CSJ 34434

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Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434
JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ
Corte Suprema de Justicia
Proceso n.º 34434
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 411.
Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.
VISTOS
Se examina en sede de casación la sentencia de segunda
instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Medellín, el 12 de marzo de 2010, que revocó
la condena proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con
funciones de conocimiento de esa ciudad en contra de JESÚS
HERNEY OROZCO MUÑOZ, el 9 de diciembre de 2009, para en
su lugar absolverlo de los cargos que por el concurso de delitos
constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años e
incesto, elevó en su contra la Fiscalía 173 Seccional de Medellín.
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HECHOS
El 28 de junio de 2003 contrajo matrimonio la pareja
conformada por JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ y Martha
Gisela Giraldo Franco, quienes procrearon a la menor M.O.G.1,
nacida en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) el 12 de
agosto de 2004.
El fuerte carácter de Giraldo Franco y los celos exagerados
de OROZCO MUÑOZ, entre otras causas, tornaron tormentosa y
conflictiva su convivencia matrimonial, incluso desde el mismo día
en que contrajeron nupcias. Ello condujo a que la pareja, radicada
luego en la ciudad de Medellín, a comienzos de 2007 optara por
separarse y cesar judicialmente los efectos civiles de su
matrimonio, habiendo sido fuerte objeto de discordia lo relativo a
la regulación de visitas del padre a su hija.
En esa época, precisamente, como la señora Martha Lucía
Franco de Giraldo, abuela de M.O.G., advirtió que la niña
presentaba enrojecimiento en su vagina, alertó de ello a Giraldo
Franco, quien al preguntarle a su hija acerca de posibles
tocamientos por parte del progenitor, le contestó que en efecto, “le
hacía cosquillas y le tocaba la vagina”.
1
En atención a las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia, se omitirá, en el
curso de la providencia, indicar el nombre completo de la menor afectada.
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Giraldo Franco denunció el hecho tiempo después, cuando
sometida la menor a tratamiento psicológico, ratificó ante las
profesionales de esa ciencia que era manoseada en la zona
vaginal por parte de su padre, de quien cierta vez dijo que era
“muy cochino porque se había orinado”, para lo cual explicó que
se había hecho duro y realizó ademanes que, a juicio de las
sicólogas, eran indicativos de “movimientos masturbatorios”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Por los hechos anteriores, a JESÚS HERNEY OROZCO
MUÑOZ se le formuló imputación por un concurso de conductas
punibles constitutivas de actos sexuales abusivos con menor de
catorce años –en concurso homogéneo y sucesivo- e incesto, en
audiencia preliminar llevada a cabo el 13 de agosto de 2008, ante
el Juzgado 16 Penal Municipal con función de control de garantías
de Medellín.
Como el imputado no se allanó al cargo formulado, el ente
instructor presentó escrito de acusación en su contra el 9 de
septiembre siguiente, ratificando los ilícitos deducidos en la
audiencia de formulación de imputación.
La etapa del juicio correspondió impulsarla al Juzgado
Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa
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ciudad, despacho que tras realizar las audiencias de acusación2,
preparatoria3, juicio oral4, reparación integral5 e individualización
de la pena y sentencia6, dictó fallo el 9 de diciembre de 2009,
condenando al procesado OROZCO MUÑOZ, como responsable
del concurso delictual por el cual se le acusó, a las penas principal
de 50 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
De igual modo, lo condenó a pagar la suma de
$2’000.000.oo por concepto de perjuicios, y le negó los beneficios
sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y prisión domiciliaria.
La sentencia en comento, que fue apelada por la defensa
del acusado7, la revocó la Sala Penal del Tribunal Superior de
Medellín el 12 de marzo de 2010, mediante la que hoy es objeto
de impugnación extraordinaria por parte de la fiscal del caso,
quien oportunamente presentó el libelo admitido por la Sala con
auto del 25 de junio del corriente año. Por ello, entonces, el 8 de
octubre último se llevó a cabo la audiencia de sustentación oral.
2
El 20 de noviembre de 2008.
El 28 de enero de 2009.
4
En sesiones del 5 y 6 de marzo, 15 de mayo, 11 de junio y 9 de julio de 2009.
5
Se realizaron el 4 y 26 de agosto de 2009, habiendo culminado por conciliación entre las
partes.
6
El 22 de octubre de 2009.
7
También la impugnó el delegado del Ministerio Público, quien posteriormente desistió del
recurso.
3
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SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Aduciendo errores en la apreciación de las pruebas y
apoyada en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de
2004, la representante de la Fiscalía postula dos cargos por
violación indirecta de la ley sustancial, los cuales desarrolla de la
siguiente manera:
Cargo primero: falso juicio de identidad.
Como punto de partida, la casacionista señala que en la
decisión del Tribunal se aplicaron indebidamente los artículos 7°
y 381 del Código de Procedimiento Penal, en tanto que, se
desatendieron los artículos 44 de la Constitución Política y 209,
237 y 31 del Código Penal, toda vez que “toma como única base
la imposibilidad de someter el testimonio rendido en juicio por la
menor a la técnica del CBCA y no se extiende en otras
consideraciones que eran necesarias para resolver el asunto
haciendo prevalecer el derecho sustancial, conforme al artículo
228 de la Constitución Nacional, porque tergiversó, supuso,
fraccionó, distorsionó, fragmentó o deformó algunas pruebas”.
En orden a fundamentar su censura, la demandante
transcribe el apartado del fallo en el que se desestima el
testimonio de la víctima y cita un fragmento de este, para
concluir que si el Ad quem lo hubiese valorado como lo hizo el A
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quo, a la luz de la sana crítica y teniendo en cuenta la edad de la
menor, tanto al momento de rendirlo -4 años- como de los
hechos -2 años y medio-, no habría aplicado la técnica del
CBCA, creando así una tarifa legal, con el agravante de que esta
técnica ha recibido muchas críticas por la comunidad nacional e
internacional, sobre todo cuando es aplicada a niños menores de
8 años, lo cual sustenta con citas de varios autores sobre el
particular.
El fallador, aduce, debió persuadirse del interés superior de
la víctima y no restar credibilidad a su versión por no pasar el
tamiz del CBCA, si en cuenta se tiene que lo suministra una niña
pequeña y que se ajusta a lo postulado en el artículo 194 de la
Ley 1098 de 2006. Asimismo, tenía el deber funcional de
analizarla y contrastarla con las demás pruebas practicadas en
el juicio, tales como las declaraciones de las parientes Marta
Gisela Giraldo y Marta Lucía Franco, y las psicólogas Luz Marina
García y Olga Lucía Gómez, las cuales refiere para destacar que
a todas ellas la menor les contó de los tocamientos, por manera
que si se hubiesen examinado, les habría dado “plena validez
probatoria”.
Seguidamente, la memorialista asevera que el Tribunal se
equivoca y especula al descartar la existencia de tocamientos y
si ellos se realizaron con ánimo libidinoso, asi como el supuesto
acto masturbatorio, con el argumento de que no fue declarado
por la niña en el juicio, olvidando que de acuerdo a la descripción
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contenida en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, la conducta
también se estructura cuando esos actos se realizan en
presencia de la víctima, “quedando entonces el hecho de
masturbarse delante de su hija como conducta típica”.
Sumado a lo anterior, que la menor no haya ratificado esa
circunstancia en su testificación, no es óbice para considerarla,
asegura la impugnante, quien refiere la prueba testimonial que la
sustenta -declaraciones de las sicólogas y la tía de la niña- y trae
a colación precedente de la Sala8, en el que se analiza que para
estimar la credibilidad del testimonio del niño, no es necesario
exigirle que ratifique su queja ante funcionario judicial alguno.
A continuación, tras afirmar que para la menor la conducta
realizada por su padre no tiene la connotación sexual que
conocen los adultos y que no puede ser revictimizada
sometiéndola a preguntas sugestivas que la condujeran a narrar
un hecho que para ella fue “cochino”, la recurrente alude a las
razones por las cuales el Tribunal descartó que el eritema de la
niña fuera necesariamente causado por la manipulación del
progenitor, habida cuenta que su madre aceptó que de tiempo
atrás –desde febrero de 2007- tenía infectada esa parte de su
cuerpo, lo cual ratificó el ginecólogo de la menor.
8
La libelista cita la sentencia del 5 de noviembre de 2008, Radicado N° 29.678.
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Al efecto, enuncia la prueba alusiva al tópico, para concluir
que de acuerdo con lo testificado por la abuela de la niña, la
primera revelación sobre el abuso fue en el año 2006, o sea que
para el 2007, cuando consulta con el ginecólogo, “ya estaba
ocurriendo el abuso”, pues, recuerda, “estamos en presencia de
un concurso homogéneo y sucesivo de actos sexuales con
menor de 14 años”.
Por lo anterior, opina la censora que se reúnen los
presupuestos sustanciales para dictar sentencia condenatoria,
ya que la prueba es “demasiado fuerte, idónea, seria y objetiva
para fundamentar y sustentar la certeza legal”; básicamente,
agrega, ella está conformada por testimonios “responsivos,
exactos y completos”, los cuales son creíbles “conforme a las
reglas de la lógica, la experiencia y la racionalidad, que son los
pilares de las normas de la sana crítica”.
Cargo segundo: falso juicio de existencia.
En opinión de la actora, el Tribunal omitió apreciar pruebas
aportadas legal y oportunamente, tales como el testimonio de la
víctima –que se dejó de valorar porque no soportaba el tamiz de
la técnica CBCA-, los de sus parientes Marta Franco y Marta
Gisela Giraldo, y los de las psicólogas Luz Marina García y Olga
Lucía Gómez.
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De haber sido tenidas en cuenta dichas declaraciones,
añade, se habrían eliminado las dudas sobre la cuales se basó
la absolución.
Finalmente, tras indicar en que consiste el error de hecho
invocado, la demandante solicita que se case el fallo impugnado,
para en su lugar dictar sentencia de reemplazo, en la que se
declare penalmente responsable a JESÚS HERNEY OROZCO
MUÑOZ del concurso de delitos por que el que se le acusó
judicialmente.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
1. Intervención del casacionista.
Luego de identificar el fallo censurado, el Fiscal Noveno
delegado ante la Corte enunció los cargos, refiriéndose, en primer
lugar, al “falso juicio de raciocinio” (sic)9, para lo cual remitió al
testimonio rendido por la menor ofendida en el juicio oral, en lo
concerniente a los tocamientos que le imputa a su padre.
Seguidamente, recordó que el Tribunal no le había otorgado
credibilidad al mismo, al estimar que la niña mintió influenciada
por su madre y abuela, debido a los problemas que afrontaban
9
En realidad, en la demanda se alude a un falso juicio de identidad y no a un falso
raciocinio.
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con su progenitor. Para la Fiscalía, en cambio, el dicho de la
menor merece confiabilidad.
En soporte de sus asertos, citó a continuación algunas
normas
contenidas
en
instrumentos
internacionales,
la
Constitución Política y varias leyes nacionales, acerca de la
protección al menor y los derechos de los niños, en especial
cuando son víctimas de abuso sexual, y sobre el procedimiento y
la
forma
cómo
deben
recibirse
e
interpretarse
sus
manifestaciones.
El conjunto de las normas citadas, precisó, imponen un
especial cuidado en el estudio y análisis de los dichos de los
niños abusados sexualmente, apuntando a que se les otorgue
especial confiabilidad.
Al efecto, trajo a colación precedentes de la Sala sobre la
credibilidad del menor, para seguidamente oponerse a lo
estimado por el Ad quem, ya que no le creyó a la niña y además
creó una tarifa legal negativa al aplicar un protocolo alemán, a
partir del cual concluyó que la menor rindió respuestas inducidas
por unas parientes, quienes obraron en venganza contra su
padre, todo lo cual, opinó, es apenas una conjetura.
El protocolo aplicado por el Tribunal, clarificó, es el CBCA,
es decir, Análisis de Contenido Basado en Criterios, el cual
reseña, para luego agregar que la Revista del Consejo de
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Sicólogos de España (Volumen 30, mayo de 2009) lo cuestionó, y
aunque indicó que podía servir de apoyo, lo descartó como
fundamento de decisiones judiciales.
La Fiscalía, en cambio, aplica y estudia el protocolo SATAC
–simpatía, anatomía, tocamiento, abuso y cierre-, diseñado por la
Asociación Americana de Fiscales, el cual es muy completo y
está avalado por el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos. Así, tras indicar en qué consiste el mismo, aseveró que
se aplicó un esquema institucional, que se sumó al procedimiento
legal acerca de cómo practicar este tipo de pruebas.
A continuación, aludió al relato de la víctima, indicando que
la Corte ha señalado que no debe apegarse a un protocolo
determinado10, ya que lo importante es que la versión del niño
esté corroborada y respaldada, resultando fuerte a la luz del
aporte probatorio examinado en conjunto. Por ello, si el juzgador
de segundo grado le hubiese otorgado credibilidad a la niña,
habría confirmado la decisión del A quo.
Para finalizar, se refirió al cargo por falso juicio de
existencia, manifestando que el Tribunal no apreció varios
testimonios, de los cuales destacó los de las sicólogas Luz
Marina Giraldo y Olga Lucía Gómez, quienes aludieron a los
10
Al efecto, cita el precedente 31.950 del 19 de agosto de 2009.
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abusos, declarando acerca de los actos de masturbación que la
niña dice haber presenciado.
Concluyó así que si el Ad quem hubiese estudiado estas
testificaciones que ni someramente menciona, habría confirmado
la condena.
Pidió, por tanto, que se casara el fallo demandado, para en
su lugar condenar al procesado por el delito imputado.
2. Intervención del delegado del Ministerio Público.
Como punto de partida, el Procurador Segundo delegado
para la Casación Penal resumió las pretensiones de la Fiscalía,
enunció los errores denunciados, esbozó los cargos, citó varios
apartados de la sentencia recurrida y disertó sobre el sistema de
apreciación racional, indicando en qué eventos podía ejercerse
control judicial sobre el mismo.
Para el caso concreto, señaló acto seguido, lo argumentado
por el Tribunal es irrelevante frente a la claridad y contundencia
sobre la forma como la menor víctima relata los tocamientos.
Estimó, por consiguiente, que en la investigación se acreditó que
el episodio fáctico tuvo ejecución material en la forma y en el
contexto relatado por ella.
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Luego, el delegado del Ministerio Público se refirió a algunas
características que presentan este tipo de delitos, para sostener
que la hipótesis del fallador, en el sentido de que se trata de una
retaliación, es apenas una posibilidad explicativa que no
comparte, toda vez que ningún elemento de prueba desvirtúa la
credibilidad del testimonio de la ofendida, siendo insensato
descartarlo porque no haya exactitud o presente contradicciones,
ya que se trata de una menor afectada por la fuerza intimidatoria
de la escena judicial, sumado al hecho de que cuenta con apenas
4 años de edad, por lo que no es de esperarse que haga un relato
completamente coherente y sin el más mínimo asomo de error.
Sumado a lo anterior, añadió, el testimonio se recibió en la
forma dispuesta por la ley, y ninguna ciencia, regla de la
experiencia o postulado lógico autorizan al juzgador a desestimar
una declaración porque incurre en contradicciones que versan
sobre aspectos colaterales o incluso en asuntos críticos. Por ello,
la narración de la víctima es medio de convicción objetivo acerca
de la existencia del hecho punible y la responsabilidad penal.
Finalmente, enunció los testimonios que el demandante dice
no fueron examinados, los cuales narraron la forma como la
menor les comunicó las circunstancias de los hechos. Así, tras
disertar sobre los testimonios de oídas y la prueba de referencia,
apoyado en cita de la Sala, consideró que es el juez quien en
cada evento determina cuándo es pertinente ese tipo de prueba
que pretendan aducir las partes.
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En ese orden de ideas, los elementos probatorios que el
Fiscal reseñó, debieron ser tenidos en cuenta por el Tribunal al
resolver la apelación. De ahí, entonces, que la absolución se basó
en meras conjeturas, siendo necesario casar el fallo impugnado,
para dejar en firme la sentencia condenatoria dictada en primera
instancia.
3. Intervención de la defensa.
En primer término, la defensora del acusado señaló que no
repetiría en qué consistían los planteamientos de la Fiscalía,
aunque se refirió a la forma como deben alegarse los errores de
hecho denunciados, para luego exponer las razones fácticas y
jurídicas que, en su sentir, conducen a que la sentencia no sea
casada. De esta forma, destacó el fallo del Tribunal, en el que se
consignó un análisis conjunto de la prueba, conforme a las reglas
de la sana crítica y sus componentes.
A continuación, indicó que no había una tarifa legal para
sopesar los testimonios de las víctimas de delitos sexuales,
anotando cuál es el procedimiento a seguirse para allegar los
mismos.
Seguidamente, trajo a colación que en la Fiscalía Seccional
de Medellín hay cámaras de Gesell instaladas desde antes de la
implementación del sistema acusatorio, en las cuales se registran
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las entrevistas a la niña, pero, en este asunto, extrañamente el
fiscal no las llevó a la audiencia.
Sobre el relato de los niños, manifestó que debía tenerse en
cuenta que cuando los hechos ocurrieron la víctima contaba 2
años de edad, mientras que había alcanzado los 4 años cuando
rindió la declaración.
Luego, trajo a colación varios precedentes de la Sala sobre
el particular, enfatizando en los postulados científicos que deben
analizarse en el testimonio de los menores. Con base en ello,
afirmó que la víctima en este caso demostró una clara
predisposición a referir que su padre le había tocado las partes
íntimas, cada que le era mencionado, situación que quedó
denotada desde la primera respuesta, cuando contestó que no
volvió a verlo porque le tocó la “vaginita”.
Pero, añadió, surgió una contradicción cuando aseveró que
nunca comentó el hecho, lo cual no se compadece con lo que
dijeron sus parientes –madre y abuela-, una profesora y las
sicólogas.
Además, la menor no proporcionó detalles relevantes y tuvo
un episodio de pérdida de control de esfínteres que según se
acreditó, era compatible con la situación vivida por sus padres en
pleno proceso de separación.
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De otra parte, aludiendo al protocolo cuestionado, dijo la
defensora que no fue por su utilización, sino por el análisis de lo
dicho por la niña, lo cual no se compadecía con su ambiente,
sumado a que no había consonancia entre su relato y el de los
testimonios referenciales de las sicólogas, en cuanto al núcleo
fáctico.
Destacó que el Tribunal se refirió a la disfuncionalidad del
hogar y otros eventos de la compleja relación de pareja de los
padres, que no fueron conjeturados, sino probados, como los
malos tratos y las insatisfacciones. Sin duda, entonces, hubo una
influencia negativa de los adultos sobre la niña, quien además era
hija única y cuyo nacimiento, debido a las dificultades que
tuvieron para procrear sus padres, fue un “milagro de Dios”; ello,
añadió, explica el “apegamiento enfermizo” de su madre
–corroborado por una sicóloga-, que desembocó en la ruptura de
la pareja y las demandas civiles, habiéndose acrecentado los
problemas cuando fueron reguladas las visitas.
Acto seguido, la defensora adujo que la niña nunca contó
de los tocamientos y que solo respondió afirmativamente a ellos
cuando sus familiares le hicieron la pregunta de manera
sugestiva, es decir, le hicieron creer que era víctima de ellos. Sin
embargo, al margen de los protocolos y pautas utilizadas, las
sicólogas no dejaron ningún registro de ello; por esa razón, le
llamó la atención que la Fiscalía desistiera de sus declaraciones.
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Aludió, también, a los episodios anteriores de infección
vaginal sufridos por la niña, destacando que fueron ratificados
médicamente. Asimismo, a que la madre reconoció que el padre
era bueno y colaborador, y a que la Fiscalía nunca acreditó
manifestaciones de miedo o rechazo de su hija, pues, por el
contrario, primaba una relación de mutuo respeto y cariño, en la
cual influyó negativamente la madre, quien no estaba de acuerdo
con que se saludaran de beso, abrazaran o dieran muestras de
cariño, todo lo cual condujo a que se le excluyera del programa
de visitas asistidas, por parte de una trabajadora social.
Respecto de los testimonios de las sicólogas, aseguró que
no es que hayan sido valorados negativamente por el Tribunal,
sino que se les apreció de manera diferente.
Por último, lamentó que no se haya cumplido la orden del
Ad quem en el sentido de restablecer sicológicamente la relación
entre el padre y la niña, desechó la trascendencia e idoneidad de
los errores denunciados, leyó algunas normas internacionales
sobre los derechos de los niños y pidió que no se casara la
sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa.
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Alega la fiscal casacionista que en este caso se violó
indirectamente la ley sustancial, puesto que se desconocieron las
reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que
se fundó la sentencia absolutoria.
En concreto, aduce que la Sala Penal del Tribunal Superior
de Medellín incurrió en varios yerros, los cuales la llevaron a
absolver a JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ del concurso de
delitos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años
e incesto que le imputó, revocando, de esta forma, la condena
impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones
de conocimiento de esa ciudad.
Son, a juicio de la demandante, dos errores de hecho,
generados en sendos falsos juicios de identidad y de existencia, el
primero de los cuales recae en la apreciación del testimonio de la
menor ofendida, que fue descartado por el Ad quem aplicando la
técnica del CBCA, la cual ha sido seriamente cuestionada por la
comunidad
científica;
adicionalmente,
dejó
de
valorar
las
declaraciones de las parientes de la niña afectada y las
psicólogas que la entrevistaron, configurándose así el segundo de
los yerros denunciados.
Ahora bien, aunque mas adelante se abordará el estudio
individual y de fondo de cada uno de los cargos citados en
precedencia, por ahora basta decir que en la fundamentación del
primero, la censora se desvía del sendero del falso juicio de
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identidad anunciado, para adentrarse en los campos del error de
hecho por falso raciocinio, pues, lejos de indicar qué fue lo
suprimido, tergiversado o adicionado de la prueba que considera
erradamente apreciada por el juzgador de segundo grado, enfila
su ataque hacia el examen de la testificación de la víctima,
advirtiendo que se aplicó equivocadamente un postulado de la
ciencia de la Psicología.
En tanto que, en el segundo reparo apenas se limita a
afirmar que no se valoró el dicho de la menor -contradiciéndose
así con lo aseverado en la primera censura-, como tampoco las
versiones de sus parientes Martha Lucía Franco de Giraldo y
Martha Gisela Giraldo Franco, y las de las sicólogas Luz Marina
García Quintero y Olga Lucía Gómez Correa. De haber sido
tenidas en cuenta todas ellas, precisa, se habrían eliminado las
dudas sobre las cuales se fundamentó la absolución.
No obstante lo anterior, la previa admisión de la demanda
implica dejar de lado las falencias formales evidenciadas en ella,
para decidir de fondo acerca de los cargos admitidos, es decir, se
definirá si se presentan o no los errores de hecho denunciados,
esto es, si el fallador se equivocó en la apreciación de las pruebas,
determinando, en concreto, si existe o no mérito probatorio para
mantener incólume la absolución que recayó en favor de JESÚS
HERNEY OROZCO MUÑOZ.
2. Cargo primero.
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2.1. Como se señaló con antelación, aunque la memorialista
plantea un error de hecho por falso juicio de identidad respecto de
la valoración del testimonio de la niña M.O.G., desarrolla la
censura por la vía del falso raciocinio, indicando que el Tribunal le
restó valor suasorio, luego de aplicar indebidamente un postulado
de la ciencia.
Se trata, según la fiscal impugnante, de la técnica del
CBCA, esto es, Análisis de Contenido Basado en Criterios, la cual
ha sido descartada por la comunidad científica nacional e
internacional como fundamento de las decisiones judiciales.
2.2. Revisado el fallo del Ad quem, puede advertirse que se
quedó cortó en el examen probatorio, puesto que lo limitó a la
deponencia
de
la
víctima,
prescindiendo
de
cualquier
pronunciamiento, como sí lo hizo el A quo, respecto de los
restantes elementos de juicio que corroboraban su versión y fueron
el fundamento para deducir la responsabilidad penal del procesado
OROZCO MUÑOZ.
Para desestimar la capacidad incriminatoria del relato de la
niña, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín apeló a otra
de sus providencias, en la que hizo un “estudio respecto a si se le
da o no credibilidad al testimonio del menor”, de la cual transcribió:
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“En cuanto al testimonio de los menores, mucho se ha discutido,
desde la valoraciones probatorias de los expertos de finales del
siglo XIX y principios del siglo XX, entre ellos el maestro
FRAMARINO DEI MALA TESTDA, hasta los estudios y desarrollos
de las ciencias siquiátricas y sicológicas de finales del milenio y
principios de este, en los cuales no solo han desvirtuado las
afirmaciones según las cuales los menores no son dignos de
credibilidad, sino que se han diseñado protocolos de interrogatorio
y de valoración de tales declaraciones y concluyen que en la
mayoría de los casos o en el normal de los acontecimientos, ellos
sí son dignos de toda credibilidad en hechos que atenten contra
sui integridad personal o sexual.
Se plantea el problema de la credibilidad que debe dársele al
testimonio de una impúber, más teniendo en cuenta su edad.
Lógico que de plano no se le puede descartar, lo mismo no se le
puede dar la absoluta credibilidad per se puesto que exige un
riguroso análisis de su contenido, lo mismo que de la coherencia
con los otros elementos de juicio.
Resulta ser un desafío científico y jurídico el establecer criterios
ciertos o, en lo posible, objetivos relacionados con la credibilidad o
no de los testimonios de menores, más cuando son víctimas de
delitos y, en especial, de aquellos de contenido sexual o
realizados mediante actos de violencia. Por ello, uno de los
aportes más importantes de los últimos años de la sicología
forense al derecho penal es sin duda alguna los análisis frente a
las versiones de los menores y se han desarrollado unos criterios
muy especiales para valorar su credibilidad, elementos que han
dado mucha más confiabilidad que las simples suposiciones como
las expresadas en este caso y que más adelante mencionaremos.
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Es así como los estudios de STELLER Y KOEHNKEN (1994),
empezaron a determinar una serie de criterios que son traídos y
adaptados en España por MASIP J. Y GARRIDO E. (2001) en el
anuario de Sicología Jurídica (páginas 93 a 131). A la vez en
nuestro medio estos elementos son tenidos en cuenta por las
sicólogas LUZ ALEJANDRA CLAVIJO Y ÁNGELA TAPIAS.
Dentro de los criterios establecidos como referentes para su
análisis están la estructura lógica, la cantidad de detalles
relevantes,
descripción
de
interacciones,
complicaciones
inesperadas, detalles superfluos, admisión o falta de memoria,
asociaciones externas relacionadas, relatos del estado mental
subjetivo, perdón al autor del delito, incomprensión de detalles
relatados con precisión, atribución del estado mental del autor del
delito,
elaboración
inestructurada,
engranaje
contextual,
reproducciones de conversaciones, detalles característicos, auto
desaprobación correcciones espontáneas y duda del propio
testimonio”.
Luego de esta transcripción, el Ad quem, sin ninguna
precisión adicional, concluyó:
“Si pasamos por el filtro anterior lo expresado por la menor en el
juicio oral, que es, en principio, el relato que tiene relevancia
jurídica en orden a fundamentar un juicio de responsabilidad
penal, podemos afirmar que una verdadera estructura lógica de lo
dicho no existe, menos una cantidad de detalles relevantes, ni de
las interacciones ocurridas con relación al hecho mismo, hay
ausencia de detalles, no existen explicaciones inesperadas, ni
problemas de memoria, o de asociaciones externas auténticas, es
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decir que fluyeran espontáneamente, lo que se observa es
producto de la reiteración y revictimización del hecho contado por
los mayores y asumido como verdad por la menor que lo cuenta
de la manera antes comentada. Existen ciertas justificaciones de
la menor de la actitud del padre, sin embargo, como lo hemos
expresado, ellos es producto de una reacción posterior de lo
comentado por los mayores, pero no del relato inicial y sus
incidencias. En fin, en verdad que lo expresado por la menor es
muy limitado, y, lo referido por los demás mayores cercanos de lo
que dijo, no fue corroborado por la menor, a más que existen
serias dudas tanto de la ocurrencia efectiva del suceso, como de
las interpretaciones dadas por las personas que expresaron tales
afirmaciones dentro del presente juicio”.
A renglón seguido, se refiere al entorno de la víctima,
destacando los problemas afrontados por sus padres, para concluir
que tal fue la causa de la acusación en contra del progenitor, y que
la respuesta afirmativa suministrada por la niña a su abuela, luego
de que se percatara del enrojecimiento de su vagina, fue inducida,
en la medida en que directamente le preguntó si era tocada por su
padre en esa parte de su cuerpo.
Las respuestas posteriores de la menor, en las que ratifica
los tocamientos por parte del padre, tienen, a juicio del Tribunal,
una clara influencia de los mayores cercanos; además, no esta
determinado si los mismos tenían ánimo libidinoso, y llama la
atención de que la afirmación de la niña referida a que su padre
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“se orinó” y que fue interpretada como un acto de masturbación, no
la mencionó la afectada en el juicio oral.
Con relación a la infección vaginal padecida por la ofendida,
señala que su médico tratante diagnosticó que la padecía desde el
mes de febrero de 2007, aclarando que se trata de una
vulvovaginitis debida a la humedad del pañal y mal aseo, aunque
también explicable en el estrés de la menor a causa de la
separación de sus padres, que la llevó a perder el control de
esfínteres. De todas maneras, no se acreditó que fuera producida
por manipulación del padre, con quien, se probó, existe una
relación positiva y sin prevenciones, caracterizada por muestras
recíprocas de afecto.
Concluyó, por consiguiente, que aparecían fundadas dudas
que imponían la absolución del procesado.
Del examen probatorio del Tribunal se advierten dos
situaciones:
La primera, que aunque no lo mencione de manera
expresa, aplicó ciegamente la técnica del CBCA, desatendiendo
que no goza de aceptación en la comunidad científica. Y, la
segunda, que marginó por completo de sus análisis los restantes
elementos de juicio, que fueron tenidos en cuenta por el juzgado
de conocimiento para respaldar la versión de la menor y declarar la
responsabilidad del acusado.
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En ese orden de ideas, a continuación demostrará la Sala
que se configuran, a no dudarlo, los errores de hecho que postula
la recurrente, independientemente de que se equivoque en la
nominación del primero y no desarrolle argumentativamente el
segundo. Véase:
2.3. Aunque no le mencione expresamente, es indudable
que el Tribunal aplicó la técnica CBCA para desestimar el
testimonio de la niña M.O.G.
La sigla CBCA corresponde a la frase en inglés CRITERIAL
BASED CONTENT ANALYSIS, que en español significa ANÁLISIS
DE CONTENIDO BASADO EN CRITERIOS.
Se trata de un procedimiento enfocado a la evaluación de la
credibilidad del testimonio de los niños.
En el documento “EL ANALISIS DE CONTENIDO BASADO
EN
CRITERIOS
(CBCA)
EN
LA
EVALUACIÓN
DE
LA
CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO”, elaborado por Verónica
Godoy-Cervera y Lorenzo Higueras de la Universidad de
Granada11, para explicar dicha técnica se parte de la base de que
no es poco común que en las indagaciones judiciales se cuente
únicamente con las declaraciones encontradas de víctima y
11
http://www.psicjurid.com.mx/intranet/pdf/art3.pdfv y http://www.papelesdelpsicologo.es.
Revista Papeles del Sicólogo, N° 92, diciembre de 2005.
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acusado como únicas pruebas disponibles, lo que ha llevado a
realizar varias investigaciones centradas en el desarrollo de
métodos sistemáticos “que ayuden a identificar informes honestos
de aquellos informes que han sido fabricados”.
Dichos
procedimientos,
según
los
autores,
se
han
clasificado en tres grupos: el primero se centra en el registro y
análisis de la actividad psicofisiológica de la persona que miente;
el segundo se encarga de examinar la conducta no verbal del
sujeto; y el tercero se encarga del estudio del contenido de la
declaración del testigo.
Del tercer método, denominado SVA (Statement Validity
Assessment) ó Evaluación de la Validez de la Declaración -que es
la técnica más empleada para evaluar la veracidad de las
declaraciones verbales, se desarrolló en Alemania y se sustentó
en la experiencia clínica de diversos psicólogos-, es su principal
componente el del CBCA, el cual es explicado en dicho informe, de
la siguiente forma:
“El SVA está formado por tres componentes mutuamente
dependientes: a) una entrevista estructurada con la víctima, b) el
CBCA que evalúa el contenido de la declaración de la persona, y
c) la integración del CBCA con la información derivada de un set
de preguntas denominado Lista de Validez, el cual combina la
información extraída del análisis del contenido de la declaración
con otra información relevante del caso y con la información
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obtenida a partir de la exploración de la entrevista o entrevistas
previamente realizadas (Horowitz, 1991).
La entrevista debe preceder a la aplicación de los criterios del
CBCA. El objetivo primordial es obtener material sobre el cual
aplicar dichos criterios. Es importante que el entrevistador esté
familiarizado con el contenido de los criterios ya que de ello
dependerá que la entrevista se desarrolle de forma adecuada. Así
mismo, debe intentar obtener la mayor cantidad posible de
información empleando una entrevista diseñada de forma que
maximice la cantidad de información aportada por el testigo y
minimice cualquier tipo de contaminación generada ya sea por el
entrevistador o por cualquier otro adulto (Raskin y Esplin, 1991).
El CBCA se aplica al contenido de la declaración y su propósito es
determinar si su calidad y sus contenidos específicos son
indicativos de una narración generada a partir de registros de
memoria o si son producto de la invención, la fantasía o la
influencia de otra persona. Cualquier análisis realizado empleando
el CBCA se ve influenciado por las características de la entrevista
y por lo que el sujeto a (sic) experimentado o no. A lo largo de este
proceso, es importante que el entrevistador tome en cuenta la
edad de la persona, su experiencia y el nivel de sus habilidades
cognitivas (Raskin y Esplin, 1991). Una de las mayores
limitaciones del CBCA es la dificultad que presenta al ser aplicado
a situaciones en las que el testigo tiene información a partir de la
cual puede inventar una acusación que incorpore algunos de los
criterios. Por ejemplo, un niño que ha sido abusado sexualmente
con anterioridad puede suministrar un testimonio falso pero que
parezca convincente derivado de registros de memoria originados
de otras experiencias. Este aspecto debe ser considerado cuando
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se lleve a cabo la revisión del caso a través de la Lista de Validez
(Raskin y Esplin, 1991). El contenido verbal de la declaración es
analizado mediante la aplicación de una serie de 19 criterios
(véase Tabla1), los cuales están organizados dentro de cinco
grandes categorías y tienen como finalidad diferenciar entre
declaraciones verdaderas y declaraciones fabricadas. Se parte de
la idea de que un testimonio veraz contiene un mayor número de
criterios (para una descripción detallada de estos criterios véase
Steller y Köhnken, 1989)”.
Sin embargo, los autores del texto consideran que la
principal y mayor desventaja del CBCA, es que no existe un
consenso general que establezca un número mínimo de criterios
que debe incluir una declaración para ser catalogada como creíble
y el peso que cada uno de ellos debe recibir.
Concluyen, entonces, que el Análisis de Contenido Basado
en
Criterios
“aún
dista
mucho de
ser
una herramienta
completamente eficaz en la detección de testimonios engañosos y
aún queda mucho por refinarla. Independientemente de que esta
técnica se aplique a niños o a adultos existen muchos factores
que influyen de forma negativa y que pueden modificar sus
resultados.
Como
muestran
las
investigaciones,
existen
diferencias individuales, como la edad, la habilidad verbal, la
actitud del entrevistador (Santtila et al., 2000), la familiaridad del
evento (Blandon-Gitlin et al., 2005; Pezdek et al., 2004), el
conocimiento previo de la prueba, (Vrij et al., 2002) y el grupo
étnico de la persona (Ruby y Brigham, 1998) que hay que tener
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en cuenta y controlar en la medida de lo posible cuando se
emplee esta técnica y que por consiguiente impiden la inmediata
aplicación individual del CBCA”.
Por ello, “lo que sí queda claro es que el CBCA debe
considerarse exclusivamente como un instrumento de apoyo y
nunca como herramienta única sobre la cual se base la toma de
decisiones judiciales (Santtila et al, 2000), o al menos no por el
momento”.
Por su parte, en el estudio realizado por Elena Escribano y
Vanesa Vallespín para la Universitat Jaume I, denominado
“Evaluación de los testimonios infantiles en casos de abuso
sexual”12, se concluye que si bien el procedimiento en comento
presenta algunas ventajas y puede ser útil para discriminar entre
los testimonios creíbles y no creíbles en casos de abuso sexual,
en la medida en que “es ampliamente validado y fiable, es de fácil
aplicación y discrimina bien entre los testimonios falsos y los
creíbles”, presenta como inconvenientes que “la decisión final
depende de la subjetividad del experto, que además no sirve
como prueba única ya que hay que tener en cuenta la existencia
de otras pruebas como son las médicas, declaración de testigos
oculares,…, y por último decir que los criterios pueden ser
interpretados de distinta manera por los expertos, por lo que se
hacen necesarias las pruebas de fiabilidad interjueces”.
12
http://www.uji.es/bin/publ/edicions/jfi5/abusosex.pdf.
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A su turno, en el V CONGRESO DE PSICOLOGÍA
JURÍDICA Y FORENSE DEL CARIBE13 se presentaron dos
ponencias sobre el tópico.
En una de ellas, bajo el rótulo “POSIBILIDADES Y
LIMITACIONES DEL ANÁLISIS DE CONTENIDO BASADO EN
CRITERIOS-CBCA”14, se pone en tela de juicio la objetividad de
dicho método, en estos términos:
“Una seria objeción hecha al CBCA radica en la tendencia a
considerar narraciones falsas como verdaderas, es decir, el sesgo
de la técnica hacia la veracidad de las narraciones o falsos
positivos (Ruby y Brighan, 1997; Garrido y Masip; 2001). De esta
manera, el CBCA no puede considerarse una técnica objetiva ya
que sus puntuaciones dependen de la interpretación personal del
evaluador (Vrij, 2005). Relacionado con lo anterior, se ha señalado
la ausencia de reglas formales de decisión, es decir, la carencia
de criterios fijos que permitan decidir sobre la veracidad de una
declaración mas allá de la interpretación subjetiva; al respecto
algunos autores han propuesto ciertas reglas las cuales sin
embargo no han sido acogidas por la comunidad en general y aún
carecen de mayor investigación sobre su efectividad. Por ejemplo,
Yuille (citado por Garrido y Masip, 2001) indica que la presencia
de los 5 primeros criterios y dos más cualesquiera son indicadores
fiables de la validez de la declaración, logrando identificar
correctamente el 90% de historias verdaderas y 74% de las falsas.
13
14
Realizado en la ciudad de Barranquilla, del 15 al 17 de octubre de 2009.
Presentado por Jeimi Johana Ballesteros Cruz.
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Por su parte, Raskin y Esplin (1991 citados por Garrido y Masip,
2001) consideran que la presencia de los dos criterios, estructura
lógica y cantidad de detalles son condición indispensable para
considerar un testimonio válido. De cualquier modo, las reglas de
decisión deben estar basadas en la efectividad de los criterios en
las que se fundan, por lo que una posibilidad sería exigir como
mínimo la presencia de aquellos criterios que se hacen mas
presentes en las declaraciones verdaderas y que han demostrado
su efectividad al discriminarlas. Además dicha regla debe
contemplar lo anteriormente mencionado en relación con la edad.
(…)
Si bien es cierto que se ha hecho énfasis en la necesidad de
agrandar la muestra, se deben reconocer las limitaciones que son
propias de la técnica CBCA, las cuales también afectan la
confiabilidad y la validez de la misma, teniendo en cuenta que,
desde un principio, la prueba fue construida desde una base
cualitativa como resultado de la exploración de la realidad, lo cual
es válido mantener en su aplicación actual, sin embargo, es
necesario adoptar una metodología cuantitativa que permita
obtener resultados más objetivos”.
Y, al igual que en el estudio de la Universitat Jaume, se
establece que “el resultado de la técnica en el contexto judicial
debe ser entendido como un indicio y analizado como una prueba
judicial no vinculante; y el resultado debe ser confirmado mediante
la recolección de otro tipo de pruebas, como confesión o peritaje
médico-forense, entre otras”.
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Finalmente,
también
se
descarta
la
aplicación
del
procedimiento en el estudio denominado “VALIDACIÓN DE LA
TÉCNICA "ANÁLISIS DE CONTENIDO BASADO EN CRITERIOS"
PARA EVALUAR LA CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO EN
MENORES PRESUNTAS VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES,
QUE ASISTEN A LA UNIDAD LOCAL DE ATENCIÓN AL MENOR
(ULAM) DEL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y
CIENCIAS FORENSES, EN BOGOTÁ”, que fue presentado en el
mismo Congreso15 y en el que se explica:
“Se realizó un estudio descriptivo correlacional entre el resultado
de la técnica Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA) y
el resultado del examen sexológico, para determinar la validez de
criterio concurrente de la técnica CBCA. La muestra incluyó 17
presuntas víctimas (femeninas y masculinos) de abuso sexual, con
edades entre los 5 y los 17 años. Los resultados no permitieron
establecer validez de criterio concurrente ya que la correlación
entre los resultados de la CBCA y del examen sexológico fue en
dirección contraria a lo que se esperaba. Se encontraron
diferencias significativas entre los calificadores en 7 de los 19
criterios y se evidenció que algunos de los criterios disminuyen
notablemente la confiabilidad de la técnica. No se encontró
evidencia de que los criterios se agruparan en 5 factores o
categorías como lo reporta la literatura. Todo ello indica que la
técnica no se puede aplicar aún con la rigurosidad de un
instrumento psicométrico en Bogotá-Colombia donde se realizó el
presente estudio”.
15
Por Ángela Tapias, Olga Lucia Aguirre, Andrea Moncada y Alejandra Torres.
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Como puede apreciarse, la técnica del CBCA aplicada para
la evaluación de los testimonios de los menores víctimas de
abusos sexuales, no goza de aceptación en la comunidad
científica nacional e internacional, la cual la ha descartado por la
disparidad de criterios que existen en torno a su aplicación y por el
enorme subjetivismo que conlleva.
Por esta razón, se ha considerado que mientras no se le
perfeccione, no puede tomarse nunca como herramienta o prueba
única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales, pues,
en estos casos –hay consenso- es imprescindible tener en cuenta
la existencia de otras pruebas.
Ello fue, precisamente, lo que omitió la Sala Penal del
Tribunal
Superior
de
Medellín,
dado
que,
aplicó
dicho
procedimiento para descartar la versión incriminatoria suministrada
por la menor ofendida, a partir de una serie de particularidades que
se ventilaron indistintamente en la actuación, pero sin detenerse a
realizar, como era su deber, un análisis conjunto de las probanzas
arrimadas al proceso.
Por lo demás, la aplicación de una técnica tan discutida
obligaba a que por lo menos se consignaran la razones del porque
se apelaba a la misma, lo cual no se suple con una simple
transcripción de lo que genéricamente se señaló en otro evento
conocido por la misma Sala de Decisión.
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El Tribunal, entonces, además de incurrir en un error de
hecho por falso raciocinio, en la medida en que desconoció los
postulados de la sana crítica al aplicar una ley de la ciencia
seriamente cuestionada, desatendió las directrices que en forma
pacífica y reiterada ha trazado la jurisprudencia de la Sala, en
tratándose de la valoración de las declaraciones de los menores,
especialmente cuando son afectados con conductas punibles de
contenido sexual. Ello será objeto de estudio en el siguiente
apartado.
2.4. Una de las mayores críticas que hace el Ad quem al
testimonio de la niña M.O.G., es que en la declaración rendida en
el juicio oral no haya mencionado lo que le dijo a una de las
sicólogas, referido a que su padre es muy “cochino”, puesto que se
hizo duro y se “orinó”, lo que fue interpretado como un acto de
masturbación que practicó en su presencia.
Que la menor no haya aludido a ello, es una de las razones
que invoca el juzgador para desestimar la coherencia de su relato
y su credibilidad, desconociendo que dicha testificación y las
entrevistas surtidas ante las profesionales –en este evento dos
sicólogas y una médica forense-, se integran entre sí, lo cual
obliga a estudiarlas en conjunto.
En particular, impera señalar que lo referido por la víctima
ante dichas profesionales de la psicología y la medicina, ingresa
directamente como elemento de juicio menesteroso de considerar,
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pues, en tanto fundamento de las experticias por ella rendidas,
hacen parte integral de la misma, como claramente lo dejó
sentado la Sala en oportunidad anterior16:
“Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por
regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia
en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo
de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los
dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su
conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras.
Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado inicialmente, ya la
jurisprudencia de la Sala ha sentado las bases de la solución al
puntualizar:
“En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en
principio se entendía que se presentaba un problema de prueba de
referencia, frente al perito que emitía sus opiniones o informes tomando
como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas,
desconocidas en el juicio.
La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de
prácticas periciales, en los eventos en que esos informes y elementos de
análisis suministrados por terceros, son de aquellos que generalmente
utiliza el perito en el ejercicio de su profesión.
Así lo explica CHIESA17, en su Tratado de Derecho Probatorio
mencionando los casos concretos conocidos por el Tribunal Supremo de
Puerto Rico:
En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar
su opinión en informes y conclusiones de otras personas desconocidas
por el jurado y no sostenidas por la prueba, o en informes de otros
médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del fiscal o en
reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en
16
17
Sentencia del 17 de septiembre de 2008, Radicado N° 29.609.
CHIESA, Op. cit., Tomo I, pág. 522.
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evidencia”. Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible
bajo la Regla 56. Esta permite el testimonio pericial basado en la
información obtenida antes del juicio o vista si es el tipo de información en
la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su profesión.
Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión
pericial por estar fundada en base impermisible.”
El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora
jurisprudencialmente para Colombia, donde también es una realidad,
como en todas las latitudes, que los peritos —no solo médicos— tienen
como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por fuera de
la audiencia pública. La experticia médica es uno de los ejemplos más
sobresalientes a ese respecto, pero no el único.
El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias
médicas, consiste en que si en la vida cotidiana los profesionales de la
salud toman decisiones importantísimas para la vida de los pacientes,
guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros médicos y
lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran
argumentos razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo,
la opinión pericial en el juicio oral basada en aquel tipo de información.
(…)
Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los
principios de igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores,
el informe técnico científico debe integrarse al proceso de descubrimiento
probatorio, admitirse como evidencia con destino a la futura prueba
pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para
que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto,
la prueba pericial ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes
pueden intervenir en el interrogatorio cruzado, sin más limitaciones que
las derivadas de la constitución y la ley”18
6.3. Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el
sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se
acreditó la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas
punibles y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta
con otros elementos de conocimiento que la respalden carece de
fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración
obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba
18
Sentencia de 21 de febrero de 2007, Radicado Nº 25920.
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técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004
ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y
como tal se debe apreciar19.
Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los
hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una
narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron
sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto
de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo
ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”.
Es claro, así mismo, que la prueba tomada a partir de lo
dicho por menores víctimas de delitos, demanda de especial
cuidado por virtud de los derechos que se hallan en juego, la
necesidad de no revictimizar al afectado y las limitaciones propias
de su corta edad.
Ello ha conducido a que la Sala incluso advierta20, en
seguimiento de claras pautas constitucionales y legales, que en
determinados eventos se hace necesario valorar con plenos
efectos las entrevistas o versiones rendidas previamente, dado el
daño que puede causar obligar a que el menor acuda a la
audiencia (aún con las posibilidades de Cámara Gesell y la
19
El artículo 404 de Ley 906 de 2004 señala: “Apreciación del Testimonio: “Para apreciar el
testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la
memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de
sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de
lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento
del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su
personalidad”.
20
Sentencia del 10 de marzo de 2010, Radicado N° 32.868.
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mediación de profesionales que los asistan) o se le pida recordar
el evento traumático.
Sobre el particular, esto anotó la Corte21:
“La petición probatoria del representante de la sociedad fue
despachada desfavorablemente por el juez de conocimiento,
quien, apoyado en la protesta de uno de los padres, consideró
que llevar al juicio a los niños, quienes contaban con solo 4 años
de
edad,
sería
traumático
para
ellos
y
conduciría
a
revictimizarlos. Dicha decisión, que fue notificada en estrados y
contra la cual procedían los recursos ordinarios, no fue objeto de
impugnación por ninguno de los intervinientes en la audiencia
(incluidos el Ministerio Público solicitante y la defensa) quedando,
por consiguiente, en firme en el acto.
Lo propio ocurrió en el debate oral, cuando fueron introducidas,
como se señaló, como evidencias Nos. 5 y 6 de la Fiscalía, por
conducto del funcionario de policía judicial José Fernando
Galindo Sanmiguel.
Ningún reparo encuentra la Sala, se insiste, frente a la
introducción, por la vía indicada, de las entrevistas de los niños
D.S.P.R. y N.V.C, pues ello se aviene a lo establecido en los
artículos 150 y 194 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia
y la Adolescencia), reguladores, en su orden, de la práctica de
testimonios por parte de los niños, niñas y adolescentes, y las
audiencias en los procesos penales en que se investiguen y
juzguen delitos cuya víctima sea un menor de 18 años.
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En efecto, el primero de los citados preceptos reza:
“Práctica de testimonios. Los niños, las niñas y los adolescentes
podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se
adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá
tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado
previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las
preguntas que no sean contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del
niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda
a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera
clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del
recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia,
siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y
entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la
Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través
de comunicación de audio video, caso en el cual no será
necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.
En tanto que el artículo 194, establece:
“Audiencia en los procesos penales. En las audiencias en las que
se investiguen y juzguen delitos cuya víctima sea una persona
menor de dieciocho (18) años, no se podrá exponer a la víctima
frente a su agresor. Para el efecto se utilizará cualquier medio
tecnológico y se verificará que el niño, niña o adolescente se
encuentre acompañado de un profesional especializado que
adecue el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje
comprensible a su edad. Si el juez lo considera conveniente en
ellas sólo podrán estar los sujetos procesales, la autoridad
judicial, el defensor de familia, los organismos de control y el
personal científico que deba apoyar al niño, niña o adolescente”.
Igualmente, lo ocurrido en el proceso se aviene a lo que ha
considerado la jurisprudencia con relación al artículo 438 de la
Ley 906 de 2004, destacando que no obstante el listado allí
21
Sentencia del 19 de agosto de 2009, Radicado N° 31.950.
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contenido, acerca de los casos en que es admisible la prueba de
referencia, dicha norma no puede interpretarse aisladamente,
sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática
probatoria del régimen de procedimiento penal acusatorio, uno
de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad
compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada
evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de
referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el
juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un valor
de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo
381 Ibidem.
En concreto, esto sostuvo la Corte en la providencia del 30 de
marzo de 2006 (Radicado 24.468)22:
“1.8 Ahora bien, que el testigo directo pueda comparecer, no sólo
implica que esté en posibilidad de asistir físicamente al juicio oral,
o a través de un medio electrónico –tele video conferencia-; sino
que, lo realmente importante es que pueda acudir con uso y goce
de sus facultades físico mentales, pues si no está en tales
condiciones, quizá no sea idóneo como testigo y entonces será
factible apoyarse en la prueba indirecta para que otros relaten lo
que aquél expresó.
1.9 Un caso especial lo constituyen los niños y niñas víctimas de
delitos sexuales o de otras formas degradantes de violencia,
cuya versión sea necesaria en desarrollo de un juicio oral. El
Juez decidirá, con argumentación razonable, si practica su
testimonio en la audiencia pública, si lo recauda fuera de la sala
de audiencias (artículo 383 de la Ley 906 de 2004); o si
prescinde de su declaración directa, en protección de sus
derechos fundamentales, que prevalecen en los términos del
artículo 44 de la Constitución Política, y en lugar de su testimonio
directo autoriza testimonios de referencia u otra prueba de la
misma índole.
22
Lo cual fue reiterado en el auto del 7 de julio de 2008, Radicado N° 29.866, y en el fallo
del 17 de septiembre del mismo año, Radicado N° 29.609, entre otros.
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Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario
judicial, e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter
al niño o niña víctima de violencia a nuevos episodios de
violencia física o moral, configurándose un evento de
victimización secundaria, en todo caso incompatible con la Carta
y con los fines constitucionales del proceso penal, puesto que el
artículo 44 superior ordena proteger a los niños y niñas de toda
forma de violencia física o moral”.
Ahora, con los antecedentes en cita, resulta un verdadero
despropósito analizar el testimonio de un infante bajo la óptica
formal y material que preside la verificación de validez y
consecuente valoración probatoria en tratándose de adultos.
Mucho menos, si a las naturales garantías instituidas para
proteger al niño víctima de delitos, se suman las previsiones
establecidas cuando el ilícito penal comporta connotaciones
sexuales, dado el profundo efecto nocivo que esta suerte de
ilicitudes genera en el menor.
Y si a lo anotado se suma que en el caso concreto la menor
apenas descontaba dos años y medio de edad para el momento
de los hechos y un poco más cuando hubo de someterse a las
entrevistas y declaraciones propias del proceso penal, evidente
asoma que lo dicho por ella debía ser verificado bajo el tamiz de
tantas cuantas particularidades lo matizan.
No es posible, entonces, que de buenas a primeras se tome
apenas lo ocurrido en curso de la audiencia de juicio oral, para
colegir de ello, como si se tratara del testimonio de un adulto, que
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no se precisó la existencia de algún tipo de maniobra con
contenido sexual ejecutada por el procesado.
Es esa una evaluación bastante elemental que elude
penetrar a fondo en las distintas aristas problemáticas que
encierra lo dicho por la menor, desconociendo, de paso, que la
verdad
sólo
puede
hallarse
a
través
de
la
verificación
contextualizada de todo lo que dijo ella, no sólo en curso de esa
diligencia final, sino ante las profesionales que la entrevistaron, y
lo confiado a sus parientes (en este evento, madre, abuela y tía).
Es que, sobraría anotar, no son necesarias las hondas
disquisiciones que sobre el particular trajeron a colación las
expertas citadas por la Fiscalía, para colegir, por simple sentido
común, que a tan corta edad, la víctima no estaba en condiciones
de brindar una exposición directa y completa del abuso al que se
le sometió.
Sólo a partir de un análisis adecuado de sus varias
manifestaciones, todas ellas fragmentarias, verificando el contexto
de lo dicho, es posible delimitar cómo ocurrieron los hechos.
Entonces, cuando el Tribunal advierte, sin referencia
expresa a todo lo recogido probatoriamente, que la menor no
alcanza a brindar en la audiencia de juicio oral una exposición que
permita advertir al procesado ejecutando algún tipo de acto
libidinoso, o sostiene que sus respuestas acerca de los
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tocamientos son inducidas, no sólo obvia referir la razón de sus
dichos, sino que adelanta un examen simple y descontextualizado
de la prueba, desconociendo esas características particulares que
gobiernan el caso concreto.
Tiene razón, entonces, la censora, cuando señala que el Ad
quem incurrió en un yerro trascendente en la valoración
probatoria, puesto que desestimó sin mayores razones y
aplicando un una norma científica seriamente cuestionada, lo
declarado por la víctima en los varios escenarios, incluso lo
relatado, a su manera, en curso de la audiencia de juicio oral, en
la que volvió a referirse a los tocamientos, independientemente de
que no haya repetido lo concerniente al acto de masturbación que
se le atribuye a su progenitor.
Esa intervención testifical de la menor, que se sucedió en la
sesión del 5 de marzo de 2009, expresamente consagra en uno
de sus apartes iniciales, a pregunta de la interrogadora, sicóloga
adscrita al ICBF, que no volvió a ver a su padre “porque le tocó la
vaginita”.
La sola lectura literal de dicha respuesta, desde luego que
podría conducir a significar, como lo intenta el juez colegiado, que
se trata de una manipulación normal por parte del padre. Pero, si
se hubiese estudiado con detenimiento el plexo probatorio, podría
advertirse que lo revelado allí repite lo que en las entrevistas y
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ante sus parientes afirmó acerca de los tocamientos imputados al
procesado.
Se reitera, la declaración vertida por una menor de cuatro
años no puede evaluarse con los mismos parámetros de validez y
trascendencia que operan en los casos de los adultos, pero
tampoco se requiere de mucha agudeza mental para entender,
dadas las condiciones de la víctima y el tipo de delito endilgado,
que cuando ella alude a que su papá es muy “cochino” porque
luego de hacerse duro “se orinó”, se está refiriendo, como lo
concluyó una de las sicólogas, a un acto masturbatorio practicado
en su presencia, el cual, sumado a los tocamientos que refiere
una y otra vez, permiten estructurar la conducta punible imputada.
Se insiste, entonces, no es aislada la versión de la menor,
pues, ella se corrobora con las declaraciones suministradas por las
profesionales que la entrevistaron y por sus parientes, las cuales,
como se ha repetido a lo largo de este proveído, no fueron tenidas
en cuenta por el Tribunal, lo cual configura el error de hecho por
falso juicio de existencia denunciado, que será objeto de análisis
en el siguiente acápite.
3. Cargo segundo.
Asevera la actora que si el Tribunal hubiese valorado las
versiones de las sicólogas Luz Marina García Quintero y Olga
Lucía Gómez Cirrea, y las de sus parientes Martha Lucía Franco
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de Giraldo y Martha Gisela Giraldo Franco, el sentido de la
decisión habría sido diferente, puesto así hubiese podido despejar
las dudas que condujeron a la absolución del acusado.
Seguidamente se analizaran, de manera separada, uno y
otro grupo de testimoniantes.
3.1. En el presente caso, la menor M.O.G. fue entrevistada
por las sicólogas Luz Marina García Quintero y Olga Lucía Gómez
Cirrea, adscritas al CEPI –Centro Psicopedagógico Integrado- y la
Fundación Lucerito, respectivamente. Ambas presentaron sus
informes y posteriormente declararon en el juicio oral23, ratificando
la forma como la niña les contó acerca de los tocamientos por
parte de su padre.
Sobre el particular, no puede perderse de vista que las
entrevistas se surtían con una menor de escasos tres años de
edad (dos años y siete meses, para cuando comenzaron las
sesiones) y se buscaba conocer de su propia boca lo sucedido,
confiado poco antes a sus parientes.
Ante la corta edad de la víctima, ese conocimiento buscado
no podía operar directo, con solo interrogar y esperar la
respuesta. Se hacía menester una previa inducción, para centrar
a la menor en el tema, y una serie de estrategias que le
23
García Quintero declaró en la sesión del 6 de mayo de 2009, en tanto que, Gómez Cirrea
lo hizo en la del 15 de los mismos mes y año.
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permitieran manifestar lo padecido, conforme sus limitadas
capacidades de expresión y tomando en consideración el efecto
traumático que lo vivido le causó, para evitar su revictimización.
Así lo dieron a conocer las profesionales, advirtiendo de las
enormes dificultades que la práctica con la víctima comportó. Una
de ellas, la sicóloga Gómez Cirrea, explicó que al comienzo la
niña
estaba
“verbalmente
callada
pero
agresiva
en
sus
manifestaciones lingüísticas”.
También significaron ellas su experiencia en la materia y la
validación que el método utilizado tiene dentro de la comunidad
científica.
En torno del protocolo utilizado para evaluar menores
víctimas de abuso sexual y los síntomas que generalmente se
advierten en este tipo de pacientes, anotaron ambas profesionales
que se basaron en la técnica del juego y la lúdica, y que
previamente se entrevistaron con sus parientes. En concreto, la
sicóloga García Quintero indicó que se realizaron alrededor de
catorce sesiones con la niña y que se encargó de darle educación
sexual, de acuerdo a la etapa de desarrollo en la que se
encontraba.
Lo anotado en precedencia acerca de la experiencia
profesional y conocimientos de las sicólogas citadas por la
Fiscalía, a lo cual se suma la descripción de los procedimientos y
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protocolos estudiados, sirve a la Sala para establecer que las
entrevistas rendidas por la menor y las conclusiones vertidas por
las peritos en la audiencia de juicio oral, obedecen a patrones
técnico
científicos
indiscutibles,
con
un
alto
grado
de
especialización, profesionalismo y confiabilidad.
Bajo tan precisos criterios, si el funcionario judicial pretende
descalificar los métodos o conclusiones de las experticias, cuando
menos debe penetrar a fondo en unos y otras, para significar en
concreto qué de ello no obedece a pautas precisas o previamente
avaladas por los pares de las sicólogas o dónde radica el error en
las conclusiones.
Ello dista mucho de haber ocurrido aquí, pues, el Tribunal
jamás abordó detenidamente lo vertido por cada una de las
profesionales en cita, esto es, no examinó el contenido de las
peritaciones y sus efectos sobre el caso concreto.
Por lo anterior, la Sala insiste en que las críticas del Ad
quem ningún alcance poseen, no sólo en atención a que se
muestran aisladas y sin sustento, sino porque desconocen
flagrantemente la condición de la víctima, menor de tres años, y
las dificultades que encierra conocer de su propia boca lo
ocurrido.
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En este último sentido, para clarificar a las instancias el
punto, cabe traer a colación lo dicho por la Sala24:
“Es más, como se precisa en la anterior providencia, la exclusión
del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende
estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por
lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las
reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe
mostrarse acorde con los postulados científicos. Estudios
recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que
no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la
capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy
especialmente cuando lo hace como víctima de abusos
sexuales25.
De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico,
se ha establecido que cuando el menor es la víctima de
atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad.
Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus
estudios lo siguiente:
“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación
científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de
los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el
sentido de que, si se les permite contar su propia historia con
sus propias palabras y sus propios términos pueden dar
testimonios altamente precisos de cosas que han
presenciado o experimentado, especialmente si son
personalmente significativas o emocionalmente salientes para
ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y
obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o
24
Sentencia del 26 de enero de 2006, Radicado N° 23.706.
“La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico
sociales”, tesis doctoral presentada por Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de
Girona, Italia, año 2004.
25
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pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son
valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos
años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca
de acontecimientos simples que tienen importancia para sus
vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante
precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar
acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado
tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un
cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos.
Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con
altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad
para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en
simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños
suelen mejorar significativamente.
Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos
para los niños pueden volverse menos detallistas a través de
largos períodos de tiempo.
Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los
sucesos y ciertas características de las personas tales como la
edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados
a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos,
pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o
tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar
a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir
erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información
que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil
desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de
los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar
al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente
significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La
entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de
falsas denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su
nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la
comunicación del niño. Por ejemplo, los niños pequeños pueden
responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos
entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales
para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases
cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las
palabras empleadas.
Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a
veces, la información que los niños intentan aportar es certera,
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pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea,
sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico
puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que
era un muñeco que él pretendía que pudiera volar”.
Precisamente,
el
nivel
de
estudios,
experiencia
y
profesionalismo de las expertas, ampliamente referenciado con su
currículum, a más de la directa vinculación con este tipo de delitos
en menores, faculta advertir no sólo que ellas conocen el
protocolo establecido para cribar la verdad en lo dicho por los
infantes, sino la aptitud para dirigir la entrevista de manera
adecuada a fin de evitar falsas acusaciones.
No puede ser gratuito, además, que todas las profesionales
coincidan en la existencia de síntomas evidentes de un abuso
sexual, el cual deducen a partir no solo de lo manifestado por la
niña, sino por el comportamiento observado durante las distintas
sesiones.
En suma, para la Sala las entrevistas realizadas por las
sicólogas
y
las
correspondientes
conclusiones
informes,
se
vertidas
por
advierten
ellas
en
sus
adecuadas
y
concordantes con lo que su profesión exige, razón por la cual
habrán de ser acogidas en toda su extensión.
Pues bien, superado el tema de validez y credibilidad de lo
surtido por las peritos, es necesario señalar que allí se consignan
elementos
valiosos
en
el
cometido
de
determinar
que,
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efectivamente, la menor fue víctima de tocamientos por parte del
padre, quien incluso practicó un acto de masturbación en su
presencia.
A la solidez de sus asertos no se opone la prueba de
refutación allegada por la defensa, a través del sicólogo Juan
David Giraldo Rojas26, quien además de referir que la niña no dice
la verdad, asevera que el padre no tiene perfil abusador.
Dicho peritaje, vale decir, carece de la capacidad suficiente
para enervar el completo recaudo probatorio que se allegó en
contra del acusado OROZCO MUÑOZ, pues, el hecho de que allí
se diga que no tiene tendencias sexuales que le llevan a ese tipo
de acciones libidinosas, no logra desdecir la solidez que ofrece la
prueba recaudada, ampliamente reseñada a lo largo de esta
providencia, a partir de la cual se determina, sin ningún asomo de
duda, la existencia de la conducta punible y su responsabilidad.
Por lo demás, no sobra recordar que esta suerte de
exámenes tipológicos son por esencia aleatorios en sus efectos
sobre el caso concreto, pues, se trata de establecer un perfil más
o menos cercano a lo que la persona es, o mejor, a lo que sus
antecedentes y tendencias enseñan, sin que, precisamente por su
naturaleza meramente aproximativa, tenga la fuerza suficiente
26
Además de presentar su informe, rindió declaración en el juicio oral, en la sesión del 15 de
mayo de 2009.
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para concluir de allí que la persona no pudo realizar el acto que se
le atribuye27.
Entonces, frente a esa capacidad suasoria limitada, si en
contrario se recogen elementos incriminatorios de peso, como los
que vienen de analizarse, de ninguna manera puede advertirse
yerro de valoración en las instancias –en este caso la de primer
grado- cuando, sopesado el conjunto probatorio, entrega esa
potencialidad de convencimiento mínima a la experticia en
cuestión.
3.2. Conforme indicó la casacionista, el Tribunal tampoco
confrontó los testimonios de las señoras Martha Gisela Giraldo
Franco y Martha Lucía Franco de Giraldo, madre y abuela de
M.O.G., respectivamente28.
En efecto, no encuentra la Corte, en lo decidido por la
segunda
instancia,
una
razón
de
peso,
suficientemente
argumentada, que permita verificar cuál es la razón por la que se
deja de lado lo testimoniado por la madre y abuela de la víctima, o
en atención a qué se despacha el tema con solo significar que la
indujeron, apoyándose en los problemas previos de la pareja, o
que se trata de prueba de referencia lo dicho por ellas (incluso, se
lee en el fallo, también califica de afirmaciones referenciales lo
27
Así se reseñó en la Sentencia del 19 de agosto de 2009, Radicado N° 31.950.
Además de ser entrevistadas por el ente instructor, comparecieron al juicio oral para rendir
testificación; la primera lo hizo en la sesión del 5 de mayo de 2009 y la segunda en la del 15
siguiente.
28
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atestado por las psicólogas), no obstante hacerse evidente que
poseen conocimientos directos, vertidos objetivamente en la
audiencia de juicio oral.
Debe, eso sí, precisarse al Ad quem que en lo tocante con la
prueba
de
referencia,
dos
en
lo
fundamental
son
las
consideraciones a realizar.
La primera, advierte que no por tratarse de prueba de
referencia,
un
determinado
elemento
suasorio
puede
ser
descalificado o demediado su valor probatorio, pues, claramente
la normatividad inserta en la Ley 906 de 2004, delimita que ella
puede admitirse, conforme lo establecido por vía excepcional en
el artículo 438.
Así mismo, en segundo término, que la limitación probatoria
de la prueba de referencia, dentro de la que ha denominado la
Corte tarifa legal negativa, conduce únicamente a prohibir que la
condena se fundamente exclusivamente en éste tipo de medio29.
En conclusión, si se tiene prueba de referencia admisible,
pero a la par de ella se alzan otros elementos de prueba que en
su conjunto verifiquen la existencia del delito y correspondiente
responsabilidad del procesado, ningún cuestionamiento puede
Reza el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004: “La sentencia condenatoria
no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
29
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hacerse, ni mucho menos descalificarse, per se, ese medio
indirecto.
En el caso concreto, ya se tiene claro, conforme lo
fundamentado en líneas precedentes, que se han allegado
variados medios probatorios encaminados a definir la existencia
del delito y consecuente participación del procesado, incluso
definiéndose ostensible que el fallador de segunda instancia yerra
cuando advierte que la menor no relacionó ningún tipo abuso en
el juicio oral.
Hecha la precisión, debe la Sala significar que lo expresado
por las parientes de la menor, de ninguna manera puede
entenderse prueba de referencia, pues, no se trata de reemplazar
con sus dichos lo que no pudo conseguirse ante la imposibilidad
de que el testigo directo, diríase la víctima, concurriese a la
audiencia de juicio oral, o no fuese factible recibir su atestación.
Es claro que la víctima declaró directamente, ora en el juicio
oral, ya a través de las entrevistas surtidas ante las sicólogas y la
médica legista; y todas esas aseveraciones ingresaron legalmente
al conocimiento del juez, referidas las mismas, cabe agregar, a lo
padecido y la intervención en ello del acusado.
Los principios de inmediación y contradicción, entonces, se
hallan completamente a salvo, dado que, se repite, el testigo
directo concurrió a la diligencia.
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Sucede, sin embargo, que las parientes de la menor,
precisamente por su condición de infante, pueden contextualizar
esa declaración suya y, además, refieren lo que les fue dado
percibir directamente acerca del comportamiento de la niña
respecto del procesado, para no hablar de los datos referidos a
fechas y lugares.
Bajo esa especial condición, la madre y la tía de la afectada
entregan elementos de juicio valiosos, en tanto, si ya la menor
directamente señaló, desde luego, con las limitaciones de su edad
y acorde con lo que es posible interpretar gracias a lo
contextualizado por las sicólogas encargadas de entrevistarla, que
fue objeto de abuso sexual a manos del acusado, lo referido por
las consanguíneas acerca de los lugares y momentos en que tal
sucedió –vr.gr., en la residencia del padre, cuando lo visitaba-,
permite conocer esos aspectos imposibilitados de relatar por la
víctima, operando no de referencia, sino complementario.
Así como las sicólogas se hacen necesarias para delimitar el
entorno y significado de lo manifestado por la menor, el testimonio
de sus parientes permite entender de manera más acabada qué
fue lo padecido por la infante, cuándo se ejecutaron los hechos y
cómo reaccionó ella frente a los mismos, hasta conformar, todo
ello, el haz probatorio requerido para definir la responsabilidad
penal del procesado.
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Y, en efecto, si se mira lo dicho por las familiares de la
menor, con ello, por sí solo, no está sustentándose que ésta fue
vejada, ni mucho menos que lo acontecido vino consecuencia de
lo ejecutado por el acusado, en tanto, como en precedencia se ha
dilucidado ampliamente, lo declarado directamente por la menor
permite llegar a esas conclusiones, aunque, desde luego, lo
percibido directamente por ellas, permite corroborarlas.
Por lo demás, no está claro que la denuncia penal
instaurada por la madre de la niña en contra del implicado, sea un
acto de venganza debido a los múltiples problemas que como
pareja afrontaron. De ser ello así, la delación habría operado de
manera inmediata y no, como ocurrió en este evento, en el que la
señora Martha Gisela Giraldo Franco, cuando supo de los
tocamientos hacia su hija, antes que obrar precipitadamente, optó
por someter a su hija a tratamiento psicológico, con el fin de que
por ese medio se corroborara si era o no cierto lo afirmado por la
menor.
Y, en lo tocante a la infección vaginal padecida por la menor,
no es cierto, como aseguró la defensa, que el médico tratante de
la niña, doctor Jorge Enrique Urrieta, haya desvirtuado que fuera
a causa de los tocamientos por parte del padre, pues, si bien se
indicó que la misma podía tener múltiples causas (vr.gr., por
desaseo o la falta de control de esfínteres debido al estrés), lo
cierto es que cuando se le interrogó en el juicio oral si ello podía
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ser causado por la manipulación del progenitor, simplemente
respondió que no era médico legista para determinarlo30.
4. Trascendencia de los yerros.
Evidente que el fallador de segundo grado incurrió en
graves omisiones probatorias, apenas cabe agregar que esas
omisiones, dentro de la característica especial que en cada cargo
se detalla, incidieron profundamente en la definición del asunto, al
extremo de soportar el fallo absolutorio.
Si de verdad el Tribunal se hubiese preocupado por abordar
adecuadamente cada elemento probatorio allegado a la audiencia
de juicio oral, examinando el conjunto probatorio dentro del
contexto que le corresponde, la decisión habría sido condenatoria,
pues, además de convergentes y coincidentes, las declaraciones
de testigos legos y expertos indefectiblemente conducen a señalar
que la menor fue objeto de abuso sexual por parte del padre.
No cabe duda, para la Sala, que el acusado cometió los
delitos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto,
30
Sesión del 15 de mayo de 2009.
República de Colombia
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Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434
JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ
Corte Suprema de Justicia
pues, en su calidad del padre, el victimario realizó tocamientos
libidinosos sobre su hija.
En consecuencia, la Corte casará la sentencia recurrida, lo
cual implica que el fallo condenatorio, dictado en primera
instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con funciones
de conocimiento de Medellín, quedará incólume.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar el fallo impugnado, por medio del cual la Sala
Penal del Tribunal Superior de Medellín absolvió al procesado
JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ del concurso de conductas
punibles constitutivas de actos sexuales con menor de catorce
años e incesto.
República de Colombia
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Casación –Sistema Acusatorio- No. 34.434
JESÚS HERNEY OROZCO MUÑOZ
Corte Suprema de Justicia
Página continuación parte resolutiva y firma de los 8 Magistrados
Casación sistema acusatorio N° 34.434 -Casa el fallo impugnado-
2.
En
consecuencia,
dejar
incólume
la
sentencia
condenatoria dictada en primera instancia por el Juzgado Cuarto
Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Excusa justificada
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria