces
imposibilitado el juez para aplicar la jurisprudencia como fuente formal y el común de
los ciudadanos en libertad real, aunque riesgosa, de no obedecer los antecedentes
judiciales. Si la ley escrita otorga, como sucede en ocasiones, algún valor a la
reiteración jurisprudencial, son pocas las veces que lo hace con efectos generales,
teniendo normalmente solamente la función de organizar la rama jurisdiccional en su
ejercicio, manteniendo así la seguridad jurídica.
En este mismo sentido se afirma que “el Estado, y por su intermedio la comunidad, no
dan al juez más facultad específica que la de decidir el caso concreto; el establecimiento
de normas generales es, en principio monopolio del legislador, y por lo tanto los
sentidos genéricos que se encuentran en la repetición de fallos o jurisprudencia no
pueden ser tan obligatorios como la ley para el juez que ha de fallar un nuevo caso”119.
El juez se enfrenta muchas veces ante el dilema de seguir su interpretación de la ley o
seguir el precedente judicial preexistente. Sabiendo que realmente es libre de escoger
sin mayores coacciones, conviene observar que cuando decide seguir el precedente
judicial lo que en realidad confirma es la obligatoriedad de la fuente principal que es la
ley. Y si por el contrario decide apartarse del precedente judicial, siguiendo su
interpretación propia de la ley y del caso particular que estudia, finalmente también es la
ley la fuente formal que aduce como argumento para alejarse de la jurisprudencia,
siendo muy importante resaltar que está fallando un caso particular que no será
obligatorio de modo genérico, y que su “revolución individual”120 se verá frustrada si no
es respaldada en fallos posteriores, constituyéndose en un “verdadero alzamiento contra
119
120
Ibid. P. 724.
Ibid. P. 719.
88
la comunidad”121; y si es acogida, realmente se está ante una ley seguramente mejor
interpretada o a lo máximo, ante una nueva convicción que respalda las nuevas
decisiones judiciales y la ley, pero no ante una fuente formal general y obligatoria.
Salta a la vista, que mucho de lo que hoy pasa en Colombia *, es que alejándose las
Cortes de la ley y la jurisprudencia, con el pretendido interés del avance del derecho, sin
que exista tal convicción en la comunidad, que no ha sido consultada, lo que se está
produciendo es el desorden dentro del ordenamiento jurídico, promoviendo la
inseguridad jurídica y buscando el cambio por medio del abuso de poder, bajo tesis de
que la contradicción es en si misma es positiva, de ser parte de un juego político y de la
necesidad de las nuevas exigencias de la vida.
Siendo así, el derecho continental ha sido reacio a la aceptación de la jurisprudencia
como fuente formal del derecho. La repetición en los fallos de los tribunales, se ha visto
más como una consecuencia lógica de la existencia de la ley y un medio para facilitar el
trabajo de los jueces, asegurando a su vez la unidad del ordenamiento jurídico. Siempre
se ha visto con resquemor el otorgar demasiado poder a los jueces, así como borrar las
fronteras existentes con el legislador122. He aquí un punto crucial en el análisis de las
sentencias de Tutela, donde deberá tomarse en cuenta que Colombia pertenece al
sistema continental. (Ver 2.9.12).
Puede decirse en términos generales que en el derecho continental; “la jurisprudencia
es, pues, una fuente subordinada a la ley, complementaria, aclaratoria, especificadora.
La jurisprudencia según esto, no tiene la misma obligatoriedad de la ley"123.
La especificación que realiza el juez al fallar, según Aftalión y Vilanova, anteriormente
citados, supone la determinación de especies con respecto a los géneros fijados en la
ley, especies a las cuales el autor da el carácter de géneros menos amplios, pero al fin y
al cabo géneros, de los cuales el nuevo juez no debe apartarse sino por motivos graves
y con lo cual le otorgaría el carácter de fuente formal menor.
121
Ibid. P. 725.
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Op. cit. P. 137 y s.s.
* Basta observar el titular de primera página del periódico El Tiempo, de miércoles 27 de marzo de 2002, que
titula: “Tutela enfrenta de nuevo a los altos tribunales”, en el cual hace el recuento de las varias
confrontaciones entre las altas Cortes y en particular por no obedecerse unas a otras, por fallos ya emitidos,
obviando el denominado precedente judicial.
123
AFTALION, Enrique R. VILANOVA José, Op Cit. P. 723, 724.
89
122
La anterior apreciación parece acertada por cuanto la labor del juez no es de categoría
suficiente para darle el carácter de fuente formal general y obligatoria pues su
“generalidad” no es tan extensa, quedando limitada a los jueces en su labor, en los casos
iguales o por lo menos semejantes, es decir en todo caso particulares, sujetos a nuevo
estudio y modificaciones, que en todo deberán seguir, eso sí obligatoriamente y sin
quiebres, las directrices de la ley, fuente formal inexorable en el sistema continental.
Pero tampoco puede negarse el movimiento que en la actualidad se da para que la
jurisprudencia cobre más y más valor. Así, por ejemplo, se habla del efecto “inter
pares124” en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, que siempre se había
interpretado como una decisión que cobijaba solamente a quien interpuso la excepción y
no se extendía a los casos semejantes, como ya algunos magistrados lo entienden.
También la prensa125 ha creado la idea de que las opiniones y textos de las sentencias,
en particular de la Corte Constitucional, obligan de modo general y según todas sus
partes como si fuesen leyes. Así por ejemplo se habla de legalización de la eutanasia o
de su despenalización, cuando el contenido fundamental de la sentencia126 es
precisamente lo contrario: Declarar exequible (constitucional) el artículo 326 del
decreto 100 de 1980 que consagra el delito del homicidio por piedad y su pena. No
puede entonces decirse correctamente legalización porque supondría un acto del
Congreso que expida una ley de igual valor, cuando lo que hace la sentencia es
solamente una “advertencia” y “exhortación” para considerar el tema de un modo
diferente en casos de circunstancias especiales.
En conclusión, se puede decir entonces que la Jurisprudencia es una fuente formal no
general, sino solamente particular y en todo subordinada a la ley y la costumbre como
fuentes formales generales. No es conveniente, ni parece que valga realmente la pena la
distinción de intermedios entre lo general y lo particular, pues rápido se cae en cuenta
que sería una distinción sin limites e imprecisa.
Cada sentencia es eso sí, una fuente imprescindible en el derecho, sin la cual la justicia
sería imposible de encontrar en los casos de conflicto, pero no podrá ser ella una norma
general de derecho y cuando es reiterada, es la ley su fuente formal en la que se apoya,
cuando se está en el sistema continental. Si no hubiere esa ley, sino un real vacío
jurídico, entonces si cabría hablar con mayor propiedad de fuente formal general del
derecho en la jurisprudencia, vacío que difícilmente se da en un derecho iusnaturalista.
124
Corte crea efectos “inter pares”. Artículo publicado en: Ambito Jurídico Periódico Legis. Año IV, No. 79
Bogotá, 25 de abril de 2001.
125
GAVIRIA DIAZ, Carlos. Despenalización del homicidio piadoso consentido. Rescate de la Dignidad.
Artículo publicado en: El Tiempo. Lecturas dominicales. 11 de febrero de 2001. P. 4
126
Sentencia No. C –239. 20 de mayo de 1997. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Diaz.
90
2.7.2.4 La doctrina.
Se define doctrina como “todas las teorías y estudios científicos contenidos en libros,
monografías, tratados, revistas, que contribuyen a la interpretación del derecho positivo y
que guían las reformas de la legislación, así como son pauta para la aplicación del
derecho.”127.
Históricamente tuvo aplicación como fuente formal del derecho en el caso del emperador
Adriano, quien dio fuerza de derecho a las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando ellas
eran concordantes o ius publice respondendi.
Sin embargo, hoy se niega a la doctrina el carácter de fuente formal del derecho, dejándole
solamente valor de fuente material del derecho, ya sea en la formación de la ley, de la
costumbre a través de convicciones populares, o de la jurisprudencia cuando los jueces
voluntariamente deciden tomarlos en cuenta y en gran cuantía en la enseñanza del derecho.
Por tal motivo y no siendo ello muy relevante al tema en cuestión no se ve necesario
profundizar más en él.
2.7.2.5 La voluntad privada.
Sin lugar a dudas es parte muy importante de la formación del derecho, en especial del
privado, lo que la doctrina ha denominado el principio de la autonomía de la voluntad
privada, por el cual las personas pueden dar origen a contratos, reglamentos y cualquier otro
tipo de manifestación de la voluntad con validez jurídica, en términos propios, actos
jurídicos. De hecho en un Estado que reconozca a la persona humana su carácter de ser
humano esencialmente libre, y además persona jurídica en cuanto sujeto de derechos y
obligaciones, el campo jurídico de disponibilidad para las distintas actuaciones es
sumamente amplio.
Dentro del estudio que hemos adelantado de las fuentes materiales, no habría duda sobre la
importancia que tiene la libre participación de las diferentes personas en la conformación de
la costumbre de modo directo y de la ley, normalmente de modo indirecto, a través del
ejercicio democrático. Pero lo que debe tratarse es su calificación o no, como posible
fuente formal del derecho.
127
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. P. 167.
91
Según la tesis acogida junto con otros autores128, las fuentes formales del derecho, en
sentido propio y estricto, son únicamente aquellas expresiones que resultantes de un
proceso de formación generan una norma obligatoria, de índole abstracta, es decir general.
Siendo así, evidentemente los actos jurídicos provenientes de la autonomía de la voluntad
privada tienen el carácter de obligatorios, de tal manera que por ejemplo los contratos
voluntariamente celebrados obligan a las partes, pero no son de aplicación general.
Además, como en los casos de la costumbre y de la jurisprudencia, debemos decir que en
un sistema jurídico continental, la primacía la tiene la ley, mientras que la costumbre, la
jurisprudencia y la voluntad privada tienen unos requisitos y elementos sujetos a la ley, que
si bien no quedan subsumidos en ella, perdiendo su naturaleza, si señala la ley el grado de
obligatoriedad e implica siempre uno subordinación clara en su conformación y en los
contenidos que puedan ser ejercidos.
Se concluye necesariamente entonces que la autonomía de la voluntad privada no es una
fuente formal del derecho, pero por ser determinante en la vida jurídica al conformar el
contenido y la mayoría de las operaciones que interesan al derecho, se hará un análisis para
aclarar sus principales aspectos, sobretodo con miras a la determinación de sus alcances en
el campo educativo y sus relaciones con las fuentes del derecho.
En todo caso vale la pena dejar en claro que si se toman las fuentes formales en un sentido
amplio, incluyendo también los casos particulares, tal y como se mencionó en el estudio de
la jurisprudencia, no cabe la menor duda que nos encontramos ante una fuente
importantísima, por cuanto son muchísimos más los casos que se desarrollan sin conflicto
que aquellos que llegan a presentarlo y resolverse por vía judicial. Además la ley por sí
sola, o con la costumbre, nunca llegaría a ser eficaz y eficiente en el ordenamiento jurídico,
sin recurrir a la voluntad privada.
Un breve recuento histórico muestra como inicialmente, en el derecho romano, se reconoció
la stipulatio o estipulación, por la cual bastaba el pacto (lícito) para que se obligaran
jurídicamente las partes. Posteriormente se dio cabida a los contratos típicos o nominados,
es decir aquellos que estaban previamente tipificados, número que posteriormente fue
creciendo. En la edad media se mantuvo esta idea, pero se hizo énfasis en la posibilidad de
la violación del acuerdo y las consecuencias jurídicas que traería y al final del mismo
período se hizo común el principio “solus consensos obligat” (El solo consenso obliga), sin
necesidad de mayor formalidad, sino solamente por la simple manifestación de la voluntad.
128
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op. Cit. P. 194.
92
Este principio fue defendido con posterioridad por las escuelas del derecho natural, por
ejemplo de Grocio, seguidas también por Domat y Photier, los cuales influyeron
notoriamente en la reacción del Código de Napoleón y consiguientemente en el código de
Bello y en la mayoría de los derechos latinoamericanos, como el colombiano.
Se creo pues la conciencia de que el hombre tiene el poder de en ejercicio de su libertad,
junto con otros que le acepten de regular sus múltiples transacciones, con independencia
muchas veces de la protección jurídica, pero pudiendo ella intervenir. Por eso y al decir de
Monroy Cabra, el problema se convierte en una antítesis entre “sí las relaciones entre los
miembros de la sociedad deben ser reguladas por ministerio de una autoridad estatal
(comunismo), o si se permite a los particulares regular autónomamente sus actividades y
relaciones (liberalismo). Es lógico que la mayor o menor extensión de la autonomía
privada depende de la concepción política – filosófica que se adopte y de los límites que se
crea conveniente imponer a la actividad de los particulares”129.
Hay dos posibles extremos, uno, la manifestación de la voluntad originaria, sin límites o
impuestos ellos solamente a través del consenso popular o por la ficción del contrato social.
El derecho del Estado queda entonces definido como policía o gendarme y tiene como única
finalidad proteger la esfera individual mediante el reconocimiento de sus actuaciones
jurídicas.
El otro extremo totalitarista, supone que el Estado es prioritario sobre la persona y que es el
encargado de delegar al individuo las acciones que considere oportunas, así por ejemplo
para el doctor Fernando Cancino130 “la moderna concepción de la autonomía privada
desecha la vieja idea racionalista, según la cual esa función autoreguladora era originaria, es
decir, residía en el propio individuo y no en un ordenamiento superior. Se pregona por
tanto que la autonomía es un poder que el particular deriva del Estado, a manera de
delegación que se le hace para la actuación de sus intereses privados, vale decir, aquellos
cuya tutela no asume por sí, ni impone a otros el estado. En este orden de ideas resulta
válido afirmar que la autonomía privada es una autolimitación del ordenamiento estatal que
deja espacios en los que puede insertarse la actividad normativa de los particulares.”
De acuerdo a lo expresado hasta el momento, la posición más correcta debe ubicarse en un
punto de equilibrio tal, que reconozca a la persona su prioridad sobre el Estado y el carácter
de fin en sí mismo, con una dignidad que comienza por su derecho a la vida y a la libertad,
lo cual se ha ratificado en la concepción explicada de los derechos subjetivos y la
fundamentación última del derecho en una antropología metafísica. Pero así como no se
129
130
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. P. 425.
Citado por MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. P.427.
93
acepta la ficción de un Estado omnipotente y que se autolimita, también se niega la ficción
de un contrato social en el cual el individuo es el único que tiene derechos y autoridad para
colocarse límites, negando la existencia de deberes para consigo mismo y para con la
sociedad, sociedad que le es propia en virtud de la sociabilidad natural del hombre,
rechazando consiguientemente la importancia del bien común y sus exigencias propias, que
no tiene otro fin que el perfeccionamiento de la misma persona humana.
Por eso parece mucho más centrada la posición de Emilio Betti131 que explica como “si los
particulares, en las relaciones entre ellos, son dueños de perseguir, en virtud de su
autonomía, los fines prácticos que mejor responden a sus intereses, el orden jurídico es, con
todo, árbitro de ponderar tales fines según sus tipos, atendiendo a la trascendencia social, tal
como él la entiende, conforme a la sociabilidad de su función ordenadora”.
En el caso Colombiano, el artículo 1602 del Código Civil, acertadamente consagra “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” (Norma que a su vez es aplicable a
los demás actos jurídicos unilaterales y convencionales). Es así como al mismo tiempo que
se reconoce fuerza de ley entre los contratantes dando valor al principio de la autonomía de
la voluntad privada, se expresa igualmente el principio de normatividad de los actos
jurídicos por el cual la ley regula y limita, según sus criterios en defensa del bien común, el
querer de los individuos.
Surgen entonces unos límites propios a la autonomía privada que son132:
•
Esfera de la competencia normativa. Por ella es propio del Estado fijar los requisitos de
admisibilidad y las prohibiciones. Es decir que se fijan los requisitos de existencia y
validez del acto.
•
Noción de orden público. Aunque es difícil determinar con precisión los alcances de
esta noción que ha evolucionado mucho en el tiempo, hoy en día está constituido por
“aquellas ideas morales, políticas, económicas, sociales, que tienden a garantizar en una
sociedad, la paz, la seguridad, la estabilidad y la salubridad públicas”133. Hoy debe
mirarse como esta noción de orden público incluye elementos como la justicia social, la
primacía del interés general sobre el particular, el derecho social, el servicio público y la
función social de lo económico. Una noción cercana es la de bien común, sin que
puedan identificarse plenamente, pues básicamente se distinguen porque la noción de
131
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. P. 425.
Ibid. P.428 y s.s.
133
Ibid. P. 431.
94
132
orden público hace referencia a un mínimo que garantice la vida en sociedad; mientras
que el bien común es definido como el máximo y mejor conjunto de condiciones de
diferente índole que deben darse para el perfeccionamiento del hombre.
•
Las buenas costumbres. Es decir los principios morales imperantes en una sociedad
dada, que se consideran muchas veces parte del orden público pero que van un poco
más allá por no ser un mínimo sino aquellos principios, en ocasiones exigentes, que una
sociedad considera obligatorios e inviolables en toda circunstancia.
Estos límites se justifican pues como barreras y principalmente conducción de un exagerado
individualismo que reinó en un momento de la historia, motivo por el cual hoy se
evoluciona hacia un intervencionismo mayor y la existencia de mayores normas de tipo
imperativo y no dispositivo en el ámbito privado. Este fenómeno ha tocado muy de cerca la
evolución del derecho en el campo educativo. Es ahora tiempo de preguntar si ese mayor
intervencionismo, ya fracasado también en otras latitudes, que algunos han denominado
proceso de publicización de lo privado, realmente es justo y encamina al hombre y a la
sociedad a su desarrollo.
A manera de conclusión se puede afirmar con Monroy Cabra134:
“sí bien el
intervencionismo de Estado y la nueva concepción social del derecho han restringido el
ámbito de la autonomía privada, sin embargo la libertad de contratación y el poder de los
particulares para regular sus intereses mediante negocios jurídicos son reconocidos por el
ordenamiento jurídico y constituyen pilar fundamental del derecho moderno.”
2.7.3. El Fundamento Formal de Las Fuentes Formales del Derecho.
Una vez terminado el análisis de las fuentes materiales y formales del derecho, así como la
mención de los dos principales sistemas como se han organizado, Anglosajón y
Continental, y haciendo referencia expresa a que su validez última o fundamentación está
en la realización de la justicia según los derechos subjetivos que son propios de la persona
humana y conforme a su visión metafísica, es ahora necesario mirar el aspecto de la validez
formal de todo derecho positivo, es decir de las diferentes fuentes formales del derecho.
Se ha defendido que en cualquiera de los sistemas del derecho son válidas como fuentes
formales del derecho tanto la ley, en sentido estricto como en sentido amplio o lato, la
costumbre, la jurisprudencia, la autonomía de la voluntad privada y que aún puede serlo la
134
Ibid. P. 442.
95
doctrina u otra forma distinta, pero a la vez hemos determinado que su grado de
obligatoriedad y el reconocimiento mismo de tal calidad y su alcance, dependen de cómo
cada ordenamiento jurídico particular consagre el tratamiento de dicha fuente. Esto se debe
precisamente al problema de la validez formal del derecho positivo.
Consideradas cada una de las fuentes formales en si mismas tienen tanto ventajas como
inconvenientes. Así, por ejemplo, salta a la vista que la costumbre es algo difusa y difícil
de determinar con exactitud, mucho más en las intrincadas relaciones del mundo moderno,
pero al mismo tiempo no presenta ninguna distancia con el momento y circunstancias
actuales que regula. La ley escrita por el contrario es concreta y precisa, a la vez que de
fácil comprobación, dando mayor seguridad en la determinación del derecho vigente, pero a
la vez puede quedarse corta para aplicarse a los casos particulares y a los continuos
cambios. La jurisprudencia tiene virtudes de ambos pues se ajusta a los casos concretos y
es definida en el momento, también es de fácil comprobación pero tiene el inconveniente de
la dispersión de sus fallos, de la posibilidad de quedar en manos de unos cuantos agentes
del Estado y finalmente siempre debe buscar su apoyo en otros criterios, claros y preciso
sobre los cuales se juzgue y no se deje al sólo buen criterio del juez o tribunal. Algo muy
similar se puede decir de la doctrina y de la autonomía de la voluntad privada. La pregunta
que queda entonces es ¿por qué se escogieron estas fuentes con esos alcances y no otras?
Corresponde la respuesta al tema del poder constituyente primario o causa eficiente de la
Constitución, del cual se deriva la validez formal de todo el ordenamiento jurídico. Es pues
la Constitución y sus desarrollos quienes pueden determinar cuáles y cómo serán las fuentes
formales, la cual a su vez no depende de otra norma positiva, sino propiamente del Estado o
comunidad política que se ha organizado de tal o cual manera, dando origen a su propio
derecho. Por tal motivo Recasens Siches135 afirma que todo derecho positivo es tal derecho
positivo válido, en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Así
cualquier fuente formal, sea cual sea su origen material, su conveniencia práctica, su
probabilidad de realizar la justicia, constituirá derecho “formalmente válido” en la medida
en que se haya impuesto por el Estado.
El autor136 citado concluye: “No es derecho formalmente válido, una costumbre, o una
norma contractual o institucional, que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales
o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. Esto es, una norma cuyo
cumplimiento no vaya a ser impuesto inexorablemente por el Estado no es norma jurídica
válida ni vigente”.
135
136
RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit.. P. 168.
Ibid. P. 168.
96
Pero como siempre estará en el ambiente la formulación sobre que soporta esa primera
norma o Constitución, se debe entender que es necesario aceptar lo que Han Kelsen137
denomina la “norma fundamental hipotética o constitución en sentido lógico jurídico, para
diferenciarla de la primera constitución positiva, que es establecida fundándose sobre aquel
supuesto y al cual denomina Constitución en sentido jurídico positivo”. Por tanto cuando
profundizamos un poco más llegamos a que una hipótesis fundamental con la cual trabaja el
derecho es la aceptación de la subordinación a la Constitución primera o mejor dicho a
aquello que “manda el órgano establecedor de la primera Constitución; o bien: aquello que
ordene el órgano establecedor de la primera constitución será la base positiva del derecho
válido”138.
El hecho de que una disposición cualquiera, provenga de donde provenga, tenga validez
formal, ello no quiere decir que la tenga materialmente, es decir; no quiere decir que sea
justa, ni que sea la mejor, pero lo que es un hecho es que si el Estado no le da su aval de
algún modo, puede ser una norma de otro tipo, pero nunca jurídica, podrá ser más efectiva
como de pronto lo son los dictámenes de la moda o la sanción social, pero no será en todo
caso jurídica y parte del ordenamiento.
Es pues cada Estado el que define su Constitución y su forma, así como las fuentes
generales del derecho y el orden jerárquico o modo como le parece más conveniente
ordenarlas a su realidad, dando lugar a la existencia de diferentes sistemas como el
anglosajón y el continental, pero al mismo tiempo cada Estado organiza su propio orden
jurídico según sus características propias. Lo dicho no debe confundirse con una visión
positivista del derecho, pues como ya se ha explicado, no se cree que sea derecho solamente
el positivo, ni que su validez plena le venga dada por el Estado, pero es una realidad que el
derecho natural requiere por su propia esencia de una positivización, de una expresión
formal social, la cual compete a la comunidad política, organizada actualmente bajo la
figura del estado moderno, su definición.
2.7.4 Clasificación de las Normas Jurídicas
A continuación se examinan algunos de los principales criterios como pueden ser
clasificados los diferentes tipos de normas jurídicas (Leyes, decretos, costumbres,
resoluciones, etc.), con el fin de determinar criterios para fijar la graduación de su
obligatoriedad, es decir; en que orden deben ser tomadas en cuenta para su aplicación
jerárquica.
137
138
Citado por: RECASENS SICHES, Luis. Op. Cit..Ibid. P. 177.
Ibid. P. 177.
97
2.7.4.1 Materia.
Según la materia, el derecho tiene diferentes ramas o áreas que se distinguen generalmente
por el tipo de relaciones personales a las que se refieran, debemos encontrar un criterio para
clasificarlas.
Tradicionalmente suele distinguirse entre derecho público y derecho privado, sin que hasta
el momento ninguna doctrina sea preponderante y haya logrado alcanzar una distinción
radical y absoluta de los dos campos.
Puede decirse que las normas del derecho público son las que se refieren a intereses
públicos, generalmente vinculados por lo tanto al Estado, y las privadas a los intereses de
los particulares. Sin embargo encontraremos normalmente en cada rama del derecho
normas de derecho público y de carácter privado, motivo por el cuál la siguiente
clasificación mira más que todo a la mayoría de normas que rigen dicha rama y nunca a su
totalidad.
Son ramas del derecho público:
Tributario, Internacional.
Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal,
En términos generales se reputan de derecho privado: Civil. Mercantil o Comercial y
laboral.
En cambio algunas otras ramas no han podido fácilmente ser definidas como de una u otra
categoría, creando algunos autores139 una categoría intermedia donde incluyen derechos
como el de la economía, el agrario, la seguridad social y aún al mismo derecho laboral.
Vale la pena observar que además de ser difícil esta clasificación por no tener un criterio
diferenciador claro, su importancia realmente es relativa, siendo más importante la
consideración de temas como el intervencionismo del estado, la noción de Servicio Público
y el carácter imperativo de las normas, los cuales vienen más adelante.
En general, al momento de su aplicación, hay prioridad de las normas de derecho público
sobre las privadas, según el principio de la primacía del interés general sobre el particular,
139
Ibid. P. 179.
98
pero una apreciación generalizada de dicho carácter, fácilmente y de modo grave podría
atropellar al individuo y sus derechos.
2.7.4.2 Función.
Según su función al ser aplicadas, se ha distinguido comúnmente entre el derecho sustantivo
(o material) y el derecho adjetivo (o formal), entendiendo por el primero aquel que
determina el contenido de las actuaciones y por el segundo a las normas que regulan la
organización y el procedimiento de las autoridades judiciales y administrativas. Así, por
ejemplo; el código penal define el derecho sustantivo en materia criminal y el código de
procedimiento penal expresa la herramienta por la cual se hace efectivo el derecho
sustantivo, constituyéndose en derecho adjetivo.
Según este criterio es claro que el derecho adjetivo queda subordinado al sustantivo, del
cual depende.
2.7.4.3 Origen.
Desde el punto de vista del origen o sistema a que pertenecen. Todo precepto pertenece a
un ordenamiento jurídico y en tal sentido pueden ser normas nacionales o extranjeras.
Teniendo prioridad lógicamente las normas nacionales. Además puede darse el que existan
tratados o acuerdos entre estados, convenios y otras figuras propias del denominado
derecho internacional que tendrían un origen común, es decir también nacional, y que
pertenecen al sistema internacional y porque no universal. Mucho se ha discutido sobre la
primacía de unas u otras pero creemos firmemente que avanzamos indefectiblemente a la
prioridad del derecho internacional sobre el exclusivamente nacional en un mundo
globalizado como el actual.
99
2.7.4.4 Ambito espacial.
Se refiere principalmente a la porción del espacio en la cual un precepto es aplicable dentro
de una nación. En este sentido pueden ser generales o nacionales, si se aplican en todo el
territorio y locales si solamente lo hacen en una parte que puede ser mayor o menor. En
nuestro derecho se habla de leyes si se aplican nacionalmente, de ordenanzas si la
circunscripción es departamental y de acuerdos si es municipal. Aquí la subordinación es
de las normas locales a las generales.
2.7.4.5 Ambito temporal.
Mira al lapso de tiempo durante el cual conserva su vigencia una norma y puede ser
permanente o de vigencia indeterminada o transitoria o de vigencia determinada, cuando
tienen un plazo fijo de duración. En este sentido no hay propiamente subordinación, pues lo
importante es que este vigente, ya sea permanente o transitoria. Pero cuando ambas son
vigentes y se encuentra alguna contradicción prima la posterior sobre la anterior.
2.7.4.6 Generalidad.
Según el mayor o menor grado de generalidad o número de las personas a las cuales obliga,
o a la concreción de su contenido, siendo entonces de mayor o menor generalidad o
concreción de la norma, según se cobijen más o menos personas, más o menos casos. Serán
entonces normas generales o genéricas o abstractas, si abarcan un número indefinido de
casos o personas de la misma clase a la cual se refiere la disposición, y las normas
individualizadas o individuales, si se refieren a casos o sujetos determinados de esa clase.
Podemos decir que son normalmente disposiciones generales la Constitución, la más
general de todas, y que le siguen las leyes, posteriormente los decretos que reglamentan esas
leyes y así sucesivamente, guardando estricta subordinación a la anterior.
Son normas o disposiciones individualizadas privadas las que se derivan de la voluntad de
las partes, como por ejemplo los contratos y testamentos. Y son normas individualizadas
públicas, las que se derivan de una autoridad, como las leyes especiales, las sentencias y las
resoluciones administrativas, pues sus sujetos aparecen personalmente identificados.
100
Como regla general de esta clasificación, las normas individualizadas deben obedecer y
seguir los criterios de las normas generales; a menos que sean normas del mismo género.
Por ejemplo dos leyes, donde una sea más especial que la otra, en cuyo caso se prefiere la
norma especial o particular (artículo 5 ley 57 de 1887), siempre y cuando no sean
contradictorias e incompatibles entre sí, caso en el cual se debe recurrir a otros criterios,
como si es posterior o no. Serían contradictorias por ejemplo; si la norma dice que no
acepta excepción alguna tal prohibición y la otra contiene alguna excepción. (Este tema se
trata también en el punto 3.5 y el problema antinómico).
2.7.4.7 Cualidad.
Se mira en este criterio cual es el sentido de la norma y podrán ser prohibitivas, preceptivas
o permisivas. La norma prohibitiva o negativa es la que rechaza una facultad de hacer u
omitir algo. La norma es preceptiva cuando prescribe lo que debe hacerse y por lo tanto
contiene la permisión de realizarlo en cumplimiento de su propio deber jurídico.
Finalmente están las permisivas, las cuales atribuyen a la persona la facultad de hacer o no,
pero queda a la libre disposición de la persona su realización o no, también denominadas
por lo tanto facultativas.
En cuanto el análisis de este criterio, vale la pena anotar que las normas prohibitivas y
preceptivas tienen mayor rango de obligatoriedad que las permisivas, pues se aplican con
independencia de la voluntad del sujeto al que se refiere la disposición.
2.7.4.8 Sanción.
Desde el punto de vista de la sanción, hay una clasificación tradicional que consiste en
distinguir entre las normas que contienen algún tipo de sanción, llaman perfectas y cuando
carecen de la misma, por tal motivo se denominan imperfectas.
Una subdivisión de esta clasificación de Aftalion y Vilanova140 sugiere que las leyes
perfectas a su vez pueden acarrear diferentes tipos de sanción de tal manera que será ley
perfecta en sentido estricto (leges perfectae) cuando acarrean la nulidad insanable del acto
contrario a las mismas. Las leyes menos que perfectas (leges minus quam perfectae), si
acarrean una nulidad pero cuyo acto puede convalidarse o sanearse. Y las leyes más que
perfectas (leges plus quam perfectae), cuando además de la nulidad del acto dan lugar a la
imposición de una pena.
140
AFTALIÓN, Enrique y VILANOVA, José. Op. Cit. P. 675.
101
Hay que aclarar que por el hecho de no tener una sanción prevista, esto no implica un
menor rango de obligatoriedad dentro del ordenamiento jurídico, aunque lógicamente
seguramente sí en el de su eficacia.
2.7.4.9 Complementariedad.
Según sean complemento o no de otras. Cuando una norma hace referencia a otra se llama
secundaria o complementaria y la otra se denomina primaria.
Son normas
complementarias:
•
Las de iniciación, duración o extinción de la validez u obligatoriedad de una norma.
•
Las normas declarativas o explicativas. Cuando interpretan o precisan algún elemento
de la norma primaria.
•
Las permisivas. Si fijan algún caso excepcional.
•
Las normas sancionadoras. Cuando imponen una sanción sobre la base de la existencia
de otra norma que de no ser observada da lugar a la sanción prevista por la norma
complementaria o secundaria.
En este criterio es clara la dependencia de la norma secundaria de la primaria, siendo esta
última la que finalmente determine el grado de obligatoriedad de la secundaria.
2.7.4.10 Relación con particulares.
La clasificación según la relación con la voluntad de los particulares es la más importante
entre los diferentes criterios, para el estudio que se realiza, desafortunadamente no siempre
bien aplicada en la creación y estudio del derecho.
Las disposiciones legales pueden ser imperativas o supletivas (o supletorias) según se
impongan con independencia de la voluntad de los particulares, sin que estos puedan
modificarlas en sus pactos (imperativas) o por el contrario actúen solamente cuando no
haya disposición en contrario del particular (supletiva o supletoria), siendo por lo tanto
meramente subsidiarias de la voluntad de las partes.
102
Vale la pena aclarar que el hecho de la denominación de normas imperativas no quiere decir
que las supletorias no sean obligatorias, claro que ambas lo son y pueden mandar, permitir,
prohibir o castigar, pero la diferencia esta en que unas, las denominadas imperativas y por
otros autores, taxativas, siempre obligan, mientras que las supletorias o dispositivas, lo
hacen solamente en ausencia de voluntad diversa del particular.
Algunos autores identifican las normas imperativas con las normas que protegen el orden
público y las buenas costumbres, porque tienen en común su gran importancia y que no
admiten disposición en contrario. Al respecto puede decirse que realmente las normas de
orden público todas son imperativas o por lo menos deben serlo, porque de lo contrario se
pondría en riesgo permanente a la comunidad, pero puede haber normas de carácter
imperativo que no correspondan realmente a la protección del orden público y las buenas
costumbres, pues la razón puede ser buscar claridad, seguridad jurídica, uniformidad,
eficiencia, en fin, diferentes valores que no necesariamente están directamente relacionados
con el orden público.
En cuanto las normas supletivas, tienen su fundamento en el principio de la autonomía de la
voluntad privada ya estudiado y por lo tanto suponen la facultad del sujeto de determinar,
con carácter de ley, el contenido de la reglamentación de tal o cual aspecto.
También es común el que se trate de equiparar el derecho público con la norma imperativa
y en consecuencia el derecho privado con la norma supletoria. Esto no deja de traer graves
confusiones pues como dice Henri Mazeaud141 “lo que sucede es que se ha creído que allí
donde hay ley imperativa, existe derecho público.” Pero la realidad es que sin dejar de ser
derecho privado, en muchas ocasiones encontramos normas imperativas en el mismo, que
por lo tanto no son supletorias ni contractuales, pero tampoco pertenecen a alguna de las
ramas del derecho público ni tienen que ver, como ya se afirmó, con las nociones de orden
público y buenas costumbres.
Y así como en el derecho privado pueden haber, de hecho no pocas, normas de carácter
imperativo, es también claro que las normas supletorias caben en el derecho público, pues a
pesar de que la mayoría sean imperativas, por razón de su materia, es un hecho que se
permite la realización de acuerdos entre las partes, como por ejemplo en el régimen de
contratación administrativa.
141
Citado por MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. P. 189.
103
Queda claro que los preceptos de carácter imperativo primarán siempre sobre los
supletorios y sobre la voluntad de las partes, pero también es importante resaltar que en no
pocos casos la voluntad de los particulares esta por encima de las normas cuando estas son
supletorias, con lo cual la libertad del hombre y la protección de sus intereses queda
protegida de un asfixiante autoritarismo.
Estos conceptos, derecho público y privado, orden público, norma imperativa o supletoria,
son pues fundamentales para el análisis a realizar, motivo por el cual se deja clara su
separación y autonomía, correspondiendo pues al interprete del derecho, poder discernir en
que momento la disposición corresponde a uno u otro concepto.
2.8 ORDEN NORMATIVO DEL DERECHO POSITIVO
Como no todas las fuentes formales del derecho tienen una misma jerarquía de acuerdo al
sistema jurídico al que pertenezcan y a la organización particular de cada Estado, se busca
ahora determinar el grado de obligatoriedad del derecho en nuestro ordenamiento, con el fin
de elaborar lo que en el campo del derecho se denomina una “Pirámide Jurídica”.
La elaboración de esta pirámide tiene como propósito mostrar, de un modo sencillo y
gráfico, muchos de los principios ya enunciados al estudiar las diferentes clasificaciones de
las normas y como el derecho es un cuerpo ordenado de normas que obligan a los
ciudadanos, pero que la legalidad de las mismas depende de su coherencia interna, que
sigue un sistema de subordinación generalmente aceptado, el cual es fundamental en la
concepción del derecho y en su aplicación en cualquier campo.
Esta doctrina de la pirámide jurídica, con fundamento en el pensamiento de Hans Kelsen,
tiene como fin demostrar que el derecho conforma un sistema normativo, entendiendo por
tal “el conjunto de normas que están en vigor en determinado lugar y época”142. Doctrina
que puede sintetizarse de la siguiente manera, al decir de García Maynes143: “la validez de
una norma creada de acuerdo con otra descansa en ésta última, cuya validez se funda
también en otras; regreso que a la postre conduce a la fundamental hipotética. Esta es, por
tanto, el supremo fundamento, y de ella depende la unidad de todas las conexiones de
creación jurídica... (De tal manera que toda norma es a la vez) aplicación de una norma de
rango superior y norma emanante de tal aplicación” en la medida en que al concretar un
principio general, crea una disposición propia, como lo es por ejemplo el caso de la
sentencia.
142
143
GARCÍA MAYNES, Eduardo. Op. Cit. P. 187.
Ibid. P. 198 - 200.
104
Ya anteriormente se tocó el tema de la fundamentación de ésta primera norma o
Constitución, y ahora interesa tratar el tema no desde la perspectiva del orden nacional, sino
del orden jurídico internacional, pues habiendo quedado claro que se requiere una autoridad
para dar origen a esa primera norma, consuetudinaria o escrita, debemos tocar el tema de sí
realmente corresponde al Estado, comunidad política nacional, o a la comunidad
internacional, dar el reconocimiento de dicha primera norma única, que no tiene
formalmente validez al no estar apoyada en otra.
La tendencia de la doctrina no es definida en el tratamiento de este delicado problema, no
sólo jurídico, sino político, económico, social y claro está, filosófico. Una parte de los
tratadistas dan prioridad al derecho nacional y conciben el derecho internacional o Ius
gentium, como una parte del derecho nacional y por tanto sus relaciones internacionales
están sometidas al orden fijado por su propio Estado y no subordinado. Es decir; el derecho
internacional será producto solamente de la relación entre las partes, sujeta cada una a un
orden jurídico diferente.
Los artículos 9, 93 y 94 de la Constitución, han dado pie a la defensa de la anterior
posición, por consagrar la soberanía nacional, de tal manera que la jurisprudencia ha dicho
que su aplicación en el orden interno tiene vigencia gracias a la misma Constitución que así
lo consagra y le ha denominado Bloque de Constitucionalidad.
“El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia
Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son
normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener
mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto
sensu”144.
Con lo anterior se da aplicación preferencial a los Tratados internacionales pero queda en
entredicho el orden internacional y los compromisos asumidos por cada uno de los Estados
en dicho ámbito.
144
Sentencia C 225/95.
105
Hay pues incoherencia en el argumento anterior, según el cual el derecho nacional si tiene
fundamento en el acuerdo de su propia comunidad política, pero de los acuerdos
internacionales no surgiría una norma fundamental que regule sus relaciones. Además, si se
considera, como ya se hizo, que la persona humana es fundamento del derecho y ésta es
común en todo el globo terráqueo, negaríamos aquello que posteriormente fue tenido como
un gran avance y que ya consagraba el derecho romano, al tener un derecho de gentes o Ius
gentium, como aquel aplicable a todo los hombres no pertenecientes a la organización
política existente y que de algún modo ya hablaba de la existencia de un derecho natural.
Es por lo anterior que el movimiento doctrinal, en un mundo cada vez más globalizado,
debe ir hacía la aceptación de la primacía del ordenamiento internacional, donde deja de ser
parte integrante del interno, para aceptarse como ordenador de los derechos nacionales y
único soberano. Con ello el fundamento del orden jurídico nacional no es ya una norma
hipotética, sino una norma positiva que suele ser descrita diciendo que “de acuerdo con el
derecho internacional general, un gobierno que, independientemente de otros, ejerce control
efectivo sobre la población de determinado territorio, es un gobierno legítimo, y el pueblo
que vive bajo tal gobierno en ese territorio es un Estado, en el sentido que el derecho
internacional da a esta voz”145.
En síntesis, la esencia de la norma fundamental, sea de derecho interno o de derecho de
gentes está en la remisión de manera inmediata a una Constitución eficaz, creada de forma
expresa o por costumbre.
En la conformación de la pirámide jurídica, surge otro problema conocido como antinómico
que se expresa diciendo que “dos normas de derecho que se oponen contradictoriamente no
pueden ser válidas ambas.”146 Debe haber entonces algún método para eliminar tal
incongruencia cuando se presente en las normas y no en la interpretación de la norma, pues
entonces el problema sería hermenéutico y no real.
Hay contradicción entre dos normas de un mismo sistema de derecho “si, y sólo si, teniendo
ámbitos iguales de validez material, espacial y temporal, una permite y la otra prohibe a los
mismos sujetos la misma conducta.”147
El problema antinómico debe pues excluir los casos de contenidos diversos, diferentes
territorios o derogación de una ley por otra posterior, que tienen solución según se expreso
145
Ibid. P. 201.
Ibid. P. 213.
147
Ibid. P. 215.
146
106
al hablar de la clasificación de las normas. Es decir que los preceptos deben ser coetáneos y
de igual jerarquía, problema que no tiene solución lógica sino de derecho positivo, pues si
se permite o prohibe al mismo tiempo no hay tercera opción, y cualquier cosa que se decida
favorece lo consagrado en una de las normas.
Pero entonces queda la posibilidad de investigar que sucedería en este caso, o en otro,
donde no hubiera consagración legal. Nos enfrentamos entonces en el sistema jurídico al
tema de las lagunas o vacíos jurídicos.
Al respecto debe tomarse una posición, sin entrar al estudio detallado del tema, para lo cual
se seguirá lo observado por García Maynez148 en consonancia con Norberto Bobbio: En
estricto sentido no puede hablarse de vacíos del derecho, sino de vacíos o lagunas legales,
es decir de la posibilidad de no estar contemplados por la norma escrita de determinados
casos. Pero el derecho en su totalidad siempre tendrá que dar una respuesta o tesis de la
“jurisprudencia obligatoria” siguiendo los principios generales del derecho.
Para los autores antes mencionados la regla general de interpretación propuesta es que
“todo lo que no está expresamente regulado, antes de que se le considere como
jurídicamente irrelevante o permitido, puede hacerse entrar, mediante la interpretación
analógica o el recurso a los principios generales no expresos, en el sistema normativo de
que se trate. En la mayor parte de los sistemas jurídicos, junto a la norma general limitativa
o exclusiva, hay otra, igual mente general, pero extensiva o inclusiva, según la cual todo lo
que no está expresamente regulado puede hacerse entrar, con ayuda de los recursos
hermenéuticos tradicionalmente admitidos o explícitamente recomendados, en las reglas
expresas”149.
Hechas las consideraciones del caso, cabe ahora determinar la conformación del
ordenamiento jurídico colombiano y su estructura jerárquica, teniendo en cuenta las fuentes
formales del derecho ya estudiadas y la clasificación de las normas.
En un orden descendente, de mayor a menor, la pirámide del orden jurídico al cual están
sometidos todos las actuaciones en Colombia, tiene los siguientes pisos150:
148
Ibid. P. 222.
Ibid. P. 244.
150
MONROY CABRA. Marco Gerardo. Op. Cit. P. 94. RODRIGUEZ FLOREZ, Juan Antonio.
LARGACHA ESCALLON, Pablo. Op. Cit. P. 70 y s.s
107
149
Gráfica 3.
La pirámide jurídica del ordenamiento colombiano.
1. Derecho
Internacional.
2. Constitución Política
.
3. La ley.
4. Decretos del presidente.
5. Ordenanzas de Asambleas departamentales.
6. Decretos de gobernadores.
7. Acuerdos de los Concejos Municipales.
8. Decretos de alcaldes y otros
actos de autoridades administrativas municipales.
9. Las disposiciones de la voluntad privada.
10. Las normas supletorias o supletivas de cualquier orden.
11. La costumbre jurídica “fuera de la ley” en general.
12. Las sentencias de la rama judicial.
Es necesario en algunos puntos explicar la anterior escala de normas. En primer lugar se
acoge la primacía del orden internacional sobre otras tesis, considerando que debe haber
una visión monista e integradora del derecho.151 Además pueden distinguirse dentro del
mismo:
151
MONROY CABRA. Marco Gerardo. Op. Cit. P. 116.
108
•
Normas de “Jus cogens” o normas imperativas de derecho internacional general, que es
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Por
ejemplo son de este tenor las normas de derechos humanos.
•
Primacía de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas. Dicha Carta
contempla en su artículo. 103 que en caso de conflicto con disposiciones de otro
convenio, siempre prevalecerán las consagradas por la mencionada Carta.
•
Prevalencia de los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos Humanos.
Esto en virtud del art. 93 de nuestra constitución que así lo consagra expresamente.
Lo anterior indica como en el orden jurídico internacional también la primacía está en las
normas imperativas y que los convenios y las disposiciones supletivas están subordinadas.
También es importante distinguir entre las distintas leyes que expide el legislador
colombiano los diferentes tipos de las mismas, estando todas en el tercer lugar de la
pirámide:
•
Leyes orgánicas y leyes estatutarias.
Las leyes orgánicas se refieren a aquellas que
regirán la labor del Congreso y que por lo tanto tendrán un valor superior sobre las otras
leyes que dependen formalmente y materialmente de ella. Las leyes estatutarias se
refieren a temas especiales consagrados en el artículo 152 de la Constitución Política
nacional, tienen un trámite especial de competencia exclusiva del congreso. Dentro de
ellas están por ejemplo el tema de los derechos y deberes fundamentales de las personas
y los procedimientos y recursos para su protección.
•
Leyes marco. De acuerdo con el numeral 19, del artículo150 de la Constitución Política
Nacional, buscan dar “las normas generales” a las cuales debe sujetarse el gobierno en
determinados temas señalados allí mismo en 6 literales.
•
Leyes ordinarias. Las que siguen el trámite general previsto en la constitución para la
expedición de una ley y no tienen consideración especial alguna.
109
•
Leyes de facultades extraordinarias. Si otorgan poder al Presidente para expedir normas
con fuerza de ley, cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.
Es de vital importancia comentar que en el número nueve de la pirámide se encuentran las
disposiciones que tienen origen en la voluntad de los particulares que como se vio antes
tienen límite para su conformación en lo señalado por la ley, en el orden público y en las
buenas costumbres. Así lo dispone también el artículo 16 del código civil.
Esto sitúa la voluntad privada por encima de la ley supletiva, lo cual es claro, pero por
debajo de la costumbre, lo cual presenta algún inconveniente, como pasa a explicarse.
La razón de la primacía de la voluntad privada está en que la costumbre no es por lo
general, una regla de derecho de carácter imperativo, sino que por el contrario supone
normalmente su asimilación a “un elemento natural del contrato o, en otras palabras, a una
ley supletiva: que puede ser derogada por un acuerdo entre las partes dado que no tiene
carácter imperativo per se”152.
Sin embargo no se puede descartar del todo la existencia de costumbres imperativas y de
orden público, a las cuales se refiere la expresión “buenas costumbres” del código civil, que
aún pueden llegar a tener el rango de constitucionales, lo cual las haría obligatorias a todos
los particulares para todas sus actuaciones.
En todo caso y para no dejar dudas, siguiendo en este tema al código de comercio, debe
decirse que tal y como lo reza su artículo 4, “las estipulaciones de los contratos válidamente
celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles” con lo
cual se despeja toda duda, por vía de disposición legal expresa.
También es importante hacer notar que la introducción en la pirámide de las normas
supletorias en un escalón aparte, en el décimo piso, aunque no es ordinariamente
acostumbrado, es nuestro propósito resaltar que por encima de estas normas están todas las
normas imperativas, enumeradas del 1 al 8 y las disposiciones que se originan en la
voluntad privada, pues priman sobre aquellas normas que apenas son subsidiarias o
supletorias de lo dispuesto por los particulares.
152
RODRIGUEZ FLOREZ, Juan Antonio. LARGACHA ESCALLON, Pablo. Op. Cit. P. 75.
110
El orden anterior, en el punto once, contiene la costumbre, y se hace con la precisión de
referirse a la costumbre praeter legem o fuera de la ley, pues hemos aclarado como la
costumbre secundum legem se incorporaría a la norma a la cual secunda, adquiriendo su
mismo rango y por lo tanto pudiendo ser aún de tipo constitucional. Sobra explicar que la
costumbre contra legem no tiene cabida y por ello solamente se menciona la praeter
legem o fuera de la ley. Además se dice “en general” pues debe entenderse que si fuere de
carácter imperativo, como ya se explicó, subiría en la pirámide por encima de la voluntad
privada.
Pero, ¿por qué la costumbre tiene menor valor que las leyes o normas supletivas o
supletorias?. Se sigue la regla general prevista por el artículo 2 del código de comercio, que
dispone que la costumbre no puede contrariar, ni expresamente ni tácitamente a la ley,
dejando así tajantemente prescrito que siempre se preferirán las disposiciones legales, sin
importar si son imperativas o supletivas, sobre la costumbre.
Finalmente, aparecen las normas que provienen del órgano jurisdiccional, con lo cual
aceptamos el carácter de fuente formal que tiene la jurisprudencia, pero es necesario aclarar
que se incluyen en tal lugar por referirse a casos particulares y no generales, resultante de la
necesidad de resolver un conflicto según normas del ordenamiento anterior vigentes, ya que
en nuestro sistema jurídico no se considera a la jurisprudencia como fuente formal general
del derecho.
2.9 ORDEN NORMATIVO EN MATERIA EDUCATIVA
Se expone a continuación, de acuerdo con el orden normativo de Colombia antes explicado,
como se concreta el mismo en la legislación educativa.
2.9.1 El Derecho Internacional.
Como ya se explicó anteriormente es lógico y prudente otorgarle la primacía del orden
jurídico internacional sobre el nacional, lo cual se ve verificado además por la práctica
internacional y por las mismas disposiciones constitucionales y tratados internacionales
vigentes.
Así, por ejemplo, la Convención de Viena sobre los tratados, ratificada por Colombia,
consagra que las legislaciones internas de los estados deberán someterse a los tratados
internacionales, y a su vez el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, dispone
que todo lo relativo a los derechos y deberes consagrados en ella se interpretará de
111
conformidad con los susodichos tratados internacionales ratificados, que prevalecen en el
orden interno153.
En ese orden de ideas hay diferentes tratados internacionales que reiteran en numerosas
ocasiones el derecho fundamental a la educación e importantes desarrollos posteriores para
su aplicación. Por ejemplo, el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948,
pero aún no por el Estado colombiano, dispone que toda persona tiene derecho a la
educación, que debe ser gratuita y obligatoria, al menos en lo concerniente a la educación
elemental y fundamental y que los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus hijos. En 1959, la misma Asamblea de las Naciones
Unidas aprobó la declaración de los derechos del niño que ratifica todo lo dicho
anteriormente, sin que haya sido ratificada por el Estado Colombiano.
Colombia si ha ratificado por el contrario la carta de la Organización de los Estados
Americanos, que igualmente consagra en su artículo 13 el derecho a la educación,
profundizado por el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales de la
misma entidad en 1966, ratificado en 1968 por ley No. 74, consagrando el derecho a la
educación para el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad.
Igualmente expone la libertad de los padres para escoger la educación de sus hijos, en
especial la religiosa y moral, en instituciones diferentes a las oficiales, siempre que cumplan
con las condiciones mínimas establecidas por el Estado. Esto mismo fue ratificado en el
Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de la ONU en 1966, ratificado por la
misma ley No 74 de 1968.
Igualmente hay que mencionar la creación de la UNESCO u “Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la ciencia y la cultura”, ratificada por la ley 8ª de 1947, y su
convención para la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 1961,
donde se resalta que la creación de establecimientos educativos no puede tener por finalidad
excluir a persona alguna.
Más recientemente la ONU, en 1989, aprobó la Convención sobre los derechos del niño,
ratificada por el congreso de Colombia en la ley 12 de 1991, en la cual se consagra el
derecho a la educación y los Estados Partes se comprometen a respetar las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres, según la costumbre local, para
con la educación de los hijos.
153
PAVA TREJOS, Hermann. Libertad de enseñanza y derecho a la Educación en Colombia Ibid. P. 77.
112
Mención especial merece la vigencia actual del Concordato firmado con la Santa Sede en
1973 y ratificado mediante la ley No. 20 de 1974 que otorga a la Iglesia la libertad de
enseñanza, de acuerdo con la suprema inspección y vigilancia del Estado. Respeta el
derecho a la libertad religiosa y consagra finalmente que cuando los padres así lo soliciten
no podrá ser obligatoria.
2.9.2 Constitución Política.
La reciente Constitución Política Nacional de 1991 es mucho más explícita en la regulación
del derecho a la educación, en el título segundo sobre los derechos, las garantías y los
deberes. Brevemente se presenta un recuento de los artículos que directamente tocan el
tema educativo y algunos que indirectamente lo regulan y que son de vital importancia.
Desde el Preámbulo, se establece que uno de los fines del Estado es asegurar el
conocimiento de sus integrantes.
Mucho ha dado que hablar la consagración del artículo 16 que establece que “todas las
personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las
que imponen los derechos de los demás y el orden público”, objeto de estudio posterior.
El artículo 27 dispone la libertad de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra, sin
limitación especial alguna y sin definirlas específicamente. No siendo el objeto de éste
trabajo no se les estudiará a fondo, sin embargo por su importancia y por ser su mención
inevitable en el contexto del mismo a continuación se da su significado fundamental,
siguiendo lo dicho por el doctor Hermann Pava154 en su obra.
La libertad de enseñanza se entiende como corolario de las libertades de conciencia,
religión, culto, expresión y conlleva el derecho de los padres para elegir el tipo de
educación y el establecimiento que este conforme a sus convicciones y de los particulares
para fundar y dirigir instituciones educativas que definan su propio carácter, todo dentro de
los marcos establecidos por la normatividad estatal.
Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “La libertad de enseñanza, está relacionada
con la potestad de fundar centros docentes, de dirigirlos, de elegir profesores, de fijar un
154
PAVA TREJOS, Hermann. Op Cit. P. 119 y s.s.
113
ideario del centro e incluso la libertad de impartir en los mismos una educación religiosa
acorde con padres y directivos. Debe ser entendida como un derecho fundamental a favor
del Estado y los particulares, "siempre que éstos cuenten con títulos de idoneidad y reúnan
determinadas condiciones para el ejercicio del derecho", que además encuentra fundamento
en el derecho de toda persona a la educación y al desarrollo de la personalidad humana, así
como en el fortalecimiento del respeto por los derechos humanos y las libertades
fundamentales”155.
La libertad de aprendizaje se entiende como el derecho de los educandos a recibir una
educación sin contrariar las correspondientes libertades de conciencia, religión, culto y
expresión. Busca proteger al educando de la labor proselitista y asegurarle el acceso a las
distintas fuentes de información, conocimiento y valores y la jurisprudencia156 lo ha
entendido como un desarrollo lógico del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Se desprende de las anteriores, la libertad de investigación, por la cual el educador y el
educando puede ejercer el derecho a ejecutar acciones de carácter científico y de alta
tecnología, que conduzcan mediante un espíritu crítico al avance de los conocimientos
personales y de la sociedad.
Finalmente se entiende por libertad de cátedra como
“el derecho garantizado
constitucionalmente a todas las personas que realizan una actividad docente a presentar un
programa de estudio, investigación y evaluación, que según su criterio se refleja en el
mejoramiento del nivel académico de los educandos, y no genera derecho adquirido a la
inamovilidad y a la continuidad”157.
Es decir que un docente puede desarrollar su actividad, según su leal saber y entender, en la
búsqueda de los mejores propósitos educativos, claro está, dentro de los límites éticos,
jurídicos y contractuales, así como también dentro de los métodos propios del rigor
científico.
En síntesis puede afirmarse con el constituyente, Abel Rodríguez Céspedes, citado por el
autor Hermann Pava que: “la libertad de enseñanza se define como un derecho de la
institución escolar, (y de los padres se agrega), la libertad de aprendizaje es un derecho
propio de los estudiantes, la libertad de cátedra es un derecho de los docentes y la libertad
155
Sentencia T – 092/94.
Sentencias Corte Constitucional: T – 532/92, T – 187/93 y T – 429/94.
157
Sentencia T – 257/95.
114
156
de investigación es algo que cubre a los centros educativos y a los docentes y a los
estudiantes”158.
El artículo 44 consagra que dentro de los derechos fundamentales de los niños está la
educación y la cultura y que ellos prevalecen sobre los derechos de los demás.
El artículo 45 hace especial mención de la protección y la formación integral del
adolescente, así como la garantía de participación de los jóvenes en los organismos que
tengan a cargo la educación.
Son los artículos 67 y 68 de la actual Constitución los que consagran específicamente el
Derecho a la educación, dándole unas notas especiales tales como:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Derecho de la persona.
Servicio público.
Función social.
Finalidades explícitas tales como el conocimiento, la ciencia, los derechos humanos,
etc.
Responsables “el Estado, la sociedad y la familia”.
Obligatoriedad.
Gratuidad.
Suprema inspección y vigilancia del Estado.
Cubrimiento adecuado.
Concurrencia territorial.
Facultad de ser prestada por particulares.
Comunidad educativa participativa.
Idoneidad y profesionalización del educador.
Derecho de los padres a escoger la educación de sus hijos menores.
Libertad de educación religiosa en el Estado.
Derecho de los grupos étnicos a su identidad cultural.
Erradicación del analfabetismo.
Obligaciones especiales (a los limitados y a los que tengan capacidades excepcionales).
Como puede observarse son muchas las disposiciones de rango constitucional, lo cual
otorga sin lugar a dudas un carácter de importancia a la educación, pero muchas de ellas
158
PAVA TREJOS, Hermann. Op Cit. P. 124.
115
presentan una difícil interpretación, agravada porque no han sido suficientemente
desarrolladas por la legislación.
Quizá el punto que más cuestiona es como no se fijan los límites entre la libertad de
enseñanza, aprendizaje y el derecho de los padres y particulares a escoger y prestar el
servicio educativo, siendo a la vez la educación un servicio público con función social. Esta
gran amplitud implica una muy difícil conciliación, que como se verá más adelante al no ser
resuelta claramente por la legislación, se prestará para diversas interpretaciones
jurisprudenciales.
Debe resaltarse también que la prestación del servicio por particulares es facultativa
(artículo 68 C.N), lo cual necesariamente le da un carácter diferente al servicio que presta,
pues constitucionalmente se consagra no como una obligación de todo particular, sino como
una opción reglada por la ley, según la misma Constitución.
Es así como el artículo 365, ratifica la posibilidad de que siendo la educación un servicio
público, pueda ser prestado por los particulares y además por comunidades organizadas o
por el estado indirectamente. Allí mismo se reconoce que el Estado, por razones de
soberanía o interés social, podrá “reservarse determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos”, previa indemnización plena, posibilidad que aunque remota es
definitivamente totalitarista y contraria al derecho natural y constitucional de educar.
Dispone igualmente, ahora por su carácter de servicio público, que es el Estado tiene la
regulación, control y vigilancia del servicio educativo.
Igualmente el artículo 366 dispone un rango de prioridad en los planes y presupuestos de la
nación y las entidades territoriales, para la educación y otros servicios públicos,
ratificándola como uno de los fines primordiales del Estado social de Derecho.
Capítulo especial merece el artículo 69 de la Constitución que consagra la autonomía
universitaria, como un gran triunfo, pero que a la vez ha sido un motivo más para aumentar
la separación que existe entre la educación universitaria y los niveles de formación
anteriores, habiéndose perdido la oportunidad para consagrar, por lo menos unos principios
y reglas comunes.
2.9.3 La ley.
116
Como ya se dijo, corresponde a la ley dar concreción a las normas constitucionales y dentro
del sistema político colombiano, es el Congreso de la República quien está encargado de
hacer las leyes.
Dicha atribución para el caso de la educación es de rango constitucional y esta prevista en el
numeral 8 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, que otorga al Congreso
y a la ley el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, así como en el numeral 23
del mismo artículo, que concede la regulación de la prestación de los servicios públicos.
Es así como para la educación universitaria, el artículo 69 de la Constitución, fue
desarrollado por la ley 30 de 1992, que no es parte de este estudio y para los otros niveles se
expidió la ley general de educación 115 de 1994, que actualmente rige y ha sido el
fundamento de las posteriores reglamentaciones por parte de los gobiernos posteriores a
ella.
Dentro de las leyes hay diferentes clases, algunas tienen un carácter prioritario y un trámite
especial, pero en el caso de la ley 115, sin lugar a dudas es una ley que como ella misma
fija, en su artículo 9, no corresponde a una ley estatutaria que regule el derecho fundamental
de la educación, sino a una ley ordinaria, de carácter general, que reglamenta la labor
educativa.
La ley general de educación, no por ello marco (exclusiva de otros temas), comprende 11
títulos que se distribuyen en 33 capítulos y un total de 222 artículos. Sus temas principales
son la estructura del servicio educativo, la organización para la prestación del servicio, las
reglas generales para los educandos, los educadores, los establecimientos, la dirección y
administración, la financiación y las normas especiales para la educación impartida por
particulares.
Es importante resaltar el artículo 73 de la ley 115, que prescribe el carácter obligatorio del
Proyecto Educativo Institucional, en el cual se dispondrán las reglamentaciones particulares
de los establecimientos, teniendo en cuenta sus fines propios y el territorio donde se
practique. Se consagra así una autonomía que es reafirmada en el artículo 77 para el tema
específico de los currículos, en el artículo 87 sobre el reglamento o Manual de Convivencia
conteniendo sus derechos y obligaciones, y en el artículo 201, que consagra la posibilidad
de contratar el servicio educativo según las normas del derecho privado, contratos que
tendrán como parte integrante el Proyecto Educativo Institucional y el Reglamento interno o
117
Manual de Convivencia de la institución, siempre que respeten los derechos fundamentales
de las partes.
En cuanto al Código del Menor, cuyo proyecto de reforma quedó pendiente, fue expedido
por el decreto 2737 de 1989, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la
ley 56 de 1988 y está vigente. Por tener tal calidad de código y ser expedido con las
mencionadas facultades, adquiere primacía de ley y aunque puede decirse que la intención
fundamental no siendo la materia educativa, pues solamente 9 artículos son dedicados a la
educación, por su categoría e importancia, debe ser siempre tenido en cuenta en
primerísimo lugar por los educadores.
También debe mencionarse la ley estatutaria 133 del 23 de mayo de 1994 por el cual se
desarrolló el derecho a la libertad religiosa y de cultos, de vital importancia en la formación
integral de los alumnos. Y más recientemente, la ley 715 orgánica, “por la cual se dictan
normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos
151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la constitución Política y se dictan
otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios públicos de educación y
salud, entre otros”, la cual otorgó facultades extraordinarias en su artículo 111, entre otras
cosas para que el Presidente de la República estableciera el nuevo Estatuto de
Profesionalización Docente, lo cual hizo ya a través del decreto 1278 del 19 de junio de
2002, como para que organizare el sistema de Inspección y Vigilancia, para lo cual expidió
el decreto 1283 del 19 de junio de 2002.
2.9.4 Decretos del Presidente de la República.
Según el artículo 189 de la Constitución Política Nacional, corresponde al Presidente de la
República, ejercer la potestad reglamentaria para hacer cumplir las leyes (numeral 11) y
ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley (numeral 21).
Sin lugar a dudas la principal reglamentación vigente, aunque ya reformada, corresponde al
decreto 907 de 1996 y al decreto 1860, del 3 de agosto de 1994, por el cual se reglamenta
parcialmente la ley 115 del 94, en los aspectos pedagógicos y organizativos generales,
especialmente lo que trata de los Proyectos Educativos Institucionales, los currículos, el
gobierno escolar, los procesos de evaluación y los materiales y textos.
Otros decretos importantes de mencionar como principales decretos reglamentarios
posteriores a la nueva Constitución y a la ley 115 del 94, el decreto 1743 del 3 de agosto de
1994, por el cual se instituye el Proyecto de educación ambiental para todos los niveles de
118
educación formal, la resolución 2343 del 96 que expresa las guías para adoptar un nuevo
currículo, adecuado a los nuevos métodos de enseñanza y criterios de evaluación y el más
reciente, decreto 230 de 2002, de gran debate nacional que reforma al 1860 en puntos
fundamentales de evaluación.
Caso especial por considerar es el decreto 1719 del 3 de octubre de 1995, del ministerio de
educación, por el cual se realizó la convocatoria final para elaborar y presentar el
documento final del Plan Decenal, para los años 1996 – 2005, que en desarrollo de artículo
72 de la ley 115 del 94 debía ser elaborado para tal período y que fue lanzado el 23 de
febrero de 1996 por la entonces Ministra de Educación, Dra. María Emma Mejía Vélez.
El Plan Decenal, que fue elaborado en coordinación con las entidades territoriales, fijó un
plan nacional de desarrollo educativo, con carácter puramente indicativo, pudiendo ser
revisado permanentemente. Siendo pues lo que podríamos denominar un “decreto marco”,
para dar unidad a la política educativa del país y en tal sentido de mayor jerarquía, la
realidad es que es un punto de referencia obligada en lo académico pero no mucho más allá,
y hasta ahora ha quedando con valor doctrinal, a pesar de revestir gran importancia para el
futuro educativo del país.
Vale la pena mencionar la resolución 1600 del 8 de marzo del 94, del ministerio de
educación, por la cual se establece el Proyecto de educación para la Democracia en
desarrolló de la Constitución de 1991, artículo 41, sobre la enseñanza de la instrucción
cívica, de la participación ciudadana y de la Constitución por las instituciones educativas y
del artículo 14 de la Ley General de Educación, que contiene el mandato de educar para la
justicia, la paz, la democracia, la solidaridad, la confraternidad, el cooperativismo y, en
general, la formación de los valores humanos159. También la ley No. 100 de 1994, dispuso
que todo bachiller debe haber cursado un mínimo de 50 horas de estudios constitucionales.
Finalmente, la ya mencionada ley 715 de 2001, en su artículo 5 determinó 23 competencias
propias de la Nación en materia de educación, complementadas por las competencias
transitorias del artículo 40 de la misma ley.
2.9.5 Las ordenanzas de las Asambleas departamentales.
159
Cfr. MESTIZO DE MONTAÑA, Rosaura. “Acción de Tutela y Convivencia Escolar”. Cooperativa
editorial Magisterio. Bogotá, 2000. P. 171.
119
Siguiendo la estructura de la pirámide jurídica se llega a las regulaciones propias de los
departamentos u ordenanzas departamentales, las cuales según el artículo 300 (numeral 10)
de la Constitución son expedidas por las asambleas y tienen la posibilidad de regular, en
concurrencia con el municipio, el deporte, la educación y la salud en los términos que
determine la ley.
2.9.6 Reglamentaciones de los gobernadores.
En el criterio lógico adoptado, así como al Congreso Nacional, siguen las disposiciones del
ente ejecutivo nacional, es decir el presidente; a las ordenanzas departamentales les siguen
las facultades reglamentarias propias de los gobernadores, quienes lo harán conforme a las
normas superiores y en su competencia territorial mediante los respectivos Decretos y
Resoluciones de los gobernadores y sus secretarias de educación departamentales.
La nueva ley 715 del 21 de diciembre de 2001 consagró las competencias territoriales en su
capítulo II, otorgando a los departamentos el artículo sexto competencias generales y otras
específicas con respecto a los municipios no certificados de acuerdo con los parámetros
establecidos por la Nación (Artículo 5.19 y 20 de la misma ley).
2.9.7 Acuerdos de los Concejos Municipales.
Según el numeral segundo del artículo 313 de la Constitución Política, corresponde a los
Concejos adoptar los planes y programas de desarrollo económico y social y de obras
públicas, que deberán seguir la prioridad y mecanismos previstos en la ley 115 de 2001, en
particular las previstas en los artículos 7 y 8 de la misma ley.
2.9.8 Reglamentos de los alcaldes.
Siguen las reglamentaciones de los alcaldes y los otros actos de funcionarios o autoridades
administrativas municipales, a quienes corresponde en su orden al alcalde y a las secretarías
de educación cuando las hubiere, expedir los decretos concernientes a la organización de la
educación en su localidad, canalizando adecuadamente los recursos y ejerciendo la función
de inspección y vigilancia que les competa según su jurisdicción y competencia (Artículos 7
y 8 de la ley 715 de 21 de diciembre de 2001).
2.9.9 Las disposiciones de la voluntad privada.
Como se sigue de lo anteriormente expuesto, corresponde en los casos en que no haya
disposición imperativa, la posibilidad de aplicar la voluntad privada con carácter de ley
120
entre las partes, posibilidad que en el caso de la educación debe ser sin lugar a dudas
amplia, debido al carácter formativo que implica y al sin número de actividades y
dimensiones que están en juego en el diario transcurrir de la vida escolar.
Además debe anotarse un factor importante y es el carácter solamente supletivo de muchas
de las normas de rango superior, dejando espacio a la regulación privada. Teniendo ello
fundamento en claras concepciones del derecho natural por las cuales es necesario “en
cumplimiento de su obligación y derecho de educar sus propios hijos, que los padres de
familia gocen de verdadera libertad de educar a sus hijos en las escuelas que coincidan con
su propia visión del mundo”160.
No puede pues el Estado, ni aún la institución educativa, decidir autónoma e
imperativamente sobre la educación de los niños y jóvenes, sino que pensando en las
responsabilidades atinentes a la familia y al derecho primigenio de educar la descendencia,
dice la declaración sobre la educación cristiana de la juventud del concilio Vaticano
Segundo que “puesto que los padres han dado la vida a los hijos, están gravemente
obligados a la educación de la prole y, por tanto, ellos son los primeros y obligados
educadores... la familia es la primera escuela de las virtudes sociales... necesita de la ayuda
de toda la sociedad... cuya obligación es proveer de varias formas a la educación de la
juventud, tutelar los derechos y obligaciones de los padres y colaborar con ellos; completar
la obra de la educación según el principio del deber subsidiario cuando no es suficiente el
esfuerzo de los padres”161.
En este mismo sentido debe interpretarse la normatividad vigente cuando la Constitución
Política de 1991 prescribe que el Estado “reconoce” y no otorga, “la primacía de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la
sociedad”162.
Sin lugar a dudas el caso más claro y amplio de autonomía, es el contemplado por el
artículo 73 de la ley 115, reglamentado por el capítulo tercero del decreto 1860, según los
cuales corresponde a los Proyectos Educativos Institucionales, que se incorporarán al
contrato que se firme con los padres de familia y que seguirá las normas del derecho
privado, la ordenación del servicio educativo, siempre que cumplan con los requisitos
exigidos para su vigencia.
160
Conferencia Episcopal colombiana. Directorio nacional de Pastoral Educativa. P. 70 s.s.
PAVA TREJOS, Hermann. Libertad de enseñanza y derecho a la Educación en Colombia. P. 57.
162
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 5. ibid. P. 9.
121
161
Corresponde pues a cada establecimiento educativo “formular, adoptar y poner en práctica
su propio proyecto educativo institucional sin más limitaciones que las definidas por la ley
y este reglamento163”, de tal forma que pueda alcanzar los fines propuestos por la ley y por
la institución misma para la labor educativa.
El Proyecto Educativo Institucional, visto desde una perspectiva jurídica no es otra cosa que
una normatividad dada por los propios miembros de la comunidad educativa. Así lo
confirman los autores cuando dicen que “cuando las instituciones definen una normativa,
establecen un contrato entre sus miembros a partir del cual evaluarán, orientarán y
sancionarán las acciones”164.
Igualmente lo ha confirmado la jurisprudencia cuando expresa: “el convenio educativo goza
de liberalidad para su celebración y perfeccionamiento, de manera que el simple
compromiso adquirido conforme a su objeto y organización estatutaria del centro docente lo
perfeccionan. Este compromiso se concreta usualmente en el acto de la matrícula”165.
También, de acuerdo con el artículo 87 de la ley 115 del 94 todos los establecimientos
tendrán un “Reglamento o Manual de Convivencia” en el que se definan los derechos y
obligaciones de los estudiantes, sin señalar específicamente cuales y dejando libertad a las
partes, que lo aceptarán cuando firman la matrícula y que también se considerará integrado
al contrato que se efectué con ocasión de la misma.
La denominación de Manual de Convivencia y su equiparación es entendible, por cuanto el
uso común correspondía a la terminología de reglamento y a partir de las nuevas
disposiciones se le quiso dar un espíritu más cordial, democrático, de compartir y no de
imponer, que fuera sencillo y práctico, pero sin que en esencia fuera algo distinto. Por eso
en este trabajo, siguiendo la disposición legal, debe entenderse que cuando se diga uno u
otro no se hace distinción alguna, prefiriéndose la mayoría de las veces el hoy más usado
Manual de Convivencia.
Los Manuales de Convivencia, como parte de los contratos, aunque no sea acordado punto
por punto con cada padre de familia, lo cual sería dispendioso, deben provenir de un trabajo
participativo, que unido a las costumbres de la institución, sean correctamente adoptados y
aceptados por los padres de familia y los estudiantes, que deben estar atentos para que la
163
Artículo 15 del decreto 1860 de 1994.
ROSSI, Mariana. GRINBERG, Silvia. “Proyecto Educativo Institucional. Acuerdos para hacer escuela”.
Magisterio del Río de la Plata. Argentina. 1999, P. 120.
165
Sentencia No. T-1347. 94-03-22.
122
164
institución los de a conocer ampliamente, cumpla las disposiciones legales y no se
configure en la práctica un contrato por adhesión que pueda lesionar sus intereses.
Al respecto ha dicho la Corte que no pueden excluirse de su cumplimiento pues “Los
reglamentos generales de convivencia, como es de la esencia de los actos reglamentarios,
obligan a la entidad que los ha expedido y a sus destinatarios, esto es, a quienes se les
aplican, porque su fuerza jurídica vinculante deviene en forma inmediata de la propia ley y
mediata de la constitución Política” 166
Consagra además el artículo 201 de la ley 115 del 94 que en el contrato celebrado podrán
especificarse entre otros los derechos y obligaciones de las partes, las causales de
terminación y las condiciones de su renovación, con límites especiales en los derechos
fundamentales de los educandos, de los padres de familia, de los establecimientos
educativos o de las personas naturales o jurídicas propietarias de los mismos.
Dichos contratos no reciben una denominación específica en la ley y de acuerdo con lo
dispuesto se rigen por el derecho privado, pudiendo entonces adoptar alguna de las formas
de los contratos típicos, es decir los reglamentados específicamente, como lo son los
contratos de trabajo, la compraventa, el mandato, la donación, etc. o como normalmente se
acostumbra, se perfecciona un contrato atípico, que se rige por sus propias cláusulas y
dentro de los límites propios de la contratación en derecho privado, aumentando así la
autonomía y denominándoseles de diferente manera, como contratos de matrícula, contratos
de servicios educativos, de cooperación educativa, de educación, etc. Sin que exista una
preferencia particular, cuando en el trabajo se refiera a éste, se le llamará contrato de
“prestación del servicio educativo” o simplemente de “servicio educativo” en razón de la
denominación utilizada por los artículos 2, 3 y 4 de la ley 115 del 94.
2.9.10 Las normas supletorias o supletivas.
Hay en la legislación educativa muchas normas supletorias que dan campo a los pactos
entre particulares y a las disposiciones de la voluntad privada, y por lo tanto solamente se
aplican en reemplazo de la voluntad de las partes.
Es así como aún en el nivel constitucional tiene tal carácter el disponer que “Los
particulares podrán fundar establecimientos educativos”167 con lo cual no obliga
imperativamente a los particulares a fundar instituciones educativas, sino que los faculta y
166
167
Sentencia No. T- 386. 94-08-31.
Artículo 68. C.N. Op. Cit.
123
no los limita a la educación oficial. Enseguida dispone “La ley establecerá las condiciones
para su creación y gestión”168. Con lo cual queda claro que si un particular voluntariamente
decide prestar el servicio educativo, solo entonces se aplican las normas sobre su creación y
gestión. Claro que estas últimas normas son obligatorias para el particular, quien en todo
queda sometido a ellas, pero sólo en la medida en que él manifieste la voluntad de seguir
prestando el servicio educativo, a lo cual no esta obligado. ¿Por qué entonces no pueden los
particulares terminar el servicio educativo que voluntariamente han acordado, según lo
pactado en el contrato?. De aquí se derivan muchas de las confusiones en la interpretación
constitucional del derecho a la educación.
Por el contrario es una norma imperativa Constitucional aquella que dispone que “Los
padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos
menores”169. Con lo cual se completa el panorama del pensamiento constitucional sobre el
servicio educativo prestado por particulares, pues afirma categóricamente que corresponde
a las familias el derecho de escoger el tipo de educación que recibirán sus hijos, y como
norma imperativa constitucional que es, no puede ser restringida ni por el Estado ni por los
particulares, de tal manera que cuando ellos opten libremente por proveer directamente la
enseñanza a sus hijos, pueden hacerlo mediante un contrato y según un P.E.I., con límites
claros en las reglamentaciones imperativas, en el orden público y las buenas costumbres.
Hay normas supletivas también en el rango legal, como por ejemplo el artículo 96 de la ley
115, en el cual se consagra que la institución establecerá las condiciones de permanencia
del alumno en el plantel y prescribe que en caso de reprobación por primera vez de un
grado, no será causal de exclusión, “a menos que esté asociada a otra causal expresamente
contemplada en el reglamento institucional o manual de convivencia”. Es decir que si la
institución no prevé ninguna causal adicional a la sola perdida del curso, se aplicará este
artículo de manera supletiva y no podrá ser excluido legalmente. Pero previéndose en el
Manual de Convivencia, es decir por las partes, alguna causal académica o disciplinaria
adicional, prima dicho acuerdo aceptado previamente sobre la disposición legal que en
principio prohibe la exclusión.
También hay normas supletivas en los decretos, como el 1860 del 94, que por ejemplo en el
artículo 30 propone unas funciones a las Asociaciones de Padres de Familia, pero no con
carácter imperativo sino en el sentido de que “además de las funciones que su reglamento
determine, podrá desarrollar actividades como las siguientes: 3 y las enuncia. Es decir que
solamente indica unas posibles funciones, pero corresponde a los particulares señalarlas o
no, sin que pueda decirse que tales son sus funciones, sino mediando disposición de los
miembros al respecto o ley imperativa anterior o posterior que así lo obligue.
168
169
Ibid.
Ibid.
124
Las disposiciones supletivas no son solamente para los entes privados, aunque tengan
mayor prioridad, pues también las hay para todos los establecimientos. Un ejemplo es el
artículo 23 de la ley 115 de 1994 y el artículo 34 del decreto 1860, que consagran además
de las áreas obligatorias y fundamentales, que hay libertad para incluir otras áreas o
asignaturas que apoyen el logro de los objetivos del P.E.I., sin sobrepasar el 20% del total
previsto en el plan de estudios.
2.9.11 Costumbre Praeter legem.
En cuanto a la costumbre jurídica fuera de la ley o “praeter legem” en general, aunque es
cierto que la legislación educativa no hace mención directa de ella, sigue lógicamente los
lineamientos de todo nuestro sistema jurídico, pudiendo ser aplicada entonces este tipo
especial de costumbre cuando no hay disposición en contrario (legal o contractual).
La costumbre fuera de la ley o supletiva tiene la propiedad, que cuando no se ha pactado
por las partes ni se tiene norma legal alguna, que explícitamente o tácitamente regule el
caso, ella defina los derechos y las obligaciones. Así por ejemplo, aunque un Manual de
Convivencia omitiera algún derecho de un alumno, no consagrado en reglamentación
escrita alguna, pero acostumbrado en la comunidad educativa, debe seguirse la costumbre
praeter legem. Un caso sería si en un establecimiento educativo siempre se ha considerado
un derecho de los alumnos de 2 grado de primaria el comprar en la tienda del Colegio, más
no es costumbre de los niños de 1grado y de preescolar y alguno de 2 grado no pudiera
hacerlo por ser de menos años que los que siempre han estado en segundo, existiendo la
conciencia entre la comunidad que al pasar a segundo se tiene ese derecho como exigible,
aunque no este escrito ni se haya definido anteriormente, siendo un hecho público, general y
reiterado de manera uniforme y constante, podría alegarse la costumbre para pedir la
defensa de su derecho.
Como puede verse la costumbre puede llegar a ser importante, sobretodo ante la
imposibilidad de reglamentar expresamente todos y cada uno de los aspectos jurídicos de
una institución educativa, que normalmente están cargadas de tradiciones consideradas
como institucionales.
125
Precisamente algunos autores170 han evidenciado que el enfrentamiento entre las
tradicionales prácticas pedagógicas, apoyadas en una determinada jerarquía de valores, y las
nuevas tendencias de la sociedad occidental en permanente cambio, con la consiguiente
modificación de esa misma jerarquía de valores es una de las causas del auge de la Tutela
en educación en el país, haciéndose necesaria una mejor comprensión sobre el papel que
juegan las costumbres.
2.9.12 Las sentencias de la rama judicial.
Finalmente, la jurisprudencia, la cual a partir del año 1991 ha sido abundante y
controvertida, fijando muchas interpretaciones sobre las disposiciones existentes, para
terminar de definir los derechos y obligaciones en materia educativa.
Vale la pena recordar que en el Derecho colombiano no se constituye en una fuente formal
general ya que solamente tiene fuerza de ley entre las partes en conflicto, vinculadas al
proceso y por lo tanto esporádica, frente a los abundantes y genéricos acuerdos o convenios
entre particulares, siendo más comunes aunque se noten menos. Sin embargo, la
importancia de los casos definidos por este mecanismo jurídico debe llevar a los gerentes
educativos a no descuidar ésta, que es una guía imprescindible para ejercer mejor la justicia
y un tema de palpitante actualidad como puede verse en las noticias. Así por ejemplo, en
un mismo día se publican los siguientes titulares: “Abolida discriminación contra alumna
que optó por vivir en unión libre”, “Los niños no requieren representación legal para
interponer las tutelas”, “Excluida la homosexualidad como causal de mala conducta entre
los docentes”171.
Mucho se ha discutido recientemente sobre el valor del precedente judicial en Colombia a
partir de la nueva Constitución, especialmente por sentencias de la nueva Corte
Constitucional, y aunque no solamente, sí con gran énfasis en las acciones de Tutela, por lo
cual merece un comentario más detenido para el contenido de éste trabajo.
El artículo 230 de la Constitución Política Nacional expresa que: “Los jueces, en sus
providencias, sólo están vinculados al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los
principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad
judicial.” Tan preciso artículo da pie para seguir hablando sin ambigüedades sobre fuentes
primarias (la ley en su sentido genérico) y secundarias como la jurisprudencia.
170
SANCHEZ MONCADA, Marlene. NOGUERA R, Carlos Ernesto. La Acción de Tutela en la Educación.
Sociedad colombiana de Pedagogía. Primera edición 1999. Santafé de Bogotá. P. 10.
171
AMBIRTO JURIDICO. Periódico editorial Temis. 25 de octubre de 1998.
126
El artículo 23 del decreto 2067 de 1991 que reglamentó la actividad de la Corte
Constitucional dijo que “la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte
Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar obligatorio para
las autoridades y corrige la jurisprudencia.” Este artículo daba un carácter prioritario a las
sentencias allí mencionadas, dentro de las fuentes auxiliares, manteniendo el carácter
prioritario de la ley, siguiendo el que toda jurisprudencia es criterio auxiliar y aún la
Constitucional, pues su valor lo deriva en últimas de cumplir la Constitución. Lo anterior
fue ratificado y aclarado al declararse inexequible la expresión “obligatoria” del artículo *.
Y se agrega posteriormente que solamente la sentencia que declara la inconstitucionalidad
abstracta de una norma es obligatoria, según la interpretación del artículo 243 de la
Constitución Política, con efectos generales172.
Para despejar dudas al respecto el artículo 36 del decreto 2591 declaró que “las sentencias
en que se revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y deberán
ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia...”
Como al interior de la Corte Constitucional existían posiciones encontradas y fallos
contradictorios, el Congreso uso de su competencia Constitucional y expidió la ley 270 de
1996 que en su artículo 48 define el alcance de las sentencias constitucionales con el
siguiente texto: “Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional
tienen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del
examen de las normas legales, ya sean por vía de acción, de revisión previa o con motivo
del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con
efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la
actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. (Sólo) la
interpretación que por vía de autoridad hace (el congreso de la República) tiene carácter
obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en el ejercicio de la acción de
tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo
constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.” (Las expresiones entre
paréntesis fueron declaradas inexequibles).
La Corte Constitucional interpreta el anterior artículo, “transformándolo” a la condición de
entenderse con dos puntos discutibles, que deben en todo caso resaltarse:
* Autores “reformista” descalifican tal decisión tachándola de “tradicionalista”, quitando de modo
incomprensible fuerza a la jurisprudencia que quieren elevar a rango superior. Consultar: LOPEZ MEDINA,
Diego Eduardo. El derecho de los Jueces. Editorial Legis. Bogotá, Colombia. 2000. Ver punto 1.2.2.
172
Sentencia C – 131/93.
127
•
La parte motiva puede ser considerada como obligatoria cuando “guarden una unidad de
sentido con el dispositivo de la sentencia”173 y son usualmente denominadas ratio
decidendi, por oposición a las motivaciones que tienen un valor indicativo o auxiliar u
obiter dictum. ¿Puede acaso el interprete distinguir donde no lo hace el legislador?
•
Se declaró la exequibilidad de la última parte del artículo 48, señalada en letra cursiva
arriba, con respecto a los fallos de tutela, “bajo el entendido de que las sentencias de
revisión de la Corte Constitucional, en las que se precise el contenido y alcance de los
derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces,
pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán
justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de
infringir el principio de igualdad.174
Como puede observarse la interpretación jurisprudencial busca encontrar medios para dar
mayor fuerza a sus fallos, pero el límite del legislativo, apoyado en la Constitución, no lo ha
permitido, dejando en la sociedad el ambiente enrarecido y dudas importantes sobre la
unidad de la jurisprudencia y una lucha de trenes, no solamente al interior de la Corte
Constitucional, sino con las otras altas Cortes y con el Congreso de la República175.
En todo caso, la discusión sobre el grado de obligatoriedad de la jurisprudencia y en
particular de la Tutela, pierde importancia cuando se observa que ya sea por aplicación de
un nuevo precedente constitucional o por decisión de un juez de modo independiente,
debidamente justificado, para el que simplemente hay una fuente auxiliar, lo que prima
debe ser la mirada directa a la Constitución, y la validez del fallo, dependerá de su
vinculación con los preceptos constitucionales, de los cuales deriva su fuerza obligatoria la
decisión en cada caso, caso que será distinto, pues difícilmente se presentan dos caso
exactos, sin que se le haya relevado al juez de juzgarlo detenidamente y sin que se le haya
dado a la Corte la competencia para actualizar la Constitución, ni en el espacio y ni en el
tiempo, máxime teniendo en cuenta su tan reciente adopción, donde sería más conveniente
ayudar a su estabilización.
El tema de este trabajo abocará luego al análisis particular de esta fuente en el caso de la
Acción de Tutela, fundamentalmente en el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la
173
Ibid.
Ibid.
175
Cfr. LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces. Editorial Legis. Bogotá, Colombia.
2000. P. 30 y s.s.
174
128
personalidad, pero antes de pasar a ello deben aclararse algunos aspectos del ordenamiento
jurídico en materia educativa a modo de conclusiones parciales.
2.9.13 Conclusiones.
Lo primero que debe afirmarse es que la legislación educativa tiene que enmarcarse dentro
del contexto general del sistema jurídico y que no puede ser una isla inconexa. Por ello
hace parte del sistema jurídico continental que da prelación al derecho escrito sobre el
consuetudinario y jurisprudencial.
Si bien es cierto que durante mucho tiempo las normas específicas aplicables a la educación
eran pocas, dejando muchos temas sin tocar176, era quizá porque en la anterior Constitución
la potestad legislativa para reglamentar se encontraba restringida y era de la competencia
presidencial177, dejándose un gran espacio para la aplicación de la costumbre.
Hoy en día, sin haberse expedido propiamente un código educativo, tal y como lo posibilitó
el artículo 215 de la ley General de Educación, si hay un cuerpo, más o menos ordenado,
que regula la actividad educativa, complementado quizá con excesivo detalle por los
manuales de convivencia de espíritu legalista de algunas instituciones educativas
(autonomía de la voluntad privada) y por la recientes y abundantes sentencias de los
diferentes tribunales (jurisprudencia).
En cuanto a su clasificación en alguna de las dos grandes ramas del derecho según su
materia, derecho público y derecho privado, no hay claridad ni definición en el tema.
Siendo en su concepción la educación un derecho subjetivo de los padres de familia, y
siendo ellos quienes principalmente la proveían, el tratamiento de los temas educativos se
remitía al derecho civil y a la convención entre las partes, siendo poca la interferencia del
Estado.
Hoy son múltiples las disposiciones del Estado colombiano que regulan la actividad
educativa, tanto oficial como privada, máxime cuando se ha consagrado su carácter de
derecho fundamental y de servicio público, pero a la vez se da una cierta conciencia de
mayor autonomía de las instituciones educativas y participación de los padres de familia y
los alumnos en la conformación de sus directrices, lo cual tiene por lo menos una cierta
apariencia contradictoria.
176
PAVA TREJOS, Hermann. Libertad de enseñanza y derecho a la Educación en Colombia. Publicoom
Ltda. 1997. Primera edición. P. 23 y s.s.
177
Ibid. P. 153.
129
No puede decirse que la legislación educativa tenga un exclusivo carácter de derecho
público, ni tampoco que sea solamente de derecho privado, sino que parece más justo
catalogarlo como un derecho especial intermedio, que posee normas de derecho público
prioritarias en razón de la función social que desempeña, por ejemplo; las disposiciones
constitucionales, todas ellas de interés general; pero también que mantiene un campo
abierto a la autonomía de la voluntad privada muy amplio, que debiendo ordenarse y
guiarse por las anteriores, en todo caso permiten, como pasa con los Proyectos Educativos
Institucionales, los Manuales de Convivencia y los contratos, fijar libremente el
ordenamiento del servicio educativo bajo criterios del derecho privado.
Si bien es cierto que la anterior apreciación puede parecer una regular solución, por ser de
carácter intermedio, no debe verse así pues sería un exabrupto encasillar la educación en
uno solo de los campos, oficial o privado. Debe reconocerse la existencia de un interés
general del Estado y la sociedad por ella, pero también recordar que la educación de los
hijos está encomendada en primer lugar a los padres, como deber y como derecho, y son
ellos quienes deben escoger el tipo de educación que quieren para sus hijos.
En cuanto a la clasificación entre derecho sustantivo y adjetivo, hay una falencia importante
pues existiendo un cuerpo legislativo en materia educativa suficientemente amplio, de
carácter sustantivo, son muy pocas las disposiciones procedimentales que especialmente
miran al desarrollo de la resolución de los conflictos. Si bien es cierto que cada institución
puede fijarlas, no todos cumplen tal requisito y en el campo propiamente judicial no se
encuentran jueces ni tribunales especializados que conozcan el tema y puedan conducirlo
adecuadamente, como si los hay para materias que son importantes, pero no más que la
educación, tales como el procesal penal o el laboral.
En cuanto al orden normativo en educación, debe decirse que no hay variación sobre el
orden establecido para otras ramas del derecho y se sigue la misma pirámide jurídica. Si
bien es cierto que la Acción de Tutela ha introducido importantes cambios en la vida
jurídica de las instituciones educativas, no es porque se haya consagrado un precedente
judicial como fuente formal del derecho, pues como se dijo obliga solamente a las partes,
quedando como criterio auxiliar para su aplicación, sino que se debe especialmente a que
aplica principios constitucionales en defensa de los derechos fundamentales.
2.10 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
130
Ahora es necesario investigar más a fondo y de modo sintético, las razones por las cuales la
jurisprudencia otorga el calificativo de derecho fundamental a algunos de los derechos, así
como las principales consecuencias de considerarlo de tal carácter, en particular su
inclusión dentro de los derechos que son susceptibles de ser defendidos mediante una
Acción de Tutela.
Para ello se tomará en primer lugar la relación con los derechos naturales y humanos, luego
lo que significa un derecho fundamental, su aplicación al derecho a la educación y en un
capítulo especial y aparte el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
2.10.1 ¿Los Derechos Fundamentales Son Derechos Naturales?
Humanos?
¿Son Derechos
Para algunos autores hay identidad entre estos tres términos. Así por ejemplo el doctor
Rodrigo Noguera Laborde178 expresa al referirse al tema que “estos derechos han recibido
diversos nombres: derechos naturales, derechos del hombre, derechos de la persona humana
y, últimamente derechos fundamentales. Con excepción de la primera y la última, las otras
dos expresiones son redundantes, pues sólo los hombres son sujetos de derechos”. Y
posteriormente los define, diciendo que los derechos naturales o fundamentales son “los
derechos que surgen de la naturaleza humana, derechos que emanan directamente de ella.
Se trata por consiguiente, de derechos anteriores, ontológicamente hablando, a todo derecho
positivo, derechos que pertenecen, por ende, a todos los hombres y cuyo reconocimiento se
impone, particularmente al estado, para que la persona humana no sea atropellada en lo más
íntimo de su ser”.
Sin embargo y contrario a lo anteriormente expresado, en el caso colombiano, el término
derechos fundamentales connota una especial consideración en virtud de la utilización
particular que del término hace la Constitución. Por eso hay que afirmar que en principio no
todo derecho fundamental necesariamente sería un derecho natural y a su vez, que no todo
derecho natural sería un derecho fundamental para el ordenamiento jurídico.
Pero en la doctrina y en la práctica son tales las coincidencias que vale la pena tener muy
clara la noción de derechos naturales y humanos, entendiendo que los derechos humanos
son parte de los derechos naturales y ver su relación con el artículo 94 de la Constitución
Colombiana que consagra: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
178
NOGUERA LABORDE, Rodrigo Op. Cit. Ibid. P. 307.
131
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos”179.
Siendo inherentes a la persona humana y aunque no figuren expresamente, se está haciendo
referencia implícita a los derechos naturales y lógicamente a los derechos humanos,
incluyéndose entonces como derechos objeto de protección, aunque falten en la
enumeración que hace la Carta Constitucional de sus derechos.
Es por eso que aunque en teoría puede no haber identidad absoluta entre derechos humanos,
derechos naturales y derechos Fundamentales, es muy importante considerar el hecho de la
existencia de los derechos humanos para la Constitución, así como que el sustento de los
Derechos Fundamentales consagrados en la Constitución es la existencia de los Naturales
aunque no se diga explícitamente.
Además, la definición de la Corte sobre las características de los Derechos Fundamentales,
lleva a concluir que son parte de los derechos humanos y naturales, ya que contemplan tres
características comunes, a saber: “son inalienables, no se pueden transferir; son inherentes,
constituyen un modo de ser intrínseco del sujeto, y son esenciales, es decir, lo permanente,
lo invariable de un ser, aquello por lo que un ser es lo que es”180. Además la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, manifiesta en su preámbulo que un derecho
fundamental es “Un derecho inalienable, por serle inherente al hombre, dada su esencia
humana...”181, con lo cual se es recurrente en su carácter de inalienables, inherentes y
esenciales.
En conclusión los derechos fundamentales hacen parte de los derechos humanos y estos a
su vez de los naturales, aunque sus nociones son distintas y en teoría pueden considerarse
en un número diferente, en la práctica e implícitamente puede decirse que la Constitución
les otorga características iguales.
2.10.2 Los Derechos Fundamentales
179
CONSTITUCION NACIONAL Artículo 94. Ibid.
Corte Constitucional. Sentencia T-002, mayo 8/92. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
181
Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Asamblea General de las Naciones Unidas. 1948.
Preámbulo.
132
180
Esta terminología es nueva en la Constitución Política de Colombia y se refiere en principio
a un tipo único de derechos de vital importancia y protección por parte del Estado182. Así
nuestra Constitución clasifica en su título II “De los derechos, las garantías y los deberes”
diferentes derechos según los siguientes capítulos:
•
Capítulo I. Derechos fundamentales.
•
Capítulo II. Derechos sociales, económicos y culturales.
•
Capítulo III. Derechos colectivos y del ambiente.
Vale la pena aclarar al respecto, desde ya, que la anterior clasificación de la Constitución no
se considera taxativa, sino meramente enunciativa y además no supone que los otros
derechos, consagrados fuera del capítulo primero no sean no fundamentales. La Corte ha
dicho que el modo de agrupación es indicativo y no vinculante y por lo tanto pueden
encontrarse algunos fuera de dicho capítulo, pues el lugar que ocupen es un criterio auxiliar
de interpretación183.
También al expresar nuestra Constitución que puede haber otros derechos que no figuren
expresamente en ella, se concluye que puede haber derechos constitucionales no
fundamentales, así como hay derechos fundamentales no enunciados expresamente en la
Constitución
Son también derechos fundamentales para el orden jurídico colombiano, los consagrados
por tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen
derechos humanos184. Es decir que puede entenderse y así lo ha hecho la Corte, que pueden
darse casos de derechos no contemplados en la Constitución que por estar contenidos en un
tratado debidamente adoptado hagan parte del denominado bloque de constitucionalidad,
como en el caso de las normas de derecho Internacional Humanitario185.
182
BARRETO RODRIGUEZ José Vicente. “Acción de Tutela. Teoría y Práctica.” Ed. Legis. Tercera
edición. Bogotá. 2001. P. 524.
183
Sentencia T-002, mayo 8/92. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
184
CONSTITUCION NACIONAL Artículo 93 Ibid.
185
Sentencia SU-256, abril 21 del 99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
* También se ha discutido sobre el carácter exclusivamente constitucional, pero al no ser taxativa la
enumeración según la misma Constitución, no se ve motivo alguno para no considerarlos posibles en una
consagración jurídica formal de orden inferior. BARRETO RODRIGUEZ José Vicente. Op cit. P. 272.
133
También conforme con el artículo 94 de la Constitución Política Nacional, la enunciación
de los derechos y garantías contenidos tanto en la Constitución como en convenios
internacionales no debe ser excluyente de otros que sean inherentes a la persona humana,
con lo cual se da pie a entender que pueden encontrarse derechos fundamentales que no
figuren expresamente en la Constitución o en Tratados internacionales vigentes, como
podrían serlo pro ejemplo derechos consagrados en convenios internacionales aún no
ratificados.
En conclusión son derechos fundamentales aquellos consagrados en tratados
internacionales, debidamente adoptados o no al régimen interno; en la Constitución, en el
capítulo de los derechos fundamentales o en otro distinto; en leyes u otra norma jurídica *;
o bien los que no estando formalmente consagrados, se revistan de tal carácter de
fundamentales según la jurisprudencia colombiana.
Es así como un ejemplo especial de Derechos Fundamentales, son los considerados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha considerado en reiteradas ocasiones que
derechos como la salud, la seguridad social o la vivienda digna pueden adquirir la misma
protección que los derechos fundamentales en razón de la noción de conexidad.
“Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como
tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud
de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no
fueran protegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración o amenaza
de los segundos”186. La aplicación de dichos criterios se ha guiado por la jurisprudencia y
en general podemos decir que las reglas generales para su tratamiento provienen de los
hechos específicos que han conocido los Tribunales y Cortes.187
2.10.3 La Educación como Derecho Fundamental.
Como se expuso anteriormente, este derecho esta consagrado en el artículo 67 de la
Constitución Nacional como un derecho de la persona y un servicio publico con función
social, lo define, determina sus fines, proclama su obligatoriedad para el Estado, la sociedad
y la familia; así como la gratuidad y el deber de inspección y vigilancia del Estado. Este
artículo está conforme con el artículo 26 de la Declaración Universal de Derechos del
Hombre y ha sido tratado por las honorables cortes, especialmente por la Corte
Constitucional, quien le ha dedicado buena parte de su jurisprudencia.
186
187
Corte Constitucional. Sentencia T-491 de 1992. M.-P. Eduardo cifuentes Muñoz.
BARRETO RODRIGUEZ José Vicente. Op cit. P. 270 y s.s.
134
El derecho a la educación está expresamente consagrado en la Constitución de 1991, en el
mencionado artículo 67, dentro del capítulo II (De los derechos sociales, económicos y
culturales) del título II (de los derechos, las garantías y los deberes), pero fuera del capítulo
I denominado Derechos Fundamentales, lo cual no ayuda mucho a su determinación como
Derecho Fundamental. Pero por el contrario su contenido sí es suficientemente claro al
decirse que es un derecho de la persona y con ella se busca el acceso al conocimiento, a la
ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura.
Aparece claro que toda persona tiene derecho a la educación por el solo hecho de ser tal y
que entonces le es inherente y esencial, máxime cuando uno de los fines propios del
hombre, que lo distingue con respecto a los otros seres, es la búsqueda permanente del
conocimiento en sus diferentes formas. Es por lo tanto también un derecho natural.
La Iglesia Católica así lo consagra en su magisterio en diferentes oportunidades. Así por
ejemplo, en el documento Divini illius Magistri188, se afirma que la educación debe
entenderse como el hecho por el cual el hombre es cada vez más humano, es la tarea
primordial de toda cultura por tratarse de un derecho y un deber inherente al hombre.
Igualmente afirma que es un derecho inalienable al afirmar que “todos los hombres, de
cualquier raza, condición y edad, en cuanto participante de la dignidad de la persona, tienen
el derecho inalienable a una educación que responda al propio fin, al propio carácter y al
diferente sexo, y que sea conforma a la cultura y a las tradiciones patrias y, al mismo
tiempo, esté abierta a las relaciones fraternas con otros pueblos”.
Los tratados internacionales también le dan dicho tratamiento, asumiéndolo como uno de
los derechos humanos. Por ejemplo el artículo 26 de la declaración Universal de los
Derechos del Hombre consagra que toda persona tiene derecho a la educación. En el
mismo sentido se han manifestado las declaraciones de los derechos del niño de la
UNESCO, la organización de estados americanos OEA, el Concordato y otros tratados.
La doctrina189 consideró que aunque no estaba la educación dentro del capítulo I de los
derechos fundamentales, al ser este la base de la libertad de enseñanza (artículo 27 C.N.) y
de las libertades para escoger profesión u oficio (artículo 26 C.N.), era evidente que no
podría ser de otro modo.
188
DE LA CIERVA Y DE HOCES, María Rosa. Manual de doctrina social de la Iglesia. Capítulo trece. Ed.
BAC. Fundación Pablo VI. Madrid. 1993. P. 332.
189
PAVA TREJOS, Hermann. Op. cit. P. 233.
135
La Corte Constitucional, desde su inicio, contempló el derecho a la educación como un
derecho fundamental, revocando a las instancias inferiores que no lo consideraron así, y lo
hizo argumentando fundamentalmente dos razones190:
La primera es que se consagra en el artículo 44 de la Constitución Política, como parte de
los derechos fundamentales del niño, a la educación, junto con la vida, la integridad física,
la salud, la seguridad social, la alimentación, el nombre, la familia y la libre expresión.
En segundo lugar porque en una concepción material, son fundamentales aquellos derechos
inherentes a la persona humana.
Sobre este derecho fundamental a la educación, deben aclararse algunas circunstancias
importantes como las siguientes:
Además de ser un derecho fundamental, se le dio el carácter de Servicio Público con lo cual
su función social se ve ratificada, yéndose más allá de la inspección y vigilancia que ya
poseía el Estado antes del año 91. Quedó así sometido en gran parte al orden imperativo
de dicho tratamiento, sin importar que sea prestado por el sector oficial o el privado191.
También implica que deberá ser permanente y no serán admisibles interrupciones
individuales o colectivas192. Pero lo anterior no debe significar tampoco la equiparación
total del servicio prestado por particulares, al prestado por el sector oficial pues aún
conservan los centros privados la autonomía propia de su creación y consiguiente manejo,
así como la de los padres a escoger ésta con sus diferentes opciones o la oficial, según el
artículo 68 de la misma Constitución. Por tanto se reafirma el carácter facultativo para los
particulares y solamente deben someterse en cuanto al carácter de servicio público de su
función.
El carácter de Servicio Público consagrado en el artículo 67 de la Constitución Política debe
complementarse con lo consagrado por el artículo 366 de la misma Constitución del 91,
pues de acuerdo con la jurisprudencia, tal mención como un objetivo fundamental del
Estado y de carácter prioritario en el gasto, lo constituye como un Servicio Público
Esencial.
190
Sentencia. T-500 del 12 de agosto de 1992.
Sentencia. T-298 del 30 de junio de 1994.
192
Sentencia. T-519 del 16 de septiembre de 1992.
191
136
Para la Corte, solamente, constituyen servicios públicos esenciales las actividades que el
mismo Constituyente de 1991 señaló como tales (C.P., art.366) o aquellas que,
concretamente, han sido definidas por el Legislador como esenciales, a partir de la
expedición de la nueva Constitución Política193.
Como consecuencia directa de lo anterior, tal calificativo de esencial limita de acuerdo con
el artículo 56 de la Constitución Política el derecho a la huelga, en virtud de la primacía del
derecho fundamental de la persona tal y como lo ha dicho la Corte en la sentencia antes
citada, a pesar de no haberse dado una determinación legal, en virtud de la primacía
constitucional.
El artículo 67 consagra además que es obligatoria solamente entre los 5 y los 15 años de
edad, con un mínimo de un año en preescolar y nueve de educación básica, lo cual hace que
en los grados anteriores y posteriores, queden sometidos a diferencias notables, algunas de
rango Constitucional como en el caso de la autonomía universitaria del artículo 69 de la
Constitución. Sin embargo la Corte también ha sido clara en determinar que “el carácter de
derecho fundamental a la educación, con independencia de la edad del titular del derecho,
por la estrecha vinculación existente entre la educación y los valores del conocimiento, el
libre desarrollo de la personalidad, la igualdad de oportunidades y el acceso a la cultura
entre otros”194. Es decir el derecho a la educación no prescribe con la edad, pero su
tratamiento será diferente en determinados puntos, como el límite del artículo 67 ya citado.
El artículo 85 de la Constitución explícitamente consagra los derechos considerados como
de aplicación inmediata, sin incluir la educación, pero tal calificativo no ha sido
considerado como indispensable para la consideración de un derecho como fundamental.
Por ello la Corte manifestó que “el reconocimiento de la condición de derecho fundamental
no conlleva necesariamente la cualidad de derecho de aplicación inmediata, esto es,
aquellos que no requieren de desarrollo legal o de realización material progresiva para
poder exigir su efectividad. La exigibilidad de un derecho fundamental que no es de
aplicación inmediata, se condiciona a la creación y mantenimiento de las condiciones
necesarias para garantizar la efectividad del derecho”195.
También ha sido recurrente la Corte en señalar que el derecho a la educación conlleva el
ejercicio cumplido de unos deberes y por ello ha expresado que “la educación es un derecho
- deber que no sólo representa beneficios para el alumno sino que también
responsabilidades. El incumplimiento de las condiciones para el ejercicio del derecho,
193
Sentencia C-075 del 20 de febrero de 1997.
Sentencia. T-329 del 12 de agosto de 1993.
195
Ibid.
194
137
como sería el no responder el estudiante a sus obligaciones académicas y el
comportamiento exigido por los reglamentos, puede dar lugar a diversa suerte de
sanciones”196. En este mismo sentido afirmó la Corte que “Quien se matrícula en un centro
educativo con el objeto de ejercer el derecho constitucional fundamental que lo ampara,
contrae por ese mismo hecho obligaciones que debe cumplir, de tal manera que no puede
invocar el mentado derecho para excusar las infracciones en que incurra. Por ello, si
reclama protección mediante la acción de tutela, alegando que el plantel desconoce las
garantías constitucionales al aplicarle una sanción, es imperioso que el juez verifique tanto
los actos ejecutados por las autoridades del centro educativo, como la conducta observada
por el estudiante, a objeto de adoptar una decisión verdaderamente justa...”197.
Se ha discutido también si los derechos fundamentales son aplicables solamente a las
personas naturales. Aunque en un principio se consideró que solamente las personas
humanas eran titulares de tales derechos, con el tiempo no hay ya duda sobre la posibilidad
de aplicación a entes supraindividuales o grupos humanos. Ello es razonable porque los
hombres somos seres sociables por naturaleza y vivimos para determinados fines en
sociedad, de tal manera que la vida en familia o en otros grupos implique derechos que son
propios a su naturaleza y como una prolongación de los derechos que radican
principalmente en cabeza de los individuos.
La Corte Constitucional ha estado de acuerdo con lo anterior al afirmar que las personas
jurídicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos vías: “a. Indirectamente,
cuando la esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas naturales asociadas. B. Directamente,
cuando las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales no porque actúan en
sustitución de sus miembros, sino que los son por sí mismas, siempre, claro está, que esos
derechos por su naturaleza sean ejercitables por ellas mismas.”198
En conclusión, el carácter de derecho fundamental, aunque no es explícito en la
Constitución, es suficientemente claro por su contenido material, ratificado además por la
consagración tácita de la misma Constitución y de los tratados internacionales. La Corte
Constitucional no lo ha dudado y su reconocimiento es reiterado, aplicándolo para proteger
el derecho a la igualdad y los derechos de niños, jóvenes y aún adultos, apoyándose también
en su consagración como servicio público esencial y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Quizá la falla que se tuvo al inicio fue no asociarlo siempre a un deber
correlativo, pero ya es hoy jurisprudencia reiterada también el hecho de comprenderlo como
un derecho – deber.
196
Sentencia. T-323 del 14 de julio de 1994.
Sentencia T-341. Del 25 de agosto de 1993.
198
Sentencia T-015 del 25 de enero de 1994.
197
138
2.11. DERECHO FUNDAMENTAL AL LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
2.11.1. Definición.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, se consagró en el artículo 16 de la
Constitución Política Nacional del año 1991 por primera vez, en un artículo breve, que lo
define textualmente:
“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”199.
Aunque la definición de este derecho es precisa, debe explicarse de modo descriptivo para
una mejor comprensión y la Corte ha buscado delimitarla y fijar su contenido fundamental.
Así, la Corte Constitucional en por lo menos dos de sus sentencias ha expresado que el
derecho al libre desarrollo de la personalidad consiste en: “la autonomía de cada uno para
realizarse según sus particulares valores, aspiraciones, aptitudes, expectativas, tendencias,
gustos, ideas y criterios, trazando a su propia existencia en los variados aspectos de la
misma las directrices que mejor le convengan y agraden en cuanto no choquen con los
derechos de los demás ni perjudiquen el bienestar colectivo, ni se opongan al orden
jurídico”200.
También lo ha descrito como “La potestad de cada quien para fijar esas opciones de vida
de conformidad con las propias elecciones y anhelos, sin desconocer con ello los derechos
de los demás y el ordenamiento jurídico existente, es lo que llamamos el derecho al libre
desarrollo de la personalidad”201.
Se ha considerado que este derecho, antes no consagrado expresamente, en todo caso es la
raíz de todos los demás derechos a la libertad, tales como el de expresión, locomoción,
intimidad, etc.
Así lo afirmó la Corte Constitucional cuando dijo: “El derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad protege la capacidad de las personas para
definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su
199
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. Artículo 16. Ibid.
Sentencia T-624/95,y T780/99.
201
Sentencia t –124/98
139
200
existencia. En esta medida, ha señalado que, en el artículo 16 de la Carta Política, se
consagra la libertad in nuce, toda vez que cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a
ella o, dicho de otro modo, la anotada norma constitucional constituye una cláusula general
de libertad”202.
El libre desarrollo de la personalidad no puede confundirse con otras libertades
especiales pues es un presupuesto de ellas y un complemento de su consagración
jurídica. Así lo ha dicho la Corte cuando afirmó que “puede decirse que la consagración
del derecho al libre desarrollo de la personalidad viene a ser como el colofón o decisión
complementaria que el constituyente adoptó como garantía de las libertades religiosa, de
pensamiento y opinión y de conciencia”203. Estas últimas pueden parecerse en algunos
aspectos fundamentales, pero son un desarrollo del principio general de autonomía; la
religiosa con respecto a la relación del hombre con Dios y de la cual se deriva la libertad
de cultos; la de pensamiento y opinión con respecto a la posibilidad de expresar lo que
se piensa y coincide en su objeto con la libertad de expresión y la de conciencia con
respecto a decisiones morales particulares que se pueden tomar con respecto a un
principio próximo de moralidad subjetiva204.
Algunos han pretendido que solamente se aplique como respaldo a derechos
fundamentales, pero la Corte ha sido expresa en considerar que por el contrario, este
derecho de algún modo comprende todos los derechos subjetivos y no sólo los
fundamentales, protegiendo la individualidad y conformado lo que ha denominado
“cláusula de cierre de la libertad individual”, por la cual se complementan todas las
libertades, cerrando el círculo que antes presentaba orificios legales.
Es así como al referirse al ámbito o contenido del derecho al libre desarrollo de la
personalidad ha dicho la Corte: “El ámbito que encierra el libre desarrollo de la
personalidad, comprende la libertad general de acción, esto es, "la libertad general de
hacer o no hacer lo que se considere conveniente". La amplitud de su objeto se explica
por el propósito del Constituyente de reconocer un derecho completo a la autonomía
personal, de suerte que la protección de este bien no se limite a los derechos especiales
de libertad que se recogen en el texto constitucional, sino que las restantes
manifestaciones bajo la forma de derechos subjetivos de autonomía ingresen en el
campo del libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, se ha sostenido con
acierto que el mencionado derecho representa la cláusula de cierre de la libertad
individual”205.
202
Sentencia SU-642/98.
Sentencia C-616/97.
204
Cfr. Ibidem.
205
Sentencia T-067/98.
203
140
2.11.2 Titularidad.
Por ser un derecho subjetivo corresponde a todas las personas, sin distinción ni
discriminación posible, con respaldo en el derecho a la igualdad. La Corte refiriéndose
a la titularidad, en un caso muy sonado, referente al tratamiento de los piojos en niños
de cuatro años de una escuela, expreso: “Para la Sala, no existe duda alguna de que
todo colombiano, sin distingo alguno de edad, es titular del derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, el cual, como lo ha manifestado la Corte, constituye
emanación directa y principal del principio de dignidad humana”206.
Pero como lo propio de la justicia es no ser matemática, sino proporcional, dando lo igual a
lo que es igual y un tratamiento distinto a lo que es diferente, la Corte necesariamente ha
entrado a modular de acuerdo a las características propias de cada persona, este principio
general por el cual toda persona es titular del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
afirmando que: “Así caracterizado, el derecho al libre desarrollo de la personalidad
presupone, en cuanto a su efectividad, que el titular del mismo tenga la capacidad volitiva y
autonomía suficientes para llevar a cabo juicios de valor que le permitan establecer las
opciones vitales conforme a las cuales dirigirá su senda existencial”207.
Esto tiene especial relevancia en el tema educativo, pues siendo niños y jóvenes, que no han
alcanzado la autonomía suficiente, ni en lo intelectual, ni en lo volitivo, ni en lo físico, ni la
apropiación de las condiciones sociales, políticas, económicas, religiosas, culturales que son
necesarias para la vida, por encontrarse en proceso de formación, puede decirse que por
razón de la edad deben tenerse en cuenta dos aspectos fundamentales que en la misma
sentencia se expresan así: “la primera variable está constituida por la madurez psicológica
del menor que efectúa una determinada decisión, susceptible de ser protegida por el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad y la segunda variable está constituida por
la materia sobre la cual se produce la decisión del menor de edad”208.
En cuanto a la madurez psicológica manifestó lo siguiente: “Ciertamente, en tanto lo que
este derecho protege son las opciones de vida que los individuos adoptan en uso de sus
facultades de juicio y autodeterminación, es natural que la protección constitucional a las
mismas sea más intensa cuanto más desarrolladas y maduras sean las facultades intelecto volitivas de las personas con base en las cuales éstas deciden el sentido de su existencia. Lo
anterior no sólo encuentra fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación sino,
206
Sentencia SU 642/98.
Ibid.
208
Ibid.
207
141
también, en lo dispuesto por el artículo 12-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
en donde se establece que "los Estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de
la edad y madurez del niño"209. La pregunta que queda en el tintero es entonces ¿Puede un
niño de cuatro años decidir el tratamiento que debe dar una comunidad para eliminar los
piojos? ¿Cuándo un niño o un joven está preparado para asumir su sexualidad con
responsabilidad?
Las anteriores preguntas llevan a la consideración de la segunda variable enunciada por la
Corte, consistente en la materia o asunto sobre el cual versa la decisión libre. Los casos
típicos analizados por la Corte van desde un corte de pelo, hasta la definición de la
identidad sexual, pasando por formas de vestir, adornos, uso del uniforme, utilización del
tiempo fuera de clase, negación de becas o de cupo, estatura, relaciones amorosas, madres
solteras, unión libre, vida conyugal, incesto y otras más. La Corte ha manifestado que en
todo caso hay campos que son de la esfera absolutamente inviolable del individuo diciendo
que: “cualquier decisión que afecte la esfera íntima del individuo, aquélla que sólo a él
interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervención arbitraria”210.
¿Qué asuntos no pueden afectar a otros? Si como se ha dicho el hombre es sociable por
naturaleza y todos somos miembros del mismo cuerpo social, sería muy difícil encontrar
alguna actuación humana que se exteriorice y que no incumba a otro u otros, pues el sólo
hecho de conocerla ya implica una afectación y una posibilidad de condicionamiento.
Tendría que ser una acción desconocida, pero entonces no hay propiamente un caso.
Es así como en la sentencia, sobre la constitucionalidad o no del delito de incesto,
refiriéndose al libre desarrollo de la personalidad, la Corte dijo: “En el evento analizado,
observa la Corte que los límites de la esfera íntima dentro de la familia resultan más lábiles
pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros que implique a otro,
incide fatalmente en el núcleo fundamental de la sociedad, en virtud de la solidaridad que
en ella prevalece211”.
La Corte, finalmente declaró constitucional el delito del incesto, negando que fuera un
ejercicio del libre desarrollo de una persona, con salvamento de voto. Es decir que no es
una opción licita a ninguna edad. En pos de un mayor análisis puede afirmarse que este
tema se refiere a una típica opción de vida fundamental, que necesariamente excluye la
209
Ibid.
Sentencia C 404/98.
211
Ibid.
210
142
fuerza pues sería delito, sino que trata de una decisión libre y adulta, sin que por ello se
autorice. Pero en casos semejantes, como el homosexualismo212, parecería a la Corte si ser
una opción coherente con el libre desarrollo de la personalidad, al no consagrarse como
ilegal. Estos dos casos, incesto y homosexualismo, ponen a la luz como es determinante la
correcta definición legal sobre la licitud de una u otra conducta, considerada en si y con
independencia del parecer individual.
Ahora, con independencia de la definición legal y relacionando las variables madurez
psicológica y materia o asunto, quedan en el ambiente preguntas como sí un niño de cuatro
años puede tener la capacidad para definir si quiere o no cortarse el pelo, sí en el inicio de
su adolescencia, un alumno de grado sexto está en capacidad de definir su orientación
sexual sin estar sometido a corrección en materia tan grave o sí puede una entidad educativa
optar por medidas de cancelación del cupo por elecciones que un estudiante tenga en
actividades fuera del Colegio, escoja sus amigos o tome opciones que no estén previstas
como faltas en el reglamento, y por lo tanto no se le haya formado en uno u otro sentido.
2.11.3 Límites.
Siendo el Derecho al libre desarrollo de la personalidad un derecho fundamental, ello no
supone que pueda considerarse como absoluto e ilimitado. El mismo artículo 16 de la
Constitución propone unos limites precisos que han sido ampliamente explicadas por la
jurisprudencia, así: “En efecto, las limitaciones que pueden imponerse a este derecho son
aquellas que provienen de "los derechos de los demás" y del "orden jurídico". Sin embargo,
no se remite a duda que la aplicación indiscriminada de limitaciones podría conducir a una
inexorable erosión del contenido del derecho. La Corte Constitucional se ha negado a
aceptar que el libre desarrollo de la personalidad, se circunscriba a proteger las acciones del
sujeto que no hayan sido previamente limitadas por la ley. No obstante, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad no se reduce a la pretensión, por cierto legítima, dirigida a que
las limitaciones legales a la libertad personal se ajusten a la Constitución Política”213.
Son pues dos los límites constitucionales:
•
212
213
Los derechos de los demás: En este caso se ha dicho que no puede alegarse el derecho
de sí en contra de los derechos de otros, pero deben ser tales de igual rango. Con ello
quiere decirse que no puede oponerse un derecho no Constitucional frente al derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad. La Corte ha dicho: “Sólo aquellas
limitaciones que tengan un explícito asidero en el texto constitucional y no afecten el
Sentencia T 101/98.
Sentencia. T 067/98.
143
núcleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, son
admisibles desde la perspectiva de la Carta Política. Empero, aquellas restricciones que
se produzcan en la zona de penumbra del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad son susceptibles de ser controladas por el juez constitucional, quien
deberá constatar, a través del denominado juicio de proporcionalidad, que éstas sean
razonables y proporcionadas y, por ende, ajustadas a las normas del Estatuto Superior.
El anotado juicio consiste en establecer si la medida limitativa persigue una finalidad
constitucional, si es idónea respecto del fin pretendido, si es necesaria por no existir
alternativa razonable menos limitativa de la libertad e igualmente eficaz y, finalmente,
si el sacrificio a la autonomía resulta adecuado y estrictamente proporcional en relación
con la finalidad pretendida. Adicionalmente, la intensidad del juicio de
proporcionalidad será mayor en cuanto mayor sea la cercanía del ámbito en que se
produce la restricción, con el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la
personalidad”214.
En el campo educativo nos encontramos frecuentemente ante la confrontación entre dos
derechos constitucionales, pues debe tenerse en cuenta que el derecho a educar también
lo es, de parte de los padres y de quienes ellos han delegado. Es por eso que el conflicto
es más difícil de solucionar y deben estudiarse entonces otros factores de interpretación
•
El Orden Jurídico: Esta noción mira al conjunto de condiciones que requiere una
sociedad para la convivencia y el orden necesario para que dicha comunidad pueda
alcanzar los objetivos que le son propios. Normalmente es aplicada a la noción de
Estado, pero sin lugar a dudas es aplicable en la vida de una comunidad educativa. Sin
embargo esta noción mira a un mínimo y no a un máximo o mayor bien perseguido, con
lo cual queda un gran espacio vacío para el campo educativo, en el cual se estaría
tolerando algunos comportamientos que sin atentar contra el orden jurídico, sin
embargo no se ven como convenientes, pues una cosa es decir que se violo el orden
jurídico de una entidad educativa y otra cosa es decir que no se persigue el Bien común
o se atenta contra el interés social, las buenas costumbres o simplemente los usos. Por
lo anterior tal límite es corto, por lo menos en materia educativa cuando se busca la
excelencia.
Otros límites a la libertad del artículo 16 en estudio, a pesar de su expresión “no más”, de
orden más jurisprudencial, se justifican debidamente por su compatibilidad con la
Constitución y son los siguientes:
214
Sentencia SU 642/98.
144
•
La Moral Pública. Aunque es una noción de también muy difícil definición y
determinación de sus contenidos, la Corte ha admitido que es válida aún desde una
perspectiva jurídica, la consideración de argumentos morales en sus decisiones, una
vez confrontados con la ley y principios constitucionales vigentes. Así lo manifestó la
Corte Constitucional en su fallo sobre el incesto, diciendo que: “La adecuación del
orden jurídico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin
atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado la
moral positiva - en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe
ninguna relación jurídicamente relevante entre las convicciones morales imperantes
en la comunidad y las disposiciones jurídicas - legales o constitucionales - es incurrir
en la falacia teórica que originó una de las más agudas crisis del modelo liberal
clásico y que desembocó en el nuevo concepto del constitucionalismo social... En este
sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral pública
vigentes en la sociedad, no sólo no perturba sino que enriquece la reflexión judicial.
En efecto, indagar por el substrato moral de una determinada norma jurídica puede
resultar útil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivación
judicial... En primer lugar, toda norma jurídica que persiga exclusivamente la defensa
de un principio de moral pública debe estar sometida a un juicio estricto de
proporcionalidad. En consecuencia, sólo si la finalidad corresponde verdaderamente a
un principio de moralidad pública - en el sentido que se precisa más adelante - y, si es
útil, necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podrá resultar
ajustada a la Constitución. En este sentido, se admite, por ejemplo, que la realización
de determinados comportamientos o prácticas que pueden afectar gravemente
principios de moralidad pública imperantes se vean sometidos a una restricción,
consistente, por ejemplo, en limitar su realización a lugares privados o reservados o
en someter su difusión pública a ciertas condiciones especiales (franjas, horarios,
autorización previa, etc.)215”.
•
Los reglamentos educativos: Ya se explicó que no puede alegarse el derecho al libre
desarrollo de la personalidad en contra de los derechos de terceros ni del orden jurídico,
pero en ocasiones sé transgreden otro tipo de reglas, sin que propiamente exista un
tercero afectado o se violente un precepto jurídico.
Sin embargo es importante mencionar que la Corte ha dicho que siempre debe haber un
trasfondo legal y fundamentalmente constitucional, en cualquier limitación al derecho
fundamental bajo estudio. En reciente sentencia se afirmó: “Si bien el libre desarrollo
de la personalidad encuentra sus límites en los derechos de los demás y en el
ordenamiento jurídico, también exige de la sociedad una manifestación clara de
tolerancia y respeto hacia aquellas decisiones que no controvierten dichos límites y son
215
Sentencia. C –404/98
145
intrínsecas al individuo. Por esta razón, la represión legítima de una opción personal
debe tener lugar exclusivamente frente a circunstancias que generen violaciones reales a
los derechos de los demás o al ordenamiento jurídico, y no simplemente frente a
vulneraciones hipotéticas o ficticias. Para "que la limitación al libre desarrollo de la
personalidad sea legítima, por lo tanto, no arbitraria, se requiere que goce de un
fundamento jurídico constitucional. No basta que el derecho de otras personas o la
facultad de la autoridad se basen en normas jurídicas válidas sino que en la necesaria
ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental.
En consecuencia simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales, o de
los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar el alcance de este
derecho216".
Pero en el campo educativo ya se ha explicado que el P.E.I. y en particular el
reglamento o Manual de Convivencia, podría decirse, son la Constitución de dicha
comunidad y en tal sentido tiene fuerza obligatoria para todos sus miembros,
quienes además han participado en su construcción y se comprometen a respetarlo.
Claro está que ellos tienen como la ley del Estado, la posibilidad de permitir,
prohibir o castigar con lo cual necesariamente se coarta, según algunas determinadas
corrientes la libertad. La Corte coincide en que toda reglamentación tiene tal efecto
y por eso escribe: “La dilatada esfera que describe el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, apareja restricciones y limitaciones que, necesariamente, se
formulan en un lenguaje jurídico de contenido abierto, como presupuesto de
posibilidad de la construcción del mismo orden jurídico que al mandar, permitir o
prohibir difícilmente deja de afectar la libertad”217.
Lo anterior no da cabida para que una institución dicte, aún por acuerdo democrático,
una serie de preceptos que deban cumplirse sin someterse al conjunto de la pirámide
jurídica, sino que por el contrario deben tener una clara vinculación con criterios
jurídicos constitucionales y también pedagógicos que los soporten.
En cuanto a los criterios jurídicos ha dicho la Corte: “Si bien los reglamentos o
manuales de convivencia obligan a la entidad que los ha expedido y a sus destinatarios,
porque su fuerza jurídica proviene de la propia ley que autorizó a los establecimientos
educativos a expedir un reglamento o manual de convivencia que definiera los derechos
y obligaciones de los estudiantes, estos manuales no pueden desconocer los principios
que orientaron esa autorización, y que emanan de la Constitución, sino que deben ser la
expresión de dichas normas, porque regulan los derechos y deberes de los estudiantes
dentro de la comunidad educativa. Los Manuales de Convivencia deben ser la expresión
216
217
Sentencia T 124/98.
Sentencia T 067/98.
146
y garantía de los derechos de los asociados, enriquecidos y expresados en un contexto
claramente educativo, mas aún cuando la Corte "ha subrayado, en reiteradas
oportunidades, que los manuales de convivencia y demás reglamentos educativos son,
en alguna medida, un reflejo mediato de las normas superiores, razón por la cual su
validez y legitimidad, depende de su conformidad con las mismas." Con fundamento en
el artículo 95 inciso primero de la Constitución, así como los estudiantes tienen
derechos y obligaciones que cumplir, también los establecimientos educativos, deben
"respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios" dentro del ambiente
comunitario, a la hora de consolidar los manuales de convivencia”218.
En cuanto a los criterios pedagógicos, debe haber mucha claridad en que no pueden ser
calificados fácilmente como constitucionales o no, y sería muy difícil en todos los casos
determinar su origen constitucional, como parece pretenderlo la Corte. Si bien no deben
contrariar la Constitución, el ámbito pedagógico trasciende el jurídico e incluye
elementos morales o simples usos ajenos a una pretendida Constitucionalidad, máxime
si se respeta su carácter de ciencia autónoma y susceptible de progreso.
Vale la pena detenerse en el análisis de algunas apreciaciones pedagógicas de la
jurisprudencia, que ha afirmado con respecto a los criterios pedagógicos, que debe
recurrirse a criterios no autoritarios, sino realmente formativos e integrales, así por
ejemplo frente al modo de llevar el pelo dijo: “La presentación personal no puede
convertirse en un fin per se que haya de perseguirse con todos los instrumentos del
autoritarismo hasta el punto que aquellos renuentes a aceptarlo, como ocurre con el
presente caso con la pauta concerniente a la longitud de los cabellos, autorice su
marginamiento de los beneficios de la educación y, por consiguiente, del mismo
derecho constitucional fundamental del alumno. Si la institución considera que sus
alumnos deben llevar sus cabellos a una longitud determinada, los instrumentos más
adecuados para lograr este propósito son naturalmente los propios de la educación, así
sus resultados sean más lentos y en ocasiones casi nulos. El verdadero educador no
puede renunciar al uso de ellos sin desvirtuar el nobilísimo sentido de su misión”219.
No obstante ser cierto lo anterior, también cabe la aclaración que hace en su
salvamento de voto el Dr. José Gregorio Hernández en la mencionada sentencia, en el
sentido de afirmar cual es el real sentido de la autoridad y su importancia en una
institución, representada fundamentalmente en el reglamento, que en ocasiones prevé
sanciones que pueden parecer abuso de poder pero que en realidad, según el caso
pueden ser necesarias, según la gravedad de las faltas cometidas. Dice así el
salvamento: “La providencia de la cual respetuosamente me aparto parece confundir el
218
219
Sentencia T 124/98.
Sentencia T 065/93.
147
“autoritarismo” con la necesidad y el deber que tiene la comunidad estudiantil de
adelantar actividades dentro del orden impuesto por un reglamento... de conformidad
con los principios constitucionales, uno de ellos el de la autonomía del ente educativo
que también es una forma - y de las más valiosas – de libertad... El derecho al libre
desarrollo de la personalidad garantizado en el artículo 16 de la Constitución no puede
entenderse como un fácil expediente para evadir las responsabilidades que los
individuos asumen al ingresar a las instituciones - en este caso las educativas – en lo
concerniente al acatamiento del respectivo régimen interno... si no agrada a los padres el
conjunto de condiciones ofrecidas por el colegio o universidad, tienen a su alcance la
obvia facultad de no establecer tal vínculo y de buscar otro instituto que si se ajuste a
sus aspiraciones... pienso que en el caso concreto cabía la tutela, no por una exagerada e
inapropiada concepción del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino por una
evidente desproporción entre la falta cometida y la sanción aplicada”220.
Dos apreciaciones importantes deben resaltarse con respecto al anterior texto: En primer
lugar la gama de opciones a las cuales puede recurrir un padre de familia para ejercer su
derecho constitucional de escoger el tipo de educación que desea para sus hijos. Ello es
propio de un Estado pluralista y garantizado con la libertad de enseñanza, de tal manera que
los centros educativos, en especial los privados pueden tener unos criterios específicos que
determinen los métodos particulares para alcanzar su misión y visión definida en sus
Proyectos Educativos Institucionales. Así lo ha afirmado la Corte también cuando dijo:
““el colegio privado tiene derecho, según la Carta, a ofrecer unos definidos rasgos en la
formación que inculque a sus estudiantes, tanto en el aspecto intelectual y físico como en el
espiritual y moral, derecho correlativo y garantizado en favor de los padres, quienes son
libres para escoger el tipo de educación adecuado para sus hijos menores (artículo 68 C.P),
sin perjuicio de los principios constitucionales, los colegios de carácter público deben
propender por un mayor grado de amplitud en la formación que se imparte, teniendo en
cuenta que el Estado no puede imponer un criterio moral determinado dentro del desarrollo
de su actividad y si debe garantizar la tolerancia y la diferencia dentro del espacio propio de
su contexto educativo. Es por ello que en ciertos ambientes, como en los colegios militares,
normas severas de disciplina pueden considerarse aceptables constitucionalmente en
atención a los fines propios su sistema educativo, pero normas similares en otros contextos
con proyectos de enseñanza diferentes, pueden ser totalmente inaceptables dentro del
esquema constitucional en razón de la naturaleza propia del sistema educativo”221.
El segundo comentario sobre el mencionado salvamento hace referencia a la característica
fundamental que debe llevar toda restricción al derecho al libre desarrollo de la
personalidad cual es el juicio de proporcionalidad que debe ser analizado en un punto
220
221
Salvamento de voto. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T 065/93.
Sentencia t 124 98.
148
aparte, no solamente porque así lo trata la jurisprudencia, sino fundamentalmente porque es
vital su comprensión.
2.11.4 Juicio de proporcionalidad.
Ha dicho la Corte, no sin razón, que la modulación entre este derecho fundamental del
individuo y la vida en comunidad, es uno de los principales temas a tratar y conciliar
para hacer justicia. Es imperiosa la necesidad de armonizar las exigencias individuales
y las sociales con el fin de no dejar derechos absolutos y apegarse más a la justicia, y en
cada caso concreto a la equidad. Este es pues el propósito perseguido por el juicio de
proporcionalidad.
En tal sentido la Corte ha expresado: “Junto al ámbito
absolutamente intangible del libre desarrollo de la personalidad, varias veces indicado
por la Corte Constitucional, que puede expresarse en la completa autonomía del
individuo para trazarse así mismo y practicar su propio plan de vida - siempre que no
interfiera con los derechos fundamentales de los demás -, debe reconocerse que la
persona humana como miembro de la comunidad tiene una condición social que
constituye un factor a tener en cuenta por la ley con miras a armonizar el despliegue
simultáneo de las libertades individuales y la necesaria conjugación de las conductas
cuando ello sea necesario para alcanzar fines sociales merecedores de tutela
constitucional. Cabe, pues, distinguir un ámbito del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, donde el sujeto puede plantear ante las autoridades y los demás una
pretensión absoluta de no injerencia, indispensable para que pueda forjarse un plan de
vida propio, y un ámbito de libertad personal que tiene carácter prima facie, en el cual
resulta menester armonizar debidamente las exigencias individuales y las comunitarias.
Tratándose de este ámbito de la libertad, las exigencias sociales sólo podrán restringir
válidamente la libertad si su finalidad se ajusta a la Constitución, si la medida legal es
idónea respecto del fin pretendido, si la restricción es necesaria por no existir alternativa
razonable menos limitativa de la libertad e igualmente eficaz y, finalmente, si el
sacrificio a la autonomía resulta adecuado y estrictamente proporcional en relación con
la finalidad pretendida”222.
Lo expresado anteriormente ha sido ratificado por la Corte y se ha precisado el alcance
del juicio de proporcionalidad de la siguiente manera: “Para responder esta pregunta, se
debe tener en cuenta el llamado juicio de proporcionalidad, mediante el cual se estudia
si los mecanismos y la restricción que se propone son adecuados para lograr el fin que
se quiere alcanzar; si es necesaria la restricción porque no existen otros medios menos
onerosos en términos de ponderación de principios constitucionales para alcanzar el fin
perseguido y, si es "proporcionada stricto sensu", lo que se refiere a que no se
222
Sentencia T 067/98.
149
sacrifiquen valores y principios de un mayor peso constitucional que los que se
pretende proteger. En otras palabras, lo que se busca es que la medida sea válida y
realice objetivos constitucionalmente claros y fundamentales, que ponderados, legitimen
la injerencia en un determinado derecho”223. Es decir que tres son sus elementos
fundamentales:
•
Adecuación del medio a fin.
Al decir de otra sentencia que las medidas sean
224
“razonables y proporcionadas”
Por ejemplo, que la sanción si lleve a la corrección
del estudiante con relación a la falta cometida o que la limitación de la libertad
realmente sea adecuada en su proceso de formación.
•
Sea el medio menos oneroso. No se compadecería el límite a la libertad si existen otros
medios para obtener el fin querido. En este caso se entiende que un alumno deba
guardar unas normas de presentación personal que no resultan muy onerosas para los
fines formativos que persigue la institución.
•
Proporcionada stricto sensu (en sentido estricto). Quiere decir que la proporcionalidad
propiamente dicha mira a que el sacrificio no vaya en contra de un principio de mayor
consideración dentro del orden Constitucional. Ya se ha dicho que debe limitarse en
virtud de otro principio constitucional, pero ahora se expresa enfáticamente que la
proporcionalidad debe mirarse entre la relación existente entre los dos principios
constitucionales en discusión. Por ejemplo entre el libre desarrollo de la personalidad y
la garantía a la dignidad de la actividad docente. El peso debe ser tal en ambos lados de
la balanza que haya proporcionalidad en la medida o restricción que se aplica para
conciliar los dos derechos constitucionales en juego.
Desde una perspectiva pedagógica debe agregarse además que los puntos anteriores no
pueden verse como separados entre sí. Pues en ocasiones puede no ser el medio menos
oneroso de todos pero si el más adecuado al fin, en cuyo caso habría que darle prioridad
a la bondad de alcanzar el fin de un mejor modo, aunque pueda costar un esfuerzo o
sacrificio grande. Por eso la Corte ha dicho también sobre la medida: “si es necesaria
por no existir alternativa razonable menos limitativa de la libertad e igualmente
eficaz”225 Al afirmar “igualmente eficaz” se da entonces prioridad al fin y se abre paso
al esfuerzo del aprendizaje, pero no con un concepto expreso y claro de la Corte, que
genéricamente opta por la ley del menor esfuerzo, lo que parece poco pedagógico.
223
Sentencia T 124/98.
Sentencia SU 642/98.
225
Sentencia SU 642/98.
224
150
2.11.5 Las medidas de protección.
Otro límite al libre desarrollo de la personalidad, dado por la jurisprudencia y no por la
Constitución, está en las medidas de protección, que aunque tienen su base en el juicio de
proporcionalidad, se distinguen porque buscan específicamente, como su nombre lo dice,
proteger la integridad del sujeto que alega su libertad. Así por ejemplo se demando como
inconstitucional la carga legal de utilizar cinturón de seguridad en los vehículos pues según
el demandante, cada cual es libre de manejar su propio cuerpo e integridad y no tiene
porque ser obligado a ponerse un cinturón que para él es bastante molesto, limitándose así
su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Reconoce la Corte que estas “medidas coactivas de protección encuentran un campo mayor
de aplicación en relación con los menores de edad, por cuanto éstos no tienen todavía la
capacidad suficiente de discernir sus propios intereses en el largo plazo, por lo cual las otras
medidas alternativas menos coactivas no son en general procedentes”226, con lo cual se abre
una alternativa importante en el campo educativo, respetándose la autonomía con base en lo
que la sentencia denomina un consentimiento orientado al futuro, es decir que los hijos
verán con beneplácito lo que actualmente no consienten. El mejor ejemplo es el de la
aplicación de una vacuna.
En los adultos su aplicación es más restringida y tiene como causa la incapacidad mental,
situaciones de intensas emociones, negligencia, incoherencia o en general la denominada
“debilidad de voluntad” Podría entonces pensarse en quien no quiere alimentarse o en
quien no quiere estudiar.
Ha considerado la Corte en dicha sentencia además que las protecciones coactivas no
pueden caer en un ilegítimo perfeccionismo, pues no pueden prohibirse acciones que sin
afectar a terceros se constituyen para la persona en “elementos vitales de realización
personal”, como por ejemplo sería la profesión de piloto de fórmula uno.
En todo caso si la persona transgrede la medida de protección, la sanción prevista debe ser
proporcional al bien que se pretende proteger. De allí por ejemplo el valor de una multa por
pasarse un semáforo en rojo, por ejemplo; debe servir de disuasivo a quien pretenda
realizarlo.
226
Sentencia C 309 /97.
151
Agrega además la Corte un sentido pedagógico que debe resaltarse cuando dice que dichas
medidas de protección tienen mayor rigidez cuando se está en la esfera pública, pues debe
prevenirse también a los terceros sobre los riesgos e inconveniencias de realizar tal
actividad. Por ejemplo fumar en sitios públicos aunque no se prohibe absolutamente, si se
hace en sitios públicos, por ejemplo un Colegio.
Debe considerarse oportuno que la Sentencia C- 309 del 97 declaró exequible el deber de
utilizar el cinturón de seguridad con fundamento en estas medidas de protección pero dos
magistrados aclararon su voto diciendo que la razón real de la constitucionalidad está en
que protege la vida del conductor y es un deber para el Estado y al individuo defenderla y
porque mira al interés social, pues los únicos límites a la libertad no pueden ser los
consagrados explícitamente en el artículo 16 de la Constitución. Sin embargo tristemente
esta posición no ha primado en los fallos de la Corte Constitucional.
2.11.6 Una nueva visión.
La importancia del derecho al libre desarrollo de la personalidad es innegable y siendo su
consagración uno de los mayores factores de cambio en la vida educativa, merece que
tengamos una visión más profunda y también más amplia, que mire a la persona como fin
último tanto de la labor educativa como del derecho.
Para ello se propone agregar a los límites propuestos por la jurisprudencia, uno de los
límites que ya se enunciaron con respecto a los derechos humanos, y en particular el
primero de ellos, sin el cual se desvirtúa cualquier derecho. Corresponde al fin mismo del
derecho, pues no se puede argüir el derecho a desarrollarse, haciendo cualquier cosa, sino
que debería ser probado y claro que es en pos del desarrollo de la personalidad del sujeto y
no simplemente de un gusto, un capricho o una posición errada de cualquier tipo. No por
estar en un Estado pluralista, podemos decir que todo es aceptado, siempre y cuando no
moleste a los derechos de los demás y el orden jurídico. Pues como quedó dicho, el orden
jurídico muchas veces es una noción de mínimos y no de máximos, dejando vacíos
pedagógicos y el otro límite, los derechos de los demás, muchas veces no se tocan
directamente, o se tocan pero no se protesta o se defienden adecuadamente, permitiéndose
entonces el mal de sí o de otro.
Por eso una crítica importante al modo como está consagrado en el artículo 16 de la
Constitución, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, es que deja el campo abierto
al daño a sí mismo. Ya se ha visto en complicaciones la jurisprudencia para soportar
152
debidamente el que un joven deba recibir una transfusión de sangre227 o que los conductores
deban usar el cinturón de seguridad228.
Esta norma constitucional (art. 16) y la interpretación de algunos de los magistrados, parece
estar soportada sobre la idea de que nadie es quien para decir a otro como desarrollarse, y
menos el Estado. Esto es contrario a su responsabilidad educadora (Artículo 67 C.N) y
tanto el Estado, como la sociedad y la familia, es decir todos, tenemos el deber no
solamente moral sino también jurídico de enseñar con el ejemplo y en todo momento,
especialmente para defender la vida, honra y bienes con justicia, por lo cual una forma
apropiada es que la educación y el derecho estén unidos en el mismo propósito.
¿Puede entonces el Estado dejar que alguien se haga daño a sí mismo? Contestar que si, en
el fondo supone otra corriente pedagógica, fundada en que nadie aprende por otro sino
solamente por su acción, lo cual no es totalmente cierto pues la inteligencia humana
precisamente puede prever y detenerse antes de cometer un error, y precisamente la acción
más propia del hombre es conocer las consecuencias de su acto antes de su realización y no
al decir de los jóvenes que piensan que hay que experimentarlo todo. Qué dolor cuando un
hijo le dice a su padre ¿Por qué no me lo advertiste? O aún ¿Por qué dejaste que lo hiciera?
El criterio pedagógico del derecho se ha olvidado, al igual que el de los medios de
comunicación y el de los economistas y el de casi todas las ciencias.
La solución jurídica está a la mano. No consiste solamente en recurrir a una tesis moral o
filosófica, ni siquiera pedagógica, que lógicamente deben estar como respaldo y
complemento, está entonces desde la perspectiva jurídica, dentro de los requisitos
jurisprudenciales exigidos, como es el estar previsto con rango Constitucional, pues es el
mismo artículo 16, pero leído de modo integro y no parcial.
Hasta ahora en la hermenéutica jurídica o interpretación que se ha llevado a cabo en el
campo del derecho sobre el mencionado artículo 16 de la Constitución, se ha hecho énfasis
en uno sólo de sus tres elementos cual es la libertad, dejando de lado el concepto de
desarrollo y de personalidad, que son los que definen el sentido teleológico del derecho en
mención y por lo tanto su real naturaleza. Por eso extraña sobremanera que la
Jurisprudencia haya señalado, cercenando la Constitución que “debe hacerse énfasis en la
palabra libre, más que en la expresión desarrollo de la personalidad”229.
227
Sentencia T 474/96.
Sentencia C-309/07.
229
Sentencia C 309 de 1997 y Sentencia T –1086 de 2001.
153
228
Para analizarlo se seguirá el método filosófico de dividir sin separar y de unir sin
confundir. Entonces para definir este derecho, en primer lugar dividiremos estos tres
conceptos con los cuales la Constitución nombra el derecho a la autonomía personal:
Libertad, Desarrollo y Personalidad. Y luego, al unirlo, concluir con lo que realmente
significa en su conjunto.
•
La libertad. Es el término que la jurisprudencia ha tenido en cuenta y que en el trabajo
ya se ha mencionado como uno de los elementos nucleares de la dignidad de la persona
humana y por lo tanto como uno de los derechos humanos fundamentales. Basta ahora
revisar algunas de sus principales acepciones con el fin de precisar lo que puede
significar en el contexto del mencionado artículo.
Se define la libertad según la Real Academia Española230, como la “facultad natural que
tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es
responsable de sus actos.” Y en un sentido más propiamente jurídico como “la facultad
que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir cuanto no se oponga a
las leyes ni a las buenas costumbres”.
Las anteriores definiciones dan aviso sobre algo fundamental que es su determinación
como facultad, lo cual significa que es una capacidad de toda persona con la que se nace
y se debe desarrollar, en términos pedagógicos y un derecho subjetivo en términos
jurídicos. Discrimina también en la primera de las definiciones dadas entre la libertad
de opción, que sería la que se tiene ante dos posibles formas de obrar, y la libertad de
elección o fundamental, que es origen de la anterior y que mira a la posibilidad de hacer
o no y por lo tanto es más radical. Mientras que la libertad de opción depende de la
existencia de dos o más posibilidades, por ejemplo entrar a uno u otro colegio; la
libertad de elección escoge entre estudiar o no, es pues una decisión fundamental e
inviolable pues nadie puede quitar tal posibilidad, pues si no se quiere estudiar,
simplemente no se hace y punto. Algunos la han denominado por tal motivo interior.
En cambio la libertad de opción puede ser limitada absolutamente en el caso que
solamente hubiera un tipo de educación, por ejemplo la religiosa o la oficial por dar
algunos ejemplos, y por oposición se denominaría exterior.
Los filósofos existencialistas han puesto de manifiesto que uno de los principales
dramas de la vida del hombre es que está irremediablemente destinado a ser libre pues
230
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima edición. Madrid 1992.
Tomos I
154
la opción de no decidir es ya una opción que se toma deliberadamente, tan
esforzadamente o tan despreocupadamente como puede tomarse cualquier otra.
El educador definitivamente debe ocuparse de formar las dos y fundamentalmente la
libertad interior o de elección pues es ella la que hará que un individuo realmente sea
libre bajo cualquier circunstancia y ello implica saber llegar a lo profundo del alma, con
la seguridad que entonces ante las opciones de la vida sabrá escoger decir si o no, si o
no a la droga, si o no al estudio, si o no soy más persona o no quiero serlo de modo
definitivo, la opción entre el ser o la nada.
El derecho, por las características ya estudiadas, no se interesa por lo menos
directamente y en primera instancia, por la libertad interior. Al derecho le corresponde
juzgar las actuaciones externas, acciones y omisiones, del sujeto.
Sobre esta facultad, se sigue una consecuencia necesaria que es la responsabilidad, con
lo cual las personas humanas están llamadas a responder por las consecuencias de sus
actos, según merezcan premio o castigo. Una libertad irresponsable es entonces un
libertinaje, es una corrupción de la libertad que en tal caso pierde todo privilegio. Si
aplicamos esto al campo educativo encontramos la razón última de que la jurisprudencia
haya concluido finalmente que el derecho a la educación es un derecho deber, estando
en mora de hacerlo con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En cuanto a la definición jurídica antes dada por el diccionario, se colocan dos límites a
la libertad, el primero de ellos común al artículo 16 de la Constitución, las leyes u orden
jurídico, pero el segundo mira a las buenas costumbres. En ocasiones se ha incluido el
concepto de buenas costumbres dentro del concepto de orden público, pero al parecer es
más amplio y exigente el campo de las buenas costumbres, pues el término orden
público es limitado a unas circunstancias mínimas de convivencia, mientras que las
buenas costumbres miran a criterios más exigentes de comportamiento. También debe
entenderse aquí como distinto del orden jurídico positivo, pues aunque lógicamente no
puede contradecirlo, el sentido de diferenciarlos implica el respeto debido a principios
generalmente usados en una comunidad, aunque no estén expresamente consagrados en
leyes.
Para la ética la libertad es fundamentalmente una facultad de obrar el bien querido y
presentado por la razón como tal, es pues lo que permite la realización de un acto y
depende radicalmente de una razón capaz de conocer el fin y de la consiguiente
voluntad que decide quererlo o no.
155
Siendo así la libertad implica siempre la realización de un acto voluntario, el cual se ha
definido por Santo Tomás como la “acción que procede de un principio intrínseco con
conocimiento formal del fin”.231 El principio intrínseco corresponde a la voluntad y el
conocimiento del fin a la razón.
La facultad de la libertad está puesta para actuarse, lo cual significa optar por una
objeto, con lo cual queda comprometido perdiendo la opción de escoger. Esta idea de
libertad se opone radicalmente a la idea generalizada de libertad como no estar atado a
algo, cuyo único modo de lograrlo coherentemente sería negando el ejercicio de tal
facultad, con la consiguiente evasión de las responsabilidades.
El ejercicio de la libertad implica el desarrollo de la personalidad, fundamentalmente a
través de dos planos distintos pero complementarios que son: el plano del ejercicio y el
plano de la especificación232.
El plano del ejercicio se refiere al yo y su decisión de actuar o no actuar, es decir, de
pasar al ser o no ser de la acción. En este plano prima la autodeterminación del sujeto
quien se decide a querer o no querer un objeto “X”.
En el plano de la especificación se mira no al sujeto sino a los objetos, se toma en
cuenta cual es el objeto escogido al actuar, escogiendo deliberadamente uno o algunos
objetos y rechazando otros. Se refiere por tanto a que la libertad de autodeterminación
no es vacía, sino intencional en el sentido de dirigirse hacia objetos, objetos que son los
presentados por la razón de tal manera que si la razón se equivoca en la consideración
de los mismos con respecto a la realidad, el ejercicio de la libertad puede ser bien
intencionado pero errado.
De acuerdo al plano del ejercicio puede afirmarse que el hombre es un sujeto moral que
decide por sí y que es responsable moralmente y de acuerdo con el plano de la
especificación se expresa como dependiendo la bondad o maldad del objeto que se
escoja, ello determinará radicalmente la cualidad moral del acto humano. Por eso
cuando la persona escoge determinados valores, se construye a sí misma,
231
AQUINO, Santo Tomás. Citado por: RODRIGUEZ LUÑO, Angel. Etica General. Ed. Eunsa. Segunda
edición. Pamplona 1993. P.118.
232
Ibid. P. 161.
156
identificándose con ellos: “se hace lo que ama; al obrar la justicia se hace justa y al
obrar la injusticia, injusta.
Siendo así, poner en práctica el libre desarrollo de la personalidad implica la
construcción de la personalidad, pero el signo positivo o negativo, su cualidad moral,
dependerá de aquello que escoja y con lo que se ha comprometido. Es un error pensar
que el sólo hecho de elegir opciones es lo que hace al hombre ser más, pues además
deben ser opciones buenas para hacerle un hombre bueno. Puede decirse que la libertad
es tan delicada, que si no se ejerce, claro está que nunca se equivoca, pero igualmente
nunca avanzará esta persona. Esto reafirma la importancia formativa del derecho al
libre desarrollo reconocido jurídicamente, pues es función del educador y del jurista
dejar que el estudiante obre por sí mismo de acuerdo a lo que ha escogido. Pero si se
equivoca en la elección, se hace así mismo daño, pues esta fijando su modo de ser,
dejando una huella difícil de borrar, sobre la cual habrá que escribir nuevamente. En
este sentido deben el educador y el jurista darse cuenta que es necesario preparar al
educando para su decisión y sería una irresponsabilidad dejarlo escoger cuando no tiene
la madurez, en todo el sentido de la palabra, para tomar decisiones. Nadie daría
conscientemente a su hijo un arma de fuego para que decida que hacer libremente con
ella, pero desafortunadamente educadores y juristas, caen en ello cuando se aprueban
decisiones tempranas en temas tan delicados como la sexualidad humana y el cuidado
del cuerpo.
Sobre la base de un sujeto libre, que decide con libertad interior inviolable, optando
entre varias posibilidades que la sociedad le ofrece, corresponde ahora mirar que toca a
los educadores y juristas en la conducción de dicha libertad para que realmente se
constituya en un desarrollo de su personalidad, bajo el precedente que “educar es
permitir que crezca la personalidad, esto supone no sólo permitir sino propiciar la
actuación libre en todo momento y con respecto a todas las actividades educativas”233.
•
233
234
Desarrollo. Tres significados se deben considerar sobre lo que se entiende por la acción
o efecto de desarrollar o desarrollarse, los numerados con el 2, 6 y 7 por el diccionario
de la Real academia de la Lengua, a saber: “Desarrollar: 2. Acrecentar, dar incremento
a una cosa del orden físico, intelectual o moral. 6 Suceder, ocurrir, acontecer. 7.
Progresar, crecer, económica, social, cultural o políticamente las comunidades
humanas.234”
TAMÉS GARCÍA, María Adela. Op. cit. P. 120.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op cit. P. 694.
157
De los tres significados considerados como relevantes para el tema, aparecen dos con un
claro sentido valorativo positivo, significando progreso. El otro no tiene significación
valorativa pues simplemente señala el hecho de pasar algo, desenvolverse, pudiendo
serlo en sentido positivo o negativo. Aquí en una palabra está el punto central del
asunto. Porque si se entiende que pase lo que pase, escójase lo que se escoja, en todo
caso hay un derecho fundamental que proteger, ello implicaría que el derecho no busca
la justicia o que lo importante es simplemente tomar opciones libremente, sin importar
su dirección.
De acuerdo a la naturaleza del derecho y a su sentido pedagógico, debe afirmarse, como
parece claro a cualquier persona desprevenida en el tema, que el legislador quiere
significar que la libertad es un derecho para progresar, para hacer del hombre una mejor
persona. De no ser así, perdería el rumbo la sociedad y se legitimarían derechos que no
persiguen el bien de las personas.
¿Y cuál es el bien de las personas? Pregunta difícil que corresponde a cada uno
contestar, pero también a la sociedad y al Estado como responsables de la educación del
Estado. Cuando un colegio opta por una pedagogía, por promover unos valores, por
contratar tales profesores, es porque piensa que es para el bien de sus alumnos y no
puede excluirse de esa responsabilidad. Cuando el legislador permite, prohibe o
castiga, conductas humanas lo hace pensando en el bien de la sociedad y de cada uno de
sus miembros, convencidos de que significa el progreso para todos aunque límite la
libertad de los ciudadanos.
Sin lugar a dudas una de las mayores crisis en las familias, en la sociedad y en el Estado
es no saber cuál es el bien, con lo cual no se puede educar ni legislar acertadamente. Es
el origen entonces de que toda acción parezca aceptable y que la juventud intente
descubrirlo desaforadamente por sí sola, sin acompañamiento.
Corresponde pues al educador y al jurista, definir lo más conveniente para la sociedad,
corriendo el riesgo de equivocarse no una, sino varias veces, pero la abstención está
resultando un mal mayor.
Para algunos pensadores lo anterior supone cercenar la libertad de las personas en
formación, considerándolo como un mal mayor. Pero es claro que no, pues quienes se
están formando pueden optar, como de hecho lo hacen, por obedecer o no, seguir los
reglamentos de la institución y los preceptos jurídicos o no. Eso sí, como consecuencia
del ejercicio de su libertad, como todos los humanos, deberán asumir las consecuencias
158
naturales propias de sus actos, así como las previstas a partir de los acuerdos
democráticos, pues también su libertad supone la posibilidad de errar y la necesariedad
de sufrir las consiguientes consecuencias.
En pocas palabras, la libertad debe ser ejercida para el desarrollo, entendido como
progreso, pues de lo contrario es un libertinaje que no lleva a construir una
personalidad, sino a su destrucción. Por eso una correcta definición de libertad dice
que “es la capacidad de autodeterminarse hacia el bien”235.
•
Personalidad. La persona es fin de la educación como del derecho y la persona tiene
como fin alcanzar el desarrollo pleno de lo que es, en una palabra su personalidad,
presuponiendo entonces el ejercicio de la libertad para poderlo alcanzar por sí y la
conveniencia o adecuación positiva con su ser, de aquello que escoge.
Según la Real Academia los principales conceptos de personalidad, identificados con su
propia numeración, son: “Diferencia individual que constituye a cada persona y la
distingue de otra. 2. Conjunto de características o cualidades originales que destacan en
algunas personas. 3. Persona de relieve, que destaca en una actividad o en un ambiente
social. 6. Aptitud legal para intervenir en un negocio o para comparecer en juicio. 8.
Conjunto de cualidades que constituyen a la persona o supuesto inteligente”236.
Aunque la más jurídica de las definiciones es la identificada en el mencionado
diccionario de la Real Academia con el número 6, no corresponde a la noción del
artículo 16 de la Constitución pues como quedó explicado la personalidad jurídica se
otorga por el derecho a personas naturales y jurídicas, como un conjunto de atributos de
la personalidad, que le permiten actuar en al ámbito legal, que se adquiere por el hecho
del nacimiento en las naturales y por el hecho de su constitución en las jurídicas.
No cabe duda entonces que se refiere al desarrollo del hombre en cuanto persona, a las
cualidades que adquiere y la constituyen una vez se las ha apropiado y que la destacan
de tal modo que la hacen ser tal y distinta a los demás, claro está aunque no
necesariamente llegue a ser una persona destacada socialmente, pero si y lo que es más
importante, ella misma en la plenitud del desarrollo de todas su potencialidades, tal y
como se vio en el capítulo de educación integral y personalizada de este trabajo.
235
236
TAMÉS GARCÍA, María Adela. Op cit. P. 117.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Op cit. P. 1582.
159
En sicología experimental237 se ha entendido la personalidad o carácter personal como
el conjunto resultante del temperamento y del carácter moral propios de cada individuo.
Entendiendo por temperamento el “conjunto de elementos biológicos manifestados por
la somatología y las funciones orgánicas” y por carácter moral el “conjunto de virtudes
y buenos hábitos adquiridos con el esfuerzo de la propia voluntad”.
Se entiende entonces por temperamento aquellas condiciones naturales, con las cuales
se nace y que corresponden a una estructura biológica determinada. Pero aunque son
innatas pueden ser modificadas, si bien no totalmente, pues estarán presentes hasta la
muerte, como dice el refrán: “genio y figura hasta la sepultura”, si en alguna medida
dependiendo del esfuerzo personal y de la educación recibida. Por eso autores tan
reconocidos como Daniel Goleman238 se han propuesto comprobar que “el
temperamento no es el destino”.
Esa modificación del temperamento es el carácter, que se forja con el tiempo, con la
ayuda de la educación, pero fundamentalmente con la fuerza de voluntad, que logra
hacer de una persona algo pleno, modificando aún tendencias naturales del
temperamento. La personalidad se adquiere por lo tanto a través de un proceso
formativo que debe ser respetado, para alcanzar con el tiempo las metas propuestas.
Como rasgos fundamentales de la personalidad, además de los temperamentales, dos
son considerados fundamentales: la edad y el sexo. De tal manera que el tratamiento de
cada persona según su edad y su género debe ser distinto, como distinta su posición en
la sociedad.
En cuanto a las diferencias propias del sexo o géneros masculino y femenino, aunque se
está en la época de lo unisexo, es importante resaltar que la personalidad de unos y otros
es diferente y debe diferenciarse en su tratamiento. Lo anterior lógicamente no quiere
decir que su dignidad y calidad como personas no sea exactamente la misma y tengan
los mismos derechos. No pueden tenerse extremos viciosos donde se eliminen las
diferencias ni tampoco donde se remarquen las diferencias hasta colocar algún género
en posición de superioridad sobre otro.
237
238
ROSA, Andrés. Fundamentos de Filosofía. Tomo I. Editorial Bedout. Medellín. 1963. P. 82 y s.s.
GOLEMAN, DANIEL. Op Cit Capítulo 14. P. 251 y s.s.
160
Con respecto a la edad, se ha hecho normalmente la distinción entre edad cronológica y
edad mental, de cuya combinación resulta una situación de madurez mayor o menor en
promedio.
La psicología ha clasificado las etapas de desarrollo con el fin de determinar sus
actuaciones propias y momentos oportunos así239:
•
Primera infancia. 0 a 4 años. Con dos etapas: Egocósmica. 0 a 2 años. Alcanza
vagamente el sentido de lo permitido y lo prohibido y Egocéntrica. 2 a 4 años en
que adopta los conceptos de bien y mal.
•
Segunda infancia 4 a 12 años. Etapa de proyección entre 4 y 7 años en la que toma
posesión del mundo y de introspección de 7 a 12 años donde intensifica la vida
interior.
•
Adolescencia 12 a 16 años. Corresponde a la edad de la pubertad, de la
incomprensión, la rebeldía y la independencia.
•
Juventud. 17 a 30 años. Cesa la edad mental aproximadamente a los 17 y de ahí en
adelante aumenta la experiencia.
•
Madurez 30 a 65 años y vejez de los 65 años en adelante. Claro esta que las dos no
suponen el fin del proceso enseñanza aprendizaje.
También la medicina, en el estudio del desarrollo del cerebro, ha encontrado que su
perfeccionamiento es lento y que “De todas las especies, el ser humano es el que más
tarda en alcanzar la plena madurez cerebral. Mientras cada área del cerebro se
desarrolla a un ritmo diferente durante la infancia, el inicio de la pubertad marca una de
las etapas más radicales de poda del cerebro. Diversas áreas del cerebro que son críticas
para la vida emocional se encuentran entre las más lentas en madurar. Mientras las
áreas sensorias maduran durante la primera infancia y el sistema límbico durante la
pubertad, los lóbulos frontales – sede del autodominio emocional, la comprensión y la
respuesta ingeniosa – continúan desarrollándose en la última etapa de la adolescencia,
hasta algún momento entre los dieciséis y los dieciocho años de edad”240.
239
240
ROSA, Andrés. Fundamentos de Filosofía. Tomo I. Editorial Bedout. Medellín. 1963. P. 84 y s.s.
GOLEMAN, Daniel. Op. Cit. P. 262.
161
Vale la pena anotar aquí que el código civil colombiano contiene también una
clasificación semejante en los siguientes rangos: Son infantes o niños aquellos que no
han cumplido los siete años de edad; impúberes los varones entre los 7 y los 14 años y
las mujeres entre los 7 y los 12 años; y que son menores adultos los varones entre los 14
y los 18 años y las mujeres entre los 12 y los 18 años.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad hace énfasis en el respeto a dicho
proceso de formación, que no termina nunca y que evoluciona de acuerdo al sexo, a la
edad y a otros factores que la jurisprudencia ha tratado, como las condiciones culturales
y sociales, la región y sobre todo, un factor fundamental para el análisis de la madurez
cual es la materia o asunto al cual se refiera tal calificativo, pues puede ser para entrar al
Kinder, para casarse o para asumir la propia muerte.
Además debe propiciar que la meta de cada persona, individual y distinta, por la cual
asumirá unos roles propios y sus propias maneras de ser, pueda ser tomada libremente,
sin coacciones externas, salvo claro está, las limitaciones que ya se han explicado. Lo
anterior no significa entonces que el individuo pueda salirse de las normas generales
aplicables a todos y que su fin propio sea tan diferente que no pueda enmarcarse dentro
de los parámetros legales y morales de la sociedad, sencillamente por el hecho de
poderse hablar de una naturaleza común a todo hombre y por tanto de un fin común,
aunque alcanzado por diferentes medios.
Lastimosamente la jurisprudencia en ocasiones ha entendido como indebidas
determinadas actuaciones de los colegios por considerarlas “homogenizantes” y parte de
un “modelo específico de vida”241 con lo cual supondrían que la educación no puede
poner parámetros iguales a los individuos sin violentar su personalidad. Sin lugar a
dudas uno de los fines de la educación es la socialización y seguimiento de unas mismas
normas y costumbres de vida, con las cuales una sociedad puede dirigirse hacía un
mismo fin, por ejemplo el uniforme de una entidad educativa además de una adecuada
presentación personal, hace evidente la igualdad de sus miembros. Claro está que todo
extremo siendo vicioso, puede llegar a un error cuando la igualdad no deja lugar a las
diferencias, no permite el disentimiento y elimina el correcto desarrollo de la
personalidad. Pero también una pretendida pretensión de originalidad, bastante común
entre los jóvenes adolescentes, no conlleva un desarrollo de la personalidad en algunas
ocasiones, sino que por el contrario les conduce a extravagancias y locuras.
241
Sentencia T 393/97.
162
De lo dicho anteriormente se concluye que es necesario leer el artículo 16 de la
Constitución con un sentido valorativo, por ser la ciencia del derecho una ciencia normativa
por excelencia, por ser la persona su fin último y porque de lo contrario se seguiría el
absurdo de una Constitución aceptando el daño a sí mismo, e indirectamente a la sociedad,
por consiguiente.
Además en materia educativa el artículo 5 de la ley 115 del 94 es específico cuando en el
numeral primero dice que la educación se llevará a cabo siguiendo los siguientes fines: “1.
El pleno desarrollo de la personalidad sin más limitaciones que las que le imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico, dentro de un proceso de formación integral,
física, psíquica, intelectual, moral, espiritual, social, afectiva, ética, cívica, y demás valores
humanos”.
Es decir que se repite el artículo 16 de la Constitución, aclarando que se debe buscar el
“pleno desarrollo” dentro de un proceso que incluye los diferentes aspectos de una
educación integral, enmarcando así el derecho fundamental dentro de los límites propios del
proceso pedagógico de formación, que no pueden entenderse como violatorio de la libertad
del estudiante sin prueba alguna que lo demuestre.
Tanto el concepto de libertad supone un fin bueno para no ser libertinaje, como el término
desarrollo significa un progreso, una plenificación, y no simplemente un desenvolverse de
acontecimientos incoloros y finalmente, la palabra personalidad conlleva alcanzar unas
virtudes y unas cualidades que hacen de dicho sujeto un ser formado integralmente y mejor,
y no unos defectos o vicios que lo hagan ser peor.
Debe definirse entonces jurídicamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad
como la facultad del sujeto para decidir por sí mismo, siempre que este conforme con
fines que sirvan al progreso de las virtudes humanas, individuales y sociales.
Es pues el fin del derecho consagrado en el artículo 16 de la Constitución, el crecimiento de
la persona humana y de no ser así en algún caso de su despacho, el juez perfectamente
autorizado por la misma Carta Magna debe poner límite al libertinaje.
Esta nueva visión, implica en el campo educativo, que si bien es cierto que el juez no puede
impartir su posición personal sobre lo correcto o incorrecto, sino que debe circunscribirse a
las normas legales que son las que determinan el bien de la sociedad, si debe en sus fallos
163
esforzarse por ver el sentido de bondad del derecho que defiende, el criterio pedagógico y el
criterio de justicia para las partes del conflicto y no solamente el criterio de libertad como
máximo valor.
Además, siendo para el juez la Constitución y las demás fuentes formales del derecho su
guía, se le presentan en ocasiones casos cuyo criterio no siendo ya de orden jurídico, sino
que pertenecen al campo religioso, moral o a otras dimensiones distintas, en ocasiones
superfluas como simples modas, debe entonces respetar las posiciones que los padres de
familia en consonancia con las entidades educativas hayan fijado para los niños y jóvenes.
Por su parte el educador tiene la tarea de formar, lo cual implica una exigencia mayor que la
puramente legal, máxime cuando ahora la ley y algunas corrientes éticas proponen la regla
de los mínimos de convivencia, dejando a un lado la excelencia o una ética civil ajena a
criterios de trascendencia.
Si se consulta en el diccionario la palabra formar, trae diversos significados, tres de ellos
relacionados con la labor del educador. Formar es: “Dar forma a una cosa”, “Criar, educar,
adiestrar” y “Adquirir una persona más o menos desarrollo, aptitud o habilidad en lo físico
o en lo moral”.242
En el primer lugar de los anteriores significados, formar consistiría en ponerse en la tarea
de moldear algo, para que alcance un modo de ser propio. Por ejemplo, dar forma a una
escultura o tallar un diamante, como tantas veces se ha dicho en comparación con la
educación. Pero debe agregase que más allá del contenido anterior que puede equipararse
con el simple dar una figura, el término forma, utilizado en la filosofía de Aristóteles es
mucho más profundo y aplicable a la educación pues éste supone ir más allá de la simple
apariencia geométrica, para significar el modo de ser particular de algo, aquello que lo
determina y lo identifica, diferenciándolo de otros, es decir su personalidad.
El segundo significado de la palabra formar es como sinónimo de criar, educar o adiestrar,
con lo cual queda explícito que puede ser utilizado comúnmente como un equivalente de la
labor de un educador, sin distinguirla especialmente de otra. Pero el tercer significado es
más concreto y especifica como formar es desarrollar un hábito físico o espiritual en el
sujeto, con lo cual se acerca aún más a la idea griega de la formación en virtudes y a lo que
debemos entender en antropología pedagógica por personalidad.
242
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ibid. Tomo I.
164
La mera instrucción supone una transmisión de conocimientos, más o menos técnicos,
mientras que la formación implica inculcar unos valores, un estilo de vida, unos propósitos,
en una palabra, se diría que conformar una personalidad, lo cual exige un trabajo, no
solamente más allá de la ilustración, sino totalmente diferente, aunque claro que
complementario con ella.
Lo misma distinción tiene antecedentes históricos pues ya en Grecia se diferenciaba la labor
del pedagogo de la del simple maestro de artes. El primero era considerado miembro de la
familia y enseñaba los valores de la ciudad, mientras que el maestro era un instructor
externo para la vida productiva243.
Esta distinción histórica se ha mantenido hasta nuestros días y por eso afirma el pensador
español, Fernando Savater que el verdadero sentido de la educación es si está “orientada a
la formación del alma y el cultivo respetuoso de los valores morales y patrióticos... , (que)
siempre ha sido considerada de más alto rango que la instrucción, que da a conocer
destrezas técnicas o teorías científicas”244.
Para formar, debe tenerse en cuenta que en la finalidad que se persigue, está implicada
necesariamente una concepción del hombre y de cuales son sus fines. Con ello se
involucran dos factores fundamentales: la libertad humana y por el otro lado cual de los
múltiples fines posibles seguir. Surge entonces la pregunta ¿quien tiene el derecho a
escoger los fines que se proponen al estudiante, o lo que sería más concreto, cuál es el
contenido de la formación de un alumno?.
Este tema, actualmente en debate, con mayor ímpetu en el campo jurídico, desde la
consagración del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, para muchos
ha puesto en tela de juicio la misma posibilidad de la formación en valores, sin ver la
posibilidad real de su complementariedad.
Como se desprende de la misma naturaleza del hombre, la libertad es una de sus notas
esenciales, presente por lo tanto en el alumno, como en el docente y la formación supone el
respeto de dicha libertad para ambos, porque de lo contrario se caería en un trato desigual e
injusto.
243
244
Cfr. SAVATER, Fernando. El valor de Educar. Editorial Ariel. S.A. Colombia 1991. P. 45.
Ibid. P. 46.
165
En cuanto al docente, debe decirse que con fundamento en la facultad de la libertad, le es un
derecho su libertad de cátedra y por eso la misma Constitución Nacional consagra que el
Estado garantiza las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra245. Pero
lo anterior no puede entenderse sino dentro de los límites propios de quién enseña de
acuerdo con la exigencia de idoneidad, sobre la cual el Estado tiene la autoridad para vigilar
e inspeccionar.
El educando también según su facultad de ser libre, además de los derechos propios de toda
persona, la Constitución consagra algunos especiales en los que se demuestra el trato
especial que merecen por ejemplo en el derecho a la libertad de aprendizaje y por su
condición de menores de edad, convenientemente establece que prevalecen los derechos de
los niños sobre los demás.
Pero cuando la Corte Constitucional ha tratado el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, ha recalcado para el caso de los estudiantes, que ellos son libres de escoger su
estilo de vida, sin limitación mayor que el derecho de los demás o la transgresión del
ordenamiento jurídico, con lo cual se han legitimado acciones leves tales como su forma de
vestir, el pelo largo y cosas verdaderamente graves como la homosexualidad, la unión libre
o los embarazos prematuros, pues al no permitir su castigo formativo, resulta según el viejo
aforismo que lo que no está prohibido está permitido.
La libertad del joven ha quedado así sin subordinación a las pautas de comportamiento que
los docentes buscan inculcar en ellos, con la consecuencia en muchos casos de no ser
sancionable el que el alumno demuestre no seguir aquello que se le ha enseñado como
correcto.
Para muchos lo anterior es una negación práctica del deber moral de formar antes que
instruir, pues como quedó dicho, los principios morales son parte fundamental de la
formación y si estos no pueden ser corregidos cuando son transgredidos, por ser de libre
elección del educando, se limita la capacidad de formar, reduciéndola a dar una instrucción
sobre lo que puede ser una opción de vida y no lo que es un valor a seguir.
Se podrían entonces corregir las matemáticas, porque son ciencias exactas, pero muchas
veces no lo contrario a la moral, alegando que la Constitución consagra que el Estado es
pluralista246. Pero con tal razón fácilmente puede caerse en la inconsecuencia de no admitir
que libremente se escoja como educar a sus propios hijos, porque existe una ley mayor a la
de las partes, que es la ley del Estado. Ley que puede caer en la trampa de un círculo
245
246
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. Ibid. Artículo 27.
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. Ibid. Artículo 1.
166
vicioso, pues resulta una posición nada pluralista, el que todos debemos ser pluralistas sin
limites morales. ¿Será que la Constitución puede limitar válidamente el derecho de los
padres y de las comunidades educativas a fijar los parámetros para la educación de sus
hijos, en campos tan importantes de la moral?
Al no consagrar la Constitución de un modo explícito, la necesidad de respetar la moral
pública, desafortunadamente no ha podido esgrimirse el derecho a su defensa sino en
contadas ocasiones y con malabarismos jurídicos. Al quedar el sujeto en su fuero externo
sometido al orden jurídico, que posee la fuerza coactiva, primaría sobre la moral, que no
podría en ningún caso transgredirla sin que se apliquen las consecuencias desfavorables del
caso.
Por eso cuando ley positiva y moral coinciden, no nos encontramos con mayores problemas,
pero cuando hay desavenencia queda el educador sujeto a escoger entre formar según un
criterio moral o cumplir la ley.
2.11.7 Formación en la libertad y para la libertad.
Cuando se mira el tema de los contenidos de la formación del estudiante en el campo de los
valores, se sabe que estos no pueden ser impuestos y que una verdadera formación tiene que
tener en cuenta que ellos no se convierten en virtudes, si no son aceptados y practicados
libre y habitualmente por la persona.
La formación verdaderamente humana, es aquella que es hecha en la libertad, pero como
hacer que se sigan libremente unos valores previamente señalados, sin que esa libertad se
vea coartada.
En primer lugar debe partirse de la tesis según la cual la libertad humana debe ser formada,
ya que el hombre si bien nace con una capacidad moral innata o sindéresis, que le permite
buscar el bien y evitar el mal, el conocimiento de lo conveniente en cada caso concreto se
aprende con el transcurrir del tiempo, no sin equivocaciones, por experiencias consecutivas
de aciertos y errores, lamentándose no pocas veces de no habérsele ilustrado sobre dicho
tema.
Surge la pregunta si cabe la intervención de otro en la designación de lo que debe seguir
dicha persona para su vida moral y si la metodología a seguirse, en caso de contestarse
afirmativamente, limita su libertad y puede llegar a permitir la aplicación de sanciones, más
allá de las que la naturaleza misma de la falta trae por sí misma.
167
La educación, entendida aquí tanto como instrucción o como formación en valores, es una
transmisión que hace la sociedad, a uno de sus miembros, de los saberes que ella posee pero
no como un ente abstracto, tal y como lo denomina la Constitución, sino representada la
mayoría de las veces en otros seres, igualmente personales, que son sus familiares y
profesores. Aunque el hombre encuentre muchos saberes en libros y algunas cosas las
pueda descubrir por observación directa del mundo, siempre indirectamente los hombres
son los que están detrás de dicho conocimiento, detrás de ese contexto cultural a través del
cual se socializa.
En este sentido afirma Savater: “Porque lo propio del hombre no es tanto el mero aprender
como el aprender de otros hombres, ser enseñado por ellos. Nuestro maestro no es el
mundo, las cosas, los sucesos naturales, ni siquiera ese conjunto de técnicas y rituales que
llamamos “cultura” sino la vinculación intersubjetiva con otras conciencias”247.
Por tanto, lo que se aprende, se aprende por otros y esos otros nos transmiten sus criterios,
teniendo claro por ejemplo, que muchas veces quien forma al estudiante en su personalidad
no es su profesor de ética, ni el director de curso, en ocasiones ni sus padres, sino sus
compañeros de clase o la cultura social o de la calle que se impone sobre la escolar248.
Tan característico es del hombre enseñar que autores como John Passmore nos dice: “Que
todos los seres humanos enseñan es, en muchos sentidos, su aspecto más importante: el
hecho en virtud del cual, y a diferencia de otros miembros del reino animal, pueden
transmitir las características adquiridas. Si renunciaran a la enseñanza y se contentaran con
el amor, perderían su rasgo distintivo”249.
Cuando el individuo entra en relación con otros seres aprende de ellos, y aprende
comportamientos y estilos de vida que él escoge más o menos libremente, pero sin lugar a
dudas no aprende de sí, porque si lo aprende es porque no lo posee, de tal manera que es
imposible hablar de una libertad absoluta y siempre encontraremos unos condicionamientos
sociales en la personalidad de cualquier hombre. Es así como Roheim nos dice: “es una
paradoja intentar conocer la naturaleza humana no condicionada pues la esencia de la
naturaleza humana es estar condicionada”250.
247
SAVATER, Fernando. Op. cit. P. 30.
PEREZ, Diego y otro. “Escuela y juventud en los procesos escolares”. Revista Vida de maestro. No. 1
Violencia en la Escuela. IDEP. Alcaldía Mayor de Bogotá. 1.999. P. 102.
249
PASSMORE, John. Citado por SAVATER, Fernando. Op. Cit. P. 28.
250
SAVATER, Fernando. Op. cit. P. 29.
168
248
¿Dónde queda entonces el libre desarrollo de la personalidad? Bien importante es
comprender que “antes de ser educado no hay en el niño ninguna personalidad propia que la
enseñanza avasalle sino sólo una serie de disposiciones genéricas fruto del azar biológico: a
través del aprendizaje (no sólo sometiéndose a él sino también rebelándose contra él e
innovando a partir de él) se fragua su identidad personal irrepetible”251.
De lo dicho hasta el momento se desprende que todos los hombres, no solamente el maestro
influyen en la formación del alumno y lo hacen condicionándolo, es decir limitando de
algún modo su libertad. También hemos dicho que es el alumno quien finalmente decide su
modo de ser, reaccionando positiva o negativamente a las directrices y sanciones que se le
aplican, pero negar que pueda corregírsele por quienes tienen el deber de hacerlo, por
derecho natural, o por delegación, sería querer negar la esencia misma de la educación.
La educación se traiciona cuando se renuncia a formar al menor, por temor a asumir la
responsabilidad de transmitir unos valores que de otro modo no se mantendrían, otorgando
a cambio un valor absoluto a la libertad, no formada aún completamente, para que escoja lo
que a bien tenga.
Siendo la actuación libre finalmente posible siempre, pues de lo contrario debe intervenir el
Estado, la gran diferencia estriba en que en ocasiones con respaldo judicial, quien
libremente obra mal, pueda hacerlo sin que la sociedad aplique los correctivos que juzga
necesarios para cumplir con el deber de corregir y enseñar, mientras que la permisividad
puede llevar a la indiferencia frente al bien y el mal.
Si bien la Corte ha dado solución a numerosos casos contrarios a los derechos humanos y a
una correcta pedagogía, limitando el abuso del poder y reconociendo la igualdad y libertad
como valores fundamentales, se debe prevenir una intromisión de los jueces, o
“judicialización” de la educación en la solución de los conflictos formativos que se
presentan en las escuelas, pues a pesar de diseñar criterios de “armonización concreta” y de
“juicios de proporcionalidad”, en ocasiones ayudados por la prensa, han generado ideas que
contradicen la autonomía de la voluntad privada, el derecho de los padres a dar la
educación que deseen a sus hijos, la primacía de la moral sobre lo legal y el soporte del
derecho en un correlativo deber.
251
Ibid. P. 29.
169
Un texto que sintetiza muy bien lo expuesto es el siguiente: “Los niños no pueden rechazar
la autoridad de los educadores como si se encontrasen oprimidos por una mayoría
compuesta de adultos, aunque los métodos modernos de educación han intentado
efectivamente poner en práctica el absurdo que consiste en tratar a los niños como una
minoría oprimida que tiene necesidad de liberarse. La autoridad ha sido abolida por los
adultos y ello sólo puede significar una cosa: que los adultos sé rehusan a asumir la
responsabilidad del mundo en el que han puesto a los niños”252.
Es decir, no son los niños los que se rebelan contra la autoridad educativa, sino los mayores
los que les inducen a rebelarse, precediéndoles en la rebeldía al descargar de la tarea de
ofrecerles el apoyo persistente, cordial pero firme, paciente y complejo, que ha de ayudarles
a crecer rectamente hacia la libertad adulta.
2.11.8 Jurisprudencia sobre presentación personal.
La jurisprudencia sobre el tema del libre desarrollo de la personalidad es de las más
amplias y conocidas por el público, sin que todas ellas tengan que ver con el campo
educativo, aunque muchas de ellas si.
Así por ejemplo, el tratamiento de la
homosexualidad, de la unión libre, del derecho a la autonomía procreativa y otros más
tienen que ver no solamente con casos de estudiantes escolares.
Para efectos del trabajo se ha buscado un tema que específicamente pertenezca al campo
educativo y que este vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, encontrándose que
uno de ellos, muy publicitado es el que tiene que ver con la presentación personal de los
estudiantes en los centros de estudio.
Con esto no se le quiere quitar importancia a otros fallos, de otros temas importantes,
algunos de los cuales han sido y serán mencionados, pero si se considera oportuno centrar el
estudio en un tema específico, del cual pueda darse una visión completa, teniendo a mano el
listado de los principales fallos consultados, en los diferentes temas correspondientes al
libre desarrollo de la personalidad, en el anexo A.
Por eso como ejemplo típico del libre desarrollo de la personalidad se ha escogido el de la
presentación personal de los estudiantes, por ser un tema recurrente en las sentencias,
aplicable a todas las edades y tipos de educación, que presenta un número amplio de casos y
252
Ibid. P. 107.
170
que cobija situaciones semejantes como el corte de pelo, el uso de aretes y piercings, el
porte del uniforme y otros.
Aunque son varias las sentencias de Tutela (T), tres expuestas en orden cronológico
permiten un análisis completo del tema:
•
Sentencia Tutela: T 366 Revisión de fallo.
Magistrado ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo
Fecha: 6 de agosto de 1997.
El padre del alumno “X” interpone Tutela con fundamento en los siguientes argumentos
"Yo coloco esta tutela porque creo que se violan los derechos fundamentales de mi hijo
en cuanto al estudio y a su integridad física ya que él viene siendo ofendido de palabra
por el señor Coordinador del Colegio en el sentido de que lo saca de clase y le dice que
con el cabello largo va a conseguir hombres, y además yo considero que el niño no tiene
el cabello largo sino que tiene un corte moderno como lo usan los hombres hoy en día.
En varias oportunidades lo ha sacado de clases y lo lleva donde el Rector, quien le
manifiesta que si no se lo corta como a ellos supuestamente les parece que se motilan
los hombres, que se retire del Colegio, es una especie de chantaje, y es todo".
Las directivas del Colegio por su parte señalaron que en el Manual de Convivencia existe la
cláusula 9 a la que se comprometieron al momento de matricularse y que dice:..."A contribuir
que su hijo (a) se presente al Colegio dentro de las más elementales normas de aseo y
pulcritud personal, al igual que en la calle portando sus uniformes con altura y en su debida
forma. El personal femenino debe presentarse sin ningún maquillaje. El personal masculino
con el corte normal de cabello".
La juez de instancia no tuteló los derechos fundamentales que se invocaban, pues en su
opinión cuando el Colegio exige un determinado corte del cabello a sus asociados no está
limitando su libre desarrollo de la personalidad, sino que está haciendo cumplir el reglamento
al cual se somete voluntariamente el alumno al momento de entrar al Colegio; tampoco resulta
violado el derecho a la educación, ya que las directivas lo que han hecho es agotar el trámite
interno que se tiene para los llamados de atención, y han tratado de mantener el orden interno
en el Colegio, no obstaculizando el desarrollo del derecho a la educación del joven.
Dentro de las principales consideraciones de la Corte están:
171
La aplicación de la disciplina en el establecimiento educativo no implica de suyo la violación
de derechos fundamentales. Pero los profesores y directivas están obligados a respetar la
dignidad del estudiante
"La disciplina, que es indispensable en toda organización social para asegurar el logro
de sus fines dentro de un orden mínimo, resulta inherente a la educación, en cuanto hace
parte insustituible de la formación del individuo. Pretender que, por una errónea
concepción del derecho al libre desarrollo de la personalidad, las instituciones
educativas renuncien a exigir de sus alumnos comportamientos acordes con un régimen
disciplinario al que están obligados desde su ingreso, equivale a contrariar los objetivos
propios de la función formativa que cumple la educación".
Ello resulta más claro y de evidente necesidad cuando se trata de regir los destinos de los
establecimientos educativos, en especial durante los períodos de la niñez y la adolescencia,
que exigen el mayor cuidado y la mejor orientación del alumno en el plano estrictamente
académico, en su formación moral y en el cultivo de sus valores humanos esenciales.
"La educación que la Carta Política consagra como derecho y como servicio público no
comprende tan sólo la transmisión de conocimientos o la instrucción del estudiante en
determinadas áreas, sino que encierra, ante todo, la formación moral, intelectual y física
de la persona, tal como lo declara sin rodeos el artículo 67, inciso 5º, de la Constitución.
Así, pues, de ninguna manera ha de entenderse completo ni verdadero un derecho a la
educación al que se despoja de estos elementos esenciales, reduciéndolo al concepto
vacío de pertenencia a un establecimiento educativo. La vinculación formal de la
persona a un plantel resulta ser inútil si no está referida al contenido mismo de una
formación integral que tome al individuo en las distintas dimensiones del ser humano y
que se imparta con la mira puesta en la posterior inserción de aquel en el seno de la
sociedad.
De lo dicho se concluye que cuando el centro educativo exige del estudiante respuestas,
en materia académica, disciplinaria, moral y física, o cuando demanda de él unas
responsabilidades propias de su estado, así como cuando impone sanciones
proporcionales a las faltas que comete, siempre que desempeñe tal papel de modo
razonable y sujeto al orden jurídico, no está violando los derechos fundamentales del
educando sino, por el contrario, entregando a éste la calidad de educación que la
Constitución desea". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T341 del 25 de agosto de 1993).
172
La Corte reitera los anteriores criterios sobre el particular, que inciden en el presente caso,
pues no se puede sindicar al plantel educativo de vulnerar derechos fundamentales por el solo
hecho de establecer con carácter general, aplicable a todos sus estudiantes, que éstos deberán
presentarse en su sede "dentro de las más elementales normas de aseo y pulcritud personal".
Ello hace parte de la formación integral que la educación exige. Dar pie a la absoluta
indolencia de directivos y maestros escolares frente al manifiesto descuido del niño o del
joven en algo tan esencial como la presentación personal, sería frustrar uno de los elementos
básicos de la tarea educativa y propiciar la desfiguración de la personalidad, so pretexto de su
libre desarrollo.
Con mayor razón, la exigibilidad de esas reglas mínimas al alumno resulta acorde con sus
propios derechos y perfectamente legítima cuando se encuentra expresamente consignada en
el Manual de Convivencia que él y sus acudientes, de una parte, y las directivas del respectivo
Colegio, por la otra, firman al momento de establecer la vinculación educativa. Nadie obliga
al aspirante a suscribir ese documento, así como nadie puede forzarlo a ingresar al plantel,
pero lo que sí se le puede exigir, inclusive mediante razonables sanciones, es que cumpla sus
cláusulas una vez han entrado en vigor.
En relación con los manuales de convivencia, la Corte Constitucional, en Sentencia T-386 de
1994, con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, ha señalado lo siguiente:
" La ley General de Educación (115 de 1994) autorizó a los establecimientos educativos
para expedir un "reglamento o manual de convivencia", "en el cual se definan los
derechos y obligaciones de los estudiantes" y estableció, además, la presunción de que
"los padres o tutores y los educandos al firmar la matrícula correspondiente en
representación de sus hijos, estarán aceptando el mismo" (art. 87). De igual modo, la ley
estableció que "el reglamento interno de la institución educativa establecerá las
condiciones de permanencia del alumno en el plantel y el procedimiento en caso de
exclusión"
Obviamente, el texto del Manual de Convivencia no puede establecer reglas ni compromisos
contrarios a la Constitución Política, ni imponer al alumno obligaciones desproporcionadas o
contrarias a la razón, ni a la dignidad esencial de la persona humana.
De la misma manera, los educadores que tengan a su cargo exigir cotidianamente al alumnado
el cumplimiento de los requisitos plasmados en el Manual, deben obrar de modo razonable y
adecuado a las finalidades formativas de la regla exigida, sin ofender la dignidad de las
personas confiadas a su orientación. El insulto, la humillación, el escarnio o el castigo brutal
173
son métodos reprobados por la Constitución Política en cuanto lesivos de la integridad de los
estudiantes y contrarios al objeto de la función educativa. La persuasión, la sanción razonable
y mesurada, la crítica constructiva, el estímulo y el ejemplo son formas idóneas de alcanzar el
respeto a la disciplina y la imposición del orden que la comunidad estudiantil requiere.
La Corte no concedió la tutela impetrada en el caso concreto, por cuanto en el expediente no
fue acreditada una violación de los derechos del estudiante, a quien no se le ofendió, ni se le
privó de las clases, ni se le aplicaron castigos que impliquen daño a su integridad personal física o síquica -, por lo cual no aparecen desconocidos en su caso los derechos fundamentales
correspondientes.
Tampoco encontró la Corte que se haya violado el derecho al libre desarrollo de la
personalidad por el sólo hecho de exigir al alumno que se presente aseado a la institución y
con un corte de cabello normal, lo cual estaba previsto en el Manual de Convivencia por él
suscrito. No puede olvidarse que, según el artículo 16 de la Constitución, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad encuentra sus límites en los derechos de los demás y en el orden
jurídico. De éste último, en su carácter de ley para los firmantes, hace parte el Manual de
Convivencia educativo en cuanto no resulte incompatible con la Constitución ni con las reglas
imperativas de la ley.
No contribuye el padre de familia a la formación de la personalidad ni a la estructuración del
carácter de su hijo cuando, so pretexto de una mal entendida protección paterna - que en
realidad significa cohonestar sus faltas -, obstruye la labor que adelantan los educadores
cuando lo corrigen, menos todavía si ello se refleja en una actitud agresiva e irrespetuosa.
En síntesis, la tutela fue negada por la Corte Constitucional defendiendo los conceptos de
disciplina, educación integral, manual de convivencia, deberes de los estudiantes, deberes de
los padres, proporcionalidad de las sanciones impuestas, integridad de los estudiantes y
calidad de la educación.
•
Sentencia Unificada: SU 642. Sala plena. Sentencia unificada.
Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz
Fecha: 5 de noviembre de 1998.
174
El 2 de febrero de 1998, el padre de una niña de cuatro años interpuso acción de tutela
contra el jardín infantil por considerar que ésta vulneró el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad de su hija en virtud de que por políticas de este jardín, para
poder recibir a mi hija debe cortarse el cabello, lo cual ella no quiere y llora por tal motivo,
aspecto que considero no sólo injusto e inhumano sino antidemocrático y represivo contra
el libre desarrollo de la personalidad y derechos de las personas plasmados
constitucionalmente".
El apoderado de la Directora del jardín infantil manifestó que "al momento de la admisión,
los estudiantes o sus padres, aceptan la aplicación de los reglamentos internos de los
establecimientos educativos, comprometiéndose a su cabal cumplimiento. Para el presente
caso resulta de particular importancia el artículo 16 del reglamento que establece: '7.- Se
exige pelo corto a los niños y a las niñas'. Igualmente dentro de las obligaciones de los
padres de familia, numeral 14 se pide cabello corto a las niñas y a los niños corte de
hombrecitos'. Este requerimiento no lo efectúa la fundación por capricho, lo que busca esta
institución es prevenir el contagio de pediculosis capilar - piojos y liendres - ya que por la
extrema situación de pobreza en que se encuentran este tipo de familias no tienen la forma
de contar con una adecuada higiene". Además informó que desde el mes de diciembre de
1997 asiste regularmente al jardín.
Por sentencia de febrero 16 de 1998 se tuteló el derecho fundamental al libre desarrollo de
la personalidad de la menor y prohibió a la Directora del jardín que exigiera a los padres de
la niña que la enviaran al centro educativo con el cabello corto.
Mediante escrito fechado el 24 de febrero de 1998, la demandada impugnó la decisión de
primera instancia. Estimó que la jurisprudencia constitucional en que se fundamentó el
fallo inicial para conceder la tutela (sentencia T-065/93) había sido modificada por la
propia Corte Constitucional en sentencias posteriores (T-341/93, C-371/94, T-366/97, entre
otras). A su juicio, "como nos muestra [esta jurisprudencia] la educación no sólo se limita a
dar conocimiento a los estudiantes sino que además debe dar una formación completa,
tanto intelectual como moral y física. Por tanto, si el colegio le exige a los estudiantes que
se presenten al centro educativo con las normas elementales de orden y aseo podría incluso
imponerles sanciones acordes con la falta, y esto no vulneraría derechos constitucionales
sino por el contrario le da una mejor educación al estudiante".
Por providencia de abril 2 de 1998 el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera
instancia y, en consecuencia, denegó la tutela interpuesta ya que el reglamento prevé, en
forma explícita, la exigencia de que los menores asistan al jardín infantil con el cabello
corto, en beneficio de los educandos en general, buscando su salud, bienestar, aseo y
175
correcta formación, pues como que con dicha medida se busca evitarles el contagio de
pediculosis capilar - piojos y liendres-. Si esta exigencia se considerare atentatoria contra el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, simplemente porque el menor de edad llora
por ese motivo, lo mismo podría decirse respecto al baño diario cuando al menor no le
gusta hacerlo, medida que también se exige en los citados reglamentos. Disciplinar en
forma adecuada a los menores, es contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad,
no hacerlo es dejar que se levanten enseñados a la indisciplina y el libertinaje".
La anterior decisión fue enviada a la Corte Constitucional para su eventual revisión y al ser
seleccionada ordenó una serie de pruebas con el objeto de determinar aspectos relacionados
con el desarrollo psicológico de los menores de edad y con los tratamientos médicos
actualmente disponibles para combatir la pediculosis capilar considerando los siguientes
puntos como fundamentales.
•
El punto central consiste en establecer hasta qué punto un menor de cuatro años de
edad puede ser titular del derecho fundamental consagrado en el artículo 16 C.N..
•
El código civil tiene una clasificación al referirse a los menores de edad, según la cual,
la niña es un infante y por lo tanto se incluye dentro de las personas con incapacidad
absoluta por tener "total ausencia de juicio y discernimiento".
•
Las razones anteriores no son suficientes para cerrar el caso pues el artículo 16 de la
Constitución no pone límites con respecto a la edad y todo colombiano es titular de tal
derecho fundamental.
•
Debe entonces mirarse cual es el alcance de tal derecho fundamental en los infantes de
acuerdo a la edad y madurez del niño.
•
Asumió otra sentencia en la cual para Colombia, las medidas perfeccionistas, es decir,
aquellas que tienden a la imposición de un modelo de virtud, vulneran las disposiciones
constitucionales que protegen el pluralismo y la autonomía individual motivo por el
cual se encuentran prohibidas.
•
Igualmente aceptó que son admisibles aquellas "medidas de protección coactiva de los
intereses de la propia persona" o "medidas de protección" que tiendan a proteger las
facultades decisorias de individuos que se encuentren en situaciones que "les impiden
diseñar autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus
176
intereses, o actuar consecuentemente en favor de ellos". Según la Corte, este tipo de
medidas son constitucionalmente legítimas siempre y cuando sean razonables y
proporcionadas, lo cual se comprueba mediante la utilización del denominado juicio de
proporcionalidad.
•
Consideró que para el caso en mención son fundamentales dos variables: La madurez
del menor y el asunto o materia al cual se refiere.
•
En cuanto a la materia distinguió si no afecta a terceros o no compromete valores
objetivos del ordenamiento, en cuyo caso el derecho al libre desarrollo de la
personalidad tiene una eficacia máxima o si lo hace en cuyo caso son admisibles
aquellas restricciones que sean razonables y proporcionadas.
Una vez indicadas las variables necesarias para determinar el alcance del derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los menores de edad y analizados los conceptos de la
psicóloga, la Corte procedió a aplicarlas al caso concreto así:
•
Una niña de cuatro años posee un criterio independiente para escoger sus prendas de
vestir, por lo tanto lo puede hacer con la forma de llevar su cabello.
•
En cuanto a la posibilidad de causar un traumatismo a la niña la sicóloga opinó y la
Corte transcribió con las siguientes negrillas:
"Es difícil anticipar qué consecuencias ocurrirían en una niña inmersa en sus
fantasías edípicas por los cambios en su propio cuerpo. Sin embargo, para que
se produzca un trauma en este caso específico, tendrían que confluir diferentes
causas, es decir, la interacción de diversos factores tanto biológicos como
psíquicos o sociales. Hay situaciones en donde está en juego la salud del niño y
por lo tanto hay formas concretas de ayudar a que se dé el cambio; esa es
una función específica de los padres, de ahí la importancia que tiene el
hecho de hablarle al niño tanto como sea posible, ayudándolo a desarrollar
la comprensión de sí mismo y de lo que lo rodea. Todo cambio puede
asimilarse o no, dependiendo de cómo lo abordemos. Si no se realiza bajo
formas agresivas, violentas o autoritarias, sino a través del diálogo, la niña
entenderá y aceptará más fácilmente ese cambio. Las normas
afectuosamente impartidas y diseñadas con sensatez le permitirán a la
niña sentirse segura. Si toda vez que se pueda se le ofrecen explicaciones,
se le enseñará que las cosas que se le pide que haga, obedecen a
determinadas razones y no a reglas arbitrarias." (Negrilla de la Sala Nótese
177
el espacio sin negrear: “Todo cambio puede asimilarse o no, dependiendo de
cómo lo abordemos).
•
Dos factores resaltó la Sentencia: (1) la identidad de un menor de cuatro años de edad
es esencialmente corporal, motivo por el cual los cambios en su apariencia física
pueden ser causa de gran tensión psicológica; y, (2) los niños pueden aceptar los
cambios que se produzcan en su entorno, siempre y cuando éstos sean explicados por
los padres en un diálogo afectuoso y sensato, exento de autoritarismo y arbitrariedad.
•
Sobre la Constitucionalidad de la obligación de llevar el cabello corto recordó que.
Recientemente, la Corte Constitucional inauguró una nueva línea de jurisprudencia que
busca compatibilizar dos posiciones anteriores opuestas, estimando que los
establecimientos educativos pueden establecer en sus manuales de convivencia
obligaciones relacionadas con la longitud del cabello y la presentación personal de los
alumnos, siempre y cuando no afecten en forma desproporcionada el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad de éstos. Para estos efectos, la
Corporación estimó que la obligación reglamentaria debía ser sometida al juicio de
proporcionalidad, ya mencionado varias veces.
•
Las decisiones de los niños de cuatro años de edad en torno a la longitud de su cabello,
aunque relacionadas con su identidad corporal, admiten intervenciones relativamente
amplias, siempre y cuando éstas se lleven a cabo en el marco de un diálogo franco y
afectuoso.
•
La finalidad de la medida que restringe el derecho al libre desarrollo de la personalidad
de los estudiantes del jardín infantil se funda en claras disposiciones de la Constitución
Política pues la salud debe ser protegida por los establecimientos educativos
•
En relación con la efectividad del corte de cabello para el logro de la finalidad señalada,
manifestó: (1) el corte de cabello es ineficaz para prevenir la pediculosis capilar. Para
que esto fuera posible, sería necesario afeitar completamente la cabeza de la persona;
(2) los piojos y las liendres pueden ser combatidos en forma altamente efectiva por
medio de la aplicación de pediculicidas en loción o champú, los cuales son de venta
libre y fácil adquisición en el mercado nacional; y, (3) el contagio de pediculosis capilar
puede ser prevenido a través de un adecuado aseo de la cabeza.
178
•
A juicio de la Corte, siempre será más razonable y compatible con el derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad de los individuos la utilización de
medidas que no comprometan o modifiquen su apariencia física, así los cambios en ésta
sólo sean temporales.
•
Una vez demostrado que la medida bajo estudio es ineficaz para alcanzar su finalidad,
no se hace necesario proseguir con las restantes etapas del juicio de proporcionalidad.
Ciertamente, los distintos requisitos que determinan la razonabilidad y
proporcionalidad de una medida restrictiva de los derechos fundamentales son
concurrentes, motivo por el cual si alguno de ellos llega a faltar la medida bajo análisis
se torna inconstitucional de manera automática.
•
En estos términos, el numeral 16-7 y el numeral 14 del acápite "Obligaciones de los
Padres" del "Reglamento para los Padres de Familia de los Niños de Sala Maternal y
Preescolar" del jardín infantil "El Portal", consagran una medida inconstitucional por
desproporcionada.
•
Por consiguiente decidió: Revocar la sentencia anterior y en su lugar conceder la tutela
del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad de la menor. Ordenar a
las directivas del jardín infantil de la penitenciaría nacional "La Picota" que adopte
todas las medidas necesarias para proceder a la reforma de las cláusulas reglamentarias
cuya inconstitucionalidad quedó demostrada en la presente sentencia.
Dos magistrados salvaron su voto con los siguientes argumentos:
1. Consideraron que el proceso educativo - especialmente en sus primeras
fases- no se agota en la instrucción - es decir, en la mecánica transmisión
de conocimientos o datos- sino que exige fundamentalmente la formación
del carácter y la voluntad de los estudiantes.
2. Exigencias razonables, como las de cortarse regularmente el cabello o
abstenerse de prácticas salvajes -como la de perforarse la piel para portar
aretes y candongas-, hacer uso de un uniforme, permanecer aseado o
conducirse con pulcritud ante los demás, lejos de perjudicar, benefician al
alumno.
179
3. No reconoce el ordenamiento jurídico propio de la institución, yendo contra
el artículo 16 de la Constitución.
4. A este paso, en la medida en que se exageren los alcances del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, afirman, se terminará socavando por
completo, la autoridad de los educadores, y frustrando las expectativas de
los padres de familia y de la sociedad en lo relativo a la educación.
Por el contrario acogen la defensa de la autoridad en las instituciones educativas diciendo:
“para que pueda subsistir en ella una civilizada convivencia, evitando el caos que podría
generarse si cada individuo, sin atender reglas ni preceptos, hiciera su absoluta voluntad, aún
en contravía de los intereses comunes, en un mal entendido concepto del derecho al libre
desarrollo de la personalidad”.
En síntesis puede decirse que el caso para una niña de cuatro años se resuelve en razón de la
ineficacia de una medida de salubridad dispuesta por un kinder, de acuerdo con el juicio de
proporcionalidad, pero dejando constancia que si es titular de tal derecho y que puede resolver
sobre ese tipo de decisiones autónomamente. Si los centros educativos limitan tal derecho
debe ser por una razón suficiente, como lo sería la salud en este caso, pero no la medida
técnica adoptada.
•
Sentencia Tutela: T 656 Reiteración de Jurisprudencia.
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz.
Fecha: 3 de septiembre de 1999.
La alumna de décimo grado solicitó ante el juzgado segundo penal del Circuito de esa
localidad, la protección de los derechos constitucionales a la educación y al libre desarrollo
de la personalidad por considerarlos lesionados cuando el Rector ordenó su retiro de clases
por la única razón de haberse tinturado su cabello de un color distinto al natural. La medida
del Colegio se llevó a cabo no obstante haber solicitado un plazo de dos o tres semanas en
espera de que el cabello volviera a su color natural.
El Juzgado de primera instancia ordenó como medida preventiva, la suspensión de la
sanción impuesta, y el reintegro de la alumna a las respectivas clases hasta que se decidiera
el fondo del asunto puesto a consideración del juzgado, lo cual se hizo en el sentido de
180
conceder la tutela en defensa del derecho a la educación, pero no se amparó el derecho al
libre desarrollo de la personalidad pues en opinión del juez fallador, la posible vulneración
que se le imputa al rector del colegio fue fruto de la interpretación del manual de
convivencia que rige al interior del plantel.
Igualmente, la sentencia invita a la comunidad educativa del Colegio para que dentro de un
consenso general lleven a cabo la revisión, clarificación y actualización, si lo consideran
pertinente, del Manual de Convivencia en los aspectos que tienen que ver con la
presentación personal de los alumnos.
La Corte constitucional recuerda que los Manuales de Convivencia no deben violar los
derechos constitucionales, diciendo que
"... los reglamentos de las instituciones educativas no podrán contener
elementos, normas o principios que estén en contravía de la Constitución
vigente como tampoco favorecer o permitir prácticas entre educadores y
educandos que se aparten de la consideración y el respeto debidos a la
privilegiada condición de seres humanos tales como tratamientos que afecten
el libre desarrollo de la personalidad de los educandos, su dignidad de
personas nacidas en un país que hace hoy de la diversidad y el pluralismo
étnico, cultural y social principio de práxis general. Por tanto, en la relación
educativa que se establece entre los diversos sujetos, no podrá favorecerse la
presencia de prácticas discriminatorias, los tratos humillantes, las sanciones
que no consulten un propósito objetivamente educativo sino el mero capricho y
la arbitrariedad." (Sentencia T-065 de 1993. M. P. Dr. Ciro Angarita Barón.)
A pesar de que la medida tomada por el plantel educativo con base en su manual de
convivencia, y en contra de los derechos de la menor, estaba suspendida por el juez que
conoció la tutela, y no obstante que la sentencia de primera y única instancia concedió la
protección que en esta revisión se confirmará, lo que nos colocaría frente a un hecho
posiblemente superado por el cumplimiento del fallo que dio las órdenes que ya se
expusieron, es menester por razones de pedagogía constitucional, adicionar a la
providencia mencionada la vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad,
que el juez desechó en su argumentación.
En efecto, siguiendo la doctrina reciente de la Corte, consolidada mediante sentencias de
unificación SU-642 de 1998 y SU-641 de 1998 "las medidas que imponen restricciones a la
apariencia personal de los educandos son inconstitucionales, por ser violatorias del derecho
fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16), salvo que sea posible
181
demostrar que las mismas buscan la protección o efectividad de un bien constitucional
imperioso e inaplazable de mayor peso que el derecho fundamental arriba anotado, caso en
el cual se estimarán ajustadas a la Constitución Política".
Especialmente, en la sentencia SU-641 de 1998 la Corte señaló:
"Más allá de lo anotado, el largo del cabello y la forma del peinado, el
maquillaje y el adorno corporal, así como el uso de accesorios hacen parte del
derecho a la propia imagen, en cuyo ejercicio toda persona está facultada
para decidir de manera autónoma cómo desea presentarse ante los demás, si
acepta que su figura sea captada y difundida por los medios de comunicación
cuando no se halla en un lugar público o abierto al público, si usa barba o
bigote, si disimula o resalta determinada característica física, si usa o no las
prendas que están de moda, etc.
En estos asuntos no hay diferencia entre la lógica que permite afirmar la
legitimidad de la prohibición del pelo largo, y la que atribuiría igual calidad a
la hipotética obligación de rasurase las piernas y axilas, o a la proscripción
del uso de la ruana en el colegio. En todos estos ejemplos se viola el derecho
consagrado en el artículo 16 Superior, puesto que se llega hasta afectar la
permanencia del alumno, a causa de algo que es tan poco relevante en materia
educativa, que no ha impedido al menor actor obtener un buen resultado
académico, integrarse de manera fructífera con el grupo de sus compañeros y
mantener una vida social disciplinariamente intachable, así el manual de su
colegio no comparta la comprensión y aceptación que el actor encuentra en su
familia por ser quién y cómo es".
Con los argumentos anteriores la Corte confirmó la aceptación de la tutela, adicionando las
anteriores razones.
Resumiendo puede decirse que la Corte optó por dar como excepcional el que pueda
limitarse la presentación personal pues como principio general sería violatorio del principio
constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Se argumenta por ser éste un derecho
fundamental y los alegados por los manuales de convivencia en principio no, la
presentación personal no interfiere con el rendimiento académico y no debe excluírsele de
la prestación del servicio educativo a alguien por tal motivo por ser una medida
discriminatoria.
2.11.9 Análisis de la jurisprudencia sobre presentación personal.
182
Con sólo tres sentencias se ha podido observar la disparidad de criterios con los que ha sido
tratado el tema en un tiempo relativamente corto de 3 años, siendo los mismos magistrados
y aceptando ellos que ha presentado una “evolución” la jurisprudencia en la cual se nota el
esfuerzo por mantener una misma línea, pero que resulta finalmente claramente opuesta.
Como temas fundamentales para analizar y concluir están: La constitucionalidad o no de
las normas de presentación personal. La importancia de los Manuales de convivencia. La
relevancia de la edad y la materia en el juzgamiento. El juicio de proporcionalidad. La
autoridad educativa. Las medidas de protección y finalmente, lo más importante la
juridicidad del tema.
•
La constitucionalidad de las normas de presentación personal. Para una corriente de la
corte esta es la regla general salvo que se pruebe lo contrario, pero para la otra es
precisamente lo contrario, se presumen inconstitucionales a menos que se demuestre
que haya una justificación de acuerdo con el juicio de proporcionalidad.
•
La importancia de los Manuales de convivencia. En todos los casos es imprescindible
que la restricción al derecho de libre desarrollo de la personalidad conste o se derive del
reglamento interno de la entidad y no infrinja disposiciones superiores de acuerdo con la
jerarquía de normas jurídicas. Debe pues ser siempre un manual que derive sus
principios de los fines propuestos por el constituyente en un claro ejercicio democrático
y del derecho a enseñar y escoger la educación que se quiere para los hijos.
•
Relevancia de la edad. Sin lugar a dudas toda persona es titular del derecho al
desarrollo libre de la personalidad y éste es inversamente proporcional a la edad. Deben
tomarse en cuenta entonces tanto los conceptos médicos como sicológicos, pero
también el sentido común. Salta a la vista para casi cualquier persona, que a los cuatro
años la disciplina no se aplica mediante los razonamientos extensos de un grupo de
magistrados a los cuales habría que preguntarles que hacer si la niña no quiso
finalmente lavarse el pelo y al padre de familia si ella no quiere porque su papá es el que
no quiere.
Si llama la atención la poca importancia que han dado a la clasificación jurídica sobre
los menores de edad que trae el código civil o a la determinación por ejemplo del
artículo 116 del mismo código que prescribe que “las personas mayores de 18 años
pueden contraer matrimonio libremente” y en los subsiguientes las nulidades y permisos
en los casos de menores de edad. Cómo puede la ley exigir de un lado tener 18 años
para casarse, pero no cuando se trata de decidir sobre tener una familia en unión libre o
183
aún peor, como madre soltera, afectando el derecho de ese hijo a tener un padre. El
código laboral y el código del menor hacen especiales distinciones según las edades,
pero los magistrados poco analizan la edad y salvo en el caso de la niña de cuatro años,
donde no toman en cuenta su incapacidad absoluta según el código civil, en los demás
casos pierden la oportunidad probatoria para efectuar un análisis real de la madurez del
estudiante que asume tal o cual postura.
En conclusión, ojalá el legislador se acordara de reglamentar este derecho de acuerdo a
ciertos parámetros de edades y conforme a las materias graves.
•
Relevancia de la materia. Sin lugar a dudas no todos los asuntos analizados bajo la
protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad merecen la misma atención.
Quizá uno de los más insignificantes para el Estado es el de la presentación personal de
los estudiantes, como se verá más adelante, más no así lo es en materia educativa pues
resulta ser uno de los temas más espinosos entre los adolescentes. En todo caso debe
reconocerse que este factor es de vital importancia pues hay materias más directamente
vinculadas con la dignidad de la persona humana y otras que están en esferas más
lejanas.
•
El juicio de proporcionalidad. Este principio jurisprudencial es fundamental pues
busca aplicar la justicia distributiva a cada caso concreto mediante la equidad. Sus tres
elementos implican en el campo educativo un conocimiento profundo de la pedagogía,
en lo cual no hay preparación de los jueces, ni experiencia previa que les sirva. Definir
cuales son los correctivos más acertados, medir el grado de sacrificio que se requiere
para alcanzar una meta educativa y sopesar la idoneidad del ejercicio de derecho a la
libertad de enseñanza y de cátedra es algo que corresponde a especialistas.
Es claro entonces de acuerdo a éste principio, que por regla general, la exclusión de un
plantel educativo, cercenando el derecho a la educación por una presentación personal
inadecuada no es proporcional.
En las sentencias se percibe la idea de unos métodos perfectos y que además tienen que
ser nuevos como si lo tradicional no sirviera. Claro que la educación debe estar al día
pero no con la moda pues no se puede experimentar con humanos. Definir el caso del
jardín de la cárcel la Picota, donde se termina fallando no en justicia sino de acuerdo a
técnicas médicas, sin contemplar recursos económicos, ambiente cultural y sobretodo
formación integral y disciplina, tampoco les fue fácil pero deja mucho que desear en el
184
respaldo a la autoridad educativa. Se falló en la técnica escogida pero no se juzgo nunca
la actitud de la familia.
•
La autoridad educativa. Son muchos los progresos que la educación ha tenido en
Colombia en los últimos años, muchos de ellos derivados de la constitución del 91 y de
las disposiciones de las sentencias de Tutela. El educador está en camino de
constituirse en una autoridad reconocida y no impuesta, como debe ser.
El educador es el representante más cercano del Estado que tiene un estudiante en una
entidad oficial y la imagen de autoridad más fuerte luego de la de sus padres. El valor
que ello tiene no ha sido reconocido del todo en las respuestas a las acciones de Tutela,
máxime cuando sus faltas salen de la intimidad de los colegios, sin un debido proceso
que también debería ser aplicado a sus errores, quedando sometidos a la revisión
judicial, sin pasar muchas veces por las mismas instancias establecidas por la ley para
su corrección.
Cuando la Constitución dice que garantiza la profesionalización y la dignificación de la
actividad docente, quedó comprometida a defender los derechos del docente,
consagrados como libertades de enseñanza, cátedra e investigación, del artículo 27 de la
Carta Magna. Por eso sus actividades, cuando son tachadas de autoritarismo y se opina
sobre como manejar un salón de clase, diciendo que no debe salirse de sus casillas un
docente, que no es el padre de los niños, cuando sus propios padres se salen de casillas
frecuentemente, con dos o tres hijos, eso es fácil decirlo pero no practicarlo.
•
Las medidas de protección. Se expresó ya que uno de los riesgos más notorios que tiene
el artículo 16 C.N consiste en que sus límites no expresan directamente como proteger
al individuo de un daño a sí mismo. Un elemento indispensable en lo educativo y
plenamente justificado es que el educador puede obrar para proteger a un estudiante de
un mal como lo haría su padre. De tal manera la Corte253 ha dicho que una típica
medida de protección es por ejemplo la educación básica obligatoria, que da las
herramientas para el desarrollo futuro de las capacidades del menor, en lo que podría
denominarse “consentimiento ordenado al futuro”.
Lo anterior puede aplicarse perfectamente al tema de la presentación personal en el caso
del uso de los tatuajes y de los piercing, los cuales pueden representar un daño serio al
joven que no es capaz de medir las consecuencias plenas de sus actos y está
253
Sentencia. C- 309/97.
185
tremendamente influido por terceros. Así puede leerse el artículo de un médico
cirujano254 que promueve el que “a ningún menor de edad se le podrá tatuar, colocar
piercing ni ninguna deformidad física en su cuerpo”.
Claro está que muchas de las medidas adoptadas en los colegios no mirán a la
protección directa de la vida o de la salud, pero si es función del educador prevenir en
todos los aspectos de la vida y una buena presentación personal abre puertas y genera,
sin caer en un proteccionismo o en un paternalismo, la formación de hábitos e
identificación con valores que serán la defensa contra atentados a su desarrollo personal.
Por eso es más directo y claro no tener que recurrir a éstas argucias jurídicas sino
directamente hablar de la defensa de la vida, de la salud, de la educación como los
derechos que realmente priman sobre una falsa idea de una libertad como mayor bien y
sin vinculación al bien y por tanto sin límites.
•
La juridicidad del tema. Todos los análisis anteriores, fundados en el tratamiento
jurisprudencial al tema de la presentación personal, sin embargo no consideran un
primer y fundamental criterio de estudio cual es considerar sí es un tema jurídico que
compete a la reglamentación jurídica y por lo tanto a los jueces de la República, o por el
contrario debe quedar excluido.
La sensación de un observador desprevenido es que un juez de cualquier nivel y con
mayor razón los magistrados de las altas cortes, no están para resolver temas como el de
sí un muchacho utiliza el pelo largo, si es pedagógico o no lo es, si se acaban los piojos
con químicos o con el pelo corto. La impresión es que la educación se ha judicializado,
es decir que los jueces han invadido campos que no corresponden a su función,
malgastando su tiempo, tan valioso en un país que se debate en la guerra, con
acumulación de expedientes y un alto índice de impunidad.
Existen razones para decir que el tema de la presentación personal no es jurídico que
soportan las sensaciones o impresiones de tal aspecto.
•
254
Naturaleza de la presentación personal.
POLO. Rafael Enrique. Riesgo de los tatuajes y el “piercing”. En: Periódico El Tiempo”. Foro del lector.
1-17. Sábado 8 de junio de 2002.
186
El tema jurídico, como quedo explicado al inicio del trabajo, corresponde a aquellas
relaciones de justicia, según sus elementos propios, que implican ser actuaciones de
alteridad, exteriores y coercibles, con una prestación exigible en un grado de
igualdad.
El campo educativo corresponde a una formación integral que incluye, además de
los aspectos jurídicos, los aspectos morales, intelectuales y físicos, sin que pueda
decirse que algún tema sea excluido del mismo.
La naturaleza de la presentación personal corresponde a la imagen como una
persona proyecta su expresión corporal frente a la sociedad, la cual indirectamente
marca una relación con los terceros, pero que no corresponde a una obligación
jurídica exigible coerciblemente por parte del Estado.
Siendo así no puede considerarse que un conflicto entre padres e hijos sobre como
vestirse o con los colegios deba ser llevado a los tribunales, no porque no exista, no
porque no sea importante para las partes y especialmente para el niño o joven,
simplemente porque no cae dentro de la esfera de lo público sino dentro del carácter
personal y familiar, propio de la educación y que se extiende a los colegios
subsidiariamente.
Cuando un reglamento interno fija medidas de orden para el buen funcionamiento
del mismo, como normas de higiene o de buenos modales, no quiere decir que no
deban cumplirse o que no sean importantes para la sociedad. Si son importantes y
muchas veces en esos pequeños detalles está la tranquilidad de la vida, por ejemplo
en un vecindario, debiendo ser consagradas explícitamente y en ocasiones siendo
simplemente costumbres, cuya transgresión implica sanciones sociales, igualmente
consagradas o no.
La doctrina255 ha tratado este tema de la diferencia entre el derecho y los meros usos
o costumbres en múltiples ocasiones, identificando su diferencia principalmente en
la falta de coercibilidad por parte del Estado. Pero la razón de ello estriba no
solamente en que algunas son consideradas como más obligatorias que otras, sino en
que siendo obligatorias, no facultan, es decir no me dan “derecho” de exigir en el
sentido jurídico, quizá si como parte de compromiso social, por ejemplo; llevar un
255
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Op. Cit. P. 108 y s.s.
187
regalo a un matrimonio. De gratitud; ser respetuoso con los padres toda la vida. De
amor, ser visitado por el novio.
Lo anterior no significa que cuando por motivos de presentación personal se vean
transgredidos derechos jurídicos, como el derecho a la educación o a la integridad
física, pueda llevarse a través de la tutela el tema a los juzgados. Pero no viéndose
vulnerados derechos de los estudiantes, como en el caso de la niña en el jardín de la
Picota, o en el de tantos otros donde simplemente se demandaba la presencia de tal
regla en los manuales, se constituye en una pérdida de tiempo de la justicia.
No se olvida con lo anterior el que el derecho al libre desarrollo de la personalidad
es un derecho de índole jurídico, que abarca más allá de los consagrados en la
Constitución, pero no debe estar puesto para proteger los simples gustos o caprichos
o modas, sino para la correcta regulación de las relaciones jurídicas de las personas.
Así, se ha inventado la moda de las transparencias, pero si por ello pierde al grupo
de sus amigas del té canasta, pues difícilmente cabría apoyarse en la acción de tutela
y el desarrollo libre de la personalidad para volver a jugar con ellas. O si se pone en
la tarjeta de invitación que la fiesta es de vestido largo y alguien va de corto, será
seguramente sancionado socialmente, aún con la exclusión del matrimonio, pero no
pueden llamar a la policía para dejarlo entrar, como tampoco para sacarlo claro está,
a menos que la pelea se convierta en daños a la integridad física.
De lo anterior se deduce que la inconstitucionalidad de tales limitaciones en los
manuales de convivencia no tiene razón de ser, sería tanto como declarar
inconstitucional las invitaciones de corbata negra. Si ello es permitido entonces en
el campo puramente social, con mayor razón se entiende que es función de la
educación, por lo menos de la integral, el que se eduque como llevar el pelo, como
debe irse vestido a clase, y que se apliquen sanciones proporcionadas que hagan
reflexionar y por su bien, aprender los valores.
En el caso de la educación oficial, seguramente como ya se dijo, por el carácter de la
misma sus restricciones deberán ser menores frente a los propósitos que buscan,
pero en todo caso hasta ahora no se ha dicho que no deban tener uniformes por
ejemplo. Para las entidades educativas privadas la búsqueda de sus fines permite
una mayor libertad en la determinación de sus normas, permaneciendo la posibilidad
de los padres de contratar o no, de acuerdo con su identidad con los fines
establecidos. Así ha dicho la Corte: “En consecuencia, puede considerarse que si es
necesaria la restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad en lo que
respecta la presentación personal y el cabello del individuo, si el plan educativo del
188
colegio y la comunidad que lo integra en general así lo considera, en razón de que
se constituye en un elemento importante en el proceso de formación integral de los
menores, en un determinado centro educativo”256.
•
El libre desarrollo de la personalidad como derecho deber.
Uno de los avances fundamentales de la jurisprudencia en materia educativa fue,
después de varios titubeos, el reconocimiento de que el derecho a la educación se
perdía cuando no era ejercido de acuerdo con los deberes correlativos al mismo.
Como ya se dijo en el capítulo correspondiente a la Filosofía del Derecho, consiste
en que todo derecho tiene su último fundamento en un deber, ya jurídico, y en todo
caso moral pues no hay derechos ni deberes inmorales.
Por eso, una fórmula importante para saber si realmente nos encontramos ante un
derecho al libre desarrollo de la personalidad, con carácter jurídico, consiste en
poder preguntarle a quien pretende la defensa de su derecho, cual es el deber
correlativo, personal o de otros, que no hace de su pretensión un simple capricho.
Cuando se pregunta esto, en los casos de presentación personal a los estudiantes, se
encuentran respuestas vagas. Generalmente es porque les gusta, porque se ven bien,
porque está de moda, porque son dueños de su cuerpo, porque no quieren que les
impongan, porque son libres. Lástimosamente la Corte no ha intentado este camino,
bajo el entendido de que los simples gustos son parte de la libertad, y si lo son de la
libertad de opción. Pues nadie puede obligar a otro a que le guste esto o lo otro, o
que se hagan novios, o que prefiera las verduras a los chocolates, pero no de la
libertad entendida como un derecho jurídico. Que diferente resulta cuando existe un
deber, jurídico o moral que soporta el derecho, allí hay equilibrio y hay justicia, de
lo contrario hay patrocinio de la rebeldía o en el mejor de los casos de las modas.
El educador no puede estar limitado en su ejercicio a los aspectos y criterios
únicamente jurídicos como los que competen a los jueces, por ello es lícito educar
en el buen gusto, en la elegancia, en las normas de urbanidad, de tal manera que
existe el derecho a que me saluden, pero no con carácter jurídico pues no
corresponde a ningún deber jurídico de otros, ni mío, por el cual yo deba ser
saludado. Sería muy fácil para un docente enseñar solamente los derechos, pero que
difícil es inculcar los deberes en la vida facilista de hoy, y más complicado aún
cuando el Estado no presta la adecuada colaboración.
256
Sentencia Y 124/98.
189
La Constitución es pródiga en derechos para los ciudadanos pero parca en los
deberes, consagrados solamente en un artículo, el 95, que sin embargo es oportuno
para ratificar lo dicho cuando en su numeral primero expresa: “son deberes de la
persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios”.
Si el libre desarrollo de la personalidad fue elevado al rango de derecho
fundamental, faltó la consideración no solamente de límites más claros, sino
fundamentalmente de los deberes jurídicos por los cuales se sustenta tal derecho y
no se convierta en la apología del individualismo, del liberalismo y del egoísmo,
bajo la única razón de ser yo quien soy y quiero. El patrocinio del voluntarismo es
un criterio de poca pedagogía, pues se enseña muchas veces inconscientemente a
que algo esta bien simplemente porque se quiere y no porque se debe y es bueno.
Esa pedagogía atribuida a la Constitución del 91 por algunos magistrados, cada vez
más de ellos, que en un Estado pluralista no debería ser la única, y que está llevando
a una sociedad infantilista, donde se quieren todos los derechos para sí sin
sacrificios. Así ¿quién ganará la guerra en Colombia?
•
Competencias para los conflictos sobre presentación personal.
Al ser factible que se presenten conflictos alrededor de este tema, es necesario que la
sociedad prevea mecanismos para su resolución.
La solución dependerá fundamentalmente del lugar donde se presenten, pues si es la
familia, se resolverán allí por los mecanismos que cada una defina, sin intervención
de terceros y menos del Estado, quien debería declararse inhibida en la materia.
Si son en la sociedad, entre mayores de edad, seguramente los mecanismos son
diferentes y las sanciones también, sin que puedan convertirse en un tema jurídico.
Cuando se presentan en las entidades educativas y estas han previsto la importancia
de dichas reglas, existen diferentes instancias y procedimientos debidos, por los
cuales resolver los diferentes conflictos y aplicar las sanciones correspondientes si
así lo han considerado las partes de la comunidad educativa. Pero la competencia en
190
materias no jurídicas no debería salir del entorno escolar, como tampoco debe salir
del entorno familiar cuando es allí donde se presentan.
Vale la pena si reiterar que cuando con ocasión del tema de la presentación personal
se vulneran otros derechos, como el de la educación o el trabajo o la integridad
personal o el buen nombre, cabe la intervención del Estado pero no para definir si es
o no acorde a la Constitución la conducción y enseñanza de la buena presentación de
los miembros de la comunidad, porque habría que incluir a padres de familia y
docentes, sino para evitar que se vean vulnerados derechos jurídicos fundamentales
como por ejemplo el derecho al trabajo de un profesor, porque no sé vista con la
propiedad que pueda parecerle a los padres de familia o a los alumnos.
Por eso en el caso de los uniformes que se utilizan en las instituciones educativas, en
ocasiones no solamente para los estudiantes, debe buscarse que no sea en contra del
derecho a la educación, ni a la igualdad, ni al trabajo, sino que precisamente
desarrolle tales derechos y si es establecido, entonces debe cumplirse, de acuerdo a
lo fijado, so pena de merecer las sanciones del caso, simplemente sociales en
algunos pero también pedagógicas para otros.
•
Conclusiones.
El tema de la presentación personal por su misma naturaleza no es de carácter jurídico y
si pedagógico. No corresponde a una opción que deba ser tutelada por el libre
desarrollo de la personalidad por no corresponder a tal naturaleza jurídica, propia de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución. El derecho al libre desarrollo
de la personalidad se justifica en la medida en que haya deberes jurídicos que lo
fundamenten, pues no hay derechos sin deberes que los hagan responsables, como no
hay deberes sin derechos que permitan su cumplimiento. Es pues competencia de las
entidades educativas regular dichos aspectos de acuerdo a los fines pedagógicos
establecidos, así como los conflictos, sanciones y soluciones a los mismos, sin que deba
haber intromisión del Estado, en temas de usos y costumbres o simples
convencionalismos como la presentación personal, pero sobretodo en temas de moral y
religión que trascienden lo jurídico y están directamente relacionados con la formación
de la conciencia.
2.12 Protección de los Derechos Fundamentales a través de la Acción de Tutela.
191
Un elemento muy importante de los derechos fundamentales es que hoy cuentan con un
mecanismo de defensa judicial rápido y eficaz como lo es la Acción de Tutela, que ha
hecho una realidad palpable en el campo educativo, la presencia de los principios
constitucionales y la importancia de la rama judicial del Estado.
Es por eso que la jurisprudencia, en especial de la Corte Constitucional, ha hecho que el
sector educativo se haya convertido en uno de los temas más controvertidos del derecho,
presentando una evolución acelerada y aún en proceso, lo que seguramente dará lugar a
reglamentaciones nuevas y a no muy largo plazo.
El tratamiento jurisprudencial reciente ha generando una visión del derecho y de la
educación nuevas, marcando políticas alentadoras, pero también confusión en los
ciudadanos, muchas veces por desconocimiento y mala información.
Para no dejar vacíos y alcanzar una buena fundamentación, se definirá la Acción de Tutela,
luego se hará un estudio de su evolución y del marco teórico de su actual reglamentación
para luego entrar de lleno en el análisis de la jurisprudencia educativa sobre el derecho al
libre desarrollo de la personalidad.
192
2.12.1 Concepto.
La Acción de Tutela es un medio de defensa consagrado directamente en el artículo 86 de la
Constitución Política Nacional de 1991, que reza así:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela,
actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.”257
Teniendo en cuanta lo anterior las siguientes son sus principales finalidades propias y
especiales que la definen258:
257
258
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. Artículo 86. Ibid.
BARRETO RODRIGUEZ José Vicente. Op cit. P. 139 y s.s.
193
•
Su propósito primero es la protección de los derechos fundamentales de la persona, aún
bajo los estados de excepción previstos en la Constitución, se mantiene la defensa del
contenido esencial de estos derechos a través de la Tutela.
•
Hace efectivo el derecho a reclamar y elevar solicitudes, pues estas no siempre son
resueltas.
•
Permite la corrección de fallas y abusos de las autoridades y de particulares en casos
especiales en que actúan como tal.
•
Complemento estructural del sistema judicial. Es un medio extraordinario que
complementa la justicia ordinaria, haciendo realidad cercana la existencia de un Estado
Social de Derecho.
2.12.2 Evolución
Para entender la acción de Tutela debe conocerse el desarrollo de acciones similares en
otros países y posteriormente en Colombia.
Desde el inicio del derecho, principalmente el derecho romano, se consideró la posibilidad
de que un afectado realizara actuaciones ante una autoridad, que le permitiera solicitar la
revisión de las decisiones que otras autoridades tomaban. Así por ejemplo la intercessio se
interponía ante un magistrado superior (apellare magistratum). Posteriormente fue el
tribuno del pueblo el encargado de representar al plebeyo y ejercer la intercessio
tribunicio259. También en Roma se dio la figura del Pretor, quien tenía la capacidad para
crear derecho, cuando el derecho previo se quedaba corto y no alcanzaba una solución
equitativa.
En el derecho anglosajón la Equity law permitió al juez llenar los vacíos del derecho
escrito y solucionar eventos en los cuales de la aplicación escueta de la ley se obtenían
resultados ajenos a la equidad. Sin lugar a dudas esta figura, junto con la Carta Magna de
1215 y posteriormente con la Carta de derechos de 1688 logró mecanismos efectivos de
protección de los derechos humanos ante el peso del poder de los gobernantes.
259
Cfr. MESTIZO DE MONTAÑA, Rosaura. Acción de tutela y convivencia escolar. Cooperativa editorial
Magisterio. Santafé de Bogotá. 2000. P. 36 y s.s.
194
En el caso del derecho continental, y el nuestro en particular, heredero de la legislación
española debemos nombrar los recursos extraordinarios de la Justicia Mayor, en la cual un
señor feudal podía vetar decisiones y amparar al reclamante frente a los abusos del rey. Ya
en época reciente los españoles consagran el recurso de amparo, en su constitución y en
cabeza del Tribunal constitucional.
Otros países latinoamericanos, pasaron más rápidamente de la única consagración del
hábeas corpus para la protección de la libertad contra detenciones arbitrarias, y el más
comúnmente denominado recurso de amparo de los derechos fundamentales. Así en
México ya en la Constitución de Yucatán en 1841 y en la Constitución Mejicana de 1857,
se consagraba el denominado juicio de amparo en defensa del individuo. Dicha situación
terminó consolidándose con la Constitución de 1917.
En Venezuela la Constitución de 1961 reglamentó la ley orgánica de amparo sobre derechos
y garantías constitucionales. En Argentina se encuentra la protección legal nacional desde
1966, pues el recurso de amparo venía en algunas provincias desde 1933.
Antes del año 1991, ya la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 había
dispuesto en su artículo octavo260 que: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo
ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.” Igualmente el
artículo 25 de la Convención Americana sobre derechos Humanos261, de 1969, aprobada
por la ley 16 de 1972 dispuso que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido
que le proteja sus derechos fundamentales.
En las constituciones Colombianas, desde la independencia y posteriores, hasta antes de
1991, hay antecedentes muy claros en lo que respecta a la primacía constitucional y el
control de constitucionalidad, pero se observa una ausencia notoria de un recurso de amparo
o similar en defensa de los derechos fundamentales de los individuos. Sin lugar a dudas
una innovación de la nueva Constitución, fue el estudio que la Asamblea Nacional
Constituyente dio al tema, dando lugar a la figura de la Acción de Tutela y a la separación
de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia y creación de la Corte
Constitucional.
260
BARRETO RODRIGUEZ, José Vicente. Op. Cit. P. 51.
ALBENDEA PABON, José. La acción de Tutela. Ediciones Universidad de la Sabana. Primera edición.
Santafé de Bogotá.1994. P. 15 y 16.
195
261
Del estudio realizado por la Asamblea se concluyó que las características de un recurso o de
un juicio de amparo no eran perfectamente compatibles con el derecho colombiano,
llegándose a la convicción de la conveniencia de la Acción de Tutela, como un instrumento
distinto al control de constitucionalidad y de legalidad, de naturaleza subsidiaria, en
ausencia de otro medio eficaz, y con el fin de proteger rápidamente los derechos
fundamentales cuando fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una
autoridad pública y en ciertos casos de los particulares.
La norma finalmente aprobada fue incluida en el capítulo cuarto (De la protección y
aplicación de los derechos), artículo 86 con cinco incisos bastante claros, ya transcritos más
arriba.
2.12.3 Reglamentación
Una vez expedida la nueva Constitución Política de 1991, el artículo 5 transitorio dio
facultades extraordinarias para que el Presidente de la República expidiera la
reglamentación correspondiente, lo cual hizo a través del decreto ley 2591 del 9 de
noviembre de 1991 y posteriormente con el decreto 306 del 19 de febrero de 1992.
Recientemente, el gobierno expidió el decreto 1382 del 12 de julio de 2000, quedando en su
conjunto las siguientes disposiciones principales para una adecuada comprensión de la
Acción de Tutela:
2.12.3.1 Titularidad.
Son titulares de la Acción de Tutela todas las personas, lo cual significa que puede ser
persona natural o jurídica, adulto o menor de edad, nacional o extranjero. Podrá actuar
directamente o por apoderado, sea o no, abogado. Además no se requiere necesariamente
ser el interesado, pudiéndose hacer por agencia oficiosa y manifestándose así en la
solicitud.
También son titulares de la acción el defensor del Pueblo y los Personeros Municipales, de
oficio o a petición de parte.
La capacidad de accionar la tutela está limitada a una sola vez para cada persona, en
relación con los mismos hechos y derechos.
196
2.12.3.2 Informalidad de la demanda.
Por la misma característica de la acción, ésta es una de sus principales notas puesto que no
requiere conocimientos jurídicos ni formalidades especiales. Simplemente debe ser clara en
la mención del derecho cuya protección se pide, no es necesario mencionar siquiera el
artículo o ley que lo consagra, decir los hechos y la autoridad que infringe el derecho
fundamental. Puede presentarse en memorial, telegrama, fax y aún verbalmente.
Debe informarse el nombre del accionante y su residencia, con lógicos fines de notificación
y aplicación de la sentencia.
2.12.3.3 Competencia.
La acción de Tutela debe presentarse ante cualquier juez o tribunal, con jurisdicción en el
lugar donde ocurrieron los hechos.
Se encuentra el límite de no poderse interponer en primera instancia ni ante la Corte
Suprema de Justicia ni el Consejo de Estado, en razón de poder ser ellos quienes conozcan
en la segunda instancia que prevé la misma Constitución.
2.12.3.4 Oportunidad.
No tiene limitación alguna de tiempo y lugar, de tal manera que siempre podrá interponerse
en defensa del derecho fundamental vulnerado.
2.12.3.5 Procedimiento.
El proceso que siguen será preferente y sumario, lo cual quiere decir que el juez le dará
prioridad, desde el mismo momento de su llegada y reparto al juez correspondiente, y será
breve en los términos, los principales de los cuales son:
•
•
•
En total un máximo de 10 días para que el juez de primera instancia adopte una
decisión.
3 días para la corrección de la solicitud o demanda de tutela.
3 días para controvertir los hechos afirmados en la demanda.
197
•
•
•
•
De 1 a 3 días, según las circunstancia, para la rendición de informe o presentación de
certificación jurada, por parte del demandado una vez requerido por el juez.
2 días para la remisión del expediente al juez de segunda instancia en caso de
presentarse apelación.
20 días para resolver en segunda instancia, cuando la hubiere.
3 meses para el fallo de revisión, cuando la sentencia haya sido escogida para tal efecto.
Los días serán hábiles y los meses calendario, siguiendo la disposición genérica del Código
de Procedimiento Civil (artículo 121 aplicable, de acuerdo con el artículo 4 del decreto
reglamentario 306 de 1992, sobre Acción de Tutela.
Además el juez podrá fallar en cualquier momento, una vez llegue al convencimiento sobre
la correcta resolución del litigio. La notificación de las providencias a las partes se hará por
el medio que el juez considere más expedito y eficaz.
2.12.3.6 Protección inmediata.
El carácter de los derechos Fundamentales y de la acción, implican facultades tales como
que el juez pueda adoptar medidas provisionales desde la misma presentación de la
solicitud, por ejemplo; la suspensión de la aplicación del acto infractor, o medidas de
conservación o seguridad.
No requiere esperar períodos especiales de prueba para fallar y se da un plazo máximo de
48 horas continuas para que se haga efectiva la sentencia. Además el fallo no podrá ser
inhibitorio, por lo tanto siempre el juez debe proferir una solución en la sentencia.
En conclusión, la materia de Tutela, es de tal urgencia que requiere atención y solución
inmediata.
2.12.3.7 Derechos Objeto de la Tutela.
El artículo 86 C.N, determina que la acción de Tutela cabe para proteger los “Derechos
Constitucionales fundamentales”, lo cual aparentemente supone que se refiere solamente a
los contenidos en el Capítulo 1 del título II de la constitución.
198
Según el artículo 41 del decreto 2591 del 91 tampoco se requiere que sea de los derechos
considerados por la misma Constitución como de aplicación no inmediata (Art. 85 C.N.) y
no importa que aún no se haya dado su desarrollo legal.
Aunque ya se hizo referencia a ellos con anterioridad al tema de los derechos
fundamentales, vale la pena profundizar aquí en aquellos derechos que por vía
jurisprudencial han ido añadiéndose a los más claramente cubiertos, con el propósito
específico de la Tutela. Puede observarse mejor a través de los siguientes cuadrantes262,
dónde el centro se refiere a un reconocimiento explícito y los externos por vía de
interpretación, así:
Gráfico 4
Derechos objeto de Tutela.
DERECHOS QUE CORRESPONDEN AL ESPIRITU DE LA CONSTITUCION
DERECHOS CONSAGRADOS EN TRATADOS INTERNACIONALES
DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE
CAPITULO I, TITULO III, C.N.
DERECHOS FUNDAMENTALES POR CONEXIDAD
DERECHOS LEGALES CON FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA (ART. 94 C.N.)
Primer cuadrante: Derechos fundamentales del Capítulo 1 del Título II de la Constitución.
262
ALBENDEA PABON, José. Op. Cit. P. 27 y s.s.
199
Segundo cuadrante: Derechos fundamentales por conexidad. Los que tienen tal vínculo con
los del primer círculo que deben ser protegidos. Por ejemplo el derecho a la salud en
relación con el derecho a la vida.
Tercer cuadrante: Los derechos colectivos y del ambiente consagrados en los artículos 78 a
82 de la Constitución, capítulo tercero del título II. Ello porque los derechos allí
contemplados, son necesarios para la vida del individuo y en razón de la no determinación
taxativa de los derechos humanos o del hombre en la Constitución Política de 1991.
Cuarto cuadrante. Los derechos de rango legal, con conexión directa y eficiente con un
derecho constitucional Fundamental. Aunque el artículo 86 es claro en la determinación
del carácter “constitucional”, la jurisprudencia ha aceptado derechos de índole legal, cuyo
desconocimiento cause la violación de cualquier derecho constitucional fundamental.
Quinto cuadrante: Por aplicación de Tratados Internacionales, ya que la constitución los
reconoce y hay prioridad de los mismos sobre el orden interno.
Sexto cuadrante: Los demás derechos que según el artículo 94 de la Constitución sean
inherentes a la persona, aunque no estén consagrados en tratados o en la misma
Constitución.
Séptimo cuadrante: Los derechos que corresponden al espíritu de la Constitución,
consagrados en el Preámbulo, en los principios fundamentales del Estado colombiano del
Título I, y otros que hagan parte del Estado Social de Derecho. Aquí, por ejemplo, se
mencionan el derecho a la salud, a la vivienda, etc.
En conclusión, es imposible hacer una enumeración exhaustiva de los derechos protegidos
por la Acción de Tutela y que siempre corresponderá al juez, mirando cada caso concreto,
determinar el Derecho Fundamental en juego, pues el constituyente primario dejó la
apertura suficiente para que así fuera. Es por ello que algunos autores han hablado de lo
que en derecho público se conoce como la “judicialización de la Constitución”263 en virtud
de quedar habilitados los jueces para desarrollar los postulados propios de los derechos de
carácter fundamental
263
BARRETO RODRIGUEZ José Vicente. Op cit. P. 140.
200
2.12.3.8 Causales de la Acción.
La acción puede ser ejercida en los siguientes casos:
•
Cuando los derechos fundamentales resulten vulnerados, es decir que la violación al
derecho ya se causó o se esté causando.
•
Cuando los derechos fundamentales estén amenazados, por lo tanto no se requiere que
ya se haya causado el perjuicio, sino que basta la probabilidad de que suceda en un
futuro inmediato.
2.12.3.9 Subsidiaridad.
Solamente cabrá la Acción de tutela cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, pues teniéndolo, el juez deberá negar la demanda indicando cual es el
procedimiento idóneo para proteger el derecho amenazado o violado.
El tema fundamental entonces es cuando el otro medio de defensa es o no, idóneo. Para
poder interponerse válidamente no debe pues haberlo, o existiendo debe ser efectivo. Si
existe, no basta para poder usar la Tutela haberlo usado infructuosamente, es necesario
saber el motivo de la ineficacia de ese otro camino procesal, pues no puede alegarse, por
ejemplo, la propia culpa.
La Jurisprudencia ha dicho que “no es suficiente que exista otro medio de defensa judicial
para que no proceda la acción de tutela, sino que es necesario que el mismo tenga una
efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente
que la protección sea inmediata.”264
También es expresa la Constitución en consagrar que aún cuando haya otro medio de
defensa podrá utilizarse la tutela como medio transitorio de protección de un derecho
fundamental, evitando así un perjuicio irremediable. Es decir que se da una posibilidad de
usar la acción no ya subsidiariamente sino alternativamente, antes, en o después de aplicar
otra vía judicial. En este caso su calidad es puramente transitoria, pues no exime al
accionante de adelantar debidamente la otra vía judicial y en caso de no haberse iniciado
aún, tendrá un plazo de 4 meses para poder hacerlo. En este caso además de ser alternativa
y transitoria, se exige que sea para evitar un perjuicio irremediable.
264
ALBENDEA PABON, José. Op. Cit. P. 45 y 46.
201
2.12.3.10 Infractor.
El causante del perjuicio o infracción a un derecho fundamental contra el cual se puede
interponer la acción de Tutela, según el artículo 86 de la Constitución, es en primer lugar,
“cualquier autoridad pública”. La reglamentación actual no hace distinción y se entiende
por tanto que incluye a las distintas ramas en que funcionalmente se organiza el Estado,
incluidas las tradicionales y las novedosas como los organismos de control o los electorales.
Aquí se resalta que se incluyen las decisiones judiciales, aunque ha sido un tema
controvertido. Es claro que son autoridades públicas falibles y que precisamente
habiéndose agotado esta vía judicial o siendo ineficaz, no quedaría otra opción que
protegiera los derechos fundamentales y un perjuicio irremediable. Es así como luego de
largos debates entre las cortes hoy no es posible salvo los casos de las vías de hecho, la
dilación injustificada de términos y la tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, al decir del tratadista José Vicente Barreto.265
La acción en este caso se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano
que presuntamente violó o amenazó el derecho Fundamental. Si interviene un superior se
entenderá dirigida contra ambos y cuando se ignore la identidad de la autoridad pública, la
acción se tendrá por ejercida contra el superior.
Es importante aclarar que la acción presuntamente violatoria no necesariamente debe
haberse manifestado en un acto jurídicamente escrito de la autoridad pública.
En segundo lugar la acción puede ir contra particulares cuando estos sean encargados de
prestar un servicio público, cuando su conducta afecte grave y directamente el interés
colectivo y respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión. El artículo 42 del decreto 2591 del 91 reglamentó ampliamente estos casos,
que Barreto266 resume así:
•
265
266
Qué este encargado de un servicio público, incluidos los domiciliarios. Vale la pena
resaltar que el numeral primero de dicho artículo especificó a la Educación prestada por
particulares, con lo cual no hay lugar a duda alguna sobre su procedibilidad en estos
casos.
BARRETO RODRIGUEZ, José Vicente. Op. Cit. Ibid. P. 99 y s.s.
Ibid. P. 256.
202
•
Qué este violando o amenazando violar el artículo 15 C.N. sobre derecho a la intimidad
personal y familiar, el hábeas data, el honor y la propia imagen y el artículo 17 cuando
el particular viole la prohibición de esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos.
•
Que este actuando en ejercicio de funciones públicas.
•
Que amenace o viole los derechos fundamentales de quien está en situación de
subordinación o indefensión.
Queda por tanto así ratificado el carácter de derecho fundamental y de servicio público que
corresponde a la educación y la posibilidad de interponer una Tutela cuando se considere
violado tal derecho, aún en el caso de ser prestado por particulares. La Corte Constitucional
ha reafirmado lo anterior diciendo:
“La educación es un servicio público prestado tanto por el Estado como por particulares
bajo la regulación, control y vigilancia de aquel. En particular, las instituciones educativas
de carácter privado gozan de protección estatal y están sujetas a la reglamentación legal que
permite y regula su ejercicio a fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines
y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos”267.
“La función social de la educación excluye... el manejo totalmente libre y patrimonialista
del derecho empresarial. Las entidades educativas no tienen como objeto exclusivamente la
explotación económica del servicio público que prestan. Al contrario, deben reflejar la
constante disposición a contribuir solidariamente con miras a la satisfacción de necesidades
intelectuales, morales y físicas de los educandos”268.
2.12.3.11 El fallo.
El artículo 23 y el 29 del decreto 2591 del 91, contemplan aquello que debe definir el juez
diciendo que debe contener la identificación del solicitante, determinar el causante de la
infracción, fijar el derecho tutelado, y dar la orden precisa de la conducta que debe seguir el
causante ya sea para que haga u omita, una conducta o la aplicación de una norma.
267
268
Sentencia. T-015 del 25 de enero de 1994.
Sentencia T-298 del 30 de junio de 1994.
203
Cuando ya se hubiere causado el perjuicio y no pudiere evitarse, corresponderá al juez
prevenir al infractor para que no vuelvan a darse las acciones o las omisiones acusadas y si
lo juzga pertinente, ordenará en abstracto la indemnización del daño emergente causado y el
pago de las costas del proceso.
El fallo es de inmediato cumplimiento y no podrá darse un plazo mayor a 48 horas para
ello. Si no se cumple lo mandado, el juez no perderá competencia hasta el total
restablecimiento del derecho y deberá dirigirse al superior del responsable para que haga
cumplir el fallo, pero si transcurridas otras 48 horas, no lo cumple, se abrirá proceso contra
el superior y tomará directamente las medidas necesarias para su cumplimiento.
En caso de incumplimiento habrá sanciones penales que pueden ser de arresto, hasta de seis
meses, y multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales.
2.12.3.12 Segunda instancia.
El fallo o sentencia podrá ser impugnado por las partes, solicitante y demandado y por el
defensor del pueblo, en un plazo no mayor a tres días a partir de la notificación, en cuyo
caso irá al superior jerárquico.
Si el fallo no es impugnado, debe ser enviado al día siguiente de la notificación a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
El juez de segunda instancia recibirá dentro de los dos días siguientes a la impugnación el
expediente y estudiará, cotejando las pruebas, para si lo considera necesario, solicitar
nuevas pruebas. Tendrá 20 días desde la recepción del expediente para revocar o confirmar
la sentencia. En ambos casos, una vez falle, remitirá a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.
2.12.3.13 Revisión.
La revisión deberá ser parte del procedimiento en todos los casos pero ello no asegura que
realmente se estudie pues solamente se seleccionarán algunos de todos los casos. Tiene por
finalidad que la Corte Constitucional unifique la jurisprudencia y controle a sus inferiores.
204
La Corte tendrá 30 días para seleccionar y tres meses para decidir en aquellos casos
seleccionados. Cuando haya cambio de jurisprudencia, los casos deberán ser estudiados en
sala plena y proferir sentencias debidamente motivadas, de lo contrario será suficiente la
sala de tres magistrados conformada para tal efecto, con sentencia brevemente justificada.
2.12.4 Relevancia actual de la Acción de Tutela.
La Acción de Tutela, sin lugar a dudas ha dado un vuelco en el tratamiento de la defensa de
los derechos fundamentales de los colombianos en diferentes ámbitos, tales como la salud,
la vivienda, el trabajo y también, claro está, la educación. Es así como en un inició, se
habló de la “Tutelitis”, queriendo manifestar con ello una especie de epidemia, en la cual
cualquier hecho era objeto de interposición de la mencionada demanda. El auge de la
Acción de Tutela llevó a muchos debates entre las altas Cortes de la Justicia colombiana,
muchos de los cuales aún no se resuelven como puede deducirse del recuento elaborado por
el periódico el Tiempo en su artículo de primera página del día 27 de marzo de 2002, que
explica como se ha puesto en tela de juicio su autoridad269.
También lo ha sido para la educación, pues los diferentes conflictos se resolvían puertas
adentro de las instituciones y rara vez llegaban a un tribunal, salvo casos de extrema
gravedad. Hoy en día toda la comunidad educativa es consciente, no sólo de su existencia,
sino de la facilidad de su uso, aunque lógicamente haya desconocimiento exacto sobre su
correcta utilización. Cuando apareció la acción de Tutela en educación, llegaron
modificaciones importantes de las relaciones al interior de la comunidad educativa, donde
necesariamente se presenta ahora un menor autoritarismo y un mayor cuidado en la toma de
decisiones, así como también una mayor libertad y afirmación de los derechos de los
estudiantes, no siempre correspondidos con los deberes.
Otro elemento jurídico, como lo es el contrato de servicios educativos descrito en el artículo
201 de la ley 115 del 94, y que no era acostumbrado y que va más allá de la matrícula al
incluir condiciones y plazos, derechos y obligaciones particulares, sin embargo no ha tenido
tanta relevancia, quedando en un segundo plano por las múltiples limitaciones para pactar, y
estableciéndose muchas veces una relación directa entre el usuario del servicio y los
tribunales, sin tomar en cuenta los acuerdos entre las partes, en lo que puede denominarse
perfectamente como una “judicialización” de la educación.
269
El Tiempo.. “Tutela enfrenta de nuevo a los altos tribunales”. Pag.1. miércoles 27 de marzo de 2002.
Bogotá colombia.
205
Lo anterior implica que no ya solamente casos importantes sean decididos en las cortes,
sino también ellas han tenido que ocuparse de decisiones vanas para el ámbito jurídico
estatal, en casos de indisciplina, de presentación personal o simplemente de modas en los
colegios, como por ejemplo la enseñanza de un baile u otro, en una clase.
Sin embargo, lo anterior no ha opacado la importancia y el gran avance que significa el que
los estudiantes, aún por si solos270, puedan defender sus derechos fundamentales,
alcanzando el derecho a la igualdad de modo efectivo, evitando discriminaciones que son
injustas, por ejemplo en el señalamiento con un uniforme distinto para una alumna que optó
por vivir en unión libre271.
Nada mejor que algunas cifras estadísticas, pueden mostrar, la relevancia actual de la
Acción de Tutela y por ende del Derecho, en el campo educativo. Para ello resulta muy
importante el estudio elaborado por la Corte Constitucional y por el Consejo Superior de la
Judicatura, titulado “Estadísticas sobre la Acción de Tutela”, publicado en noviembre de
1999.
La utilización de la Tutela se ha venido incrementando significativamente desde los inicios,
cuando en 1991 se recibieron los primeros casos. En 1993 la Corte Constitucional había
recibido en dos años 30.913 expedientes, en sólo 1994 tramitó 26.715 y para 1998 la cifra
ya era de 38.248, lo cual demuestra un incremento anual consistente. El volumen total de
Tutelas, se ha repartido entre los diferentes derechos vulnerados de la siguiente manera:
DERECHOS
INVOCADOS
Petición
Igualdad
Debido proceso
Trabajo
Vida,
salud
educación
Otros.
TOTAL
Tabla 1.
Principales derechos invocados.
Comportamiento 1995/1999.
1995
1996
1997
1998
y
VARIACION 95-98
6236
4418
3842
3358
6183
10380
2875
4594
3038
5239
13746
6859
6227
5939
7791
16471
7493
6562
5649
12138
164%
70%
71%
68%
96%
9270
33307
8228
34354
9911
50473
12686
60999
37%
83%
Fuente: “Estadísticas sobre la Acción de Tutela”, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
Noviembre de 1999. P.42.
270
271
Sentencia T-409. Agosto 11 de 1998. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
Sentencia T-516, del 21 de septiembre de 1998. Magistrado ponente: Antonio Barrera Carbonell.
206
Como puede verse, la educación ha sido agrupada dentro de un solo nivel, con el derecho a
la vida y a la salud, lo cual denota que han sido más importante campos como el trabajo o el
debido proceso en general.
Sin embargo puede ya observarse como uno de los ítems fundamentales tenidos en cuenta
por las altas cortes, con un incremento porcentual muy significativo con respecto a los
demás derechos del rubro vida, salud y educación.
Es necesario ahora mirar la participación de educación, separada de los demás derechos en
la siguiente gráfica:
Tabla 2.
Principales Derechos Invocados
Comparativo demanda promedio mensual 1995 – 1999 (Primer semestre).
DERECHO
VULNERADO
SALUD
TRABAJO
EDUCACION
DEBIDO PROCESO
IGUALDAD
1995
127
280
240
320
368
1996
1997
140
253
145
383
240
231
495
141
519
572
1998
407
471
181
547
624
1999
1520
910
346
667
1180
VARIACION
95 – 99
1097%
225%
44%
108%
221%
Fuente: “Estadísticas sobre la Acción de Tutela”, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
Noviembre de 1999. P.42.
Al sopesar la participación de la educación dentro de este grupo, se observa que
inicialmente fue muy similar para los diferentes derechos fundamentales, pero con el
tiempo fueron creciendo significativamente salud e igualdad, quedando con el menor
crecimiento educación (44%) lo cual es muy significativo.
Con el tiempo, la Acción de Tutela en educación, se ha moderado, y puede observarse que
no ha crecido al mismo ritmo que en otros sectores, lo cual es atribuible además de un uso
más racional, a la disminución de conflictos ante la aceptación de la inclusión de la vida
jurídica en la vida escolar.
207
Otro elemento que puede dar explicación a este hecho consiste en que las sentencias que
gana el demandante, usuario del servicio educativo, tienen por sanción normal la de pedir la
reincorporación del estudiante a las aulas, lo cual no siempre es lo aconsejable ni deseable
pues siendo una relación de confianza, es muy probable que ni el estudiante ni su familia
quieran volver al sitio que causo tal o cual daño. Se convierte muchas veces en una victoria
moral y ello seguramente ha desanimado la interposición de acciones. Caso contrario al
sector educativo, por ejemplo es la salud, donde la prestación de los servicios son efectivos
y concretos, de tal manera que no tienen una intermediación tan personal como en el sector
educativo, pues puede proveerlos más fácilmente otra institución.
En cuanto a la distribución mensual de la Acción de Tutela en educación Se puede observar
el siguiente cuadro:
Tabla 3.
Reclamación del Derecho a la Educación.
Comportamiento mensual 1995 – 1998.
MES
ENERO
FEBRERO
MARZO
ABRIL
MAYO
JUNIO
JULIO
AGOSTO
SEPTIEMBRE
OCTUBRE
NOVIEMBRE
DICIEMBRE
TOTAL ANUAL
% DEL TOTAL DE
TUTELAS
1995 1996 1997
217
51
149 269 143
150 392 110
776 106 296
292 130 293
186 120 122
86
115 168
163 103 107
235 175 138
165 127 131
339 154 123
339
52
57
2880 1960 1739
8,6% 5.7% 3.4%
1998 TOTAL MES PORCENTAJE
136
404
5%
194
755
8%
278
930
10%
196
1374
15%
143
858
10%
141
569
6%
199
568
6%
120
493
6%
182
730
8%
326
749
8%
264
880
10%
129
577
6%
2308
8887
100%
3,8%
Fuente: “Estadísticas sobre la Acción de Tutela”, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
Noviembre de 1999. P.60 A 64.
El año 1997 presenta un ritmo muy particular con respecto a los otros años pues es el más
bajo, pero en todo caso es notoria la tendencia al aumento en los periodos de terminación de
208
clases y de matrículas, disminuyendo en enero (5%) y en junio, julio, agosto y diciembre
(6%) que son periodos de vacaciones.
También puede observarse el paso del 8.6% al 3.8% de participación sobre el total de casos
de Tutela estudiados por la Corte Constitucional, pues el número de tutelas por educación
guarda solamente un leve aumento en estos años.
Otro estudio importante es el realizado por la Sociedad Colombiana de Pedagogía,
publicado bajo el título “La acción de Tutela en la educación”, que trae algunas estadísticas
que ayudan a comprender mejor la influencia en educación de esta acción, aunque sus datos
sean más restringidos, seguramente por no tener el acceso directo a toda la información.
En cuanto a la participación porcentual de demandas denegadas o aceptadas por la Corte
constitucional, en el campo educativo la cifra es quizá sorprendente, pues se cree
ordinariamente que las tutelas la gana casi siempre quien la interpone, cuando es
relativamente proporcional de acuerdo a la siguiente información.
Gráfica 5.
Porcentaje de Tutelas aceptadas.
DENEGADAS: 46 %
ACEPTADAS 54 %
Fuente: Sociedad colombiana de pedagogía. La Acción de tutela en la educación. 1999. Socolpe. P. 49.
209
El estudio también ha desglosado los porcentajes de solicitudes de tutela, de acuerdo al
nivel educativo al que pertenezca el caso, dándose la siguiente distribución.
Gráfica 6.
Solicitudes de Tutela por Niveles Educativos.
Otros 5 %
Primaria 18 %
Superior 26 %
Especial 3 %
Preescolar 3 %
Media 45 %
Fuente: Sociedad colombiana de pedagogía. La Acción de tutela en la educación. 1999. Socolpe. P. 50.
Llama la atención de la gráfica anterior el elevado número de solicitudes de los grados más
altos, educación media y superior, lo cual se explica por el nivel cultural de dichas
personas, pero es de cierto modo ilógico pues dichas instituciones deberían ser sobre el
papel más serias y acordes con el nivel de preparación que imparten.
Lo anterior coincide con el hecho de quien es la persona que firma la Tutela pues no
siempre es el directamente afectado, sobretodo en los casos de los menores de edad. Es así
como en las tutelas del nivel de educación media, el 51.8 %272 de las solicitudes fue
interpuesta por los estudiantes.
272
SANCHEZ MONCADA, Marlene. NOGUERA R, Carlos Ernesto. La Acción de Tutela en la Educación.
Sociedad colombiana de Pedagogía. 1999. Santafé de Bogotá. P. 49.
210
Pero no solamente son los estudiantes o sus padres quienes acostumbran utilizar la Acción
de Tutela. También los docentes la han utilizado en defensa de sus derechos, siendo un
porcentaje del 22 % del total de las acciones interpuestas en el área de educación, tal y
como puede observarse en la siguiente gráfica:
Gráfica 7.
Solicitantes de las tutelas en el campo educativo.
(revisadas por la Corte Constitucional)
Otros 7 %
Madres 14 %
Padres 12 %
Docentes 22 %
Padre y Madre 1 %
Estudiantes 44 %
Fuente: Sociedad colombiana de pedagogía. La Acción de tutela en la educación. 1999. Socolpe. P. 50.
En resumen puede afirmarse que analizada estadísticamente la Acción de Tutela, el impacto
del sector educativo es importante y novedoso para la justicia colombiana, y a la vez
demuestra una posición no tan pesimista con respecto a otros sectores de la vida social.
Además se desvirtúan algunas ideas preconcebidas en el sentido de ser siempre interpuesta
por estudiantes y ganada por ellos, ya que los resultados denotan un importante equilibrio.
211
3. DISEÑO METODOLOGICO
3.1 TIPO DE INVESTIGACION
La investigación corresponde a un profundo análisis documental, de carácter cualitativo en
el cual se aborda el contenido legal principal de la Acción de Tutela y el Derecho al libre
desarrollo de la personalidad, precedido del análisis filosófico de las dos áreas de influencia
bajo estudio: Educación y Derecho.
La investigación busca descubrir, de acuerdo con sus objetivos, la estructura del conjunto
de relaciones que conforman los campos educativo y del derecho, a través de la situación
ejemplar que resulta ser el Derecho al libre desarrollo de la personalidad en casos sensibles,
como el tema de la presentación personal en los Colegios.
La investigación se desarrolla en dos planos fundamentales, a saber: En primer lugar el
nivel de conocimiento sobre factores específicos de las relaciones educación – derecho y en
segundo lugar, la opinión que sobre dichas relaciones se tiene.
3.2. MUESTRA
El tipo de la investigación determina que las personas abordadas fueran fundamentalmente
directivos docentes, de instituciones privadas y oficiales, así como asesores especializados
en el tema, directivos de federaciones de colegios que trajinan constantemente con el tema o
educadores que estudian gerencia educativa y se preparan por lo tanto para el ejercicio de la
dirección de planteles educativos.
•
Sectores.
En el caso de las encuestas llevadas a cabo, de un total de 25 personas seleccionadas, se
puede decir que la muestra buscó incluir tanto los sectores estatal y privado.
212
Tabla 4
Distribución de la investigación por sectores.
SECTOR
Representantes entidades privadas
Representantes entidades públicas
TOTAL
CANTIDAD
17
8
25
PORCENTAJE
68%
32%
100%
Gráfica 8
Distribución de la investigación por sectores.
CANTIDAD
32%
Representantes
entidades privadas
Representantes
entidades públicas
68%
•
Cargos.
Los cargos y actividades de las 25 personas seleccionadas para que respondieran se
distribuyen así:
213
Tabla 5
Distribución de la muestra por cargos.
CARGOS
CANTIDAD
5
3
6
5
6
25
Rectores:
Directivos parte administrativa:
Coordinadores de área pedagógica:
Asesores:
Estudiantes de gerencia educativa:
TOTAL
PORCENTAJE
20%
12%
24%
20%
24%
100%
Gráfica 9
Distribución de la muestra de la investigación por cargos.
CANTIDAD
Rectores:
24%
20%
Directivos parte
administrativa:
Coordinadores de área
pedagógica:
12%
Asesores:
20%
Estudiantes de gerencia
educativa:
24%
Además, para un estudio más profundo, se llevaron a cabo tres entrevistas especializadas,
con personas que han estudiado el tema detenidamente, ellas son:
La doctora María Cristina Arciniégas de Vélez, actual directora del colegio Trinidad del
Monte y Vicepresidente de una Asociación de Colegios Privados (ASOCOLDEP) y quien
siempre se ha distinguido por su activa participación en mesas de trabajo y foros de
discusión en distintos temas educativos, además de varios años de enseñanza en la
Universidad Pedagógica.
214
La doctora Lucy García Caro, actualmente Directora Ejecutiva de la Asociación
Colombiana de Colegios Privados y por muchos años educadora, rectora y miembro activa
de CONCACED.
Finalmente el doctor Pablo Enrique Leal, profesor de derecho y abogado Constitucionalista,
especialista en derecho administrativo, quien recientemente y por varios años trabajó en la
Corte Constitucional, en su calidad de abogado y secretario de la misma.
3.3 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
El principal análisis se desarrollo sobre distintos tipos de documentos que podemos
clasificar así.
•
Filosóficos: Libros importantes, de doctrinantes reconocidos, que exponen los
fundamentos filosóficos sobre cada una de las áreas bajo estudio: Educativo y del
Derecho.
•
Legales:
Fundamentalmente la Constitución y también las demás leyes y
reglamentaciones que regulan el tema educativo y que son el parámetro fundamental del
tema estudiado denotando el estado de la cuestión.
•
Jurisprudenciales: Fundamentalmente Sentencias de Acción de Tutela, de la Corte
Constitucional, aunque se incluyen algunas otras en virtud de su importancia en el tema
del libre desarrollo de la personalidad, de otras Cortes y no necesariamente motivas por
tutelas.
•
Doctrinales: Fueron consultados importantes pensadores de la pedagogía, tradicional y
contemporánea, así como de los principios generales del derecho como del derecho
educativo.
•
Estadísticos. Fundamentalmente dos estudios: El más importante y oficial es el
titulado RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO. Estadísticas sobre la Acción de
Tutela, publicado por la Imprenta Nacional en 1999, elaborado mancomunadamente
por la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura.
215
También fue consultado el adelantado bajo el auspicio de la Sociedad colombiana de
Pedagogía, titulado: La Acción de Tutela en la Educación.
•
Encuestas. Otro instrumento de gran importancia fueron las encuestas que diseñadas
para medir la opinión sobre el impacto del derecho en educación, a través de preguntas
sobre su grado de influencia antes y después de la nueva Constitución, los medios como
interviene el derecho, los temas más renombrados de las acciones de Tutela y las
consideraciones sobre el tema del libre desarrollo de la personalidad. También se
intercalaron preguntas sobre conocimiento legal, con el fin de establecer en alguna
medida el nivel de conocimiento verdadero sobre factores fundamentales de la jerarquía
normativa y la Acción de Tutela con sus principales temas.
La técnica de las preguntas fue variada, incluyendo selección múltiple, ordenación
numérica de importancia y preguntas abiertas, con lo cual podemos hablar de diferentes
posibilidades de expresión para la muestra escogida.
Para una mejor comprensión de los resultados aquí analizados, se anexa una copia del
modelo de la encuesta aplicada (ANEXO B.).
•
Entrevistas. Tres entrevistas, de carácter semiestructurado, realizadas a través de un
diálogo franco y abierto, donde el entrevistador además buscó dar confianza y
profundizar sobre aspectos de interés para el tema y para el mismo entrevistado.
Fueron escogidos tres perfiles diferentes, ya nombrados, siendo la doctora Lucy García
de formación eminentemente pedagógica, La Doctora María Cristina Arciniegas con
conocimientos en ambas áreas y el tercero, Dr. Pablo Leal, especializado en el campo
del derecho, con los cuales se lograron objetivos importantes tales como visualizar
diferentes alternativas y posiciones contrarias, resultando aportes fundamentales para las
conclusiones del trabajo.
3.4 PROCEDIMIENTO
Para realizar la investigación se comenzó determinando el objetivo general de clarificar la
trascendencia que el derecho ha venido teniendo en la labor educativa, que luego se iría
precisando poco a poco para concretarlo en temas y casos particulares de especial
relevancia.
216
Simultáneamente se llevo a cabo el proceso de recolección de la información y análisis de
la misma, durante un extenso período de tiempo, en especial por el número alto de
jurisprudencia al respecto, hasta que fue perfilándose el tema de la Acción de Tutela como
un factor predominante en el criterio generalizado de influencia en el derecho, por encima
de otros elementos jurídicos.
Pero siendo aún muchos los asuntos tratados por la Tutela, sé vio la necesidad de precisar
aún más entre los temas nuevos de la Constitución del 91, estando siempre a la vanguardia
el tema del debido proceso, de la educación como derecho fundamental, de su calificación
como servicio público y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Siendo este último
el más vinculado con el día a día de las diferentes instituciones educativas, se prefirió sobre
los otros, sin descartarlos del todo, como se observa en el cuerpo del trabajo, por la estrecha
vinculación que presentan entre sí y por la importancia de los mismos.
Como el libre desarrollo de la personalidad, incluía temas muy variados, como la integridad
personal, la buena imagen, la libertad religiosa, las madres solteras, el noviazgo y la unión
libre de estudiantes, el homosexualismo, la drogadicción, la estatura, los manuales de
convivencia y otros más, pero los más frecuentes tenían que ver con la presentación
personal de los estudiantes, ya sea por la forma como llevaban el pelo, por los uniformes,
por los adornos como los piercings, por tatuajes y cuidados de higiene, por estética, en fin;
por su reglamentación y sanciones, parecía ser el más adecuado para fijar un ejemplo
práctico.
Siendo así y tomando en consideración las opiniones de los educadores, su trascendencia en
los medios de comunicación y la abundante jurisprudencia se escogió el tema, más concreto
aún de la presentación personal, sobre el cual se procedió a hacer el análisis documental
correspondiente, y a diseñar las encuestas y las entrevistas sobre puntos neurálgicos del
mismo, sin perder nunca el contexto general.
Se procedió a la aplicación de las diferentes encuestas y entrevistas, con especial dificultad
en las encuestas, pues solamente un número parcial de las entregadas fue contestado y
devuelto a tiempo debidamente diligenciadas, lo cual se puede atribuir precisamente al
desconocimiento del tema, como lo manifestaron en algunos casos, pero también a una
cierta prevención de ser preguntados.
217
Una vez recolectada la totalidad de las encuestas se procedió a su tabulación teniendo en
cuenta el número total de encuestas válidas, es decir: 25. Para ello en cada pregunta se
aplicó una tabla donde se colocaban los porcentajes totales, salvo en las abiertas (preguntas
4 y 8). También en la tabulación se asignaron puntajes adicionales a los diferentes órdenes
de importancia o preferencia (preguntas 2 y 3), con el fin de obtener diferencias más
consistentes y una ponderación de los lugares considerados como mejores.
Obtenidos los resultados finales, se llevó a cabo la graficación de los mismos para facilitar
su análisis y presentación, realizando la interpretación del resultado junto con las distintas
apreciaciones de las entrevistas y las opiniones del autor, que iluminaría las conclusiones y
recomendaciones finales.
Se procedió por tanto a la redacción del informe o texto del trabajo y su presentación final,
bajo la atenta colaboración de la Doctora Mireya de Pinzón durante todo el tiempo en que
transcurrieron las diferentes etapas de la investigación.
3.5 ANALISIS DE LOS RESULTADOS DE LAS ENCUESTAS.
Los siguientes son los resultados de las encuestas practicadas, que se exponen en orden de
preguntas y teniendo en cuenta en primer lugar su tabulación, luego su graficación, un
análisis o descripción de los resultados y por último su conclusión o interpretación final.
Tabla 6
La Constitución del 91 y su influencia en educación.
PREGUNTA No. 1
El Derecho tiene un nivel de influencia en Educación del:
PORCENTAJE DE
INFLUENCIA
a. 10%
b. 30%
c. 50%
d. 70%
e. 90%
TOTAL
ANTES
DE 1991
12
10
1
0
2
25
PORCENTAJE DESPUES DE
ANTES DE 1991
1991
48,00%
40,00%
4,00%
0,00%
8,00%
100,00%
218
0
2
3
12
8
25
PORCENTAJE
DESPUES DE
1991
0,00%
8,00%
12,00%
48,00%
32,00%
100,00%
Gráfica 10
Comparación de incidencia del derecho en educación
Antes y después de 1991.
INFLUENCIA DEL DERECHO EN LA EDUCACION
50,00%
45,00%
40,00%
35,00%
30,00%
25,00%
20,00%
15,00%
10,00%
5,00%
0,00%
a. 10%
b. 30%
c. 50%
d. 70%
e. 90%
NIVEL DEINFLUENCIA
ANTES DE 1991
DESPUES DE 1991
Los resultados arrojados nos muestran una clara percepción de la opinión encuestada en el
sentido de la variación radical que tuvo la educación luego de la nueva Constitución de
1991. Mientras que antes de 1991 el porcentaje de influencia del derecho era menor del
50% para un 85 % de las opiniones, luego del 91 se piensa por parte del 81% de personas
que ésta influencia es mayor del 50%.
Con lo anterior puede verse que el efecto de la Constitución del 91 en cuanto a la
consagración de los Derechos fundamentales, si ha tenido una real incidencia, por lo menos
para quienes laboran en el campo educativo, pasando de una opinión del 50% con un simple
10% de afectación del derecho en educación antes del 91, a considerarse por el 48% que su
influencia es del 70% y un 33% adicional que su influencia es del 90%.
219
Tabla 7
Medios como influye el derecho en educación.
PREGUNTA No. 2
La principal forma como hoy influye el Derecho en Educación es a través de:
(Organice de 1 a 5, marcando el número al frente, donde 1 es la más importante y 5
la menos importante.
GRADO DE
INFLUENCIA DEL
DERECHO
UNO
*10
DOS
*8
a. Acuerdos
Municipales
b. Decretos
c. Personería Distrital
d. Acción de Tutela
e. Contrato de Servicios
Educativos.
TOTAL
1
3
13
0
9
2
4
1
7
10
6
5
5
4
1
8
3
6
1
11
1
3
204
92
190
154
25
25
25
25
25
750
TRES CUATRO CINCO GRADO
*6
*4
*2
DE
IMPORTA
NCIA
5
7
9
110
Es importante anotar que para determinar el grado de importancia de cada uno de los
instrumentos jurídicos, se aplicó un multiplicador que aparece señalado en el puesto
asignado, así quienes escogieron como más influyente la acción de Tutela (9 personas) se
multiplican por 10, si la escogieron con segundo grado de influencia (7 personas) se
multiplica por 8, y así sucesivamente en cada uno.
220
Gráfica 11
Comparación de la acción de Tutela con otros medios jurídicos.
GRADO DE INFLUENCIA DEL DERECHO
250
200
150
100
50
0
a. Acuerdos
Municipales
b. Decretos
c. Personería
Distrital
d. Acción de
Tutela
e. Contrato de
Servicios
Educativos.
GRADO DE IMPORTANCIA
Para esta pregunta fueron tomados en cuenta diferentes instrumentos del derecho,
expedidos por diferentes entes gubernamentales, con el fin de observar cual es la opinión
que se tiene sobre su influencia en el campo educativo. Dos aparecen como de mucha
importancia al alcanzar más de 150 puntos: Los decretos y la Acción de Tutela. Y dos de
baja importancia: Los acuerdos municipales y la Personería Distrital y sus actuaciones. Con
un nivel medio de importancia se consideran los contratos de servicios educativos.
Debe observarse como conclusión que La Acción de Tutela presenta entre los distintos
medios señalados por las encuestas, una importancia muy alta, casi igual que los decretos,
221
cuando en realidad las sentencias, como se explicó, tienen por función aplicar el derecho y
tienen efectos principalmente entre las partes en conflicto.
Otro elemento para resaltar es que parecería ser para las instituciones educativas, más
relevante lo que dicen las sentencias de Tutela que los contratos educativos celebrados por
ellos, lo cual es un indicio del bajo carácter jurídico dado a estos contratos y del poco
espacio para realizar acuerdos libres entre las partes, que por demás son fundamentales para
fijar una política educativa institucional.
Tabla 8
Aplicación preferencial de las fuentes formales del derecho.
PREGUNTA No. 3
En caso de contradicción entre diferentes instrumentos del Derecho como los
siguientes, cuáles tienen mayor preferencia en su aplicación.
(Organice de 1 a 6 marcando el número al frente, donde 1 es el de mayor influencia
y 6 el menor).
GRADO DE
UNO
APLICACION
*10
PREFERENCIAL
a. Contrato de Servicio
0
educativo
b. La Constitución
19
c. Sentencia Corte
2
Constitucional
d. Ley del Congreso
1
e. Decreto del MEN
2
f. Tratado
0
Internacional.
TOTAL
24**
DOS TRES CUAT CINC
*8
*6 RO *4 O *2
SEIS GRADO DE
*1
PREFEREN
CIA
6
64
1
2
4
11
1
9
2
4
1
7
1
1
0
1
216
147
7
4
2
6
10
0
5
5
2
5
3
3
0
0
17
132
138
47
24
24
24
24
24
744
**El número total de personas encuestados baja en esta pregunta de 25 a 24 pues una de ellas no contesto
adecuadamente, debiendo ser anulada esta respuesta.
Al igual que en la pregunta número tres, es importante decir que para su tabulación se
recurrió a aplicar un multiplicador, que aparece señalado en el puesto asignado, así quienes
escogieron como de aplicación primera o preferente sobre los demás instrumentos del
222
derecho, por ejemplo la Constitución (19 personas) se multiplica por 10, si la escogió con
segundo grado de aplicación (1 persona) se multiplica por 8, y así sucesivamente.
Gráfica 12
Comparativo del grado de preferencialidad de las fuentes formales del derecho.
GRADO DE APLICACION PREFERENCIAL
250
200
150
100
50
0
a. Contrato de
b. La
c. Sentencia
Servicio
Constitución
Corte
educativo
Constitucional
d. Ley del
Congreso
e. Decreto del f. Tratado
MEN
Internacional.
GRADO PREFERENCIA
Varios comentarios merece el análisis de esta pregunta sobre el conocimiento que resulta
del grupo, una vez aplicada la encuesta.
En primer lugar es notorio y satisfactorio ver que la Constitución es reconocida como la
máxima expresión del derecho, aunque aún existan algunos pocos que desconocen tal
carácter.
223
Contrariamente a lo anterior es notorio el desconocimiento sobre la importancia que tienen
en derecho los Tratados Internacionales. Como se explicó, según las diferentes tesis
doctrinales, los Tratados tienen una de dos posiciones en la pirámide jurídica, ya sea como
superiores incluso al mismo ordenamiento interno, o por lo menos como una parte de la
Constitución y con dicho rango en el denominado Bloque de constitucionalidad. Lo
anterior es explicable debido a la falta de publicidad y por la diversidad de posiciones al
respecto, pero denota una falta de integración a un mundo cada vez más globalizado.
También es extraño encontrar la aplicación de las leyes expedidas por el congreso, en un
nivel que no les corresponde, por debajo de los decretos en 6 puntos, cuando su posición
jerárquica es superior. Quizá podría alguien intentar explicarlo en el desprestigio popular
del Congreso de la República y de sus leyes, pero no se justifica realmente entre educadores
que son transmisores y defensores del ordenamiento jurídico, el que se presenten errores de
este tipo.
Cosa muy distinta se puede decir de los decretos del Ministerio de Educación, que resultan
favorecidos en su aplicación, denotando quizá más presencia entre los educadores que la
legislación del congreso, pero nuevamente se falla pues todo decreto depende
necesariamente de la ley que está reglamentando, sea más o menos específica, pero siempre
por encima la ley sobre el decreto.
Por el contrario se ratifica la popularidad de las sentencias de la Corte Constitucional, que
ocupa un segundo lugar según los resultados de la encuesta, pero una sentencia de Tutela
por ejemplo, no puede contrariar, sino mas bien aplicar las leyes, los decretos y aún un
Manual de Convivencia Escolar para dirimir un conflicto. El control de constitucionalidad
que ejerce la Corte en general, no puede llevar a considerar que su aplicación a través de las
sentencias los haga superiores a otras fuentes del derecho. Lo anterior no quiere decir
tampoco que las sentencias no sean obligatorias, lo son y con fundamento en la
constitución, pueden afectar la vigencia de determinadas normas como las mencionadas
pero su fuerza proviene en ese sentido de la Constitución y no de ellas mismas.
Finalmente debe anotarse que la consideración de los contratos de servicio educativo está
conforme a su obligación de respetar en todo la Constitución, las leyes y todas sus
reglamentaciones, más no se compadece con su colocación por encima de los tratados
internacionales en la mayoría de las encuestas pues en pocas palabras ello significaría que
las normas imperativas de tratados internacionales pueden ser cambiadas
indiscriminadamente por las partes de un contrato, en este caso el de prestación de un
servicio educativo, celebrado entre una institución y los padres de familia.
224
Como conclusión puede decirse que está pregunta denota una falta de conocimiento de
cómo se aplica el derecho y que si bien hay aspectos que han logrado un amplio
conocimiento como el respeto por la Constitución, la cultura existente al respecto no es
firme y depende más de la publicidad y renombre dado por los medios de comunicación,
que por una seria y adecuada formación en Derecho.
Tabla 9
La tutela y sus principales temas.
PREGUNTA NO. 4.
Nombre tres aspectos en los que las sentencias proferidas en virtud de las Acciones de
tutela hayan influido en las instituciones educativas.
PRINCIPALES ASPECTOS ACCION DE TUTELA CANTIDAD PORCENTAJE
ALCOHOLISMO Y DROGADICCION
ASOCIACIONES DE PADRES
CARTERA MOROSA
COBRO DE BONOS
CONOCIMIENTO DE LA LEGISLACION
CONTRATO DE MATRICULA
DEBIDO PROCESO
DERECHO A LA EDUCACION
DERECHOS DEL NIÑO
EDUCACION COMO DERECHO DEBER
ESTUDIANTES EMBARAZADAS
GARANTIZAR EL SERVICIO PUBLICO
GOBIERNO ESCOLAR
INTIMIDAD Y BUEN NOMBRE
JUDICIALIZACION DE LA EDUCACION
LIBERTAD DE CULTOS
LIBERTAD DE ENSEÑANZA
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD
MANUAL DE CONVIVENCIA
NIVEL ACADEMICO
POSIBILIDAD DE DOCENTE HOMOSEXUAL
RESPUESTA ANULADA*
RESPUESTA EN BLANCO**
SALARIO EDUCADORES
TOTAL
225
1
1
8
2
1
2
3
5
1
3
7
1
1
1
1
2
1
10
8
2
1
5
7
1
75
1,3%
1,3%
10,7%
2,7%
1,3%
2,7%
4,0%
6,7%
1,3%
4,0%
9,3%
1,3%
1,3%
1,3%
1,3%
2,7%
1,3%
13,3%
10,7%
2,7%
1,3%
6,7%
9,3%
1,3%
100%
* Fueron anuladas respuestas incomprensibles, incompletas o que no tienen referencia con lo preguntado.
** Algunas personas dejaron en blanco uno o varios renglones de su hoja de respuestas, las cuales se
contabilizan con el fin de poder observar el grado de conocimiento. En total fueron 25 personas con tres
opciones lo cual arroja un total de 75 posibles temas.
Gráfica 13
Cuadro comparativo del reconocimiento sobre los principales temas
de la acción de Tutela.
1
SALARIO EDUCADORES
7
RESPUESTA EN BLANCO**
5
RESPUESTA ANULADA*
1
POSIBILIDAD DEDOCENTE HOMOSEXUAL
2
NIVEL ACADEMICO
8
MANUAL DE CONVIVENCIA
10
LIBRE DESARROLLO DELA PERSONALIDAD
1
LIBERTAD DE ENSEÑANZA
2
LIBERTAD DE CULTOS
1
1
1
1
JUDICIALIZACION DELA EDUCACION
INTIMIDAD Y BUEN NOMBRE
GOBIERNO ESCOLAR
GARANTIZAR EL SERVICIO PUBLICO
7
ESTUDIANTES EMBARAZADAS
3
EDUCACION COMO DERECHO DEBER
1
DERECHOS DEL NIÑO
5
DERECHO A LA EDUCACION
3
DEBIDO PROCESO
2
CONTRATO DE MATRICULA
1
CONOCIMIENTO DE LA LEGISLACION
2
COBRO DE BONOS
8
CARTERA MOROSA
1
1
ASOCIACIONES DEPADRES
ALCOHOLISMO Y DROGADICCION
0
2
4
6
8
10
NIVEL DE INFLUENCIA
226
12
Las anteriores gráficas, organizadas en orden alfabético, describen los temas que los
encuestados recordaron como más influyentes, producto de acciones de Tutela. Debe
destacarse que el número de respuestas en blanco y anuladas es relativamente alto pues en
total suman 12 lo que equivale a un 16% del total de posibles respuestas, denotando así
falta de conocimiento del tema en cuestión.
En cuanto a los resultados más frecuentes, se encuentra que sin lugar a dudas hay algunos
que han tenido especial resonancia en el medio educativo como lo es por ejemplo el libre
desarrollo de la personalidad, que fue descrito en las encuestas de diferentes maneras, pero
siempre con referencia a posiciones de los estudiantes que consideran parte de su
autonomía, tales como tatuajes, piercing, etc. Este es un motivo muy importante pues
responde el trabajo elaborado a la inquietud que sobre el tema ha habido, ocupando el
primer lugar con un 13 %.
En un segundo lugar, con 10%, aparecen dos temas muy sensibles como lo son el manejo
de los padres morosos en las instituciones y el Manual de Convivencia. Con respecto a la
cartera morosa, han sido muy polémicas las sentencia y ha habido una moderación de las
últimas sentencias con respecto a las primeras, manteniendo el carácter de servicio público,
pero entendiendo que corresponde a unos derechos de los padres y el caso especial de las
entidades privadas que prestan este servicio y dependen de tal pago para poder prestar sus
servicios.
Es importante anotar que los temas anteriores coinciden en gran parte con los resaltados por
las Cortes según lo manifestaron en su estudio: “En cuanto a la educación, la situación
económica del país está llevando a los planteles educativos a no brindar este servicio,
aduciendo incumplimiento en los pagos por parte del estudiante. Adicionalmente, se
solicita la protección de este derecho, en conexidad con derechos como el debido proceso o
el libre desarrollo de la personalidad, frente a las decisiones impuestas por planteles
educativos que aparejan la suspensión o la expulsión del estudiante”273.
En cuanto a los Manuales de Convivencia, se refleja en las encuestas un interés marcado
por hacer de estos reglamentos una coraza contra Tutelas, cuando se piensa que lo
fundamental de los mismos deber ser el enfoque pedagógico y no un mecanismo de
defensa.
273
RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO. Estadísticas sobre la Acción de Tutela. Imprenta Nacional.
1999. P. 42.
227
Por último se resalta el caso de las mujeres embarazadas que aunque generalmente tienen
que ver con planteamientos cercanos al libre desarrollo de la personalidad, por su
reiteración entre las respuestas, mereció ocupar un lugar separado, al alcanzar un 9.3%.
Como puede verse hay otros temas que tocan de cerca el derecho Fundamental al libre
desarrollo de la personalidad que lo hacen muy importante y vuelve a notarse la influencia
de los medios publicitarios pues sin lugar a dudas este es uno de los más nombrados en
todos ellos. Esto quizá deja en un nivel de menor influencia, temas tan importantes como el
debido Proceso, el carácter de Servicio Público, etc.
En conclusión las encuestas nos demuestran que el Derecho al libre desarrollo de la
personalidad es uno de los más recordados en la mente de los educadores y que sin lugar a
dudas ha cambiado la perspectiva y trabajo de los directivos educativos, los cuales buscan
normalmente reflejarlos en sus manuales de Convivencia, pues les preocupa no ajustarse a
las directrices de la Jurisprudencia o como salirse de ellas con reglamentos anti Tutela.
Tabla 10
Primera instancia de la Acción de Tutela.
PREGUNTA No. 5
La primera instancia de una acción de Tutela debe ser resuelta por el juez en:
DURACION PRIMERA INSTANCIA
ACCION TUTELA
a. 3 días
b. 7 días
c. 10 días
e. 15 días
f. Un mes
TOTAL
228
CANTIDA
D
PORCENTAJE
4
1
11
4
5
25
16%
4%
44%
16%
20%
100%
Gráfica 14
Conocimiento de la Acción de Tutela.
DURACION PRIMERA INSTANCIA
ACCION DE TUTELA
20%
16%
4%
16%
44%
a. 3 días
b. 7 días
c. 10 días
e. 15 días
f. Un mes
La anterior pregunta es la más específica de todas y buscó medir el grado de conocimiento
que sobre la Acción de Tutela se tenía entre el grupo encuestado.
Los resultados muestran como ante una pregunta concreta, menos del 50% de las personas
conoce con exactitud el período que tiene un juez de la República para resolver una
solicitud de Tutela en la primera instancia, ya que el 44 % de los encuestados acertó con el
plazo de 10 días que prevé la reglamentación pertinente. Es significativo por lo tanto que el
66% de personas fallaron en responder, pero en todo caso, el porcentaje más alto,
corresponde a la respuesta correcta.
Pero quizá más que medir un grado de acierto, es importante observar que en general no se
ve que las respuestas se encuentren en los extremos más distantes a la respuesta acertada, de
tal manera que en general se tiene el conocimiento claro sobre la rapidez del procedimiento
que implica y que por ejemplo no demora un mes en ser resuelta en la primera instancia,
pues solamente el 20% dio tal respuesta, mientras el restante 80 % piensa que se resuelve
en 15 días o menos.
En conclusión el conocimiento sobre la celeridad de la acción de tutela es aceptable entre
los encuestados.
230
Tabla 11
Libre desarrollo de la personalidad y edad.
PREGUNTA No. 6
A que edad considera que una persona tiene la capacidad de tomar decisiones
importantes para el desarrollo de su personalidad:
EDAD Y LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
a. 7 años
b. 12 años
c. 15 años
d. 18 años
e. 21 años
TOTAL
CANTIDAD
PORCENTAJE
3
7
4
9
2
25
12,00%
28,00%
16,00%
36,00%
8,00%
100,00%
Gráfica 15
Fluctuaciones en la edad para el ejercicio del Libre desarrollo de la personalidad.
231
EDAD Y LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD
8%
12%
36%
28%
16%
a. 7 años
b. 12 años
c. 15 años
d. 18 años
e. 21 años
Está pregunta buscó determinar la opinión de las distintas personas sobre cuando
consideraban que una persona estaba lista para tomar decisiones importantes para su vida,
de acuerdo con el derecho fundamental al libre desarrollo de su personalidad, colocándose
los parámetros que normalmente la ciencia y el mismo derecho han utilizado para clasificar
Los resultados son muy variados y no puede decirse que exista una mayoría clara, con lo
cual de algún modo se reafirma lo dicho en el sentido de que la madurez suficiente es un
concepto relativo y que probablemente este determinado no solamente por la edad física,
sino también y principalmente por la edad mental y por el asunto concreto de que se trate.
La tendencia en todo caso significativa entre los educadores consultados es que los 18 años
es una edad apropiada, ya que si sumamos los porcentajes de esta respuesta y los que
contestaron 21 años, tenemos un total del 44 %. Es pues un llamado de atención sobre
como en cuestiones de vital importancia no debería ser laxa la jurisprudencia en la
autonomía dada a los estudiantes para definir aspectos fundamentales de su vida.
De otro lado puede observarse que solamente un 20% (8% + 12%) de las personas otorgan
autonomía suficiente para que los menores de 15 años puedan definir aspectos importantes
en su desarrollo.
232
En conclusión, la edad cronológica es un concepto insuficiente por si solo para determinar
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pero la tendencia marcada determina que lo
prudente es mostrar prudencia en las decisiones importantes, considerando la mayoría de
edad prevista por la ley.
A manera de conclusión, sobre este punto, es importante ratificar que la Corte de hecho ha
aplicado el criterio de la edad reiteradamente y un buen resumen de lo dicho por ella
misma, puede encontrarse en la Sentencia Unificada; SU 642 del 98274, en el caso ya
estudiado de la menor de 4 años del jardín de la Picota.
Tabla 12
Regulaciones de la presentación personal de los estudiantes.
PREGUNTA No. 7
Considera usted que las correcciones sobre la presentación personal de un
Estudiante atañen fundamentalmente a:
REGULACION
PRESENTACION
PERSONAL
a. Normas jurídicas
estatales
b. Manual de
convivencia
c. Iglesia
d. Familia
e. Todas las
anteriores
f. Ninguna de las
anteriores.
g. Algunas de las
anteriores.
TOTAL
274
CANTIDAD ADICIONAL ADICION TOTAL PORCENTAJE
POR EL
AL POR
DE
DE
PUNTO e.
EL
ACEPTAC ACEPTACION
PUNTO g.
ION
0
2
0
2
8%
3
2
18
23
92%
0
2
2
2
2
0
1
18
0
3
22
2
12%
88%
8%
0
0
0
0
0%
18
0
0
18
72%
25
Puede verse un ensayo al respecto en: BOTERO MARIÑO, Catalina. Los derechos fundamentales en
conflicto en el proceso educativo. En: Revista Vida de Maestro. No. 1. Violencia en la Escuela. IDEP. 1999.
P. 125 y s.s.
233
Para su tabulación se siguió el siguiente procedimiento: Se colocó, de un total de 25
respuestas, la opción escogida en la columna CANTIDAD. Para tener una visión real de la
aceptación de corrección, se tomó adicionalmente en cuenta en las siguientes dos columnas,
cuando la respuesta original implicaba aceptación de dicha reglamentación. Así por
ejemplo si la respuesta fue e. (todas las anteriores) se sumaron adicionalmente esos puntos
en todas (desde a. hasta d.), o si fue g. (algunas de las anteriores) se marcaron las señaladas
por ellos como convenientes.
Finalmente en la quinta columna se sumaron los puntos obtenidos y en la sexta se obtuvo el
porcentaje real de aceptación por opción, es decir por sector social al cual se considera le
corresponde la corrección de la presentación personal de los estudiantes.
Gráfica 16
Porcentajes de aceptación
de la regulación de la presentación personal de los estudiantes.
100%
92%
88%
90%
80%
72%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
8%
e. Todas las
anteriores
d. Familia
b. Manual de
convivencia
a. Normas
jurídicas
estatales
c. Iglesia
234
PORCENTAJEDEACEPTACION
g. Algunas de
las anteriores.
0%
0%
f. Ninguna de
las anteriores.
10%
12%
8%
Está pregunta resulta ser muy expresiva sobre la opinión preponderante con respecto a
quienes corresponde corregir y regular lo concerniente a la presentación personal de los
estudiantes, pues arroja porcentajes radicales al respecto.
Ninguno de los 25 encuestados consideró que la presentación personal no fuera un objeto
de corrección, ya que nadie escogió la opción “ninguno de los anteriores”, con lo cual se
entiende claramente que si se considera como un elemento pedagógico que debe ser
trabajado con los alumnos. El cuestionamiento resultante es entonces, ¿a quién corresponde
dicha función?.
Solamente el 8 % de las personas optó por dar cabida a las normas jurídicas, y no
directamente, sino como un adicional por haber pensado que a todos los anteriores les era
posible aplicar normas sobre este tema. Esto quiere decir que definitivamente se piensa que
no es el Estado y sus normatividad la que debe ocuparse de este tema, salvo para opiniones
muy contadas.
Algo muy semejante sucede con las disposiciones eclesiales, ya que solamente el 12 % de
las personas verían conveniente que la Iglesia tomara medidas en el asunto y ninguna
persona consideró que solamente ella pudiera tomar dicha posición.
Por el contrario el 88% de las personas consideró que es a la familia a quien corresponde
fundamentalmente este tipo de tratamiento en conjunto con los manuales de convivencia de
los Colegios, que tuvo aún un mayor grado de aceptación, el 92%. Vale la pena anotar que
este mayor porcentaje de los Manuales de Convivencia hace pensar que para alguno de los
encuestados la familia delega esta función en los Colegios, pudiendo despreocuparse pues
lo lógico sería que fueran iguales o aún mayor en la familia y menor en el colegio si se
considerará que los colegios deben dejar ello en absoluta libertad.
Corresponde pues, según la opinión generalizada, a la familia y al Colegio a través de los
Manuales de Convivencia la corrección de la presentación personal de los estudiantes, y no
cabrían la Iglesia, ni el Estado en su determinación. Lo anterior, como ya se estudió, y
dentro de la lógica común se debe entender bajo el aspecto de que no se toquen aspectos
fundamentales que por ejemplo atentaran contra la moral pública, donde seguramente
ambos estamentos deberían intervenir, o cuando en relación con el tema se ven afectados
235
derechos fundamentales de carácter jurídico, como por ejemplo el derecho a la educación,
donde seguramente se aceptaría la intervención estatal.
Como conclusión puede decirse que la encuesta fortalece la idea de que no se considera
oportuna la intervención estatal en todos los aspectos y que uno de esos casos es el tema de
la presentación personal de los estudiantes.
Tabla 13
Principales sugerencias.
PREGUNTA No. 8
Que sugerencia haría para que los directivos docentes puedan mejorar su gestión a
través de los instrumentos que el Derecho aporta.
SUGERENCIAS A LOS DIRECTIVOS
DOCENTES
Actualización de los P.E.I.
Aplicar el debido proceso en sus instituciones
Aplicar las normas jurídicas adecuadamente
Asesorías externas para el tema
Capacitar a los jueces de la República.
Correcto diseño del Manual de Convivencia
Creatividad en la aplicación
Dar mayor autonomía interna
Documentarse adecuadamente
Formación en Derechos humanos
Formación en Jurisprudencia
Humanizar la educación
Incentivar la democracia en las instituciones
Nueva asignatura sobre el tema
Seminarios de capacitación en Derecho Educativo
Socializar con la comunidad educativa temas
jurídicos
Trabajar su propia disponibilidad y objetividad
TOTAL
236
CANTIDAD PORCENTAJES
2
1
3
1
2
7
1
2
1
1
1
1
1
1
10
3
4,9%
2,4%
7,3%
2,4%
4,9%
17,1%
2,4%
4,9%
2,4%
2,4%
2,4%
2,4%
2,4%
2,4%
24,4%
7,3%
3
41
7,3%
100%
Esta pregunta abierta no arroja un número total de respuestas fijo, obteniéndose un total de
41 recomendaciones agrupadas en diferentes ítems, según la identidad en lo sugerido. En
todo caso si comparamos el número de propuestas o recomendaciones con el número de
encuestados se llega a la cifra de 1.64 propuestas por persona, lo cual indica que en
promedio cada persona dio menos de dos aportes. Es si significativo en todo caso observar
la variedad de los mismos pues resultaron 17 opciones diferentes entre 25 personas, lo cual
significa casi una opción distinta por cada uno.
Gráfica 17
Principales recomendaciones a los educadores en materia de Derecho.
3
3
Trabajar su propia disponibilidad y objetividad
Socializar con la comunidad educativa temas jurídicos
10
Seminarios de capacitación en Derecho Educativo
1
1
1
1
1
1
Nueva asignatura sobre el tema
Incentivar la democracia en las instituciones
Humanizar la educación
Formación en Jurisprudencia
Formación en Derechos humanos
Documentarse adecuadamente
2
Dar mayor autonomía interna
1
Creatividad en la aplicación
7
Correcto diseño del Manual de Convivencia
2
Capacitar a los jueces de la República.
1
Asesorías externas para el tema
3
Aplicar las normas jurídicas adecuadamente
1
Aplicar el debido proceso en sus instituciones
2
Actualización de los P.E.I.
0
2
4
6
8
CANTIDAD
237
10
12
En ésta última pregunta organizada alfabéticamente de abajo hacia arriba se puede observar
la variedad de propuestas y la alta frecuencia en algunas pocas de ellas, pues solamente una
opción superó el 10% (Correcto diseño del Manual de Convivencia 17 %, 7 personas) y la
mayor, que superó el 20 % (Seminarios de capacitación en temas jurídicos 24 %, 10
personas).
Estos resultados hacen pensar que los docentes siempre han estado interesados en la
formación continua y en la actualización, existiendo una cultura al respecto, máxime si
observamos que algunas de las otras respuestas se dirigen al mismo punto, pero son más
específicas en los temas o en la metodología para adquirir las competencias que están
requiriendo.
La otra sugerencia que se destaca corresponde al Manual de Convivencia y su diseño, que
se relaciona íntimamente con el punto concerniente a la actualización del P.E.I, dando lugar
a señalar la importancia de fijar en estos instrumentos las diferentes disposiciones que
regulan la vida en las instituciones en lo que ya puede denominarse una cultura de cercanía
a los ordenes normativos expresos. Sin embargo y como ya se mencionó en otro aparte las
expresiones de los encuestados dejan entrever la visión de los mismos como mecanismos
anti tutela.
También algunas de las propuestas, aunque no tengan una alta frecuencia, son muy
importantes de destacar, pues antes de mirar la paja en el ojo ajeno, buscan resaltar el
cambio de actitud disponibilidad y creatividad del directivo docente frente a lo jurídico y a
su labor educativa.
En conclusión son varias las recomendaciones hechas con sentido y que marcan un
derrotero para el trabajo del derecho en función de una mejor educación, resaltándose la
formación continuada y la correcta reglamentación interna de las entidades educativas,
como un compromiso, quedando en cierta medida la duda sobre si realmente son tomados
más como medios de defensa que de conveniencia.
3.6 ANALISIS DE LOS RESULTADOS DE LAS ENTREVISTAS.
Como quedó dicho, se practicaron tres entrevistas diferentes, de tipo semiestructurado, que
versaron sobre los mismos aspectos, pero con diferentes preguntas, que de acuerdo a la
personalidad y oficio del entrevistado, dieron lugar a matices distintos e interesantes, que
permiten un análisis más completo de cada uno de los temas, por lo cual se expondrán sus
238
resultados, siguiendo el mismo esquema anterior, es decir, tomando cada aspecto por
separado, pudiéndose consultar el texto de las mismas en los anexos C, D y E del trabajo.
3.6.1 Importancia de la Constitución del 91 en el ámbito educativo
Este aspecto denotó en todos los casos un profundo conocimiento de los avances de la
Constitución de 1991 con respecto a la de 1886 en temas relacionados con educación, lo
cual les permitió hacer una enumeración importante de varios aspectos considerados como
relevantes. Debe observase como un valor importante, el criterio jurídico del abogado,
Doctor Pablo Leal Ruíz, quien en todo momento presentó una visión de conjunto de la
Constitución y dejó el mensaje claro sobre la importancia de que los educadores se
comprometan con el espíritu de ese nuevo Estado social de Derecho. Así mismo, cabe
resaltar en la respuesta de la directora María Cristina Arciniégas de Vélez observar como
hay deficiencias como el poco énfasis en los deberes y algunos aspectos teóricos y silencios
que se prestan a ambigüedades.
Aceptándose dichas falencias, también es innegable que como lo afirmó el Dr. Leal, en todo
caso la nueva Constitución si ha permitido la defensa del derecho a la educación y la mayor
efectividad de todas sus disposiciones gracias a la Acción de Tutela.
3.6.2 Trascendencia de la Acción de Tutela en Educación.
Se resaltó por parte de los entrevistados la importancia de la educación como derecho
fundamental y principios tales como la libertad de enseñanza, el debido proceso, la libertad
de expresión, el libre desarrollo de la personalidad, la democracia y la educación como
derecho deber, entre otros.
Como puede verse son muchos los aspectos que se mencionaron en las entrevistas y es muy
importante observar, como todos coincidieron en que ha sido fundamental la “modulación”,
la “corrección” y los criterios de “proporcionalidad y razonabilidad” que la jurisprudencia
ha tenido que perfilar más y más con el fin de adecuar la nueva reglamentación a la realidad
del país y a la justicia por lo tanto. Hay pues una conciencia generalizada de algunas
deficiencias que han tratado de corregirse, pero también la conciencia expresada en el sector
privado sobre como parte del daño ya está hecho.
239
La Directora Ejecutiva de Asocoldep, Lucy García Caro, en pocas palabras expresó como la
jurisprudencia en últimas es la encargada de modular los diferentes intereses al decir que su
mayor papel ha estado en fijar como deben ser las relaciones entre lo privado y lo público,
consagrados los dos ámbitos con derechos en la Constitución.
3.6.3 Implicaciones del Derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad
En las tres respuestas es notorio el cambio que dicho derecho fundamental ha traído a la
educación, estando de acuerdo en que se necesita y que ha sido un limite a muchos abusos
que llevaban a discriminaciones injustas en épocas anteriores. Sin embargo los enfoques
son naturalmente diferentes pues para algunos es un derecho prácticamente sin límites
como en el caso de la Dra. Lucy García Caro, o como en el caso del Dr. Pablo Leal Ruíz
con límites en disposiciones expresas y muy determinadas por los manuales de convivencia,
pero para la Dra. María Cristina Arciniegas, siendo imprescindible y fundamental no se
justifica sin una consideración muy prudente de la edad y responsabilidad de los alumnos.
Puede verse que la forma escueta y amplia como fue consagrado este derecho es causa de
estas divergencias, que en el fondo son naturales pues el texto del artículo por si mismo no
denota una única filosofía, y cada cual interpreta según su respetable punto de vista. Una
critica generalizada a la Constitución del 91 en todos los temas es que parece una colcha de
retazos pues defiende principios de muy distantes corrientes, lo que lógicamente lleva a
contradicciones que sin embargo y principalmente las Cortes, deben buscar integrar con
equilibrio, pero por ahora no se ha logrado del todo, en un país que podríamos decir está
aún en formación.
Si puede sacarse en claro que el respeto a la constitución y sus diferentes reglamentaciones
va siendo un callejón importante de salida y que una visión integral de la constitución
permite la armonización de todas las normas, faltando sí un mayor equilibrio en la
consagración de los deberes y responsabilidades, que no ha sido suplido por la
jurisprudencia, sino muchas veces tolerado.
3.6.4 Preparación de los directivos docentes.
Hay uniformidad en los tres comentarios por cuanto consideran que en términos generales
no están preparados y en ocasiones desconocen lo más mínimo del Derecho, como pueden
ser la constitución y sus principios, o poner en práctica el debido proceso. Resulta pues
que hay un desconocimiento de lo fundamental del derecho y en la realidad no hay una
formación dirigida a los directivos docentes con estas especificaciones. Lo anterior no
240
quiere decir que deban ser especialistas en Derecho, sino como lo dice la Doctora María
Cristina Arciniegas: “Más que ser especialistas en derecho es importante que se les inculque
una cultura de lo legal, que hay un ordenamiento legal, un debido proceso, en fin cosas
macro pero de sentido común para que las sigan”.
3.6.5 Preparación de los Jueces de la república.
Las respuestas coinciden en que todos ven fallas en la preparación de los jueces. Pero
mientras que la Doctora Lucy García Caro es enfática en afirmar que no es su real
competencia y que mucho más lógico sería permitir que las instancias previstas para ello en
las instituciones y en las mismas leyes surtan sus efectos, la Doctora María Cristina
Arciniegas aceptaría que los jueces atiendan casos de conflictos escolares, pero deben
prepararse tanto en lo jurídico como en lo pedagógico, porque actualmente no lo están.
Una visión de la justicia colombiana por dentro, como la del Dr. Leal, hace ver que ha
habido fallas, pero se han venido corrigiendo, que si es necesario una mejor preparación de
los jueces en lo jurídico y particularmente en la apreciación de las pruebas que allegan al
proceso las partes, y que en asuntos de pedagogía deben haber jueces especializados.
En conclusión, a pesar de los esfuerzos y de los puntos positivos que ha traído por ejemplo
la Acción de Tutela, hay coincidencias en que el procedimiento debe ser revisado en cuanto
a la preparación del sujeto que debe aplicar la justicia y también en cuanto al respeto a las
instancias previas, que ahorraría mucho tiempo, molestias y dinero.
3.6.6 Sugerencias para los directivos docentes.
Por la importancia de sus sugerencias se agruparon y sintetizaron así:
•
Con respecto a sí mismos:
Recibir cursos de derecho fundamental, no teórico, sino aplicado.
Adquirir el hábito de buscar e investigar la información que necesitan.
Ser transparentes y claros en sus actuaciones.
Constitucionales.
241
Que apliquen todos los principios
•
Con respecto a la Comunidad educativa.
Que el gobierno escolar sea realmente la primera instancia de los posibles conflictos.
Darle mayor importancia a la cátedra de Derecho constitucional, involucrando a toda la
comunidad educativa.
•
Con respecto al Estado.
Promover el diálogo entre el Estado y las instituciones educativas.
Denunciar a las instituciones que promueven comportamientos contrarios a la
normatividad.
•
Con respecto a los padres de familia:
No permitir que los padres deleguen su responsabilidad exclusivamente a los colegios.
Hacer del Proyecto Educativo Institucional una realidad participativa.
•
Con respecto al estudiante:
Formar al estudiante como gestor de soluciones con sentido social.
Comprometerlo con los principios constitucionales.
Se puede observar, con las recomendaciones anteriores, que una solución completa debe
integrar a todos los miembros de la comunidad educativa de algún modo y a la misma en su
conjunto, contando también con la colaboración y diálogo franco con el Estado.
3.7 LOGROS Y DIFICULTADES
3.7.1 Logros.
Son logros alcanzados en el desarrollo de esta investigación los siguientes:
242
•
Documentar adecuadamente los diferentes temas abordados por el mismo.
•
Fundamentar adecuadamente desde una perspectiva filosófica dichos principios.
•
Transmitir información importante para el educador en el campo jurídico.
•
Haber puesto en evidencia puntos neurálgicos de afectación en lo educativo de aspectos
jurídicos.
•
Recopilar principios generales y fundamentales que ayuden a una adecuada visión
jurídica de la educación
•
Contribuir a la formación del criterio jurídico en las diferentes actuaciones educativas.
•
Determinar la naturaleza de los derechos fundamentales y en particular de la educación
y del libre desarrollo de la personalidad.
•
Sintetizar y explicar la reglamentación de la Acción de Tutela.
•
Obtener recomendaciones importantes de carácter jurídico para los no juristas, en
relación con la labor educativa.
•
Resaltar la importancia de la edad y el proceso educativo, tanto en los campos
educativos como en los jurídicos.
•
Valorar la nueva Constitución del 91 y el derecho en general, como un instrumento
pedagógico.
•
Discriminar las fuentes del Derecho y su valoración aplicada al campo educativo.
•
Resaltar el valor de la persona humana en sus perspectivas metafísicas,
fenomenológicas, psicológicas, pedagógicas y jurídicas.
•
Formar una mayor conciencia del carácter de función social y de servicio publico de la
educación
•
Inculcar la importancia de los derechos de defensa, el debido proceso y en particular de
la Acción de Tutela.
243
•
Entender que la complementariedad entre derecho y educación significa más allá de una
adecuada reglamentación, el respeto del otro campo cuando no deba intervenirse.
3.7.2 Dificultades.
Como especiales dificultades de la investigación realizada, algunas de carácter general por
ser aspectos culturales y otras propias del trabajo particular, se pueden anotar las siguientes:
•
El tema estudiado, relaciones educación y derecho es aún novedoso y se denota falta de
preparación de parte y parte.
•
Normalmente el educador juzga el derecho desde una perspectiva no jurídica. Y a su
vez el jurista muchas veces juzga al educador sin conocimiento amplio de tal labor
educativa.
•
El sector educativo aún no esta abierto a encuestas de este tipo y siente temor por lo
jurídico al verlo como algo problemático.
•
El sector educativo es un sector en general reacio a los cambios.
•
La justicia y el derecho en Colombia han sido un tema relegado y con poco índice de
eficacia en la opinión pública.
•
El lenguaje jurídico y su especificidad, son en ocasiones barreras para una mayor
comprensión.
•
Existe una visión del derecho como instrumento de sólo defensa y no de un arma
pedagógica fundamental en la construcción de sociedad.
•
El campo jurídico denota prevención sobre aspectos de la pedagogía, al parecer
influidos drásticamente por la formación que recibieron, quienes por ejemplo son jueces
de la República.
•
Se ha sobredimensionado actualmente el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
•
La visión de los juristas sobre la educación es más un concepto de lo público y no de lo
familiar.
244
•
La noción individualista del Estado y su concepto de libertad liberal, dificulta la
construcción de personas con responsabilidades.
•
Existe una Corte Constitucional apenas consolidándose y jurisprudencia contradictoria.
•
Un derecho en constante cambio, con muy reciente normatividad es difícil de precisar.
•
Sus normas no están codificadas adecuadamente sino desperdigadas.
3.8 PROYECCIONES.
El trabajo adelantado presenta retos interesantes al futuro y nuevas perspectivas de
investigación que buscan resolver los interrogantes que o no eran directamente
relacionados. Así mismo el trabajo no pretende agotar lo dicho sobre el tema, sino en parte
generar inquietudes para desarrollar aún más muchos de sus temas a partir de su continuo
estudio.
Así por ejemplo recientemente han sido expedidas nuevas reglamentaciones que
seguramente darán mucho que hablar y que iluminarán la concepción del derecho
educativo.
De los temas tocados en el trabajo, hay muchos que merecen un tratamiento más detenido,
como por ejemplo el debido proceso, el servicio publico, la libertad de enseñanza, etc., que
son otras caras de una figura con muchas caras, que debe desarrollarse, ojalá bajo el marco
de la propuesta filosófica y metodológica aquí expuestas.
Una idea importante que surge es que sería deseable que el trabajo pueda servir de
instrumento para el estudio en los seminarios de capacitación sobre principios
fundamentales del Derecho para educadores, con la ventaja de tener la explicación y
análisis de un caso práctico de interés generalizado como el del libre desarrollo de la
personalidad.
Igualmente puede servir como ayuda para la enseñanza de la filosofía del derecho, así como
para la motivación en las facultades de pedagogía y de derecho para seminarios y cátedras
con enfoque en derecho educativo.
245
Es una motivación para seguir estudiando la jurisprudencia como fuente formal del derecho
y en particular de la Corte Constitucional, que con su reciente nueva conformación de
magistrados probablemente fije nuevas directrices, aunque por ahora no ha tenido
pronunciamientos importantes en materia educativa, lo cual quizá ya sea un indicio del
respeto a una mayor autonomía educativa y de una jurisprudencia consolidada.
Es pues un documento que deja ideas que pueden ser trabajadas para influir en las nuevas
políticas de reforma a la justicia y en particular de la Acción de Tutela y de la Corte,
seguramente en los planes del nuevo gobierno.
También en el interior de las comunidades educativas sería un elemento útil para aportar
criterios en el diseño de un manual de convivencia y de aspectos tan importantes como la
Misión y Visión de sus Proyectos Educativos.
Igualmente puede usarse como un elemento de reflexión para estudiantes y profesores, con
posiciones de defensa del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues facilita una
comprensión general del tema y el diálogo pedagógico sobre contenidos ya escritos.
Finalmente es una motivación para seguir profundizando en el tema así como ampliar las
investigaciones y la formación de los gerentes educativos a otras áreas de su gestión que
requieren conocer y resaltar la importancia del derecho para la buena administración de
centros educativos, incluyendo temas tan relevantes como el régimen laboral, el derecho
tributario y el administrativo.
246
4. CONCLUSIONES.
En primer lugar se concluye que hoy no puede gestionarse una institución educativa con
exclusión de criterios jurídicos fundamentales, y aún más, que un factor fundamental de la
formación de los gerentes educativos incluye el derecho.
Esto debe hacerse
fundamentalmente a través de la Constitución y sus principios, en lo cual se encontró
conciencia de parte de miembros del sector educativo, pero también se verificó
desconocimiento en el modo de aplicar las diferentes fuentes del derecho. Igualmente se
observó como las diferentes expresiones del Derecho son importantes, pero de algún modo
se reconoce que el mayor énfasis y la mayor influencia se ha tenido en el campo educativo a
partir de la jurisprudencia y en particular de la Acción de Tutela.
Un directivo docente que no adopte criterio jurídico en sus decisiones, seguramente pasará
por desactualizado, corriendo riesgos innecesarios en el campo administrativo y aún
disciplinario, probablemente se equivoca en la formación integral de sus estudiantes, que
hoy pueden llegar a saber más que él mismo, en virtud de la enseñanza obligatoria de la
Constitución en los colegios, mientras que para un número grande de educadores no lo fue
en su tiempo, pero quizá lo más grave, es que estará educando a ciudadanos lejanos a lo que
quiere la Constitución, totalmente alejados de dichos principios y realidades, dejando pues
un gran vacío en la conformación de la nacionalidad común, aunque pluralista, de esta
Colombia.
Otra gran conclusión es que definitivamente la Acción de Tutela se constituyó en un
mecanismo real de defensa de los ciudadanos, que la población siente cercano, lo cual es
positivo. Pero lo negativo esta en que ha crecido su popularidad acompañada de la idea de
ser una judicialización del campo educativo, viendo al derecho como algo que se entromete
en campos que no le corresponden, o que correspondiéndole, va más allá de sus fueros,
decretando inconstitucional actos como cobrar lo que se debe, cortar el pelo o reglamentar
en un manual de convivencia. Con esto tristemente aumenta el desagrado preexistente con
respecto al Derecho y los abogados, y en lugar de propiciar su debida complementariedad
parecen contradictorios. Por eso este trabajo ha mostrado que es posible su mutua
colaboración cuando se respeten las autonomías de cada campo, se refuerzan sus elementos
particulares y coinciden en lo esencial: la felicidad de la persona humana.
Quedó planteado como la Acción de Tutela es muy sencilla y que su mayor trascendencia es
la defensa de los derechos fundamentales, entre los cuales muchos son de vital importancia
para la educación, los cuales fueron enumerados, pero fundamentalmente resaltados el
247
derecho a la educación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin mecanismos
de defensa como la Tutela, en realidad no podríamos hablar en un sentido pleno del derecho
de defensa de los estudiantes y de quienes conforman las comunidades educativas y en
general del ciudadano.
Entonces como conclusiones fundamentales se pueden decir que los siguientes principios
educativos y jurídicos deben ser tomados en cuenta para una incorporación del derecho en
la labor educativa.
•
La persona como fin último de las regulaciones jurídicas y de la educación entendida
como un diálogo sobre la verdad, desde la fe, con amor y donde le son elementos
esenciales el ser una relación de confianza, que busca la formación integral y
personalizada del estudiante, con miras a realizar el interés social de la misma.
•
El Derecho es un instrumento útil a la persona y a la sociedad en la medida en que
persiga y realice su valor fundamental, cual es la justicia, pero pierde su sentido ético
cuando no es consciente ni expresa en sus disposiciones un criterio pedagógico. El
sentido pedagógico del derecho debe hacer reflexionar y ser un catalizador par examinar
la bondad o no de una normatividad, pues cuando no pueda ser tomado con claridad y
sin dudas como un criterio de enseñanza, la sociedad debería propugnar por su reforma.
•
La educación es un derecho y un deber que poseen los padres de familia en primera
instancia por naturaleza, por lo cual debe siempre respetarse la prioridad de la persona y
de la familia para escoger el tipo de educación dado a los hijos, estando los colegios y el
Estado mismo, subordinados a dicho derecho, pues su función es en ese sentido
subsidiaria.
•
El Derecho positivo debe su razón de ser al Derecho natural y dentro de éste ocupa un
especial lugar la defensa de los derechos humanos. Siendo así, el conjunto del derecho,
entendido como esa ciencia que estudia el conjunto de normas que regulan las
relaciones de justicia de las personas con miras a alcanzar el Bien común, tiene una
función social vital que debe ser respetada como tal, tanto por el jurista como por el
educador.
•
La educación y el derecho, respetando la naturaleza de cada uno de sus ámbitos debe
llevarse a cabo en la libertad y para la libertad, pero no una libertad sin sentido, sino de
acuerdo con la conformación moral del hombre que lo hace ser un ser ético por
248
excelencia, lo cual le obliga a respetar los derechos que posee, es decir a cumplir sus
deberes para que esos derechos propios de un ser libre, no sean caprichos y finalmente
libertinaje.
Con respecto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, fue estudiado en su
integridad realizando tanto el estudio de su significado intrínseco como de sus límites y de
su relación con otros derechos fundamentales, con visión pedagógica y jurídica a la vez, con
las siguientes conclusiones que de aplicarse ayudarán no solamente a una buena formación
de los estudiantes sino también a una mejor comprensión del mismo en el ámbito jurídico,
siendo un ejemplo de cómo se relacionan educación y derecho.
•
Los Manuales de Convivencia son una pieza importantísima, podría decirse que son la
bisagra en la que gira y se mide el correcto funcionamiento de los dos ámbitos:
Educación y Derecho. Si su criterio es pedagógico, a pesar de ser un elemento jurídico,
redundara en la buena formación. Y si su criterio es jurídico, a pesar de ser un
reglamento educativo, ayudará a la sana convivencia y a introducir al estudiante y a la
institución en su conjunto dentro del orden social y jurídico del país.
Los manuales de convivencia no pueden ser una lista de reglamentaciones escritas,
como quien adopta un seguro, pues se desnaturalizaría la función educativa que no se
cree debe ser legalista. Por eso debe dar campo a los criterios pedagógicos, a una visón
propia del hombre, en donde resalte la moral y en ese sentido vaya más allá que el
derecho, pero que no olvide ciertas minucias de la formación, como puede serlo la
presentación personal, que por defecto no es tema jurídico.
También debe resaltarse que es un elemento fundamental de participación y de
convivencia, en el cual se reglamentan tanto deberes como derechos, resultando ser la
carta fundamental de esa comunidad educativa.
•
Para una correcta aplicación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, son
fundamentales la edad y el asunto tratados. Así pues en los Manuales de Convivencia,
como en la jurisprudencia, la ponderación de estos factores es vital y aunque no puede
decirse que se haya excluido, si se ven fuertes inconsistencias pues no hay integración
entre los diferentes ordenamientos jurídicos (civil, penal, código del menor, etc.) y la
visión jurisprudencial, como tampoco muchas veces en los colegios la idea de la
educación como un proceso continuo, sujeto a diferentes circunstancias que le afectan
según la edad y entorno cultural.
249
•
Herramientas fundamentales para la aplicación adecuada del derecho al libre desarrollo
de la personalidad son los juicios de proporcionalidad y la noción de las medidas de
protección expuestas en el presente trabajo, pues ellas permiten desglosar los elementos
que pueden hacer que medidas generales sean debidamente aplicadas, con justicia y
equidad a casos individuales.
•
La autoridad del educador, fundamentada en la libertad de enseñanza y de cátedra, ha
tomado un nuevo matiz y debe acoplarse a un mundo en evolución y a una nueva
cultura. Esto hace que la educación, como se ha definido sea principalmente un
diálogo, para que sea, como debe ser, una autoridad reconocida y no impuesta. Pero la
ausencia de autoridad, de principios claros, de valores como la obediencia, la docilidad,
el respeto, la gratitud y el orden, pueden estar en peligro cuando la libertad no tiene un
derrotero en sí mismo, cuando los derechos son intocables mientras nadie se vea
afectado o se pronuncie con éxito para detener posibles errores.
•
Por lo anterior es fundamental recordar que el primer límite de todo derecho es la
realización de su propio fin. Cuando el libre desarrollo de la personalidad realmente no
es desarrollo sino involución, cuando no crece la persona sino que está
deshumanizándose, tiene que haber herramientas, si no jurídicas, por lo menos
pedagógicas que permitan actuar en defensa del hombre.
•
El libre desarrollo de la personalidad debe ser entendido también como un derecho
deber, de lo contrario el abuso del mismo en el campo jurídico esta a la vista. En las
diferentes sentencias estudiadas, son pocas las referencias a este tema y no se encontró
planteado como tal. Realmente este criterio de interpretación ha faltado, pues leyéndose
las hojas y hojas de las sentencias se observa que el concepto filosófico de libertad
aplicado es liberal en el sentido de que cualquier intervención es un límite a la libertad y
no una ayuda o un ejercicio de la misma. La libertad sin compromiso, la primacía de lo
individual sobre lo general, el derecho a equivocarse, parecen ser nociones tan
extendidas aunque no jurídicas, pero determinantes a la hora de las decisiones. El
trabajo ha buscado dar una noción de persona y libertad fundamentadas, que entiende
que la libertad es imprescindible para el desarrollo de la personalidad, pero que implica
compromisos, que debe subordinarse al interés social y que aunque es falible, no puede
alegarse como derecho aquello que va encaminado al error o al mal, pues la noción de
derecho conlleva lo que es justo y apropiado y no la equivocación. Por eso es un deber
corregir el error y no simplemente respaldarse en que es un derecho cuando no lo es.
250
•
Lo anterior lleva a concluir también que es necesario tener en lo educativo y jurídico
una visón integral y teleológica del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Integral porque no puede ser simplemente derecho la libertad de optar, sino haciéndolo
en “desarrollo de la personalidad”, sin borrar por omisión en la argumentación, lo que
quedó escrito en la Constitución. Si se dijo para el desarrollo de la personalidad es
porque se le dio una finalidad, que está expresamente consagrada y que debe ser además
interpretada en el contexto integral de la Constitución y del Derecho.
Todo lo anterior pudo observarse en las diferentes jurisprudencias, en las encuestas, en las
estadísticas y las entrevistas comentadas, pero fundamentalmente comprobado en el caso
específico de la presentación personal de los estudiantes, donde además de los principios
anteriores se concluyeron los siguientes aspectos fundamentales:
•
La naturaleza de la presentación personal no es en si misma de carácter jurídico, más si
social y cultural y por lo mismo pedagógica, con lo cual el derecho debe abstenerse de
entrar en un área que no es la suya. Haciendo la salvedad que ello no implica que
cuando realmente se vean afectados intereses jurídicos a partir de este tema no pueda
ser motivo de tratamiento.
•
No puede ser ilícita, ni inconstitucional, la reglamentación de los criterios de
presentación personal considerada en sí misma. Si ella violentare otros derechos, sea a
la igualdad, sea a la educación, sea al buen nombre, sea al trabajo, deben ser abolidos
pero en razón de la afectación de estos últimos y no del libre desarrollo de la
personalidad, pues es un límite, se diría mejor, una ayuda a su correcto ejercicio, como
el no robar no es un límite a la libertad sino un bien para la persona y n derecho de la
sociedad.
•
En concordancia con lo anterior, la competencia para los posibles conflictos sobre la
presentación personal de los alumnos corresponde a la familia y a los centros
educativos, más no a las esferas estatales. No debería haber tiempo en la rama judicial
colombiana para disquisiciones innecesaria y propias más de un periodismo superfluo
del espectáculo, sobre el derecho a la moda, las vestimentas, los adornos y cortes de
pelo en una esquina y el autoritarismo de los educadores en la otra. Hay pues una
conciencia sobre la importancia de una mejor preparación de los jueces en materias
educativas y de una revisión de los procedimientos, con verdaderas instancias en
materia educativa.
251
Estudiado a fondo el tema educativo de la presentación personal de los estudiantes, a la luz
de la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, tratado
abundantemente por la jurisprudencia de la Acción de Tutela, a partir de los cambios
introducidos por la nueva Constitución de 1991, puede decirse que es necesario para el
gerente educativo conocer las fuentes formales del derecho y su función, con el propósito
de discernir como mejorar su labor formativa, conociendo sus derechos y obligaciones, para
lo cual es importante tomar conciencia de la educación como un derecho natural, humano y
fundamental, que desarrollado en los tratados internacionales, la Constitución, las leyes, los
decretos y las demás reglamentaciones sea respetado y engrandecido.
252
BIBLIOGRAFIA.
AFTALION, Enrique R. VILANOVA, José. Introducción al derecho. Ed. Abeledo Perrot.
Buenos Aires. Segunda edición. 1994. P. 1178.
ACEVEDO, Jairo. “Filosofía de la Educación”. De. Voluntad. Bogotá, Colombia. 1972. P.
197.
ALBENDEA PABON, José. La acción de Tutela. Ediciones Universidad de la Sabana.
Primera edición. Santafé de Bogotá. 1994. P. 116.
BARRETO RODRIGUEZ José Vicente. “Acción de Tutela. Teoría y Práctica.” Ed. Legis.
Tercera edición. Bogotá. 2001. P. 524.
BARRIO MAESTRE, José María. “Marco Filosófico para una Política educativa”. Revista
Educación y educadores. Volumen 3. Año 1999. Universidad de la Sabana. Facultad de
Educación. Chía, Colombia. P. 23.
BOTERO MARIÑO, Catalina. Los derechos fundamentales en conflicto en el proceso
educativo. En: Revista Vida de Maestro. No. 1. Violencia en la Escuela. IDEP. 1999. P.
121.
BULLA PINTO, Ramón Bernardo. “Lecciones de Etica Profesional. Tercera edición.
Universidad de la Sabana. 1997. P. 146.
CARDONA, Carlos. La Metafísica del bien Común. De. Rialp. Madrid. 1966 P.17.
CONSTITUCIÓN POLITICA DE COLOMBIA. Editorial Temis. 1991. Santafé de Bogotá.
CODIGO CIVIL COLOMBIANO. Editorial Temis. Bogotá. 1983. Novena edición.
CONCILIO VATICANO II. Documentos completos. Ed. San Pablo. Santafé de Bogotá.
Séptima edición.
CORTE CONSTITUCIONAL. Jurisprudencia de la Corte constitucional. 1 de febrero de
1992 hasta diciembre de 2000. División de sistemas. C.D.
DE AQUINO, Santo Tomás. Suma Teológica. Bac. Madrid 1956. Tomo VI I-II.
DELORS, Jaques. La educación encierra un tesoro. Ediciones UNESCO. Segunda parte.
Capítulo 4. P.105
253
DERISI, Octavio Nicolás. “La persona y su mundo”. Ediciones Paulinas. Buenos Aires. P.
54.
FUKUYAMA, Francis. “La gran ruptura”. Ed. Atlantida. 1999. P. 435.
GAMBRA, Rafael. “Curso elemental de Filosofía” (sexto curso) Ed. Anaya. Salamanca
España, 17 edición. P. 316.
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Ed. Porrúa. México. 1994. P.542.
GOLEMAN, Daniel. La Inteligencia Emocional. Javier Vergara Editor. Buenos Aires.
1997. P. 397.
GRANERIS, Giuseppe. Contribución Tomista a la filosofía del Derecho. Ed. Eudeba.
Buenos aires. 1973.
GUZMAN VALDIVIA, Isaac. Para una Metafísica social. JUS. México 1947. P. 225
GUZMAN VALDIVIA, Isaac. Reflexiones en Torno al Orden social. Ed Jus. México.
1983.
HOFFNER, Joseph. Manual de doctrina social cristiana. Ed. De revistas S.A. de C.V.
México. 1984 P. 80.
JUAN PABLO II. Discurso en la Sede de la UNESCO. 2 de junio de 1980. No. 7.
JUAN PABLO II. Fides et Ratio. Librería Editrice Vaticana. Ciudad del Vaticano.1.998.
LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces. Editorial Legis. Bogotá,
Colombia. 2000. P. 220.
MALDONADO GARCÍA, Miguel Angel. Las competencias, una opción de vida.
Ecoediciones. Bogotá. 2001. 174.
MARULANDA, Angela. Creciendo con nuestros hijos. Imprelibros. Calí, Colombia.
1998. P. 325.
MESA POSADA, Carlos Augusto. La ley natural en Santo Tomás. Instituto de
Humanidades. Universidad de la Sabana. Chía, Cundinamarca. 1998. P. 154.
MESTIZO DE MONTAÑA, Rosaura. Accion de tutela y convivencia escolar. Cooperativa
editorial Magisterio. Santafé de Bogotá. 2000. P. 172.
254
MOJICA, Francisco José. “Colombia frente a sí misma y a las megatendencias del mundo
del futuro”. Revista Educación y educadores. Volumen 2. Año 1998. Universidad de la
Sabana. Facultad de Educación. Chía, Colombia. P. 86.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al Derecho. Ed. Temis S.A. Décima
edición. Santafé de Bogotá, 1996. P. 537.
NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Elementos de Filosofía del Derecho. Universidad
Sergio Arboleda. Santafé de Bogotá 1997
PAVA TREJOS, Hermann. Libertad de enseñanza y derecho a la Educación en Colombia.
Publicoom Ltda. 1997 Primera edición. 275.
PETIT, Eugene. Derecho Romano. Ed. Porrúa. México. 1985. P. 19.
PIO XI. Encíclica Divini Illius Magistri. Tomado del P.E.I. Colegio San Tarsicio Capítulo
I. Finalidad. Santafé de Bogotá. 1997.
PABLO VI. Declaración Gravissimum educationis momentum. Sobre la educación
cristiana de la juventud. Concilio Vaticano II. Documentos completos. De. San Pablo.
Séptima edición. 1995.
RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO. Estadísticas sobre la Acción de Tutela.
Imprenta Nacional. 1999. P. 71.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima edición.
Tomos I y II. Madrid 1992..
RECASENS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho. Editrial Porrúa. México. 1995. 11
edición. P. 717.
RECASENS SICHES, Luis. Introducción al estudio del Derecho. Editrial Porrúa. México.
1996. 11 edición. P. 360.
REDDEN, John D. y RYAN, Francis A. “Filosofía Católica de la Educación”. Ediciones
Morata. Madrid. 1955. P. 519.
RODRIGUEZ FLOREZ, Juan Antonio. LARGACHA ESCALLON, Pablo. La función
probatoria de la Costumbre Mercantil asignada a las Cámaras de Comercio”. Tesis de
Grado. Universidad Javeriana, Bogotá, 1989. P. 232.
RODRIGUEZ FLOREZ, Juan Antonio. La persona en el pensamiento de Octavio Nicolás
Derisi. Revista Universitas. Junio 1997 Santafé de Bogotá, D.C.. P. 452 y ss.
255
RODRIGUEZ LUÑO, Angel. Etica General. Ed. Eunsa. Segunda edición. Pamplona
1993. P.342.
RODRIGUEZ, O.P. Victorino. “Temas Clave de Humanismo Cristiano”. Ed. Speiro.
Madrid. 1984.
ROSA, Andrés. Fundamentos de Filosofía. Tomo I. Editorial Bedout. Medellín. 1963. P.
237.
ROSSI, Mariana. GRINBERG, Silvia. “Proyecto Educativo Institucional. Acuerdos para
hacer escuela”. Magisterio del Río de la Plata. Argentina. 1999, P. 121.
SANCHEZ MONCADA, Marlene. NOGUERA R, Carlos Ernesto. La Acción de Tutela
en la Educación. Sociedad colombiana de Pedagogía. Primera edición 1999. Santafé de
Bogotá. P. 396.
SCIACCA, M.F. “El Problema de la Educación”. Editor Luis Miracle. Barcelona. 1957. P.
533.
TAMES GARCIA, María Adela. “El desarrollo humano”. Segunda edición. Universidad de
la Sabana. 1994. P. 148.
TAMES GARCIA, María Adela. La mujer y la crisis de la familia. La persona en la
familia. Escritos 1999
UTZ, A. F. 2 Etica Social. Ed. Herder. Barcelona. 1964. Tomo I.
YEPES STORK, Ricardo. Fundamentos de Antropología. Ed.. EUNSA. Pamplona 1997.
256
ANEXOS.
Anexo A. Principales sentencias sobre libre desarrollo de la personalidad.
Anexo B. Modelo de encuesta aplicado.
Anexo C. Entrevista con la Doctora Lucy García Caro.
Anexo D. Entrevista con la Doctora María Cristina Arciniegas
Anexo E. Entrevista con el doctor Pablo Enrique Leal Ruíz
257
ANEXO A. PRINCIPALES SENTENCIAS SOBRE LIBRE DESARROLLO DE LA
PERSONALIDAD.
Tomado de: CORTE CONSTITUCIONAL. Jurisprudencia de la Corte constitucional. 1 de
febrero de 1992 hasta diciembre de 2000. División de sistemas. C.D.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Alcance (S. T-542/92,
T-124/98, T-516/98, T-015/99)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Ambito de protección
conforme capacidad del menor (S. T-516/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Ambito intangible (S.
T-067/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Amonestación pública
de alumno por uso de arete (S. T-259/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Autonomía para
definir el estado civil (S. T-543/95)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Condición de
homosexualidad (S. T-101/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Contenido (S. C481/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Corte de cabello (S. T476/95, T-248/96, T-207/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Deber de conservar la
vida (A.V. C-309/97)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Decisiones adoptadas
por niños sobre identidad corporal no forman parte del núcleo esencial ( SU.642/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Ejercicio de
prostitución y travestismo dentro de parámetros mínimos ( SU.476/97)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Ejercicio limitado por
el orden jurídico en comunidad educativa (S.V. SU.641/98, S.V. SU.642/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Expulsión de
estudiante por convivir en unión libre (S. T-015/99)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Garantía por el
educador (S. T-259/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Identidad personal (S.
T-090/96)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Imposición de patrones
estéticos excluyentes en institución educativa ( SU.641/98, T-793/98,
258
T-021/99, T-179/99)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Ingreso de mujer a la
infantería de marina (S. T-624/95)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Injerencias de orden
legal (S. T-067/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Juicio de
proporcionalidad sobre medidas que la limitan (SU.642/98, T-793/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Juicio de
proporcionalidad sobre restricciones a la apariencia personal de educandos ( SU.642/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Libertad in nuce
( SU.642/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limitación impuesta a
menor por padre (S. T-182/96)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limitaciones
impuestas por los derechos de los demás (S.P.V. T-259/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Límites (S. C221/94,S.V. C-221/94,S.V. T-401/94, T-569/94, C-663/96,A.V. C-404/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Mantenimiento estado
civil para derecho pensional (S. C-182/97)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No es absoluto (S.V.
C-239/97,A.V. C-309/97)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No proclamación
grado de estudiante embarazada (S. T-012/99)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Núcleo esencial (S. T532/92, C-481/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Opción de estado civil
(S. T-015/99)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Relación con otras
libertades (S. C-616/97)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Renuncia legítima a
derechos (S. T-697/96)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Tenencia de animales
domésticos (S. T-035/97)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Transferencia a
jornada nocturna por embarazo de estudiante (S. T-618/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Violación por contraer
nuevo matrimonio (S. C-309/96)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneración (S.V.
SU.277/93, T-493/93, T-429/94, T-357/95, C-339/96, C-481/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE LOS MENORES
DE EDAD-Variables principales para determinar el alcance ( SU.642/98)
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE LOS NIÑOSProtección (S. T-182/96)
259
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DEL PERSONAL
MILITAR (S. C-507/99,T-547/99)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD.
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Actividades fuera de la jornada escolar
(S. T-243/99)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Ambito (S. T-067/98)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Cambio de sexo del menor (S. T477/95)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Definición (S. T-780/99)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Imposición de patrones estéticos
excluyentes en institución educativa (S. T-658/99,T-695/99)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Inconstitucionalidad, en principio, de
medidas restrictivas de apariencia personal (S. T-656/99)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limitación legítima (S. T-124/98)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Límites (S. C-404/98)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No afectación por el sólo hecho de
exigir corte de cabello normal (S. T-366/97)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Ponderación de su alcance y
efectividad ( SU.642/98)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Restricciones y limitaciones (S. T067/98)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Titularidad ( SU.642/98)
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y POLITICAS DE PROTECCION
COACTIVA (S. C-309/97)
260
ANEXO B. MODELO DE ENCUESTA APLICADO.
FECHA ____________________________________________________________
NOMBRE. __________________________________________________________
CARGO: ___________________________________________________________
INSTITUCION ______________________________________________________
PRIVADO _____________
OFICIAL _______________
Con el objetivo de recolectar información sobre el tema de las relaciones existentes entre la
Educación y el Derecho, para ser utilizado como material de información en la Tesis de
Grado de la especialización en Gerencia Educativa de la Universidad de la Sabana,
amablemente le solicito responder las siguientes preguntas, escogiendo la respuesta que le
parezca más acertada.
Tome en cuenta que no se busca medir el nivel personal de conocimiento de un tema tan
especializado, sino las apreciaciones que personas vinculadas al sector educativo, poseen
sobre los temas propuestos.
Mil gracias por su valiosa colaboración:
1. El Derecho tiene un nivel de influencia en Educación del:
ANTES DE 1991
a. 10%
b. 30%
c. 50%
d. 70%
e. 90%
DESPUES DE 1991
a. 10%
b. 30%
c. 50%
d. 70%
e. 90%
261
2. La principal forma como hoy influye el Derecho en Educación es a través de: (Organice
de 1 a 5, marcando el número al frente, donde 1 es la más importante y 5 la menos
importante).
a.
b.
c.
d.
e.
Acuerdos Municipales.
Decretos.
Personería Distrital.
Acción de Tutela.
Contrato de Servicios Educativos.
_______
_______
_______
_______
_______
3. En caso de contradicción entre diferentes instrumentos del Derecho como los siguientes,
cuáles tienen mayor preferencia en su aplicación. (Organice de 1 a 6, marcando el
número al frente, donde 1 es el de mayor influencia y 6 el menor).
a. Un contrato de servicios educativos.
_______
b. La Constitución.
_______
c. Una Sentencia de la Corte Constitucional.
_______
d. Una ley del Congreso.
_______
e. Un decreto del Ministerio de Educación.
_______
f. Un tratado Internacional.
_______
4. Nombre tres aspectos en los que las sentencias proferidas en virtud de las Acciones de
Tutela hayan influido en las instituciones educativas.
1. __________________________________________________________________
______________________________________________________________________
2. ___________________________________________________________________
______________________________________________________________________
3. ___________________________________________________________________
______________________________________________________________________
262
5. La primera instancia de una acción de Tutela debe ser resuelta por el juez en:
a.
b.
c.
d.
e.
3 días.
7 días.
10 días.
15 días.
Un mes.
6. A que edad considera que una persona tiene la capacidad de tomar decisiones
importantes para el desarrollo de su personalidad.
a.
b.
c.
d.
e.
7 años.
12 años
15 años.
18 años.
21 años.
7. Considera usted que las correcciones sobre la presentación personal de un estudiante
atañen fundamentalmente a:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
Las normas jurídicas estatales.
El manual de convivencia de un centro educativo.
La Iglesia.
La familia.
Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.
Algunas de las anteriores. Señale cuales en los literales siguientes:
a.______ b. _______ c. _______ d. _______
263
8. Que sugerencia haría para que los directivos docentes puedan mejorar su gestión a
través de los instrumentos que el Derecho aporta.
264
ANEXO C. ENTREVISTA CON LA DOCTORA LUCY GARCÍA CARO.
FECHA Junio 26 de 2002.
ENTREVISTADO Dra. Lucy García Caro.
CARGO. Directora Ejecutiva.
INSTITUCION Asocoldep.
PRIVADO________X_________
OFICIAL _______________
ASPECTOS:
1. La Constitución del 91.
La principal relevancia es haberse elevado a l rango constitucional el derecho fundamental a
la educación, con una característica marcada: Es un servicio público de interés social.
Artículo 67 de la Constitución Política de Colombia. Es una obligación de la sociedad, del
estado y de la familia. Esta obligación debe garantizarla el Estado.
2. Influencia de la Acción de Tutela.
Todas las sentencias han creado la jurisprudencia amplia precisando aspectos importantes
que definen como debe ser la relación entre los agentes educativos y los estudiantes; dice
como se garantiza el ejercicio del derecho fundamental a la educación.
Se han modulado dos derechos fundamentales: el de la Libre empresa y la Libertad de
enseñanza con relación al derecho a la educación en el sector privado. Se ha modulado el
derecho a la educación y la obligación del Estado a garantizarla.
3. Aspectos del Derecho al libre desarrollo de la personalidad.
265
Al estudiante no se le pueden colocar barreras o argumentos que impidan el libre desarrollo
de su personalidad. Esos obstáculos generalmente aparecen en el manual de convivencia o
reglamento Interno del Colegio. Ejemplo del cabello largo, aretes, pearcing, embarazos.
La corte Constitucional ha sido reiterativa en enfatizar que debe dejarse de lado algunas
prevenciones que tienen los directivos y profesores sobre ciertas actitudes y posturas de los
estudiantes que atentan contra el orden de los establecimientos educativos; entonces los
manuales de convivencia deben estar elaborados de acuerdo a la Constitución, a las leyes y
a los Reglamentos Internos.
4. Concepto sobre los directivos docentes.
De manera general no están preparados de ahí la cantidad de Tutelas que han tenido que
afrontar y porque generalmente los procesos que se adelantan al interior de las instituciones
educativas como el proceso pedagógico, evaluativo y administrativo omiten el Derecho
Fundamental al Debido Proceso.
5. Preparación de los jueces.
No están preparados ni tampoco es de su competencia ya que los conflictos deben ser
resueltos al interior de la institución a través del consejo directivo, académico y de la misma
rectoría, es decir en una palabra a través del gobierno Escolar.
6. Recomendaciones.
•
Ante todo, plena participación de la comunidad educativa en la elaboración del Proyecto
educativo, especialmente en el Manual de Convivencia, ya que las normas no se deben
imponer sino comentar para que su exigencia sea más legítima y más viable, o sea darle
aplicación al artículo 29 de la Constitución.
•
Darle la importancia que merece la cátedra de derecho constitucional que involucra a
toda la comunidad educativa.
•
Que el Gobierno Escolar conozca de primera instancia los conflictos de la institución y
le de solución a ellos creándose para ello una cultura pertinente y sobe todo la
oportunidad de que el estudiante acceda a la solución de sus problemas ante los
directivos, docentes, y sus mismos compañeros.
266
ANEXO D. ENTREVISTA CON LA DOCTORA MARÍA CRISTINA
ARCINIEGAS
FECHA Julio de 2002
ENTREVISTADO: Doctora María Cristina Arciniegas de Vélez.
CARGO. Directora (y Vicepresidente).
INSTITUCION Colegio Trinidad del Monte. (ASOCOLDEP).
X
PRIVADO_________________
OFICIAL __________________
1. Constitución de 1991.
¿Cuál es la relevancia que ha tenido para usted la Constitución del 91 en el ámbito
educativo?
Es muy importante porque las instituciones educativas han sido obligadas a la adopción de
políticas tan significativas como la enseñanza de la Constitución y de la cívica. Se ha
asumido con seriedad la idea de un país democrático y a través de la acción de Tutela, así se
gane o se pierda por parte de los colegios, ha sido un mecanismo útil para corregir graves
fallas y especialmente la defensa de los derechos fundamentales. Con éste instrumento se
ha hecho posible la aplicación de justicia. También ha abierto un campo al pluralismo y la
libertad de cultos, ha favorecido la igualdad de oportunidades y dado mayores libertades,
aunque algunos de sus preceptos siguen siendo teóricos, es importante que se encuentren
consagrados.
Pero como no todo es positivo, veo negativo el que se hayan consagrado los derechos, pero
los deberes como tal no están debidamente consagrados. Así por ejemplo veo como
positivo que se establezca que el Estado, la sociedad y la familia sean los responsables de la
educación pero no se jerarquiza ni se precisan los deberes de cada uno, sin que esto haya
sido resuelto en reglamentaciones posteriores como debería ser.
267
2. Aspectos relevantes de la Acción de Tutela.
Son muchos los aspectos, positivos y negativos. Uno de los principales y que es negativo
es que promovió la cultura del no pago haciendo pensar que la educación privada podía ser
gratis, sin consecuencias para las familias, problema que aunque posteriormente se trató de
moderar no ha sido corregido del todo, siguiendo la misma cultura de no pagar.
Son aspectos positivos, sin lugar a duda, la implantación del debido proceso en las
entidades educativas, con lo cual realmente se ha hecho que los procedimientos en los
colegios sean más cuidadosos y que se eduque en ello también al estudiante. Realmente el
debido proceso permite que se ejerza con seguridad el derecho a la defensa.
También han reafirmado la obligatoriedad de los Manuales de Convivencia, como reglas de
juego claras para todos, incentivando así la democracia, pero lo negativo es que se han
convertido simplemente en escritos anti – tutelas.
Muy positivas también son sentencias que han expresado la educación como un derecho
deber y que han dado lugar al pluralismo y al ejercicio del libre desarrollo de la
personalidad, en un país donde no se puede decir que no. Igualmente hay fallos que reiteran
el concepto de la educación como servicio público, pero en este caso hay deficiencias pues
no se separa adecuadamente, como si se hace en otros servicios como los de salud o
telefonía, las calidades de privado y oficial.
3. Influencia del Libre desarrollo de la personalidad.
¿Qué implicaciones debe tener en el ámbito educativo la consagración constitucional del
Derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad?
Es favorable su introducción frente a una educación tradicional que no daba razones y
abusaba de sus poderes. Permite el respeto de las diferentes culturas y siempre que exista
un manual de convivencia como ejemplo de la democracia no debe presentar
inconvenientes, sino por el contrario permite formar personas con criterio.
Tristemente, algunas sentencias han quitado valor a disposiciones de los manuales,
afirmando que no hay relevancia en la formación de los alumnos en las reglas de
presentación personal que adopten, pretendiendo que todos sean iguales en ese sentido,
268
cuando lo importante es que haya diferentes opciones y tratamientos sobre el tema y que los
padres puedan escoger según su criterio.
¿qué opina sobre la edad y madurez que tienen los jóvenes para ejercer este derecho’
Pienso que las sentencias no siempre han reconocido la madurez que debe existir para
tomar determinadas opciones de vida y sobretodo no han sido consecuentes con las
responsabilidades que suponen dichas opciones. Así por ejemplo la decisión de unirse en
pareja o de ser madre soltera, debería tener una referencia a la mayoría de edad. Claro
cuando se presentan esas circunstancias hay que ayudar pero no hay conciencia de la falta
de responsabilidad en que están gran parte de los jóvenes.
¿Cómo podría hacerse para que se dé responsabilidad en el ejercicio de este derecho’
Es muy importante que asuman las consecuencias de sus actos, y que así lo entiendan los
jueces, pues no miden las responsabilidades personales y sociales que implica por ejemplo
tener un hijo a esa edad. Debe mirarse nuevamente, algo que ya dije, no pueden darse
derechos sin deberes, para consigo mismo y para con la sociedad. Debe verse como se
ayuda a formarlos en la voluntad y que sin excluir a nadie de este derecho se sea más
exigente en sus responsabilidades.
4. Preparación Directivos Docentes.
¿Considera que los directivos docentes están preparados para aplicar el derecho en sus
instituciones?
No. En general pienso que no porque no están preparados para llevar a cabo la gestión de
las instituciones. La gestión implica muchas cosas, no solamente el conocimiento del
derecho educativo, sino también administración, finanzas, mercadeo, etc. y hoy no tienen
esa formación. Más que ser especialistas en derecho es importante que se les inculque una
cultura de lo legal, que hay un ordenamiento legal, un debido proceso, en fin cosas macro
pero de sentido común para que las sigan.
¿Qué porcentaje daría al derecho dentro de esa capacidad de gestión?
Desdichadamente no hay materias que los formen en este sentido y aunque no es lo
fundamental porque siempre se puede consultar, si por lo menos el 10%, pues lo realmente
importante es que sea una formación en todos los factores equilibrada donde lo principal es
lo pedagógico.
269
5. Preparación de los jueces.
¿Considera que los jueces de la República están preparados para resolver los conflictos
escolares?
No. Claro que debe distinguirse entre jueces y magistrados, pero en general el caos de la
justicia es grande y si no están preparados en derecho para resolver conflictos escolares,
tampoco lo están en pedagogía. Se han visto cosas vergonzosas como que un juez de
primera instancia diga ante un caso de pago de pensiones con un cheque sin fondos que
como sería la situación económica que tuvo que poner un cheque sin fondos, y más triste
aún que en segunda instancia lo corroborara. Si los jueces no se han dejado evaluar por
algo será. Es que un juez en Colombia dice lo que quiera y no le pasa nada.
Los jueces además no tienen sentido pedagógico, y tienen poco conocimiento de la vida
interna de las instituciones. Fallan a distancia sin conocer si realmente la sanción es o no
desproporcionada, porque tampoco conocen al estudiante.
Pero entonces ¿cuál sería una instancia adecuada para que se resuelvan los conflictos de
intereses en el campo educativo?
Perfectamente pienso que pueden ser los jueces, pero especializados, como los hay en otras
ramas del derecho.
6. Recomendaciones y sugerencias.
Tres consejos que daría son. Impartirles cursos de derecho fundamental, no teórico, sino
aplicado a las instituciones educativas y con enfoque de gestión. Conocer lo que es una
tutela y saber donde encuentran la información que necesitan, es decir tener el hábito de
buscar. Finalmente ser transparentes y claros en sus actuaciones obrando de buena fe y en
conciencia, con lo cual es más difícil que se equivoquen.
270
ANEXO E. ENTREVISTA CON EL DOCTOR PABLO ENRIQUE LEAL RUÍZ
GUÍA DE ENTREVISTA
FECHA Junio 1 de 2002
ENTREVISTADO: PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ
CARGO. Abogado Corte Constitucional. (Hasta marzo de 2002)
INSTITUCION Corte Constitucional.
PRIVADO_________________
X
OFICIAL ______________
ASPECTOS Y RESPUESTAS:
1.Constitución de 1991.
En el año 91, el constituyente quiso fortalecer el derecho a la educación de todos los
colombianos lo cual se observa en las deliberaciones que reposan en las extensas gacetas
constitucionales y finalmente se plasmo en el artículo 67 del la Constitución Nacional,
dejando el mencionado derecho como una función social del Estado y específicamente
como un servicio público. Desde su Preámbulo, la Constitución contempla la importancias
de la educación, cuando indica que la unidad de la Nación se fortalecerá por el
conocimiento de los habitantes del país. Así mismo se indica en el artículo primero que
Colombia será un Estado Social de Derecho, recalcándose que ese social estará
comprendiendo a la educación que deben impartir los educadores, en búsqueda de que los
educandos sean sujetos constructores de los fines esenciales del Estado. (Art. 2 C.N.).
Por lo anterior, el constituyente, le da una relevancia a la educación porque considera que
en el futuro, los niños, los jóvenes, y estos en su edad madura, van a ser los pilares del
desarrollo de las normas constitucionales en el respeto de los derechos fundamentales,
humanos y de gentes, de la comunidad en que vivan.
Finalmente se debe resaltar que la familia, la sociedad y el Estado, según el artículo 44 de la
C.N., serán instructores permanentes en la garantía y protección de los derechos
271
fundamentales, como lo son entre otros la educación y la cultura (art. 44 C.N.). En tal
virtud la comunidad educativa debe tener en cuenta siempre que la Constitución les exige
un compromiso patriótico en la educación que imparten a los estudiantes, con el fin de
“garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (Art. 44
C.N.).
¿Ser consagrado como un derecho fundamental no es solamente algo de papel o una simple
denominación, teniendo en cuenta que ya la educación en la Constitución del 86 estaba
consagrado como un derecho individual con función social. ?
Debemos partir de dos sentidos. El primero es ver lo que es una Constitución política,
dentro de unas condiciones muy singulares que le dieron origen, y el otro aspecto es la
responsabilidad como persona natural, siendo miembro de una comunidad, siendo padre de
familia o siendo gobernante, en la aplicación de la norma constitucional. Es decir que si
estos dos caminos no avanzan conjuntamente en búsqueda de la función social de la
educación, pues nos encontraremos con el fenómeno existente en la C.N. del 86, en donde
la Carta iba por un camino ideal y la familia, la sociedad y el Estado orientaban sus
conductas a unos objetivos que sin generalizar, no buscaban el norte de la norma
Constitucional.
Lo anterior se explica en la profundización real que hizo el constituyente del 91 en el tema
de la educación, bajo el compromiso de que la familia, la sociedad, y el Estado se
sincronicen con la norma constitucional, ya que, como se dijo anteriormente, el tema de la
educación en la anterior Constitución era un postulado ideal pero no tenía los mecanismos
para concretarlos (art.41). Esto no acontece con la actual Carta que ofrece a todos los
ciudadanos mecanismos para hacerlo un derecho efectivo, exigiendo su aplicación bajo los
contenidos establecidos por el constituyente y la jurisprudencia de las Cortes.(Acción de
Tutela Art. 86 CN)
Por lo tanto no puede afirmarse que esta sea una Constitución de papel, en cuanto que al día
de hoy las estadísticas que arrojan la efectividad de la aplicación del derecho fundamental a
la Educación son considerables, marcando una gran diferencia con la Constitución del 86,
de la cual es imposible cuantificar su aplicación en estadísticas, por cuanto lo que había era
una relación sin intervención de la rama jurisdiccional del Estado.
2. Importancia de la acción de tutela
Entre los varios aspectos desarrollados por la Acción de Tutela, relacionados con la
educación; puedo indicar como principales los siguientes: En primer lugar el debido
272
proceso ya que este derecho a instancia de las instituciones educativas, poco o casi en nada
se aplicaba en las instituciones educativas, tanto de educación privada como oficial. Cuando
uno de sus educandos cometía una infracción al reglamento de la institución; el estudiante
no era sometido a unas reglas claras de defensa debidamente establecidas por escrito, sino
única y exclusivamente, de acuerdo a la gravedad de la conducta, la cual era estudiada
subjetivamente por las directivas del plantel y se le expulsaba.
También ha sido fundamental la defensa del Derecho a la igualdad en el sentido de generar
a los educadores la necesidad de no discriminar a ninguna persona que se encuentre bajo su
mando, pues el constituyente recalca que cada individuo tiene unas condiciones singulares y
que por lo tanto debe ser tratado de acuerdo a ello, sin que se le pueda aislar por razones de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (art. 13
C.N).
Lo anterior significa que se debe aplicar el principio de igualdad de acuerdo con el
principio de proporcionalidad y de razonabilidad, tal y como lo ha entendido la
Jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que esa igualdad no es aritmética, sino que tiene
unos matices esenciales que obviamente, se aplican en el derecho a la educación, en el
sentido de que las instituciones educativas, de acuerdo con su autonomía pueden delinear el
pensum académico, sin que se vulneren derechos fundamentales, pero si fijando propósitos
que pueden ser diferentes de un plantel a otro. Por ello el artículo 42 de la C.N. les indica a
los padres de familia que son estos los encargados de educar y el 68 C.N de escoger la
educación de sus hijos, cuando estos sean menores o impedidos.
Finalmente como un tercer aspecto a resaltar, pienso que la Tutela ha concretado un
derecho que poco se dejaba notar dentro de las comunidades educativas, en el ordenamiento
del 86 y que si tiene relevancia ahora, como lo es el derecho a la libertad de expresión. Me
explico, los estudiantes hoy se sienten con la posibilidad de manifestar sus pensamientos y
opiniones con mayor libertad, e igualmente sus comportamientos y personalidad se definen
en una edad más temprana a la anteriormente acostumbrada, pues vemos como el joven hoy
en día se siente protegido por la acción de tutela cuando se le recrimina por algún punto que
esta por fuera de la formación impartida por el educador, pero garantizada como derecho
fundamental por la Constitución.
No obstante, el derecho a la libertad de expresión ir ligado al del libre desarrollo de la
personalidad, siendo este último más amplio, conlleva otros aspectos a los cuales ahora no
me quiero referir.
273
¿Estos puntos y otros más, sin negar su importancia, no están implicando una legalización
demasiado pormenorizada de una relación que como la educativa, tiene las características
propias de la intimidad y la autonomía de la vida familiar?
Podría pensarse que la Acción de Tutela estaría quebrando lo que finalmente se propone la
educación, que es extender esa intención de los padres de que se les imparta determinada
enseñanza, llegando a voltearse en contra de sus fines, sin embargo, debemos detenernos,
sin extremismos en un punto fundamental, como es preguntarnos cuales son los deberes y
obligaciones de todos los habitantes de nuestro territorio y la respuesta es que todos los
residentes en el territorio colombiano, de conformidad con el derecho a la igualdad, puedan
ser constructores del Estado.
Con lo anterior no quiero dar a entender que las instituciones educativas y la familia vayan
a ser reemplazadas por la rama judicial, pero si es necesario que exista en la familia, en la
sociedad y el Estado, un compromiso por lograr que “la calidad de colombiano enaltece a
todos los miembros de la comunidad nacional” art. 95 C.N. en tal virtud no podríamos hoy
por hoy, dejar el término de familia como una porción aislada de los ideales del estado
colombiano, sino que debe unirse a otros estamentos en búsqueda de los propósitos del
constituyente del 91.
¿Quiere decir entonces que ya no tiene la familia la prioridad sobre los fines últimos de la
educación de sus hijos, sino que siempre debe primar la idea del constituyente primario?
La respuesta no puede darse en un sentido o en otro, porque cualquiera de las dos
posiciones sería exagerada. Hay que buscar un punto neutro en el cual todos los sujetos,
involucrados los niños y jóvenes, deben responder a la pregunta: ¿Qué clase de Estado se
desea? Evidentemente el Constituyente quiere un Estado donde se respeten los derechos
ajenos y no se abusen de los propios (artículo 95 C.N), además es importante señalar que
siendo la Constitución del 91, es muy reciente todavía, por lo cual sus postulados se están
decantando hasta el momento.
Además es importante señalar que todo aquello que se busque en conjunto entre lo que se
ha denominado como núcleo fundamental de la sociedad o familia, y las instituciones
estatales, para buscar un Estado como el indicado en la Constitución, no deja a la deriva al
individuo, que finalmente se incorpora a la sociedad adulta en búsqueda de sus fines
propios, con principios o valores, pues la carta magna hace énfasis en el respeto de la moral
social y del bien común, que deben ser las tareas primordiales en la construcción de la
democracia.(133 C.N). Así también los empresarios del sector privado (art. 333 C.N.) Lo
que debe entenderse con lo manifestado es que ninguna persona natural debe crecer como
un sujeto que no tenga en su interior el propósito de colaborar con el bien común, lo cual
274
únicamente se logra si ese joven ha sido educado dentro de principios y valores. Si no fuere
así, la respectiva institución educativa estaría generando un vació dentro del propósito del
Constituyente.
3. El libre desarrollo de la personalidad.
Frente al libre desarrollo de la personalidad se ha visto que es como una piedra en el zapato
de los educadores, quienes venían acostumbrados a fijar su pensamiento y directrices tal y
como ellos la concebían, como ciertas y justas. Evidentemente esto se desintegro a partir de
la Constitución del 91. Hoy el joven empieza a fijar una identidad muy singular que cuando
no era de la venía de las directivas de un colegio, la reacción de las directivas en muchos
casos cuando el joven usaba el pelo largo, era de un credo diferente, utilizaba el hombre
arete, quedaba la mujer soltera embarazada, la unión libre de los estudiantes, etc. El
resultado era ser retirado de la institución, sin ninguna otra consideración que estar por
fuera de lo común entre el estudiantado.
Aquello hizo reaccionar a los colegios y generar reformas a los manuales de convivencia, en
los cuales se identificaba concretamente los comportamientos que debían ser conocidos
previamente por todos como obligatorios, y al ser consentidos por ellos, tenían
necesariamente que ser respetados por el estudiante matriculado libremente bajo esas
directrices educativas, que en caso de violarse, se desarrollaría el debido proceso y entonces
si hacer valer las normas del manual de convivencia, salvo cuando aun existiendo tal
conducta como consagrada, ella vulnere derechos fundamentales del estudiante,
obstruyendo el fin que busca el constituyente, y la acción de tutela se convierte en el
instrumento de defensa.
Es evidente que este derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido de difícil
comprensión por parte de los educadores, más cuando el art. 27 de la CN dice que se
garantizan las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra. Es decir que al
educador le corresponde un camino complicado para poder comprender las fronteras sin
mayores límites que tiene este derecho, pues cuando crea estar preparado para educar a un
estudiante que se coloca dentro de las características del libre desarrollo de la personalidad,
puede ser que el Estado le haga cambiar al educador la forma de haber tratado al educando.
Existiendo una comunicación permanente entre directivos y Estado, debe evitarse que se
generen desviaciones en la educación de la juventud colombiana, con el propósito de lograr
el bien de la comunidad.
275
4. Preparación de los directivos docentes.
Como es mi opinión personal, manifiesto que hay muchos educadores, no tanto así la
institución, sino algunos de los que imparten la educación, que no tienen dentro de sus
estudios el más mínimo conocimiento de para donde va Colombia en las políticas señaladas
por el constituyente y el legislador, en lo que quieren ellos como estado Colombiano.
Hoy en día el derecho, cualquiera que sea su especialidad, está inmerso dentro de la
primacía de la Constitución, y en ello no se encuentra excluida la educación, por lo que se
hace obligatorio, la necesidad de que el educador construya bajo dicho ordenamiento
jurídico su respectivo campo de acción. Es decir que la mayoría de los educadores están
pensando única y exclusivamente en su trabajo, sin incorporar el ordenamiento
constitucional a su tarea diaria.
Por eso el constituyente, generosamente, en el art. 68, señaló que en tal virtud el docente, y
el directivo docente aún más, debe estar preparado para todas las posibles actitudes que
puedan presentar los educandos, con el propósito de hacer valer el derecho al libre
desarrollo de la personalidad.
¿Con un derecho fundamental, con las características que usted enuncia, y un colegio no
está de acuerdo con la actitud presentada por el estudiante, seria válido hablar de la
posibilidad de corregir conductas como una función del educador, si ya sabe lo que su
estudiante va a esgrimir?
Para contestar esta pregunta deben tenerse en cuenta las normas constitucionales y legales
que rigen al Estado colombiano, pues la Corte Constitucional en su función de control de
constitucionalidad ha señalado que la corrección debe surgir de los padres, la cual debe ser
moderada, tal y como lo consagra el código civil, lo cual significa que el educador debe
tener en mi opinión, contacto con el padre de familia del joven que esta generando una
conducta que el docente considera negativa. En este evento se debe resaltar que la familia
es el núcleo fundamental de la sociedad, que los padres según el inciso 4 del art. 43 de la
Constitución, deben ser responsables en la educación de su prole.
De conformidad con lo anterior el educador podría en principio corregir la conducta del
estudiante bajo los postulados del manual de convivencia que debe ser respetado por ambas
partes, pues la educación es un derecho deber, lo que significa que así como el educador
debe ser un profesional de su materia en la formación del estudiante, éste debe igualmente
comportarse dentro de los parámetros que le exige el plantel que lo esta formando, como es
su deber.
276
No podríamos únicamente dejar la educación de un joven a la corrección moderada de los
padres o a los educadores, debe recordarse que existe la protección de la educación como
un derecho deber, y también el Estado tiene deberes y por ello el legislador ha expedido el
código del menor cuando este comete comportamientos al margen de la Constitución y la
ley.
5. Preparación de los jueces.
Debo señalar en este punto, que administrar justicia no surge de la subjetividad de un
operador, llamado juez sino de un análisis objetivo que surge de las pruebas que allegan a
una causa judicial, que llevan las partes al proceso. Este análisis es el que finalmente se
resumirá en lo que se denomina sentencia o fallo.
Entonces puede concluirse que no es exactamente que si el juez esta preparado, sino es más
bien como están formados los jueces para que estudien las pruebas que aportan las partes de
un conflicto educativo. Me explico mejor diciendo que si el juez, cuando estudia la Tutela,
puede generar una distorsión grave dentro del Manual de un respectivo Colegio, así por
ejemplo es obvio que si el padre de familia desea que se comporte su hijo como el plantel se
lo pide, y el Estado a través del juez consiente en autorizar al joven, estaría el juez
decidiendo la educación de un estudiante al fallar a favor del joven, en contra de la familia.
Finalmente debo indicar que en respeto a la administración de justicia el juez que imparte
una decisión en materia educativa debe hacerlo de manera objetiva en el análisis de las
pruebas y en el respeto a los sujetos involucrados, si no fuere así y reinará la subjetividad y
la falta de diligencia es obligatorio denunciar a éste funcionario ante las autoridades
competentes, por no ejercer la justicia, sino impartir en su sentir la educación que debería
tener un joven según su criterio personal, excluyendo a los padres, a la institución educativa
y por ende al Estado que respeta la autonomía de la educación.
Es necesario recordar como la acción de tutela se ha equivocado y así lo ha reconocido la
Corte Constitucional, por ejemplo en el evento de la falta de pago de la matrícula por parte
de los padres, cuando estos argüían no tener fondos para cancela dicha obligación y los
jueces ordenaban el reintegro del estudiante, sobre la base de que el estudiante no podía ser
el perjudicado por una obligación contratada por su padre con el Colegio. Pasados varios
años con esta política, la Corte en un nuevo fallo demostró que los padres de familia
acogiéndose a esta jurisprudencia eludían los pagos, pero si tenían dinero para irse de
vacaciones o para tener bienes suntuarios.
277
En conclusión podemos señalar que en el campo educativo hay muchos aspectos que
seguramente se irán corrigiendo, como en el caso señalado anteriormente.
¿No piensa usted que se requeriría un mínimo de conocimientos pedagógicos para resolver
conflictos de los estudiantes?.
Yo considero que a la acción de tutela debe ser modificada en cuanto a sus competencias, es
decir los jueces no pueden ser escogidos por el afectado de manera autónoma, es decir
puede escoger penales, laborales, civiles, etc. indiscriminadamente, sino que debe llevarse
el caso de los estudiantes de manera exclusiva por los jueces de familia y en particular de
aquellos que hayan tenido estudios en esta rama.
6. Las principales recomendaciones que haría son:
1. Que el propósito de los educadores incluya la importancia de la Constitución, tomando
en cuenta todos sus principios para todas sus actuaciones.
2. Que exista un diálogo entre el Estado y las instituciones educativas.
3. Que el estudiante sea formado dentro de los compromisos constitucionales como lo es
la moral social y el bien común.
4. Que los padres no se independicen de la educación del joven sino que los directivos
docentes los vinculen a la vida del colegio, para que haya coherencia.
5. Que los directivos de colegios denuncien las instituciones que promueven
comportamientos ajenos a la normatividad y que son los gestores de conductas
conflictivas y fuera de lo común.
6. El estudiante debe ser involucrado con los problemas sociales desde los primeros años
del colegio para ser gestores de soluciones y no de conflictos en la institución y no dar
espacio para que un liderazgo reprimido se demuestre con conductas locas.
278