Las presunciones en la relación de trabajo doméstico. Comentario a

Las presunciones en la relación de trabajo domestico
Por: Luis Omar Fernández
La ley 260631 estableció que, la ante la falta de presentación de las declaraciones juradas de
seguridad social por el empleador o impugnación de las mismas por la Administración, pudiera
ésta emplear el mecanismo de la determinación de oficio, disponiendo para ello la utilización
de presunciones.
En art. 4 de la ley establece una presunción general: “En materia de Seguridad Social, se
presumirá, salvo prueba en contrario, que la prestación personal que se efectúa a través de un
trabajo se realiza en virtud de un contrato laboral pactado, sea expresa o tácitamente, por las
partes” pero, seguidamente el art. 5, en su último párrafo, aclara que “Todas las presunciones
establecidas por esta ley operarán solamente en caso de inexistencia de prueba directa y
dejarán siempre a salvo la prueba en contrario”. O sea claramente dispone que la presunción
solo se pueda utilizar en subsidio de la declaración en base real, norma que frecuentemente
ignora la administración fiscal.
Los índices a utilizar, entre otros, cuando la cantidad de trabajadores declarados o sus
remuneraciones sean insuficientes, en función de la realidad de la actividad desarrollada y
ello no se justifique fehacientemente, pueden ser2 “…el consumo de gas, de energía eléctrica u
otros servicios públicos, la adquisición de materias primas o envases, el monto de los servicios
de transporte utilizados, el valor del total del activo propio o ajeno o de alguna parte del
mismo, el tipo de obra ejecutada, la superficie explotada y nivel de tecnificación y, en general,
el tiempo de ejecución y las características de la explotación o actividad”.
Por su parte las presunciones son un mecanismo indirecto, que establece ciertos hechos
ignorados a partir de otros que, siendo conocidos, son su antecedente lógico; a diferencia de
ello, en las ficciones, se infiere aquel hecho desconocido, a partir de otro con el que no existe
tal relación lógica. Como se verá en el desarrollo que sigue, el índice utilizado para el personal
doméstico, tiene más las características de la segunda figura que las de la primera, en la
medida en que la prueba en contrario puede volverse imposible. Jarach a la prueba negativa3,
la denomino probatio diaboli.
1.- Resolución General 2927
La resolución general 29274 creo como herramienta presuntiva el llamado “Indicador Mínimo
de Trabajadores” (IMT) que pretende establecer, en función de las características económicas
y técnicas de la actividad, la cantidad de personal necesario para su desarrollo. Se puede
advertir de inmediato que intentar con esta presunción aproximarse a la realidad, en forma
más o menos precisa, requiere un nivel tal de detalle que imposibilitaría directamente su
1
B.O. 09/12/2005.
Art. 5 inc. c).
3
Por ejemplo la relativa a la no existencia de personal domestico.
4
B.O. 21/10/2010.
2
diseño; la doctrina lo advirtió de inmediato y, entre otros, puede verse al respecto el análisis
de Daniel G. Pérez5.
Sigue diciendo la resolución de marras, que el índice que crea, se empleara cuando concurran
las siguientes circunstancias:
“a) Se compruebe la realización de una obra o la prestación de un servicio que, por su
naturaleza requiera o hubiere requerido de la utilización de mano de obra”.
“b) El empleador no hubiere declarado trabajadores ocupados o los declarados fueren
insuficientes en relación con dicho índice y no justifique debidamente la no utilización de
trabajadores propios o la aplicación de una tecnología sustitutiva de mano de obra”.
c)” Por las circunstancias del caso no fuese posible relevar al personal efectivamente
ocupado”.
Por último, el Anexo I de la norma, contiene los valores del indicador (IMT) para distintas
actividades, algunas de las cuales se mencionaran seguidamente.
Para la actividad agricologanadera se establecen, entre otros, los siguientes valores:
-
Capítulo Yerba mate personal permanente: preparación, siembra, limpieza del
terreno y otras tareas generales: IMT empleados por hectárea: cero coma
cuarenta y seis (0,46).
- Capítulo Ganadería, engorde de ganado a corral (feed lot) IMT: cantidad de
empleados por cabezas de ganado bovino, hasta dos mil (2.000) cabezas: tres (3)
empleados.
Capítulo Tomates frescos a campo: IMT cosecha: un (1) jornal por cada uno coma
catorce (1,14) toneladas cosechadas, o sesenta y dos (62) jornales por hectárea
cosechada, durante 3 meses, que es el tiempo de cosecha.
Existen también indicadores para la industria manufacturera, de la construcción y los
servicios. En esta última, es de interés mencionar, por ser similar el tipo de tareas, el IMT para
hoteles de cinco estrellas: cantidad de trabajadores mensuales por habitación, temporada
baja6: cero coma sesenta y ocho (0,68), temporada media: cero coma ochenta (0,80) y
temporada alta: cero coma noventa y dos (0,92).
En cuanto a establecimientos geriátricos, cuando sean para personas mayores autoválidas con
autonomía psicofísica acorde a su edad, no sanatoriales, destinados al alojamiento,
alimentación y actividades de prevención y recreación con un control médico periódico, el IMT
es de cero coma sesenta y cinco (0,65) empleados por cama ofrecida.
5
PEREZ, Daniel G.: Las presunciones en materia de seguridad social y el nuevo indicador
mínimo de trabajadores, Doctrina Laboral ERREPAR, t. XXIV.
6
La norma aclara también los meses que corresponden a cada temporada, según la zona del país.
Más allá de la exactitud de los cálculos realizados para establecer cada índice, se observa que,
en todos los casos, la cantidad de personal se relaciona con situaciones hecho: tareas a
realizar, superficie laborada o cantidad de habitaciones por lo que en las distintas
explotaciones la presunción variará con aquellas; no existe un único índice para ninguna
actividad, en todas se toman en cuenta determinados parámetros. Solo en el caso del personal
domestico se presume la existencia de empleados por el mero hecho de que se desarrolle la
actividad.
2.- Dependientes de personas físicas de altos ingresos
La resolución general 34927 dispuso agregar al Anexo I de la resolución general 2927 el
siguiente índice:
-
Dependientes de personas físicas de altos ingresos: IMT: UN (1) trabajador
desarrollando tareas de asistencia personal y/o a su núcleo familiar.
No se analizarán los sujetos comprendidos, ni las condiciones que deben cumplir para estar
alcanzados por la norma, ya que solo se intentara vislumbrar su validez como presunción y, en
general, como puede llegar a ser la aplicación del nuevo IMT.
En primer lugar, se observa que este índice no se aplica como los anteriores, a actividades
económicas que signifiquen la producción de bienes y servicios para el mercado, sino que se
entromete en la propia intimidad del hogar de las personas. Por esto mismo falla por su base,
ya que no existe relación lógica entre el hecho conocido y el inferido: es fácil observar que
muchísimas personas realizan por sí mismas estas tareas y, en función de los cálculos de mano
de obra empleada en el sector, también puede decirse que una gran mayoría de los hogares
carecen de personal que asista a sus integrantes.
Es claro que, para personas de altos ingresos, el razonamiento anterior se debilita: se puede
sostener que la cantidad de ellas con personal es mayor que la existente en los hogares de
bajos ingresos, pero ello no le quita el carácter de ficción al índice, por faltar el aquel nexo
lógico entre el hecho conocido y el inferido, como antes se menciono.
Luego, yendo al propio guarismo, puede observarse su poca precisión, al compararlo con los
demás del Anexo I porque:
a) no se realiza distinción alguna en función del tipo o cantidad de tareas a realizar;
b) no se prevé la posibilidad de que exista más de una persona trabajando
c) no se toma en cuenta el lugar de desarrollo, ni la posible magnitud de las tareas: se
presume la misma cantidad de empleados para una vivienda de un ambiente, donde
more una sola persona, que para otra muy amplia donde viva una familia numerosa.
Tampoco se establece cantidad de trabajo alguna: se presume la existencia de un empleado
7
B.O. 06/05/2013.
pero sin establecer el tiempo: jornada completa, media jornada, cuantos días por semana u
otro.
Por último, este índice se aplicará solo a quienes no “…tengan el carácter de empleador en los
términos de la Ley Nº20.744 texto ordenado en 1976 y sus modificaciones o de la Ley
Nº26.844 y se encuentren inscriptas en los registros habilitados por esta Administración
Federal” lo cual no ocurre con todos los demás casos del Anexo, los que son aplicados a todos
los empleadores.
3.- Utilización del índice
La ley establece que esta “presunción” admite prueba en contrario y la única que aparece
claramente a la vista, es la situación en la que uno de los miembros de la familia, que posea
altos ingresos en los términos de la resolución y carezca de personal auxiliar, demuestre que
éste existe, pero se encuentra en relación de dependencia con otro integrante de la misma;
para las personas que, sin ser familiares, convivan sin constituir un matrimonio, esta prueba
seguramente será mucho más dificultosa, excepto que tengan hijos en común. El análisis del
resto de las diversas situaciones imaginables se deja librado al lector
En los casos del resto de los hogares, es difícil imaginar que pruebas se pueden oponer a la
presunción, por ejemplo, cuando no exista personal auxiliar por realizar las tareas la propia
persona o sus familiares, difícilmente será aceptada la prueba de testigos, en especial porque
no podrán serlo por razones obvias los propios miembros del grupo familiar, que son los únicos
que pueden saber si hay personal o no. Se cree que esta indagación puede invadir la privacidad
de las personas y llegar a ser por tanto, violatoria de su esfera íntima, protegida
constitucionalmente. En ese orden de cosas, las comprobaciones in situ del cumplimiento de la
legislación laboral, también pudieran dar lugar a ese reproche constitucional.
4.- Conclusiones
Es claro que estas dificultades deben haber sido advertidas por los redactores de la norma,
por lo que cabe preguntarse cuáles fueron los propósitos de la misma y, en primer lugar,
aparece la presión hacia los empleadores para que se inscriban como tales y declaren a su
personal.
Esta también acreditado que este tipo de trabajo, por su naturaleza y la del lugar donde se
realiza, es el de mas difícil control, en lo relativo a la correcta inscripción del personal; esto se
ve agravado porque muchos de estos trabajadores no tienen una situación inmigratoria
regular, carecen de documentos o son beneficiarios de planes de subsidio que perderían en
caso de tener un trabajo regularmente registrado. Es por ello que muchas veces, en la falta de
registración, hay complicidad entre empleado y empleador.
Además, se cree que los principales incentivos para la regularización de estas relaciones
laborales, ya están en vigencia desde hace mucho tiempo: el bajo costo de los aportes y la
posibilidad para los empleadores de deducirlos de impuesto a las ganancias.
Por todo ello se estima que el nuevo índice no producirá demasiados resultados en orden a la
regularización del personal doméstico; este parecería ser uno más de los instrumentos de
presión que emplea el Fisco y es fruto de la prolífica imaginación del recaudador que, como es
sabido, compite en ingenio en el campo de la tributación con el evasor.