Recurso No. 092-2013 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL

Recurso No. 092-2013
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR
SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
JUEZ PONENTE: DR. JOSÉ LUIS TERÁN SUÁREZ
Quito, jueves 28 de mayo de 2015, las 14h50.ASUNTO
Resolución al recurso de casación interpuesto por el economista Xavier
Maldonado, en calidad de Director Regional Norte del Servicio de Rentas
Internas (S) y, doctor Washington del Salto Benítez, Procurador Fiscal, en
contra de la sentencia del 26 de diciembre de 2012, a las 13H05, emitida por la
Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, con sede en la ciudad de
Quito, dentro del juicio de impugnación No. 2011-0007, deducido por el doctor
Mario Alberto Prado Mora, ofreciendo poder o ratificación del representante
legal de la compañía AGENCIAS Y REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A.,
en contra de la administración tributaria.
I. ANTECEDENTES
1.1.- Mediante escrito de 7 de febrero de 2013, el economista Xavier
Maldonado, en calidad de Director Regional Norte del Servicio de Rentas
Internas (S) y, doctor Washington del Salto Benítez, Procurador Fiscal,
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fundamentaron el recurso de casación en la causal primera del art. 3 de la Ley
de Casación. Estimaron que en la sentencia recurrida se infringieron las
siguientes normas de derecho: arts. 76, 78 y 86 de la Ley de Régimen
Tributario Interno; y, arts. 16, 87, 89, 90 y 91 del Código Orgánico Tributario.
1.2.- Con relación a la causal primera, los recurrentes alegaron la existencia
de varios errores de interpretación, entre ellos:
1.2.1.- El primer error se centra en los incisos primero y segundo del artículo 76
de la Ley de Régimen Tributario Interno que se encontraba vigente en el año
2007. En sus palabras, los miembros de la sala consideraron “que el primer
inciso del Art. 76 de la Ley RTI, vigente en el año 2007 establecía una forma
específica para determinar la base imponible del ICE para productos de
fabricación nacional en función del precio de venta al público fijado por las
autoridades o por el fabricante; mientras que el segundo inciso era de
aplicación específica para productos importados, referida a incrementar al valor
ex - aduana un 25% de márgenes presuntivos de comercialización, lo que les
lleva a los señores Jueces a disponer, se deje sin efecto el acta que había
calculado el ICE considerando que la base imponible es el precio de venta al
público menos el IVA y el ICE como dispone la Ley”; que respecto de esta
errónea interpretación de los dos primeros incisos del art. 76 de la LRTI se
deben considerar los siguientes fundamentos: a. Que no obstante lo señalado
los dos primeros incisos del art. 76 de la LRTI, para los productos nacionales o
importados sujetos al ICE la base imponible se determinará incrementando al
valor ex- fábrica o ex–aduana, un 25% de margen mínimo presuntivo de
comercialización; si se comercializan los productos con márgenes superiores al
mínimo presuntivo, se deberá aplicar el margen mayor para determinar la base
imponible con el ICE; la liquidación y pago del ICE aplicando el margen mínimo
presuntivo, cuando de hecho se comercialicen los respectivos productos con
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márgenes mayores, se considerará un acto de defraudación tributaria. El ICE
no incluye el impuesto al valor agregado y será pagado respecto de los
productos mencionados en el antes citado artículo, por el fabricante o
importador en una sola etapa; el precio de venta al público de los productos
sujetos al ICE, deberá fijar el fabricante en forma obligatoria, en un lugar visible
del envase de cada uno de los productos gravados con este impuesto, de
conformidad con lo que prescribía el reglamento. b.- Que no se hubiesen
cometido los errores que constan en la sentencia, si se tenía en cuenta que el
ICE nace como un impuesto a la producción de determinados bienes
considerados nocivos para la salud, que sin bien los estados no querían
prohibir su producción, si trataron de minorar su consumo, es por ello que los
gravaron con alícuotas elevadas que las cancelaba el consumidor; que sin
embargo de lo dicho y bajo la consideración de que se trataba de un tributo
cuyo hecho generador era la primera transferencia de dominio y su base
imponible el precio de esta transferencia, la conducta incorrecta de
incumplidores tributarios determinó que muchos de ellos, crearan empresas
relacionadas que adquirían toda la producción al costo o precio ex-fábrica, más
un margen de comercialización insignificante, lo que determinaba una base
imponible que no guardaba relación con el precio al que llegaba al consumidor,
lo que originó varias reformas, entre ellas poner márgenes mínimos presuntivos
de comercialización y luego poner normas que permitan verificar que partiendo
del precio de venta al público o al consumidor y restando el IVA y el ICE, se
llegue a la base imponible de dicho impuesto; que igual razonamiento existió
cuando se trataba de bienes importados, pues no cabía que se proceda en
forma diferente, ya que el impuesto es el mismo; los fines que se perseguían
eran los mismos, los bienes gravados, el procedimiento y el objeto son los
mismos; las únicas diferencias son, en el primer caso, el hecho generador es la
transferencia de dominio y en el segundo la desaduanización; en el primer caso
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se habla de precio ex–fábrica y en el otro de precio ex–aduana, pero en ambos
casos se aplica el margen de comercialización, que en nuestro país no puede
ser inferior al 25%; en los dos casos, la base imponible se obtiene agregando el
precio ex–fábrica o ex–aduana el margen de comercialización
que será
mínimo de 25%. En ambos casos, si a la base imponible se agrega el ICE y el
IVA se obtiene el precio de venta al público o venta al consumidor y si
aritméticamente del precio de venta al público se resta el ICE y el IVA se
obtiene la base imponible del ICE. c.- Que del análisis de las etapas
productivas y margen de comercialización, se determina que si se restan los
impuestos del precio de venta al público, se obtiene la base sobre la cual se
calculó los mismos. d.- Que respecto del análisis del art. 76 de la Ley de RTI,
aplicable a importaciones, al no existir coherencia tanto en la expresión literal
de la norma cuanto en su objeto, finalidad o razón de ser, lo obvio era aplicar la
norma como está escrita y no desatender su tenor literal y su contenido lógico,
sin embargo el Tribunal de instancia, en su sentencia, interpretó erróneamente
los dos primeros incisos del antes mencionado artículo y consideró que para
determinar la base imponible del ICE en bienes importados, al precio ex
aduana, se le debe incrementar el 25% de margen de comercialización y que
un mayor porcentaje solo es aplicable para bienes de producción nacional.
1.2.2.- El segundo error de la sentencia que sostienen los recurrentes, es la
errada interpretación del inciso tercero del art. 76 y de los arts. 78 y 86 de la
Ley de Régimen Tributario Interno; así como, de los arts. 15, 87, 90 y 91 del
Código Orgánico Tributario, referentes a los conceptos de obligación tributaria,
hecho generador, base imponible y determinación tributaria; manifiestan que el
tema de análisis es establecer el monto de la obligación tributaria que nació el
instante en que se produjo el hecho generador y que simultáneamente debe
ser declarado y pagado por el sujeto activo, para lo cual se debe aplicar la
exigencia formal dispuesta por el art. 161 del Reglamento de Aplicación de la
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Ley de Régimen Tributario Interno; que en el presente caso, la Sala de
instancia interpreta erróneamente las normas citadas, concluyendo que en la
determinación realizada se han considerado las ventas de las empresas
CORPORACION EL ROSADO Y LA FAVORITA, que son empresas ajenas a
CORDOVEZ, lo cual no se ha adecuado a las exigencias de la determinación
directa, normada en el art. 91 del referido Código Tributario. Por lo expuesto,
solicitan que se case la sentencia.
1.3.- Por auto de 31 de mayo de 2013, las 08h35, la Sala de Conjueza y
Conjueces de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia,
calificó la admisibilidad del recurso en referencia, por la causal primera del art.
3 de la Ley de Casación, por el vicio de errónea interpretación de los arts. 76,
78 y 86 de la Ley de Régimen Tributario Interno y los arts. 16, 87, 89, 90 y 91
del Código Orgánico Tributario; ordenando se corra traslado a la contraparte
para que de contestación al mismo, dentro del término previsto en el art. 13 de
la misma Ley.
1.4.- El señor Ramiro Javier Felipe Cordovez Escobar, en calidad de Gerente
General y por tanto representante legal de la compañía AGENCIAS Y
REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A., dentro de tiempo (fs. 7 - 12 del
cuadernillo de casación) presenta la contestación al recurso en los siguientes
términos:
1.4.1.- Con respecto a los incisos primero y segundo del artículo 76 de la Ley
de RTI, manifiesta que el recurrente al alegar errónea interpretación de normas
de derecho “no establece preceptos jurídicos en los que funda su afirmación,
limitándose a esbozar una oscura acusación que se relaciona con el objeto del
Impuesto a los Consumos Especiales ICE y sobre las etapas productivas y
margen de comercialización, cuestionando únicamente conceptos generales y
realizando interpretaciones propias sobre lo que a su criterio se debe entender
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al respecto y que el Tribunal inferior nunca realizó en su sentencia”. Por otra
parte, sostiene que la sentencia realiza una correcta interpretación del art. 76
de la Ley de Régimen Tributario Interno, fundamentándose en varios fallos
expedidos por la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional sobre el
alcance de la responsabilidad tributaria, relacionados con impugnaciones a
actos de determinación de ICE en productos nacionales, cita un ejemplo:
“Además, es preciso recalcar como el Art. 76 de la Ley de Régimen Tributario
Interno, regula de manera expresa las formas como ha de establecerse la base
imponible para efectos de la aplicación del ICE en los bienes importados, en
este caso de productos alcohólicos, definiendo inclusive lo que significa precio
ex fábrica al aplicado por las empresas productoras de bienes gravados con el
ICE . (…). La Sala ha sustentado su criterio en fallos expedidos por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Tributario, respecto de
situaciones similares surgidos en la Administración Tributaria, como son de la
empresa DESTILERIA ZHUMIR, Cía. Ltda., PACIFIC S.A., (…), la Corte
Constitucional ha señalado la limitación de la responsabilidad de los sujetos
pasivos del impuesto a los Consumos Especiales por márgenes de
comercialización ajenos a su actividad”. En otro punto, sostiene que la propia
Administración Tributaria ha reconocido la imposibilidad de aplicar normas
tendientes a basar el cálculo del ICE en base al Impuesto al valor agregado.
1.4.2.- En relación con los arts. 76 inciso tercero, 78 y 86 de la Ley de Régimen
Tributario Interno y los arts. 15, 87, 90 y 91 del Código Tributario, considera
que el recurrente “…no explica en qué consiste y cómo se materializa la
errónea interpretación del tercer inciso del Art. 76 de la LRTI y especialmente
del Art. 91 del Código Tributario, pues se limita a citar las normas legales, sin
establecer su pertinencia al caso concreto” (sic). Sobre la pertinencia del
artículo 78 de la LORTI, referente al hecho generador, señala que, “…el ICE es
un impuesto monofásico, de primera etapa, lo que grava es la primera
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transferencia”, por lo que “lo que grave no es el acto de consumir – como
equivocadamente sostiene el recurrente – sino la transferencia de los bienes
gravados de producción nacional o la desaduanización en el caso de los bienes
importados o la prestación de servicios”. En cuanto al artículo 91 del Código
Tributario, existe la condición de la documentación en favor de terceros “guarde
relación con la actividad gravada o con el hecho generador”, siendo que en el
caso de la parte que contesta la demanda es “la desaduanización de los
licores, momento en el cual nace el ICE (…) por lo tanto, el precio en el que los
terceros vendieron los licores importados (hecho posterior a la configuración
del hecho generador) no puede ser utilizado para determinar la base imponible
del ICE”.
1.4.- El Tribunal A quo en la sentencia recurrida, “…acepta la demanda de
impugnación deducida por el Representante Legal de la compañía AGENCIAS
Y REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A., por tanto, se deja sin efecto sin
efecto legal alguno el acto administrativo contenido en el Acta de
Determinación Tributaria No. 1720100100307 expedida por el Director Regional
Norte del Servicio de Rentas Internas, en concepto de Impuesto a los
Consumos Especiales ICE, correspondiente al ejercicio fiscal del año 2007…”.
II. JURISDICCION Y COMPETENCIA
2.1.- Este Tribunal Especializado es competente para conocer y resolver el
presente recurso de casación, en virtud de las Resoluciones Nos. 004-2012 de
25 de enero de 2012 y 341-2014 de 17 de diciembre de 2014, emitidas por el
Pleno del Consejo de la Judicatura; Resoluciones Nos. 01-2015 y 02-2015 de
28 de enero de 2015, expedidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia;
así como por el sorteo que consta en el proceso y en atención a lo `previsto en
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los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República Ecuador, 185
segunda parte, número 1 del Código Orgánico de la Función Judicial y articulo
1 de la Codificación de la Ley de Casación.
III. VALIDEZ PROCESAL
3.1.- No se observa del proceso ninguna circunstancia que pueda afectar la
validez procesal y no existe nulidad alguna que declarar; por lo que, estando
los autos para resolver, se considera.
IV.- PLANTEAMIENTOS JURÍDICOS DEL RECURSO
4.1.- Los recurrentes formulan los siguientes cargos, en contra de la sentencia
dictada por la Cuarta Sala del Tribunal Distrital lo Fiscal No. 1, con sede en la
ciudad de Quito.
Cargo 1: “Errónea interpretación” de los incisos primero y segundo del art.
76 de la Ley de Régimen Tributario Interno (causal primera).
Cargo 2: “Errónea interpretación” del tercer inciso del art. 76 de la Ley de
Régimen Tributario Interno, arts. 78 y 86 de la misma Ley y de los arts. 15, 87,
90 y 91 del Código Orgánico Tributario (causal primera).
V.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
5.1.- La casación es un recurso extraordinario, de alta técnica jurídica, formal y
excepcional, cuyo principal objetivo es la defensa del ordenamiento jurídico
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imperante, precautelando y conservando la unidad e integridad de la
jurisprudencia.
La actividad del organismo jurisdiccional de casación se mueve, por el impulso
de la voluntad del recurrente y es él quien, en los fundamentos en que se
apoya el recurso, cristaliza y condiciona la actividad del Tribunal de casación y
señala, de antemano, los límites que no pueden ser rebasados.
5.2.- Los recurrentes invocan la causal primera del art. 3 de la Ley de
Casación, lo que en doctrina se conoce como la violación directa de la ley y
que de configurarse el yerro jurídico de la sentencia, la misma debe ser
corregida. La invocación de la causal primera conlleva que, la Sala de
Casación, verifique si la sentencia emitida por el Tribunal A quo riñe con el
derecho (error in iudicando), esto quiere decir, que los hechos sobre los que se
discutió en la Sala de Instancia han sido dados por ciertos y aceptados por las
partes procesales, por lo que, no se podrán volver a analizar las pruebas
presentadas (aquí radica la diferencia con la invocación de la causal tercera del
artículo 3 de la Ley de Casación, en la que, de prestar mérito la
fundamentación del recurrente, la Sala de Casación se encontrará en la
obligación de estudiar y valorar la prueba actuada en mérito de los preceptos
jurídicos de valoración de prueba que han sido inobservados); por lo tanto, el
trabajo de esta Sala se limita, entonces, a verificar que si sobre tales hechos
ciertos y reales, el juzgador ha aplicado correctamente las normas legales
correspondientes; por ello que, de verificarse que ha existido la violación
directa de la norma, esto es, falta de aplicación, errónea interpretación o
aplicación indebida de normas de derecho, se deberá ineludiblemente casar la
sentencia.
5.3.- La “errónea interpretación” ocurre cuando el juzgador efectúa un ejercicio
interpretativo incorrecto de la Ley: le da otro sentido que el escrito. En palabras
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de Luis Armando Tolosa: “El error se comete en la premisa mayor de la
sentencia, es decir, en la ley objeto de aplicación, por desconocimiento del
sentenciador de los principios hermenéuticos o interpretativos de la ley; ante
textos oscuros o dudosos no tienen en cuenta las fuentes formales del derecho
y confunde las clases de interpretación” (Luis Armando Tolosa Villabona,
Teoría y Técnica de la Casación, primera edición, Ediciones Doctrina y Ley
Ltda., Bogotá-Colombia, 2008, p. 359).
5.4.- Las normas de derecho estimadas infringidas por los recurrentes tienen
relación con la base imponible, el hecho generador, la manera de liquidar y
pagar el impuesto a los consumos especiales de productos importados, por
cuanto a su parecer, el error del Tribunal A quo, es considerar que el primer
inciso del art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno, vigente en el año
2007 “establecía una forma específica para determinar la base imponible del
ICE para productos de fabricación nacional en función del precio de venta al
público fijado por las autoridades o por el fabricante; mientras que el segundo
inciso era de aplicación específica para productos importados, referida a
incrementar al valor ex-aduana un 25% de márgenes presuntivos de
comercialización, lo que les lleva a los señores Jueces a disponer, se deje sin
efecto el acta que había calculado el ICE considerando que la base imponible
es el precio de venta al público menos el IVA y el ICE como dispone la Ley”;
así mismo señalan que, la errónea interpretación que el Tribunal A quo realiza
del art. 76, señalado anteriormente, habría conllevado a que se considere
erróneamente el tercer inciso del art. 76 de la Ley de Régimen Tributario
Interno, de los arts. 78 y 86 ibídem y de los arts. 15, 87, 90 y 91 del Código
Orgánico Tributario y que equivocadamente concluye que en la determinación
realizada se ha considerado las ventas de las empresas CORPORACION EL
ROSADO y LA FAVORITA, que son empresas ajenas a CORDOVEZ, lo cual
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no se ha adecuado a las exigencias de la determinación directa, normada en el
art. 91 del referido Código Tributario.
5.4.1.- Esta Sala Especializada considera pertinente referirse, en primer lugar a
la conclusión a la que llega la Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No.
1, con sede en la ciudad de Quito, respecto a la base imponible del ICE de los
productos importados; así tenemos que a fojas 636 en el considerando noveno
del fallo recurrido se señala lo siguiente: “… se entiende que al fabricante o
importador, la Ley le confiere establecer el procedimiento para la determinación
de la base imponible del ICE, es decir que para los productos alcohólicos
elaborados o imputados, la base imponible es el precio de venta al público
sugerido por el importador, menos el IVA y el ICE o con base en los precios
referenciales que establezca al SRI, bajo los presupuestos señalados en el
artículo mencionado.- Señalada que ha sido la norma del Art. 76 de la Ley de
Régimen Tributario Interno, legalmente se deja abierta dos posibilidades para
ser interpretada y consecuentemente aplicada, una vez que sea determinado la
base imponible con base en el precio de venta al público sugerido por el
importador que no será inferior al resultado de incrementar al precio ex aduana,
según corresponda, un 25% de margen mínimo presuntivo de comercialización,
o, en base a los precios referenciales que mediante Resolución establezca la
Dirección General del Servicio de Rentas Internas. […] La no fijación de los
precios referenciales da lugar a que la empresa importadora de licores
determine la base imponible para el cobro del ICE, lo que ha traído confusiones
y diferencias en la liquidación de pago que hace determinación tributaria.- La
Sala al hablar de diferencias, se está refiriendo a todas aquellas que son
establecidas por Determinación Tributaria en el año 2007 en concepto de ICE
en producción nacional y bienes importados; así en el primero de los casos, el
hecho generador del ICE si bien es instantáneo (se produce con la primera
venta), su declaración debe realizarse de manera mensual consolidando todas
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las operaciones del periodo; en el caso de los bienes importados, el hecho
generador, la declaración y pago del tributo se producen de manera
simultánea, debiendo satisfacerse el tributo de manera previa antes del
despacho de la mercadería de la aduana, por lo tanto, se concluye indicando
que el primer inciso del Art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno vigente
en el año 2007 establecía una forma específica para determinar la base
imponible del ICE para productos de fabricación nacional en función del precio
de venta al público fijado por las autoridades o por el fabricante; mientras que
el segundo inciso era de aplicación específica para productos importados,
referida a incrementar el valor ex aduana un 25% de márgenes presuntivos de
comercialización. […] Además es preciso recalcar como el Art. 76 de la Ley de
Régimen Tributario Interno, regula de manera expresa la forma como ha de
establecerse la base imponible para efectos de la aplicación del ICE en los
bienes importados, en este caso de productos alcohólicos, definiendo inclusive
lo que significa precio ex fábrica al aplicado por las empresas productoras de
bienes gravados con el ICE; el precio ex aduana como resultante de la
sumatoria de tasa arancelarias fondos y tasas extraordinarias recaudadas por
la CAE; el precio de venta al público que el pagado por el consumidor final en
la adquisición de productos importados o fabricados, al detal en el mercado, los
mismos que serán sugeridos por los fabricantes o importadores de bienes
gravados con el ICE…”.
5.4.2.- Para analizar la conclusión a la que llega del Tribunal A quo, conviene
citar el art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno, el cual para el año 2007
señalaba lo siguiente:
LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO
”Art. 76.- Base imponible.- La base imponible de los productos sujetos al ICE,
de producción nacional, se determinará sumando al precio ex - fábrica los
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costos y márgenes de comercialización, suma que no podrá ser inferior al
precio de venta al público fijado por el fabricante o por las autoridades
competentes si fuere del caso, menos el IVA y el ICE. A esta base imponible se
aplicarán las tarifas ad - valorem que se establecen en esta Ley. Al 31 de
diciembre de cada año o cada vez que se introduzca una modificación al
precio, los fabricantes notificarán al Servicio de Rentas Internas la nueva base
imponible y los precios de venta al público fijados para los productos
elaborados por ellos.
Para los productos importados sujetos al ICE, incluyendo los casos especiales
a que se refiere el artículo 60 de esta Ley, la base imponible se determinará
incrementando al valor ex - aduana un 25%, por concepto de costos y
márgenes presuntivos de comercialización.
No obstante lo señalado en los incisos anteriores, para los productos
nacionales o importados sujetos al ICE, la base imponible se determinará
incrementando al valor ex - fábrica o ex - aduana, según corresponda, un 25%
de margen mínimo presuntivo de comercialización. Si se comercializan los
productos con márgenes superiores al mínimo presuntivo antes señalado, se
deberá aplicar el margen mayor para determinar la base imponible con el ICE.
La liquidación y pago del ICE aplicando el margen mínimo presuntivo, cuando
de hecho se comercialicen los respectivos productos con márgenes mayores,
se considerará un acto de defraudación tributaria.
El ICE no incluye el impuesto al valor agregado y será pagado respecto de los
productos mencionados en el artículo precedente, por el fabricante o
importador en una sola etapa.
El precio de venta al público de los productos sujetos al impuesto a los
consumos especiales ICE, deberá fijar el fabricante en forma obligatoria, en un
lugar visible del envase de cada uno de los productos gravados con este
impuesto, de conformidad con lo que prescriba el reglamento”. (El subrayado
pertenece a la Sala).
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Recurso No. 092-2013
5.4.3.- De la revisión de la norma, es evidente que ésta se divide en dos, por
una parte, establece las disposiciones relacionadas a los productos nacionales,
y por otra parte, establece las consideraciones correspondientes a los
productos importados; así tenemos que la base imponible del ICE para los
licores importados se determina incrementando al valor ex–aduana un 25% de
margen mínimo presuntivo, margen que corresponde a los costos directos y a
los costos de comercialización en los que se pueda incurrir para la venta del
licor importado. Sin embargo de lo anotado, más adelante en la misma norma
legal textualmente se señala lo siguiente (tercer inciso del art. 76 de la Ley de
Régimen Tributario Interno). ”No obstante lo señalado en los incisos anteriores,
para los productos nacionales o importados sujetos al ICE, la base imponible
se determinará incrementando al valor ex - fábrica o ex - aduana, según
corresponda, un 25% de margen mínimo presuntivo de comercialización. Si se
comercializan los productos con márgenes superiores al mínimo presuntivo
antes señalado, se deberá aplicar el margen mayor para determinar la base
imponible con el ICE”. En la primera parte del texto citado, se reafirma la
manera de cálculo de la base imponible de los licores importados, así mismo se
reafirma la manera de cálculo de los productos de fabricación nacional,
considerando para los dos cálculos el 25% de margen mínimo presuntivo de
comercialización. En la segunda parte del texto citado, se establece que de
comercializarse los productos con márgenes mayores al 25% se debe aplicar el
margen mayor para establecer la base imponible del ICE; es evidente que la
redacción de la norma corresponde tanto a los productos de fabricación
nacional como a los productos importados, puesto que desde el tercer inciso
del art. 76 el legislador ha establecido una serie de disposiciones que a todas
luces son comunes a los dos tipos de productos, sin efectuarse discriminación
alguna, sino solamente la de los dos primeros incisos del art. 76. Se configura
entonces, el vicio de errónea interpretación del juzgador en la sentencia.
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Recurso No. 092-2013
5.4.4. Los otros cargos denunciados por la Administración Tributaria guardan
relación con la errónea interpretación de los arts. 78, 86 de la Ley de Régimen
Tributario Interno y de los arts. 15, 87, 90 y 91 del Código Orgánico Tributario,
normas que se refieren al concepto de hecho generador, base imponible, la
determinación tributaria, así como la determinación directa efectuada por el
sujeto activo y la liquidación y pago del ICE. El problema fundamental de los
cargos denunciados por el recurrente, corresponden al momento en el que se
configura el hecho generador del ICE. En el fallo recurrido, a fojas 636 vta., el
considerando décimo, el Tribunal A quo concluye: “De acuerdo con el Art. 91
del Código Tributario, la información de terceros debe ser utilizada en los
procesos fiscalizatorios, cuando la misma guarda relación con la actividad
gravada, o con el hecho generador del impuesto; en el caso del ICE por
importaciones, tal como se ha señalado en los considerandos precedentes, al
haberse utilizado precios de venta al público de dos empresas ajenas a la
relación jurídico tributaria del ICE por importaciones para conformar la base
imponible a cargo de la empresa actora, el proceso fiscalizatorio no se ha
adecuado a las exigencias de la determinación directa, por lo tanto no procede
esta apreciación de la Administración”. Cabe señalar que el precio de venta al
público es un parámetro que le permite a la Administración Tributaria efectuar
el control tributario correspondiente, ya sea a manera de gestión tributaria o
aplicando la facultad determinadora y verificando si es que los contribuyentes
están calculando y pagando el ICE de manera correcta, por lo que es
pertinente establecer si es que la actuación de la Administración Tributaria en
su afán de determinar el precio de venta al público ha sido correcta o no. Al
respecto, esta Sala Especializada ya se ha pronunciado en un caso similar
(Recurso No. 149-2012) en el sentido que la Administración Tributaria se
encuentra plenamente facultada para utilizar información de terceros en pleno
ejercicio de su facultad determinadora; sin embargo, debe advertirse sumo
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Recurso No. 092-2013
cuidado en la fuente de la información (terceros), puesto que deben tener
relación con la actividad gravada y con el hecho generador del impuesto
auditado. En el caso sub judice, la Administración Tributaria ha requerido
información a terceros (EL ROSADO S.A. y LA FAVORITA C.A.) respecto de
los precios a los que se comercializan los productos importados por la empresa
actora, situación que no corresponde en virtud del criterio mantenido por esta
Sala Especializada, en el fallo referido anteriormente, ya que los precios que
deben ser analizados por la Administración Tributaria deben corresponder a
aquellos contribuyentes que tengan similares condiciones a la de la empresa
auditada, con el objeto de que la información recopilada sea la más cercana a
la realidad. Con los antecedentes expuestos, se evidencia la errónea
interpretación de los arts. 86 de la Ley de Régimen Tributario Interno y de los
arts. 15, 87, 90 y 91 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la Sala
juzgadora ha entendido incorrectamente que la Administración Tributaria no
podría requerir información a terceros para determinar la base imponible del
ICE de los productos importados.
VI.- DECISIÓN
6.1.- Este Tribunal considera que se ha configurado el vicio de “errónea
interpretación” alegado por los recurrentes y por tanto la causal invocada.
6.2.- Por los fundamentos expuestos, la Corte Nacional de Justicia, Sala
Especializada de lo Contencioso Tributario, Administrando justicia, en
nombre del pueblo soberano del Ecuador, y por autoridad de la
constitución y las leyes de la república, resuelve:
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VII.- SENTENCIA
7.1.- CASAR la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2012, las 13h05,
expedida por la Cuarta Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, con sede
en la ciudad de Quito, en los términos expuestos en el acápite V del presente
fallo. Por consiguiente esta Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de
la Corte Nacional de Justicia ordena que, la Administración Tributaria efectúe la
reliquidación correspondiente, tomando como base para el precio de venta al
público la información correspondiente a terceros que guarden relación con la
actividad económica y hecho generador de la empresa AGENCIAS Y
RERESENTACIONES CORDOVEZ S.A.
7.2.- Sin costas.
7.3.- Comuníquese, publíquese y devuélvase a la Sala de origen. F) Dr. José
Luis Terán Suárez. JUEZ PRESIDENTE. Maritza Tatiana Pérez Valencia.
JUEZA NACIONAL. Dra. Ana María Crespo Santos. JUEZA NACIONAL.
Certifico: F) Ab. Diego Acuña Naranjo. SECRETARIO RELATOR.
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