DESGRABACION de la disertación

DESGRABACION
LEONARDO GLIKIN
Buenas tardes. Les cuento que estos 2 libros que algunos de ustedes
deben haber leído o tienen en su biblioteca hoy están desactualizados en una
medida significativa desde el punto de vista técnico, como consecuencia del nuevo
Código Civil y Comercial.
Sin embargo, no están desactualizados desde su filosofía que es la filosofía
de la prevención de conflictos, la previsión del futuro y de que cada uno de
nosotros pueda tomar control de lo que realmente le importa con vistas al futuro, y
esto significa no sólo el patrimonio sino fundamentalmente los afectos y la
protección de los seres queridos.
De eso habla “Pensar la Herencia” en particular y luego “Matrimonio y
Patrimonio” abundan esa temática en función justamente de la otra forma de
pensar en el patrimonio familiar que tiene que ver con la decisión o no de casarse,
la decisión de separarse o de divorciarse.
Todo esto que tiene que ver con el patrimonio merece ser pensado desde
una perspectiva preventiva y es de alguna manera lo que queremos a través de
esta presentación.
Hoy vamos a hablar de las novedades del Código Civil y nos vamos a
ubicar en una mesa de 3 patas.
Por un lado vamos a pensar desde el lugar de potenciales herederos que
pueden ser muchos de los que aquí están presentes en la sala.
Desde el lugar de heredantes y la palabra heredante es un neologismo que
tiene que ver con pensar en el sujeto de la planificación sucesoria, aquel que toma
medidas activas en relación a su patrimonio y a sus afectos.
El Código Civil tradicional no tenía ninguna palabra para designar aquella
persona que estaba tomando previsiones para el futuro al punto que en algún
lugar, Vélez Sarsfield dice el futuro difunto.
Ahora estamos hablando de planificación sucesoria, aunque no se dice
específicamente la palabra heredante, pero el concepto pasa a estar abiertamente
en el nuevo Código Civil y Comercial porque se empieza a tomar en consideración
las medidas que alguien puede tomar en relación a cierta parte de su patrimonio,
que tiene que ver con el patrimonio dinámico que son las empresas.
Podemos analizarlo como herederos, como heredantes y también como
consultores, como profesionales relacionados con el patrimonio presente y futuro.
Ese concepto me parece que es clave para la operación de cada uno en
relación al seguro de vida y ese es el punto de contacto entre el seguro de vida y
mi práctica cotidiana que es la práctica de la consultoría en la empresa y en familia
en relación al patrimonio.
Vamos a empezar por una definición de planificación sucesoria y decimos
que es un conjunto de estrategias para una transmisión hereditaria que responda
a los intereses y a los deseos del heredante y a las necesidades de su entorno
afectivo en un marco de equidad.
El nuevo Código Civil responde en gran medida a estos conceptos y luego
les voy a ir mostrando como, pero diferenciamos entre intereses que es de alguna
manera lo objetivo, lo que tiene que ver muchas veces con el patrimonio y deseos,
que tiene que ver con algo mucho más íntimo, algo mucho más emocional.
Puede ocurrir que un padre tenga el interés de que todos sus hijos estén
bien y que no se peleen entre ellos, pero puede tener el deseo de favorecer en
particular a alguno de sus hijos y las necesidades del entorno afectivo significan el
límite máximo en el cual una persona podría disponer de su patrimonio.
Que disponga de lo que quiera de lo que el Código le da como libertad, pero
que no desatienda aquellos integrantes de su entorno afectivo que realmente lo
necesitan.
Lo digo por todas esas situaciones traumáticas de personas que se borran
de sus responsabilidades como padres, de sus responsabilidades familiares y
entonces pensar que uno de los aspectos fundamentales de la planificación tiene
que ver con proteger al entorno afectivo.
Hay otra forma de pensar en la planificación sucesoria que es tomar los
asuntos de la vida teniendo en cuenta la posibilidad del retiro y la certeza de la
muerte.
Si tomamos los asuntos de la vida sabiéndonos mortales seguramente
vamos a poder tomar decisiones sabias. Recuerdo que una vez me dijo un señor y
bueno ¿y si yo alguna vez me llegara a morir? No, empecemos de nuevo. Usted
se va a morir.
Entonces sobre la base de esa certeza podemos analizar, ya tenemos una
incógnita despejada, lo que no sabemos es cuando, esa es la característica de
esa contingencia.
Con esa incógnita despejada podemos tomar las cuestiones de la vida
sabiendo que no somos inmortales y que tenemos que aprovechar de nuestro
tiempo, dejar un buen recuerdo y una buena transmisión de lo que realmente nos
interesa. Desde el punto de vista organizativo entender este tema de la
planificación sucesoria.
Vamos a analizar cuales son los límites legales que están expuestos por la
diferencia entre lo que es un heredero legítimo y un heredero forzoso.
Herederos legítimos son todos los parientes hasta el cuarto grado siempre y
cuando no exista un testamento válido van a ser declarados como tales, es decir,
van a ser llamados a la sucesión.
Muere una persona, se publica en edictos y todo pariente hasta el cuarto
grado si no hay parientes que tengan un derecho mayor o si no hay un
testamento, van a tener el derecho de quedarse con esa herencia.
En cambio los herederos legitimarios o forzosos son los que forzosamente
serán llamados a suceder a la persona fallecida y paradójicamente ese derecho
que tienen los herederos forzosos se llama legítima hereditaria. Lo cierto es que
estos herederos forzosos son en principio los hijos.
En cuanto a los bienes propios son los hijos y el cónyuge y no habiendo
hijos son los padres y el cónyuge y no habiendo cónyuge son los padres.
Los herederos forzosos son a quienes corresponde la legítima y en este
caso son los hijos en el caso de su fallecimiento, nietos y biznietos, el cónyuge
respecto de los bienes propios. Esto es un error muy generalizado, muchas
personas creen que respecto de los bienes gananciales el 50% va para el cónyuge
y que respecto del otro 50% heredan los hijos y también el cónyuge, no es así.
El cónyuge queda excluido respecto de los bienes gananciales, los únicos
que heredan habiendo hijos, son los hijos.
En cambio respecto de los bienes propios, el cónyuge hereda como si fuera
un hijo más y los padres o en caso de su fallecimiento los abuelos en caso de que
no haya hijos.
Vamos a ver cuáles son los principales cambios que impone el nuevo
Código Civil.
En primer lugar, los hijos tenían derecho a 4 quintos del patrimonio, esto
significa el 80% del patrimonio, suma tan significativa que en la Argentina quedó
como una práctica social el hecho de que salvo casos excepcionales los padres no
pensaban mucho esta cuestión.
Les diría que el título de mi libro “Pensar la Herencia” ha sido de alguna
manera un desafío frente a algo que habitualmente no se pensaba. Como el
Estado disponía que una mayor parte del patrimonio tan significativa iba a ir para
los hijos y en principio se dejaba que todo fuera automático, para que correr el
riesgo de que alguien le maldijera la tumba, entonces por las dudas todo el
patrimonio para todos los hijos por igual en la mayor parte de las situaciones.
Ahora pasa de este 4 quintos a 2 tercios, es decir que pasa a haber 1 tercio
de libre disponibilidad. Considero que este aumento es realmente significativo,
visto desde otra perspectiva significa disponer de un 65% más de lo que se podía
disponer hasta ahora.
Esto significa que mucha gente va a empezar a utilizar este margen
disponible para usarlo como herramienta de negociación o para premiar a algunos
hijos o nieto o quizás para poder mantener un poco más de poder a lo largo de su
vida.
Los padres pasan de 2 tercios a 1 medio. El cónyuge se mantiene en un
medio de los bienes propios y hay una novedad muy significativa y que esto tiene
mucho que ver con la situación respecto del seguro de vida y es que un heredero
con discapacidad pasa de no tener ninguna discriminación positiva a su favor a
tener un derecho, a un tercio de lo que les corresponde a los otros herederos.
¿Por qué digo que esto es significativo para el seguro de vida? La primera
visión podría ser que esto va a desalentar el seguro porque la gente va a poder
manejar un poco más de su patrimonio para dejárselo a aquella persona con
discapacidad. Propongo utilizar esto como un argumento al revés.
En realidad si el Código está pensado en esto es porque todos deberían
pensar en defender y proteger a las personas con discapacidad, pero que para
ello no es necesario perjudicar al resto de los herederos.
No es necesario que el resto de los herederos se quede con el mal
recuerdo de que perdieron algo para proteger a su hermano discapacitado, que
perfectamente los padres pueden tomar esta misma previsión a través de un
seguro de vida y que probablemente esto aporte de una manera más significativa
a la armonía familiar.
Pensemos que la protección del discapacitado no es solamente una
protección material, también debe ser una protección emocional. Más vale tener a
los hermanos contenidos y en una actitud colaborativa que a los hermanos
celosos y en actitud de rivalidad.
Lo que está haciendo el Código Civil es instaurar un reconocimiento de una
realidad que es que las personas con discapacidad tienen una necesidad
adicional.
El nuevo Código lo reconoce. La oportunidad desde el seguro de vida es
ofrecer un instrumento superador respecto de lo que implica la disposición
patrimonial.
El derecho de habitación vitalicio y gratuito que se había incorporado en
1974 significaba en su momento que toda persona que viviera en un inmueble
cuando fallecía su cónyuge aunque el inmueble fuera exclusivamente del cónyuge,
tenía derecho de habitación vitalicio y gratuito siempre y cuando no se volviera a
casar.
A veces ocurre con la sobrevida de las personas, pensemos que todo aquel
nacido después del 2000 tiene una expectativa de vida de 100 años y que a veces
la diferencia entre uno de los cónyuges y el otro puede ser de 40 años.
O sea que es probable que el cónyuge o la cónyuge sea algunos años
menor que los propios hijos herederos del causante y que por lo tanto aunque van
a tener el derecho a la herencia no van a acceder a ese derecho a la herencia
materialmente hasta que fallezca la persona que se había casado con su padre o
con su madre.
Hasta ahora la cuestión era hasta que fallezca o hasta que vuelva a
casarse, con el nuevo Código este derecho se mantiene aún si esa persona se
vuelve a casar.
O sea que el dueño del inmueble se revolverá en su tumba viendo como en
ese inmueble terminan viviendo su viuda o viudo y su nuevo cónyuge, quien luego
tendrá un derecho de habitación de 2 años más después de fallecido aquel
cónyuge heredero.
Esto es uno de los excesos de alguna manera de la ley, en general los
excesos los vamos a ver en los temas que tienen que ver con la vivienda porque
hay una mirada muy dogmática de la cuestión de la vivienda en el nuevo Código,
porque una de las autoras del Código es una especialista en vivienda.
Ustedes van a encontrar que en diferentes lugares del Código aparece una
defensa descarnada de la vivienda familiar; paradójicamente en este Código que
tiene la vivienda familiar como un eje principal no hay una sola referencia a la
empresa familiar.
Cómo hay una ideología detrás de este concepto, lo que importa es
defender la vivienda pero la empresa familiar no aparece como un valor en sí
mismo.
Indivisión o división del patrimonio. Una persona se plantea quiero que mi
patrimonio se mantenga unido porque es una manera de mantener a la familia
unida.
Pero en otros casos el heredante puede decir al contrario, no quiero que se
maten entre ellos, hay una diferencia muy significativa entre sus expectativas, su
manera de ver la realidad, de pronto son hijos de diferentes matrimonios entonces
por lo tanto lo que dicen es prefiero ahorrarles problemas a mis hijos y que se
divida el patrimonio.
Por un lado el testador puede establecer la indivisión del patrimonio por un
lapso de 10 años o hasta que el menor de sus hijos alcance la mayoría de edad.
El testador o heredante también lo podría hacer a través de un fideicomiso
o de una donación siempre que tenga la misma función que el testamento esto va
a ser válido.
Por el contrario por testamento se puede realizar la partición de los bienes
hereditarios, es decir una persona puede evitarle a sus hijos o herederos en
general el padecimiento de tener que discutir entre ellos y puede disponer que tal
bien va a ser para alguien y tal otro bien va a ser para otra persona. Esto va a ser
absolutamente válido en tanto no se afecte en valores la legítima hereditaria.
Les decía que así respecto de la vivienda hay una enorme protección en el
Código, hay una desprotección absoluta respecto de la empresa familiar porque el
concepto de empresa en el nuevo Código es el establecimiento comercial,
industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad
económica o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad.
Miren que vuelta que le ha dado el legislador para no reconocer el valor
social que tiene la empresa de familia. Es interesante porque esto no es
casualidad, en realidad todo el Código tiende a mirar la realidad de los asuntos
que han llegado a Tribunales.
Cualquier tema que quieran analizar del nuevo Código piénsenlo en
términos de que ha sido concebido como una herramienta para que baje la
cantidad de juicios, la mirada estuvo puesta no en la sociedad en su conjunto sino
en los litigios.
¿Dónde hay litigios? Hay violencia familiar entonces se dijo rápidamente
podemos terminar el matrimonio, de un minuto para otro alguien presenta su
propuesta de acuerdo regulador y en 3 semanas quizás se divorcia.
Esto era la violencia doméstica que se evita divorciando las partes pero a
veces el divorcio va a ser una medida muy abrupta, va a faltar un espacio para
hacer el duelo respecto a ese matrimonio terminado.
Imagínense alguien que está cansado de su matrimonio, un día se decide ir
con una persona más querida que su propio cónyuge y su cónyuge se entera
mediante una notificación que hasta le puede llegar por mail.
El proceso de esta situación le va a llevar muchísimo más tiempo que si
hubiera tenido la oportunidad de reunirse con ese ex cónyuge en diferentes
situaciones antes de llegar a una decisión de divorciarse conjuntamente.
Probablemente se eviten algunas situaciones de violencia doméstica pero lo
que no se va a evitar en definitiva es la violencia familiar, lo único que vamos a
hacer es cambiar de escenario.
Cuando se hace toda esta vuelta para hablar de la empresa de familia en
realidad se está pensando en aquellas situaciones litigiosas en el marco de una
familia empresaria donde algún hijo dice: yo soy el que estuvo con papá en la
fundación de la empresa y los vagos de mis hermanos no tienen por qué heredar
una parte, lo cual en algunos casos es cierto pero en muchos otros casos significa
que hay un hijo que simplemente llegó antes porque quizás es el único de la
familia que no estudió y que por lo tanto mientras sus hermanos estaban haciendo
un doctorado, era el único que estaba colaborando con el padre en la empresa de
familia porque el padre no, le dijo: no te podés quedar sin nada.
El Código apunta a resolver este tipo de situaciones, el eje principal está en
que no haya litigios entonces se dice aquel que haya participado en la fundación
de una empresa de familia, en la formación de una empresa va a tener un derecho
adicional a quedarse con la empresa.
De la misma manera un cónyuge va a tener derecho a decir yo participé en
la formación de la empresa entonces me quedo con la empresa, mantenemos la
indivisión durante 10 años, pero además quiero quedarme con la empresa y
después veremos como les pagamos al resto de los herederos.
Esto es la antítesis de la figura social de la empresa de familia. Aquella
empresa que puede trasladarse a lo largo de generaciones porque hay una
mística empresaria, una pasión que se transmite de una generación a la otra.
El Código no describe la realidad simplemente da algunos remedios para
cuando la realidad es una realidad desquiciada; habla de situaciones litigiosas y
de ninguna manera describe conductas normales.
Lorenzetti decía que era un Código que iba a cambiar la vida de los
argentinos y lamentablemente diría que va a cambiar la vida de los argentinos
litigiosos. Para los otros no hay ninguna mejora.
El cónyuge sobreviviente que adquirió, constituyó o participó en la empresa
en todo o en parte, puede oponerse a que se divida. También puede solicitar que
le sea atribuida en la partición, similar derecho tiene un hijo que haya participado
en la constitución o desarrollo de la empresa.
El cónyuge sobreviviente tiene derecho a administrar la empresa durante el
tiempo de indivisión. Esto es muy significativo en un nuevo Código donde el
cónyuge no es necesariamente el padre de los hijos porque el divorcio es algo
cada vez más simple, es decir que estamos sembrando seguramente los conflictos
que se van a vivir dentro de 10 o 20 años.
La herencia futura sigue prohibida, siempre lo estuvo, pero los pactos
relativos, una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier
tipo con miras a la conservación de la unidad, de la gestión empresaria o a la
prevención o solución de conflictos pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios,
o sea de otros herederos.
Es muy significativo es el artículo 1010 del nuevo Código y a todos aquellos
que trabajen o piensen trabajar en seguros que tengan que ver con empresa, esto
es una herramienta fundamental.
Porque esto es el businesswoman continuity agreement o el acuerdo de
continuidad empresaria que hasta el momento hacíamos pero que siempre la
pregunta de cajón de parte del cliente era ¿será válido ésto? Y había que darle un
montón de explicaciones de por qué sí o por que no.
Tengo una anécdota personal respecto de esto. Una señora que era
norteamericana, gerenta de una prestigiosa prestadora de seguros, me encarga
que le traduzca un contrato de businesswoman continuity agreement que había
traído de Estados Unidos.
Cumplo con hacer esa traducción y le pido una entrevista para llevársela
porque lo que quería explicarle era que la traducción estaba hecha, pero era
absolutamente inaplicable en la Argentina.
La señora tenía poco tiempo para atenderme y mientras me iba llevando a
la puerta me dijo: vamos a tener que cambiar los leyes y dije fue muy fácil para
ella pensé, lo que está pidiendo es un imposible, aunque parezca mentira ella
tenía razón.
Las leyes han cambiado y eso que yo traduje en 1996 hoy pasa a ser
plenamente válido.
Es decir que todo acuerdo aunque implique un pacto sobre herencia futura,
de aquí en adelante va a ser respetado siempre y cuando podamos explicar que
es para evitar conflictos o para garantizar la unidad de gestión.
Se discutía si cuando se hacía un acuerdo de businesswoman continuity
agreement tenía que firmarlo toda la familia o solamente los socios
comprometidos, siempre sostuve que sólo lo tenían que firmar los socios
comprometidos para evitar que fuera un pacto de herencia futura.
Sin embargo en algunas compañías decían: quedémonos tranquilos que
firmen todos. Yo decía: eso va a generar la nulidad del pacto; a partir de ahora
todos tenemos razón.
Porque el nuevo Código dice que pueden firmar todos o pueden firmar los
interesados da todo lo mismo y aunque sea un pacto sobre herencia futura va a
ser válido si se cumplen estos objetivos de unidad de gestión y estrategias para
evitar conflictos.
Tenemos una nueva herramienta frente a ese enorme temor de parte del
empresario de si ese convenio que firmara iba a ser válido o no, podemos
explicarle perfectamente que de aquí en adelante va a ser absolutamente válido.
Sirve por un lado para aquellas Pymes que están conformadas por socios
no familiares. La idea es que fallecido uno de los socios, el socio sobreviviente no
se va a tener que fumar al cónyuge del socio fallecido y a su hijo con rastas sino
que perfectamente va a poder quedarse con la empresa y la familia del socio
fallecido se va a quedar con una cantidad de dinero que ojalá provenga de un
seguro de vida.
Por el otro lado al revés, de parte de ese socio que dice, en una posibilidad
de que me muera y la verdad de que siempre tuve a mi socio como un león,
realmente brillante en los negocios, perjudicó a todo aquel que pudo ahora espero
que no perjudique a mi familia.
Por lo tanto, para el socio que está pensando en su propio patrimonio y en
su propia seguridad familiar esto es un instrumento realmente importante.
Hasta aquí estamos hablando de las Pymes no familiares, pero esto tiene
una enorme importancia en las Pymes familiares.
Yo trabajo permanentemente con Pymes familiares y encuentro estilos
absolutamente diferentes entre unas y otras. Hay un solo punto en común y es
que no quieren que participen los parientes políticos.
Es decir que salvo aquellas empresas en las cuales ya entraron y no los
pueden sacar entonces dicen tenemos que consolarnos, casi les diría que una
constante en las Pymes familiares es tratar de evitar el ingreso de los parientes
políticos.
Muchas veces la manera de ingresar de los parientes políticos es
administrando el patrimonio de sus hijos herederos o siendo ellos mismos
herederos.
Es decir que, si se trata de un padre por ejemplo que donó acciones a sus
hijos, desde el mismo día de la donación, en caso de que alguno de los hijos
falleciera, los herederos de esas acciones pasan a ser el yerno, la nuera y los
nietos.
La pregunta siempre en las Pymes familiares es ¿cómo hacemos para que
el yerno o la nuera no pase a formar parte de la propiedad de la empresa? Una de
las herramientas es el acuerdo de continuidad empresaria junto con el seguro de
vida.
Derechos por fallecimiento de un conviviente después de 2 años de
inscripta la convivencia, la pensión, la indemnización por daño moral en caso de
accidente o acto doloso, el derecho a la vivienda y los derechos al cese de la
convivencia.
Si queda una situación de desequilibrio económico manifiesto el perjudicado
tiene derecho a una compensación económica sobre esta base.
El estado patrimonial de cada uno los convivientes al iniciar y al finalizar la
unión, la dedicación que cada uno de ellos haya brindado a la familia, a la crianza
y a la educación de los hijos.
Esto no está en el capítulo de sucesiones del Código civil, está en el
capítulo que corresponde a matrimonio, en el capítulo que corresponde a
convivencia.
Pero destaco que la estrategia que subyace detrás de este tipo de artículos
es similar a una película de Woody Allen donde el vendedor de aspiradoras ponía
el pie en la puerta para que la ama de casa no pudiera cerrarla, entonces a partir
de ahí entraba a desplegar sus productos.
Esa es de alguna manera la estrategia del Código, porque aunque éste sea
un artículo previsto para el caso de cese de la convivencia en principio, estando
vivos ambos convivientes, por supuesto que va a ser un excelente argumento
también para el caso de que ese conviviente no sea heredero o considere que
aquello que le ha dejado el otro conviviente a través de un testamento es escaso
en relación a todo el aporte que hizo durante la convivencia.
En síntesis, hay un desplazamiento de lo que era matemático, de lo que
estaba basado en la igualdad en el Código de Vélez Sarsfield, a un planteo que
tiene que ver en principio con el concepto de solidaridad, de bien común y con el
concepto de practicidad respecto de no dejar a nadie desamparado.
Estos son algunos beneficios del nuevo Código que traen como
consecuencia una nueva forma de pensar la realidad.
Cuando venía para aquí me decía un taxista después de 40 años me
separé, lo único que me queda es el auto y la licencia y mi señora quiere la mitad
y yo le decía, con el viejo Código no cabía ninguna duda de que le correspondía la
mitad, con el nuevo Código hay que poner en consideración un montón de otros
aspectos. No sería lo mismo si ella trabaja que si no trabaja, no es lo mismo si los
2 tienen sueldos similares a si los sueldos son muy diferentes.
O sea, entran en juego otras cuestiones que en muchos casos no tienen
que ver con lo matemático respecto del valor del patrimonio y en particular cuando
los patrimonios no son muy grandes sino con lo conceptual respecto del aporte de
cada uno.
Estos son en definitiva los cambios más significativos que tenemos que
afrontar, creo que nos tienen que llamar a reflexionar desde el lugar de heredantes
o sea, pensar en el escenario de lo que cada uno de nosotros dejaría tanto por
fallecimiento como en caso de tener que ser sostenido a lo largo de una vida en la
que no pueda trabajar.
Por otro lado, desde nuestro lugar de potenciales herederos, poder tomar
medidas preventivas. A veces alguien llega a la conclusión de que no quiere tener
que lidiar con algún hermano con quien no se lleva bien y dice quiero que vos
como padre nuestro hagas lo necesario para que esto no termine en una batalla
campal.
Y desde el lugar de cada uno como consultor o como profesional del seguro
o en mi caso de la consultoría patrimonial, pensar en ¿cuáles son las nuevas
herramientas que tienen que ver con un escenario que va a ser totalmente
diferente del escenario que hemos vivido? Muchas gracias.