Poder Judicial de la Nación

Poder Judicial de la Nación
Neuquén, 11 de marzo de 2013.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en los presentes
caratulados: “ALVIAL RODRÍGUEZ, FLORENCIA C/ ESTADO NACIONAL
– GENDARMERÍA NACIONAL S/ ORDINARIO”, Expte. Nº 59, Folio
229, Año 2009, de los que
RESULTA:
1)
Que
a
fs.
39/47
comparece
la
Sra.
Florencia Alvial Rodríguez, en su carácter de concubina del
fallecido Cabo
® Wenceslao Estratón Bazán, por su propio
derecho y con patrocinio letrado a iniciar demanda contra el
Estado
Nacional
(Gendarmería
Nacional)
a
fin
de
que
se
declare la nulidad de la Resolución DDNG del 17 de noviembre
de 2005, de la nº 296/07 del 16 de abril de 2007 –ambas
dictadas por el Sr. Director Nacional de Gendermería- y de la
Resolución nº 220/08 emitida el 6 de febrero de 2008 por el
USO OFICIAL
Sr. Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, que
denegaron
su
derecho
a
obtener
una
pensión
por
el
fallecimiento del Sr. Bazán, y que se ordene a la demandada
otorgar
el
beneficio
previsional
solicitado,
pretendiendo
también el pago de los haberes previsionales devengados con
carácter retroactivo a la fecha del deceso de su concubino,
reclamando además que se le resarza el daño moral que la
actitud estatal le ha ocasionado, el que calcula en la suma
de $ 30.000.
Manifiesta ser de estado civil soltera y tener 74
años de edad a la época de inicio de la acción, afirmando
haber compartido los últimos veinticinco años de su vida con
el Sr. Wenceslao E. Bazán en aparente matrimonio.
Alega haber conocido al actor en la década de los
ochenta, habiendo iniciado al poco tiempo la convivencia en
común, siendo su último domicilio en de calle Domuyo 1701 de
esta ciudad, vivienda que asegura haber construido con el
occiso con sus propias manos.
Expone que ambos eran solteros y nunca tuvieron
hijos, habiendo aquél fallecido el 17 de febrero de 2003
mientras dormía, deceso que asegura, fue detectado por la
compareciente.
Afirma que luego de la muerte del Sr. Bazán le fue
emocionalmente dificultoso mantener su residencia en la casa
que habitaban juntos, por lo que se mudó a la casa de unos
parientes.
Pese a ello, expone, continuó cuidando el inmueble
donde residiera con el causante, para prevenir usurpaciones
organizadas por los propios vecinos, quienes al ver la casa
sin ocupantes intentaban apropiársela. Expresa que abona los
impuestos
y
servicios
registrada a su
del
bien,
cuya
titularidad
nombre, abonando también los
quedó
derechos de
cementerio por el nicho que ocupa el Sr. Bazán.
Recuerda que el derecho a pensión de la concubina
ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en distintos pronunciamientos, que cita.
Plantea
la
nulidad
de
los
actos
administrativos
enumerados por resultar falsos los antecedentes de hecho en
que se fundan, básicamente en cuanto aprecian erróneamente
las abundantes pruebas arrimadas –constancias de concubinato
firmadas ante el Juez de Paz, facturas de pago de impuestos,
y testimoniales reunidas- para acreditar la convivencia de
hecho con el Sr. Bazán prolongada durante más de veinte años.
Estima
trámite
además
administrativo
que
que
durante
culminó
la
con
sustanciación
el
rechazo
de
del
su
pedido se ha vulnerado su derecho de defensa y al debido
proceso por cuanto no se le ha permitido producir la prueba
ofrecida, no se ha considerado la reunida y no se le ha
permitido
tener
acceso
al
expediente
para
refutar
las
argumentaciones.
Pide una medida cautelar –que fue rechazada-, funda
su derecho, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y
solicita que oportunamente se haga lugar a la demanda en
todas sus partes, con costas.
2) Corrido traslado de la acción (fs. 62), a fs.
71/75 se hizo parte el Estado Nacional a contestarlo, por
medio de su apoderada.
Negó que la relación entre la actora y el Sr. Bazán
haya sido efectiva y permanente, así como que aquella no
hubiese tenido acceso al expediente administrativo en el que
tramitó
su
pedido.
Negó
igualmente
que
de
la
prueba
testimonial reunida en sede administrativa surja con claridad
que la actora convivía con el causante y cuidó de él hasta su
Poder Judicial de la Nación
muerte, rechazando además haber provocado daño moral a la
demandante.
Expone
que
al
formular
el
pedido
de
pensión
la
actora admitió no haberse hecho cargo de los trámites de
sepelio ni de entierro del Sr. Bazán, no haber cobrado seguro
alguno por su fallecimiento y carecer de toda documentación
de la que surgiera la atención hospitalaria recibida.
En lo que atañe a las circunstancias que rodearon
la internación del causante, señala, la Sra. Alvial informó
que se encontraba en Chile visitando una hermana enferma,
tomando
conocimiento
a
su
regreso
que
el
Sr.
Bazán
se
actora,
la
encontraba internado en el Policlínico ADOS.
Observa
además
que
de
acuerdo
a
la
alegada convivencia se habría verificado en la vivienda sita
en
calle
Domuyo
1701
del
Barrio
Mariano
Moreno
de
esta
USO OFICIAL
ciudad, extendiéndose por 20 años hasta que en el año 1987, a
raíz del fallecimiento de sus padres, regresó a la residencia
paterna para evitar su saqueo y/o usurpación por extraños en
horario diurno, retornando al domicilio común al anochecer.
Sostiene la demandada que si bien varios testigos
declararon en la pieza administrativa que tenían conocimiento
de la convivencia invocada, la Directora Médica del Instituto
donde se atendió el Sr. Bazán en forma previa a su deceso
informó
que
éste
había
ingresado
al
servicio
de
terapia
intensiva acompañado sólo de una asistencia social, el 12 de
diciembre de 2002.
Advierte la contradicción existente entre el relato
brindado por la actora en aquéllas actuaciones referido a los
hechos que circundaron a la muerte del Sr. Bazán con el
testimonio del vecino Pascual Roberto Agüero, pues mientras
aquélla asegura haber sido ella quien lo encontró sin vida,
el
último
nombrado
describiendo
en
afirma
haber
detalle
el
sido
él
quien
momento,
y
lo
hizo,
adjuntando
documentación del occiso.
Destaca que de acuerdo a la asistente social de la
mutual
de
Gendarmería
Nacional,
eran
el
Sr.
Agüero
y
su
esposa quienes compraban la medicación del Sr. Bazán y se
ponían en contacto con ella para su asistencia, negando haber
visto a la Sra. Alvial durante las visitas que realizó al
occiso en el centro médico
o en su domicilio.
Explica la apoderada del Estado Nacional que con la
prueba reunida se consideró acreditada una relación de hecho
(sentimental)
entre
la
actora
y
el
causante,
pero
no
la
convivencia pública y pacífica en aparente matrimonio que
exige la ley para otorgar derecho a pensión.
Planteó la prescripción de la acción en relación a
los haberes devengados desde el deceso del causante, funda su
derecho, hace reserva del caso federal y solicita se rechace
la demanda con expresa imposición de costas.
3)
Sustanciada
la
defensa
de
prescripción,
la
actora contestó el traslado a fs. 77 solicitando su rechazo,
celebrándose a fs. 84/85 la audiencia prevista por el art.
360 del CPCyC, ocasión en la cual se tuvo
por fracasada la
instancia conciliatoria y se abrió la causa a prueba.
Se produjeron las siguientes medidas: testimonial
de
los
Yriberi
Sres.
(fs.
Ana
99)
Luisa
y
Riquelme
Rubén
Muñoz
(fs.
(fs.
98),
Blanca
112);
se
Amelia
agregó
la
documental aportada por la demandada a pedido de la actora
(fs. 102/109 y 111) y el expediente del
de
esta
ciudad
caratulado
“Bazán,
Juzgado Civil Nº 2
Wenceslao
Estraton
s/
Sucesion Ab Intestato”, Expte. 297986/3 (fs. 129 y 165)
Clausurado
a
fs.
132
el
período
probatorio
y
puestos los autos para alegar, la actora hizo lo propio a fs.
139/140
sin
que
la
demandada
ejerciera
su
facultad
de
hacerlo, por lo que a fs. 152 se llamó AUTOS para dictar
sentencia; y
CONSIDERANDO: I. Que la actora pide que se declare
la nulidad de la Resolución DDNG del 17 de noviembre de 2005,
de la nº 296/07 del 16 de abril de 2007 –ambas dictadas por
el Sr. Director Nacional de Gendermería- y de la Resolución
nº 220/08 emitida el 6 de febrero de 2008 por el Sr. Ministro
de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, que denegaron su
derecho a obtener una pensión por el fallecimiento del Sr.
Bazán, y que se ordene a la demandada otorgar el beneficio
previsional solicitado, pretendiendo también el pago de los
haberes previsionales devengados con carácter retroactivo a
la fecha del deceso de su concubino, reclamando además que se
le
resarza
el
daño
moral
que
la
actitud
estatal
ocasionado, el que calcula en la suma de $ 30.000.
le
ha
Poder Judicial de la Nación
La
demandada
alega
que
aquellos
actos
administrativos no se encuentran afectados de vicio alguno en
tanto la prueba producida en sede administrativa no
ha sido
suficiente para tener por demostrado que la actora convivía
en aparente matrimonio con el Sr. Bazán durante los cinco
años anteriores a su deceso, lo que impide el otorgamiento
del beneficio en el marco del art. 1 de la ley 23.570.
La ley 19.349, que regula el funcionamiento de la
Gendarmería Nacional, dispone en su art. 100 que el personal
de Gendarmería Nacional que tiene familiares con derecho a
pensión,
es:
a)
El
personal
en
actividad
(superior,
subalterno y alumnos), en cualquier situación de revista
y
b) El personal retirado, con derecho a un haber de retiro, de
acuerdo con lo prescripto por esa misma
ley.
Éste último es el caso del Sr. Bazán, a juzgar por
USO OFICIAL
las constancias reservadas en Caja de Seguridad, acumuladas
en su legajo personal, de las que surge que fue dado de baja
por retiro obligatorio originado por enfermedad agravada por
los actos de servicio con derecho a haber previsional (fs.
123 de dicha pieza).
Por su lado, el art. 101 de la ley 19.349 establece
cuáles
son
los
familiares
del
personal
de
Gendarmería
Nacional con derecho a pensión, sin mencionar entre ellos al
conviviente.
Pero el art. 10 de la ley 23.570 extiende “a los
regímenes establecidos en las leyes 12.992, 13.018, 19.101,
19.349 y 21.965” la reforma introducida por su art. 1 al art.
38 inc. 1 de la ley 18.037, disponiendo que además del viudo
o la viuda del causante, “Tendrá derecho a la pensión la
conviviente o el conviviente, en el mismo grado y orden y con
las
mismas
supuesto
modalidades
que
el
que
causante
la
se
viuda
hallase
o
el
viudo,
separado
de
en
hecho
el
y
hubiese convivido públicamente en aparente matrimonio durante
por
lo
menos
cinco
años
inmediatamente
anteriores
al
fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años
cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero,
viudo, separado legalmente o divorciado.”.
La
convivencia
misma
en
norma
aparente
aclaró
en
matrimonio
su
“y
art.
los
5
que
la
requisitos
precedentemente establecidos respecto de sus características
y
duración
podrán
probarse
por
cualquiera
de
los
medios
previstos en la legislación nacional. Pero en ningún caso la
prueba podrá limitarse exclusivamente a la testimonial, salvo
que las excepcionales condiciones socio-culturales y el lugar
de residencia de los interesados justificaran apartarse de la
limitación precedente.”
A su turno, el Decreto 166/89 del 7/2/89 establece
en
su
art.
1
que
“La
convivencia
en
aparente
matrimonio
durante los lapsos exigidos y hasta la fecha de fallecimiento
del causante, requerida por los regímenes previsionales para
tener derecho a pensión, podrá acreditarse por cualquiera de
los medios de prueba previstos en la legislación nacional.
Salvo el supuesto excepcional contemplado en la última parte
del primer párrafo del artículo 5 de la Ley Nro. 23.570, la
prueba
de
testigos
deberá
ser
corroborada
por
otras
de
naturaleza documental, tales como: a) Partida, certificado, o
acta de matrimonio celebrado en el extranjero, con su debida
legalización. b) Documento público o privado de fecha cierta
que
acredite,
directamente
o
en
forma
incidental,
por
denuncia o declaración del o de la causante la existencia
contemporánea
de
la
convivencia
en
aparente
matrimonio,
póliza de seguros, contrato de locación de vivienda familiar,
beneficiario de obra social, u otras pruebas similares.
c)
Constancia
la
de
igual
domicilio
del
causante
y
de
conviviente, o de la causante y del conviviente, consignados
en
documentos
de
identidad,
pasaporte,
padrón
electoral,
escritura pública, tarjeta de crédito, facturas de servicios
públicos, u otros documentos similares.”
Similar contenido tiene la ley 24.241 en su art.
53, aplicable a los beneficiarios del sistema de jubilaciones
y
pensiones,
norma
que
prevé
jubilado, del beneficiario de
afiliado
en
parientes
actividad,
del
que
caso
de
muerte
del
retiro por invalidez o del
gozarán
causante:
en
“…c)
de
La
pensión
los
siguientes
conviviente.
d)
El
conviviente. En los supuestos de los incisos c) y d) se
requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o
legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera
convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo
menos
cinco
(5)
años
inmediatamente
anteriores
al
fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2)
Poder Judicial de la Nación
años
cuando
exista
descendencia
reconocida
por
ambos
convivientes.”
Su
añade
que
reglamentación
la
–aprobada
convivencia
pública
en
por
Decreto
aparente
1290/94-
matrimonio
durante los lapsos exigidos en el artículo que se reglamenta,
podrá probarse por cualquiera de los medios previstos en la
legislación vigente, pero añade que “La prueba testimonial
deberá
salvo
ser
que
corroborada
las
por
otras
excepcionales
de
carácter
condiciones
documental,
socioculturales
y
ambientales de los interesados justificaran apartarse de la
limitación
precedente.”
La
norma
presume
además
la
convivencia pública en aparente matrimonio, salvo prueba en
contrario, “si existe reconocimiento expreso de ese hecho,
formulado por el causante en instrumento público.”
Analizando
ahora
las
constancias
probatorias
USO OFICIAL
reunidas dentro de tal contexto normativo, tenemos que la
actora ha adjuntado a fs. 4 fotocopia de las constancias de
haber
abonado
los
Derechos
de
Cementerio
del
nicho
del
causante durante los períodos 1,2 y 3/2004 –todos posteriores
al inicio del trámite tendiente a obtener el beneficio de
pensión, promovido el 3 de julio de 2003 según constancias de
fs.
1/2
del
expediente
administrativo
nº
IU
3-4001/42
reservado en Caja de Seguridad-.
Adjuntó además un Plan de Pagos celebrado con el
Ente Provincial de Agua (EPAS) por deuda originada por el
inmueble designado catastralmente como DC 09200759787000001
en
períodos
posteriores
al
fallecimiento
del
Sr.
Bazán
(noviembre de 2003 en adelante), con los recibos de pago
respectivos –fs. 5 a 16-, y comprobantes de pagos realizados
a
la
Municipalidad
de
Neuquén
en
concepto
de
tasas
retributivas del mismo inmueble a partir de agosto de 2004.
Acompañó igualmente recibos de pago de servicios de
agua y municipalidad del mismo inmueble, cuya titularidad
detentaba el Sr. Bazán, en forma previa a su fallecimiento
(fs. 21/32).
Ofreció también, como prueba documental, copia de
la información sumaria producida el 9 de mayo de 2003 en la
que declaró haber vivido en relación de unión de hecho con el
Sr. Bazán “desde el año 1953 aproximadamente a la fecha 16 de
febrero del corriente año, fecha el cual el mismo falleció…”.
Ratificaron sus dichos los Sres. Viviana Catalina Hernández y
José
Conradino
citados
Villegas
como
testigos
quienes
en
sin
este
embargo,
trámite
no
fueron
judicial
para
corroborar o ampliar sus dichos.
De toda la prueba documental aportada, la única con
alguna entidad para justificar la convivencia en aparente
matrimonio
es
la
consistente
en
los
recibos
de
pago
de
servicios efectuados en vida por el Sr. Bazán glosados a fs.
21/32,
en
tanto
confianza
que
son
representativos
permitió
a
la
actora
de
un
vínculo
el
acceso
a
de
dicha
documental del giro privado de cualquier ciudadano.
La demás hasta ahora enumerada no es a mi juicio
relevante para denotar la presencia de una relación de aquél
tipo,
pues
sólo
revelan
la
voluntad
de
la
actora
de
conducirse, con posterioridad al fallecimiento del Sr. Bazán,
exteriorizando
necesariamente
una
condición
refleja
lo
de
sucedido
concubina
de
manera
que
no
previa
al
deceso.
En la pieza
administrativa formada con su pedido
de pensión, individualizada precedentemente y obrante en Caja
de Seguridad, la actora adjuntó –fs. 3- copia de su DNI en el
que figura inscripto como domicilio el sito en calle Primeros
Pobladores 407 de esta ciudad,
inmueble del cual también
acompañó recibos de pagos de servicios bajo su titularidad
(luz
y
gas)
del
período
marzo/abril
de
2003
(fs.
4/5).
Acompañó un certificado médico expedido el 9 de mayo de 2003
–luego de fallecido el Sr. Bazán- en el que se consignó que
éste ingresó a la Unidad de Terapia Intensiva en diciembre de
2002 (fs. 6) y copia de la misma información sumaria agregada
a esta causa judicial, así como un recibo de EPAS a nombre
del occiso y otro de tasas retributivas de la Municipalidad
de Neuquén también de su titularidad (fs. 9/10).
Tal
como
sucediera
al
apreciar
las
constancias
documentales adunadas a este trámite, observo que los únicos
instrumentos
que
tenuemente
permitirían
deducir
que
la
vinculación de la actora con el Sr. Bazán podría resultar del
tenor de la afirmada son estos últimos dos recibos de pagos
emitidos a nombre del Sr. Bazán.
No
documentos que
se
acompañó,
en
cambio,
ninguno
de
los
el art. 1 del Decreto 166/89 del 7/2/89 exige
Poder Judicial de la Nación
–bien que de manera enunciativade testigos, tales como un
para corroborar la prueba
acta de matrimonio celebrado en
el extranjero, o un documento público o privado de fecha
cierta que acredite, directamente o en forma incidental, por
denuncia
o
declaración
contemporánea
de
la
del
causante
convivencia
en
la
existencia
aparente
matrimonio,
póliza de seguros, contrato de locación de vivienda familiar,
beneficiario de obra social, u otras pruebas similares.
A
juzgar
por
la
información
producida
por
la
Secretaría Electoral Nacional en el expediente administrativo
citado, obrante a fs. 40/41 de dicha pieza, el Sr. Bazán
residió
a
partir
de
1958
en
esta
Provincia
de
Neuquén,
Departamento Aluminé, mudándose a Zapala en 1963, en 1971 a
Colonia Confluencia y recién en 1989 a la ciudad de Neuquén,
al domicilio de Domuyo 1701 en el que habría fallecido. Por
USO OFICIAL
su
lado,
la
Sra.
Alvial
Rodríguez
mantuvo,
desde
la
adquisición de la nacionalidad argentina en el año 1980, su
domicilio en Primeros Pobladores 407 de esta ciudad. De modo
que tampoco se pudo corroborar que ambos tuviesen registrado
igual domicilio en sus documentos de identidad.
Tampoco
se
adjuntaron
constancias
de
poseer
de
forma conjunta tarjetas de crédito, facturas de servicios
públicos, u otros documentos similares.
A
todavía
la
que
orfandad
de
probatoria
acuerdo
al
anunciada
informe
cabe
elaborado
agregar
por
la
Cooperativa de Trabajo de Salud ADOS Ltda. a fs. 44 de la
pieza administrativa, el paciente Wenceslao Bazán ingresó a
la Unidad de Terapia Intensiva el 12 de diciembre de 2002 a
las 13.30 horas acompañado por la Asistente Social Isabel
“Marquin,
DNI
6.172.977”
–que
resultó
en
realidad
Isabel
Matzkin, como surge de la testimonial de fs. 58 del mismo
legajo-. La actora alegó a fs. 26 que en el momento en que el
nombrado
fue
internado
ella
se
encontraba
en
Chile,
encontrándose a su regreso con que el difunto se hallaba en
la Clínica.
A fs. 54 reiteró tal aserto, pero agregó allí que
“En ese interín viaja la dicente a Chile, y que después
cuando regresó de Chile, fue a verlo a la casa de Bazán y no
lo encontró en la casa, que estaba cerrada la puerta, y una
vecina de Bazán cuyo nombre no conoce le dijo que Bazán
estaba internado en el ADOS. Entonces lo fue a ver y estaba
internado en terapia intensiva…”.
Varias
consecuencias
pueden
extraerse
de
esta
declaración. La primera, que de acuerdo al informe obrante a
fs. 59, la actora habría salido del país con destino a chile
el 17 de enero de 2003 y regresado el 25 de enero de ese
mismo año, de modo que al 12 de diciembre de 2002 en que
Bazán fue internado, se encontraría en el país, por lo que su
viaje no explica el motivo de su ausencia al momento de
ingresar al paciente.
Pero además, surge de manera evidente del mismo
relato que ella brinda, que no tenía llave de la vivienda de
Bazán, y que ésta no era la casa donde ella residía, pues de
otro modo no se explica por qué alega haberlo ido a visitar a
su
regreso.
Es
que
si
bien
la
Sra.
Alvial
Rodríguez
no
utiliza tal expresión –visitar-, surge de manera evidente que
tal fue la actividad que manifestó realizar cuando señaló que
“fue a verlo”. También es significativo que no conociera el
nombre de la vecina, que no identificó como suya sino como de
Bazán.
Por lo demás, la asistente social Matzkin declaró a
fs. 58 de aquél legajo que quien asistió en principio al Sr.
Bazán fue un vecino llamado Roberto Agüero y su esposa, que
eran
quienes
pusieron
en
le
compraban
contacto
con
los
ella
medicamentos
y
para
ayuda
brindar
quienes
al
se
Sr.
Bazán, refiriendo que el padre del Sr. Agüero había sido
gendarme por lo que tenía un previo conocimiento del difunto.
La profesional citada recordó también que el seguro
de fallecimiento contratado por el occiso fue percibido por
un sobrino suyo proveniente de la Provincia de Catamarca.
El nombrado Roberto Agüero confirmó esta versión de
los hechos a fs. 61, dando precisos detalles del desarrollo
de la enfermedad que desató la internación del Sr. Bazán y
del modo en que ésta fue concretada. Explicó allí que “Un par
de meses antes que enfermara comenzó un decaimiento total en
su aspecto físico…comenzó a quejarse de dolores de estómago,
cansancio muscular, posterior a esto en una de sus visita lo
encontró tirado en el fondo de
haber
sufrido
una
su propiedad con secuelas de
descompostura
grave
ya
que
se
había
defecado encima, mojado y con la mitad del cuerpo en un
Poder Judicial de la Nación
charco
de
agua
e
inconsciente…a
posteriori
llama
a
la
ambulancia del hospital…Bazán se negaba a ser trasladado (si
mal no recuerda fue un día sábado) porque el lunes siguiente
volvieron a llamar a la ambulancia…porque estaba muy mal,
delirando…llegó la ambulancia y el móvil policial…tras un
coloquio entre los paramédicos, la policía y un vecino que se
agregó a la conversación surge la idea de mediante un ardid
sacarlo de la pieza para trasladarlo en el móvil sanitario,
(le dijo Agüero a Bazán que habían venido de gendarmería para
llevarlo a cobrar al Círculo porque él no había ido a firmar)
fue la única manera que aceptó ser trasladado.”
A fs. 70 amplió su declaración relatando que tras
ser dado de alta fue recibido en el Círculo de Oficiales de
Gendarmería Nacional –lo que se ve ratificado por el informe
médico
de
fs.
USO OFICIAL
circunstancias
92
en
vta.-,
que
se
especificando
produjo
el
además
fallecimiento
las
del
causante.
Más allá de las discrepancias que en este aspecto
mantiene el Sr. Agüero con la actora –quien afirma haber sido
quien halló el cadáver del Sr.
Bazán en similar situación
que la narrada por Agüero, a las cinco de la tarde (fs. 54)-,
y de la circunstancia de no coincidir el horario en que éste
último afirma haber formulado la llamada a la sede policial
para comunicar el deceso (momentos después de las 6.00 horas)
con el asentado
en el preventivo de fs. 76 de la pieza
administrativa (17.45 horas), como que en éste se indica que
la
comunicación fue cursada por una señora Rosa Montoya de
32 años de edad –y no por el Sr. Agüero, como éste refiriera
a fs. 70 vta.-, lo cierto es que el nombrado adjuntó en esa
ocasión,
a
la
Gendarmería
Nacional,
documentación
que
se
juzga relevante para apreciar que fue él quien asistió al Sr.
Bazán en la última etapa de su vida y durante su enfermedad.
En efecto, acompañó allí la credencial de la obra
occiso,
la
credencial
del
Círculo
de
social del
Suboficiales
de
Gendarmería Nacional, facturas de compra de medicamentos e
informes
de
estudios
realizados
al
Sr.
Bazán
(ecografía,
endoscopía y biopsia de laboratorio de anatomía patológico,
así como placas radiográficas), las que obran a fs. 101 y 104
de la pieza administrativa citada.
De manera que aún teniendo por cierto que fue la
actora quien advirtió el fallecimiento del Sr. Bazán, lo
cierto
es
que
la
prueba
acreditado
que
haya
sido
reunida
ella
no
quien
permite
tener
acompañó
y
por
cuidó
al
nombrado en el último tramo de su vida durante el cual cursó
la enfermedad que derivó en su fallecimiento, comportamiento
éste
que
verosímilmente
adopta
quien
convive
en
aparente
matrimonio con una persona.
En este contexto, la prueba testimonial ofrecida
por
la
actora
y
producida
a
fs.
98,
99
y
112
pierde
virtualidad para justificar la existencia de este especial
vínculo
que
la
ley
exige
para
otorgar
el
derecho
a
la
es
unión
pensión.
En
efecto,
el
concubinato
"...
la
permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unido por
matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida,
de modo similar a la que existe entre los cónyuges" (cfr.
Gustavo A. Bossert, "Régimen jurídico del concubinato", pág.
36). El matiz distintivo que permite separar en el plano del
análisis
la
accidental
figura
lo
del
concubinato
constituye,
de
la
objetivamente,
simple
la
unión
noción
de
estabilidad de la relación que distingue al concubinato. Esa
idea de perdurabilidad del vínculo trasciende el sólo hecho
de cohabitar y elevándose a una categoría superior de la
escala axiológica social, evidencia al contorno la aspiración
coincidente
de
los
protagonistas
de
encaminar
una
misma
voluntad hacia un objetivo común, cual es el de fundar y
mantener entre ellos una comunidad de vida plena, lo que
significa en su sentir subjetivo el asumir y compartir el
diario
vivir
en
todos
sus
facetas,
generando
con
tal
comportamiento, en ocasiones entre sí y otras respecto de
terceros, hechos o actos que por su condición, repercutirán
en
el
plano
social.”
(C.F.S.S.,
Sala
I,
sent.
122446,
28.09.07, “LUCINI, NELLY BEATRIZ c/ Estado Nacional – Estado
Mayor General del Ejército s/Personal militar y civil de las
fuerzas armadas y de seguridad”, D.-M.-Ch.).
Por ello, quien solicita el beneficio de pensión
invocando
la
convivencia
en
común
debe
acreditar
la
notoriedad de la relación mantenida, su singularidad y la
permanencia del vínculo, aspectos que caracterizan la unión
Poder Judicial de la Nación
intersexual monogámica no legitimada (cfr. C.N.A.S.S., Sala
II, sent. del 24.10.90, "Vera, Berta Ofelia").
Y
si
bien
se
ha
admitido
que
no
obstante
lo
dispuesto por el art. 5 de la ley 23.570 y el art. 1 del Dec.
166/89, corresponde tener por acreditada la convivencia de la
demandante y el causante cuando los testimonios aportados son
contundentes y coincidentes a lo largo del tiempo y en las
diferentes
instancias
en
que
fueron
brindados,
ello
fue
aceptado en un supuesto en el que existía coincidencia entre
el domicilio que denuncia la actora y el del causante en su
partida
de
defunción.
(C.F.S.S.,
Sala
I,
sent.
122446,
28.09.07, “LUCINI, NELLY BEATRIZ c/ Estado Nacional – Estado
Mayor General del Ejército s/Personal militar y civil de las
fuerzas armadas y de seguridad”, D.-M.-Ch.), lo que no sucede
en nuestro supuesto.
USO OFICIAL
Por lo demás, los testimonios aportados, si bien
reveladores todos de la existencia de una relación afectiva y
sentimental entre la actora y el Sr. Bazán sostenida en el
tiempo, no son indicativas de una convivencia en aparente
matrimonio durante todo ese período temporal, de la que no
quedó un solo registro documental y cuya existencia queda
desdibujada a la luz de la manera en que se desarrollaron los
hechos que produjeron el desenlace fatal de aquél.
En efecto, la testigo Ana Luis Riquelme relató a
fs. 98 “que siempre vio la Sra. Alvial conviviendo con el Sr.
Bazan. Aclara la testigo que vive en esta ciudad de hace 42
años, que desde hace 40 años mantienen trato de vecina con la
Sra. Alvial y que desde entonces la ha visto convivir con el
Sr. Bazan en la casa ubicada en la calle Domuyo (entre las
calles
Chos malal y Lacar).”, añadiendo que “lo sabe por que
la testigo vive a pocas cuadras de la casa de la pareja.”
Aclaró que el domicilio de los convivientes se ubicó en la
calle Domuyo (entre
Chos Malal y Lacar) pero aclaró “que la
Sra. Alvial algunas veces se quedaba en la casa de sus padres
(ubicada en la calle Primeros Pobladores) a cuidar a su madre
enferma.” Afirmó además que la nombrada “lo cuidó hasta el
fallecimiento del Sr. Bazan ya que cuando estuvo internado el
mencionado, la actora lo iba a visitar al ADOS, clínica en la
que estaba internado.”, aunque admitió que este conocimiento
lo adquirió “por comentarios de la actora.”
Insistió en “que
la Sra. Alvial iba y venia de la casa de sus padres para
proteger el inmueble de usurpadores. Aclara que cuando el Sr.
Bazan estuvo internado sabe que la actora dormía en la casa
de
sus
padres,”
admitiendo
desconocer
“donde
pernoctaba
cuando a este le dieron el alta, pero sabe por que la vio que
estaba
constantemente
habiendo
brindado
su
con
el
Sr.
testimonio
Bazan.”
en
el
Por
año
lo
demás,
2010,
afirmó
recordar que el Sr. Bazán “falleció hace aproximadamente tres
años atrás” –cuando ya habían transcurrido siete años desde
el
evento-.
No
refirió
haber
visitado
a
la
pareja
ni
mantenido relación de amistad con ambos, ni haber conversado
con el Sr. Bazán al respecto, extrayendo la conclusión de que
ambos convivían por la circunstancia de verla con frecuencia
en el domicilio del nombrado.
De similar tenor es el testimonio de Blanca Amelia
Yriberi quien a fs. 99 relató “Que
siempre vio a la Sra.
Alvial en la casa de la calle Domuyo (casi calle Lacar) y
allí vivia con un señor cuyo nombre no recuerda pero sabe que
falleció y que nunca lo trató al mencionado por que era de
carácter muy huraño, en cambio a la Sra. Alvial mantiene una
trato de vecina. Aclara la testigo que hace 32 años que vive
en el Barrio.” Añadió que “le parecía que la actora era la
esposa por que siempre la veía en la casa de la calle Domuyo,
que los veía juntos, en el patio tomando mate.” Manifestó sin
embargo ignorar si la convivencia se interrumpió en algún
momento previo al fallecimiento del Sr. Bazán, “ya que es muy
poco lo que charla con la actora.” Tampoco pudo contestar si
antes de su fallecimiento el Sr. Bazán estuvo enfermo y en su
caso
quien
lo
cuido,
limitándose
a
suponer
–por
toda
respuesta- que si lo estuvo, lo habría cuidado la Sra. Alvial
“porque siempre estaba ahí porque es la única persona que
veía con él.”
Finalmente, el Sr. Rubén Muñoz declaró a fs. 112
que la actora “estuvo conviviendo en concubinato por más de
20 años con el Sr. Bazan.” Agregando “Que cree que el último
[domicilio]
de
la
recuerda
la
vivienda
quedaba
pareja
numeración
entre
fue
con
el
en
la
calle
precisión
1600
o
pero
1700
Domuyo
que
no
cree
que
la
de
la
calle
mencionada.” Sostuvo “Que la Sra. Alvial convivió con el Sr.
Bazan hasta el fallecimiento de este último y cree que su
Poder Judicial de la Nación
deceso ocurrió hace aproximadamente 4 años atrás.” –también
declaró
en
el
año
2010,
de
modo
que
la
apreciación
fue
errónea en tres años- manifestando desconocer si el Sr. Bazan
estuvo enfermo y en su caso el nombre de la persona que lo
cuidó, afirmando igualmente ignorar las causas del deceso.
A estos testimonios se unen los brindados en sede
administrativa
en
ocasión
de
analizarse
el
recurso
de
reconsideración articulado por la actora contra la resolución
que
denegó
el
beneficio
(Expte.
“CUDAP:
EXPGNA
S02:0000231/2007 MINISTERIO DEL INTERIOR”, reservado en Caja
de Seguridad).
En tal oportunidad se escuchó a las Sras. Ana Luisa
Riquelme
y
Blanca
Amelia
Iriberry
quienes
brindaron
apreciaciones similares a las vertidas en sede judicial, ya
reseñadas
–aunque
ampliando
su
contenido-
(fs.
32/33
y
USO OFICIAL
35/36), a Sandra Marina Latini (fs. 38/39) y a Felisa Renée
Sotto (fs. 42/43), declaraciones todas de similar tenor a las
transcriptas.
Pero
respaldatoria
ante
que
la
avale
falta
los
de
dichos
prueba
de
las
documental
testimoniales
brindadas en autos, las mismas carecen de entidad suficiente
a
los
fines
de
tener
por
acreditada
la
convivencia
en
aparente matrimonio exigida por la ley.
Al respecto, la Sala II de la Cámara Federal de la
Seguridad
Social
ha
dicho
que:
"Quien
pretende
acreditar
haber vivido en concubinato, a los fines previsionales, debe
demostrar
la
notoriedad
de
la
relación
mantenida,
su
singularidad y la permanencia del vínculo, descartando a tal
efecto la prueba testimonial, la que solo es permitida cuando
otros elementos
de juicio avalen la existencia de aquel.
(Sent. 21.033 del 05.05.92, en autos: "Alem, Fermin c. Caja
Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos)", criterio
que
reiteró
Nacional
en
“Corfield
-Ministerio
28/09/2007,
publicada
de
Alida
Leonor
Defensaen
La
Ley
María
EMGE”,
Online,
c.
Estado
sentencia
Cita
del
online:
AR/JUR/11135/2007).
También la Sala I del mismo Tribunal ha adoptado
similar criterio en “Cane, Rosa B. c. ANSES” (10/02/1999 •
La Ley Online • AR/JUR/5191/1999) al señalar que “De las
constancias de autos no surge prueba documental alguna que
permita
tener
extenso
período
insuficiente
por
acreditada
de
la
tiempo
prueba
la
convivencia
y,
a
estos
testimonial
durante
efectos,
agregada
en
tan
juzgo
autos.
En
efecto, los términos de la ley 23.570 son claros al respecto
ya que su art. 5° prescribe: "La convivencia en aparente
matrimonio
y
los
requisitos
precedentemente
establecidos
respecto de sus características y duración podrán probarse
por cualquiera
de los medios previstos en la
nacional.
en
Pero
ningún
caso
la
prueba
legislación
podrá
limitarse
exclusivamente a la testimonial, salvo que las excepcionales
condiciones socio-culturales y el lugar de residencia de los
interesados
justificaran
precedente".
La
instrumentales
lectura
de
que
apartarse
de
las
intenta
de
la
limitación
actuaciones
y
valerse
quejosa
la
los
medios
para
acreditar sus afirmaciones no alcanzan a recrear, siquiera
con
cierto
grado
de
verosimilitud
la
convivencia
pública
denunciada. Correspondía a la recurrente demostrar el derecho
a
la
pensión
que
pretende
y
en
pro
de
tal
objetivo
desarrollar una actividad en cuanto a la carga procesal de
probar lo que se afirma, que llevara al juicio del juzgador
certeza
respecto
de
la
legitimidad
de
su
solicitud.
Los
elementos de que se vale, no se ajustan ni compadecen, en
razón de su llamativa escasez (en proporción a la tan extensa
convivencia
que
invoca),
con
la
amplitud
probatoria
que
posibilita la ley vigente y su decreto reglamentario.”
Añadió:
“La
sola
cohabitación
pública
en
forma
aislada, sin otro elemento que genere un cuadro probatorio
siquiera presuntivo, no prueba la convivencia por el plazo
legal en los términos del art. 5° de la ley 23.570 y el art.
1°
del
dec.
166/89
que
precisan
las
características
que
deberá revestir la prueba dirigida a acreditar la convivencia
en aparente matrimonio y establecen los medios de prueba para
acreditar el concubinato (partidas, certificados o actas de
matrimonio celebrados en el extranjero, pólizas de seguro,
contratos de locación de vivienda familiar, constancia de
igual domicilio del causante y la conviviente, consignados en
documentos
de
identidad,
pasaporte,
escritura
pública,
tarjetas de crédito, facturas de servicios públicos, etc.),
limitando severamente la eficacia de la prueba testimonial.”
Poder Judicial de la Nación
Por lo demás, la actora no ha ofrecido como prueba
el expediente judicial en el que tramite la
liquidación de
la sociedad de hecho que según sostiene mantuviera con el Sr.
Bazan, sin que ni siquiera denunciara su existencia, la que
ha sido conocida a través de la mención que a dichos autos se
hace en la sucesión que obra reservada también en Caja de
Seguridad
(fs. 125/128 Expte. 297986/3, “Bazán Wenceslao
Estraton
s/
Sucesión
Ab
Intestato”,
del
Juzgado
Civil,
Comercial y de Minería nº 2 de esta ciudad), trámite aquél en
el que podría haberse producido prueba de utilidad en los
presentes.
En suma, considero que la actora no
ha logrado
demostrar la presencia del presupuesto de hecho necesario
para adquirir el beneficio pretendido, lo que conducirá al
rechazo de la acción en todas sus partes, pues no sólo los
USO OFICIAL
actos
administrativos
asientan
sobre
dictados
antecedentes
en
idéntico
falsos,
sino
sentido
además,
no
se
tampoco
advierto que exhiban vicio alguno que justifique declarar su
nulidad. Ello así, la suerte de la pretensión será negativa
no sólo en cuanto pretendía la obtención del beneficio, sino
además
también
en
lo
atinente
al
pago
de
los
haberes
devengados desde el fallecimiento del Sr. Bazán –lo que torna
abstracto
el
tratamiento
de
la
defensa
de
prescripción,
incidencia cuyas costas serán soportadas en el orden causadoy en lo referido al daño moral reclamado. Es que descartada
la
ilicitud
del
actuar
estatal,
desaparece
uno
de
los
elementos de la responsabilidad civil (el hecho ilícito que
causa el deber de resarcir).
Las
actora
costas
perdidosa,
del
proceso
teniendo
serán
presente
soportadas
que
ella
por
goza
la
del
beneficio de litigar sin gastos acordado según constancias de
fs. 153.
Sin
acreditada
Impuesto
Resolución
perjuicio
la
al
de
condición
Valor
General
advertir
de
Agregado
689/99
de
cada
en
la
que
no
se
profesional
el
modo
AFIP
y
encuentra
frente
exigido
por
al
por
la
razones
de
economía procesal, se procederá igualmente en este estado a
regular los honorarios de los profesionales intervinientes
según la actuación cumplida por cada uno, dejando aclarado
que sólo corresponderá adicionar el 21% del Impuesto al Valor
Agregado de aquellos profesionales que acrediten su condición
de Responsables Inscriptos ante aquél Tributo.
Por ello,
RESUELVO:
1)
RECHAZAR
en
todas
sus
partes
la
demanda articulada por la Sra. Florencia Alvial Rodríguez
contra el Estado Nacional (Gendarmería Nacional) a fin de que
se
declare
la
nulidad
de
la
Resolución
DDNG
del
17
de
noviembre de 2005, de la nº 296/07 del 16 de abril de 2007 –
ambas dictadas por el Sr. Director Nacional de Gendermería- y
de la Resolución nº 220/08 emitida el 6 de febrero de 2008
por el Sr. Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos
y
que
se
ordene
a
la
demandada
otorgar
el
beneficio
previsional solicitado y el pago de los haberes previsionales
devengados con carácter retroactivo a la fecha del deceso de
su concubino, así como al resarcimiento del daño moral por la
suma de $ 30.000, declarando abstracto el tratamiento de la
defensa de prescripción articulada.
2) Con costas a la actora, con el alcance del art.
84 del CPCyC, con excepción de las derivadas de la defensa de
prescripción, que se imponen en el orden causado. Teniendo en
cuenta
el
honorarios
monto
de
del
los
reclamo,
Dres.
de
MARINA
$
30.000,
COMAS
e
regulo
IGNACIO
los
RETTIG,
actuando ambos como patrocinantes de la actora, en la suma de
pesos UN MIL CIEN ($ 1.100) (3,66%) para cada uno de ellos y
los
de
la
Dra.
MARISA
DE
LAS
MERCEDES
CARUSO,
en
doble
carácter por la demandada –por las dos etapas arancelarias
cumplidas, ya que no presentó alegato-, en la suma de pesos
TRES
MIL
TRESCIENTOS
SESENTA
($
3.360)
(11,20%).
(arts.
6,7,9, 11 y 38 de la ley 21.839).
En lo que atañe a los honorarios de la defensa de
prescripción
–que
se
soportarán
en
el
orden
causado-,
respecto de los Dres. MARINA COMAS e IGNACIO RETTIG, actuando
ambos como patrocinantes de la actora,
fíjanse en la suma de
pesos CINCUENTA ($ 50) para cada uno de ellos (4,54%) y para
la Dra. MARISA DE LAS MERCEDES CARUSO, actuando en doble
carácter por el Estado Nacional,
en la suma de pesos CIENTO
CINCUENTA ($ 150) (4,46%) (art. 33 ley 21.839).
Los
honorarios
regulados
precedentemente
devengarán, en caso de mora, un interés a la tasa pasiva
Poder Judicial de la Nación
promedio que publica mensualmente el Banco Central de la
República Argentina, hasta el efectivo
pago.
3) Encontrándose próximo a agotarse el plazo de
veinte días por el cual fue concedida en préstamo la sucesión
ab intestato reservada en Caja de Seguridad (Expte. 297986/3,
“Bazán
Wenceslao
Estraton
s/
Sucesión
Ab
Intestato”,
del
Juzgado Civil, Comercial y de Minería nº 2 de esta ciudad)
devuélvase al Juzgado de origen la misma por medio de oficio
de estilo que se librará al efecto, haciéndole saber que será
nuevamente requerida su remisión en caso de ser recurrida la
sentencia y en ocasión de elevar los autos a la Alzada.
Regístrese
devuélvanse
los
y
notifíquese.
expedientes
Firme
administrativos
que
reservados
USO OFICIAL
Caja de Seguridad a la demandada a cuyo fin ofíciese.
María Carolina Pandolfi
Juez Federal
sea,
en