Recurso nº 397/2016 C. Valenciana 88/2016 Resolución nº 436

MINISTERIO
E DE
DE
HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 397/2016 C. Valenciana 88/2016
Resolución nº 436/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 3 de junio de 2016.
VISTO el recurso interpuesto por Doña B. G. M., en representación de PLANEAMIENTO
VIAL PV7, S.L. (en adelante, PV7 o la recurrente), contra la adjudicación del contrato de
“Dirección y control técnico de proyectos de infraestructuras para la Dirección General de
Obras Públicas, Proyectos Urbanos y Vivienda en la Comunidad Valenciana, años 2015 y
2016” (expediente CMAYOR/2014/25/141), este Tribunal en sesión del día de la fecha ha
adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La entonces Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente -en lo
sucesivo, la Consellería o el órgano de contratación- convocó, mediante anuncio
publicado en el DOUE, en el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana y en el BOE, los
días 5, 11 y 14 de mayo de 2015, respectivamente, licitación para contratar, por
procedimiento abierto, la dirección y control técnico de proyectos de infraestructuras. El
valor estimado del contrato se cifra en 900.000,00€. El presupuesto base anual de
licitación (sin IVA) es de 450.000€. Fueron admitidas las ofertas de ocho empresas, entre
ellas la recurrente.
Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de
Contratos del Sector Público, -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante), se aprobó por
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como con lo previsto en sus
normas de desarrollo, en particular el Reglamento general de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de
octubre. El contrato de servicios está clasificado en la categoría 12 del Anexo II del
TRLCSP y, dado su valor estimado, está sujeto a regulación armonizada.
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
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Tercero. En la cláusula 5ª del Pliego de cláusulas administrativas (PCAP), se definen los
criterios de valoración, referidos a la oferta técnica (hasta 40 puntos) y la oferta
económica (60 puntos). En el apartado 3 de esa cláusula se establece que se entenderán
incursas en presunción de anormalidad las ofertas cuya baja supere en más de 2 puntos
a la baja media de todas las ofertas o si, como es el caso, se presentan cinco o más
ofertas, a la baja de referencia, que solo considera las ofertas cuya diferencia con la baja
media sea inferior a la desviación típica.
En acto público de la mesa de contratación, el 29 de diciembre de 2015 se procedió a la
lectura de la puntuación obtenida por las ofertas técnicas y a la apertura de los sobres
con las proposiciones económicas. La baja media de las ofertas era del 17,1% y la baja
de referencia, definida de acuerdo con lo establecido en el PCAP, era del 15,57%. Tres
de las ofertas se encontraban en presunción de temeridad al superar en más de dos
puntos esa referencia, por lo que se les dio trámite de audiencia para que justificaran su
bajo importe. Así lo hizo la empresa MS INGENIEROS, S.L. (en adelante, MS o la
adjudicataria), cuya baja era del 27,11% y había obtenido una calificación de 38 puntos
en la oferta técnica. La oferta de la recurrente PV7 había obtenido la calificación técnica
más alta (38,60 puntos) y su oferta económica (baja del 10%) no incurría en presunción
de anormalidad.
En la justificación presentada por MS se detallan los costes directos -salariales, de
desplazamiento y oficinas- estimados para configurar su oferta, así como los gastos
generales asociados al contrato y la previsión de beneficio resultante (15.065€), hasta
totalizar la oferta presentada (328.000€).
Cuarto. El informe técnico de 18 de febrero de 2016, tras analizar la justificación remitida
señala que MS “centra la justificación en la demostración de que la aplicación de sus
costes reales a la dedicación ofertada para el desarrollo del contrato permite cumplir el
mismo con su oferta económica. Sus costes laborales permiten el cumplimiento de la
normativa aplicable. Los costes empresariales por dietas y desplazamientos están
debidamente contemplados”. Considera que MS precisa las condiciones de su oferta “en
particular en lo que se refiere al ahorro respecto del presupuesto límite de temeridad que
permite el procedimiento de ejecución del contrato y el respeto de las disposiciones
relativas a las condiciones de trabajo vigentes...”.
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La conclusión del informe técnico sobre las justificaciones de los tres licitadores con
ofertas desproporcionadas es que se refieren únicamente “al ahorro que permite el
procedimiento de ejecución del contrato, que es el único elemento en el que... las tres
justificaciones presentan claras diferencias”. Concluye que, mientras dos de los
licitadores no han justificado adecuadamente su oferta, en el caso de MS “ha justificado
suficientemente su oferta por lo que puede considerarse que, en esas condiciones
económicas, sí puede desarrollarse el contrato con la calidad requerida”.
El 19 de febrero de 2016, la mesa de contratación, de acuerdo con el informe técnico,
procedió a evaluar las ofertas económicas de los seis licitadores finalmente admitidos y
propuso la adjudicación en favor de MS, cuya puntuación global (98 puntos) era la más
alta.
En segundo lugar se clasificaba la oferta de la recurrente (87,19 puntos). Ésta solicitó
acceso al expediente de contratación y, tras su examen presentó escrito de alegaciones a
la Consellería en el que mostraba su disconformidad con la propuesta de adjudicación,
por entender que en el informe técnico de 18 de febrero reseñado, no se habían
justificado “las soluciones técnicas adoptadas, las condiciones excepcionalmente
favorables y la originalidad de las prestaciones propuestas por MS INGENIEROS, S.L.
para justificar el ahorro económico de su baja temeraria”. Manifestaba también que la
justificación aportada por el adjudicatario “no puede ser aceptada como hace el informe
de asesoramiento ya que contiene graves errores y omisiones en el cálculo económico
realizado, no se ha valorado correctamente los medios necesarios para la ejecución del
contrato,...”. Mediante Resolución de la titular de la Consellería de 31 de marzo, se
inadmitió la reclamación presentada. En la misma se ponía de relieve que el informe
jurídico de la Abogacía de la Generalitat solicitado, señalaba que las alegaciones
presentadas “no ponen de manifiesto defectos de tramitación. En todo caso,... podrá
interponer recurso especial sobre las pretensiones de fondo que expone...”.
El 27 de abril de 2016, el órgano de contratación, de conformidad con la propuesta de
la mesa de contratación, acordó la adjudicación del contrato a MS. La resolución se
notificó a los licitadores el 4 de mayo.
Quinto. El 16 de mayo de 2016 ha tenido entrada en el registro electrónico de este
Tribunal escrito de PV7 de interposición de recurso especial en materia de contratación
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contra el indicado acuerdo de adjudicación. Considera, como hacía en el escrito de
alegaciones referido, que MS no había justificado soluciones técnicas, condiciones
excepcionales u originalidad de las prestaciones, que avalaran su oferta económica.
Señala también lo que aprecia como “graves errores u omisiones” en el cálculo
económico presentado por MS en los conceptos de: pago de anuncios; material de
oficina; coste de medios informáticos; costes de colegiación, colaboración de empresa
externa; gastos de desplazamientos; amortización de inmuebles y vehículos y costes de
mantenimiento del equipo auxiliar. Se refiere por último a lo que califica como “errores e
incongruencias” del informe técnico sobre la justificación presentada por MS: coste para
desplazamientos “que queda por debajo las necesidades del contrato”; incorrecta
valoración del equipo técnico de apoyo e insuficiente asignación para personal de
delineación.
Solicita que se anule la Resolución de adjudicación recurrida “rechazando la oferta
presentada por MS INGENIEROS, S.L., proponiendo en su lugar la adjudicación de la
oferta de PLANEAMIENTO VIAL PV7, S.L. por ser la oferta más ventajosa de las
presentadas”.
Sexto. El expediente administrativo, junto al informe del órgano de contratación, se
recibió en el Tribunal el 19 de mayo. En ese informe se pone de manifiesto que, como
señalaba el informe técnico, la baja presentada por MS se justificó de manera suficiente
“basándose simplemente en el ahorro que sus costes permiten en el procedimiento de
desarrollo del contrato”.
Considera que para justificar la baja ofertada, no es obligatorio que deba referirse
también a soluciones técnicas peculiares, condiciones excepcionales u originalidad de la
prestación.
En cuanto a los errores u omisiones advertidos por la recurrente, advierte que “no es
cierto que se precise confeccionar gran cantidad de documentos escritos en papel..., ni
excesivos desplazamientos... La actual manera de gestionar, compartir y concertar
documentos con otros organismos,... hace que se trabaje con las nuevas tecnologías,
envíos por medios informáticos que permiten remisión de grandes volúmenes de
información y comunicaciones e intercambio de informes vía internet. Por ello, los costes
son muy inferiores en materiales y desplazamientos a los de épocas anteriores”. Indica
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también que el coste consignado del equipo técnico es correcto y que en este contrato no
se exige la colegiación, puesto que no se prevé el visado de los proyectos y estudios al
disponer la propia Consellería de una Oficina de Supervisión. En cuanto a las posibles
omisiones de otros costes en la justificación de MS, se refieren a partidas menores que
“posiblemente se puedan considerar incluidos en los gastos generales” y que, en todo
caso, esas pequeñas diferencias serían absorbibles dentro del beneficio esperado.
Séptimo. El 24 de mayo de 2016, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los
restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones, con el resultado que obra
en el expediente del litigio.
Octavo. El
26 de mayo de 2016, el Tribunal acordó levantar la suspensión del
expediente de contratación, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo
45 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Se recurre la adjudicación en la licitación de un contrato de servicios sujeto a
regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación
de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del TRLCSP. La competencia para
resolver corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.3 de dicha norma y en el Convenio
suscrito al efecto con la Generalitat Valenciana, publicado en el BOE de 17 de abril de
2013.
Segundo. La legitimación activa de la recurrente viene otorgada por aplicación del
artículo 42 del TRLCSP, por cuanto concurrió a la licitación cuya adjudicación impugna y
quedó clasificada en segundo lugar.
Tercero. Se han cumplido las prescripciones de plazo establecidas en el artículo 44 del
TRLCSP respecto a la presentación del recurso.
Cuarto. De acuerdo con lo establecido en la cláusula 5ª.3 del PCAP, la oferta de MS
estaba incursa en presunción de temeridad. Antes de considerar las alegaciones relativas
a la justificación de la oferta, hemos de hacer referencia a la propia determinación del
“umbral de temeridad” en los pliegos.
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Cuando el precio no es el único criterio de adjudicación, como es el caso, el TRLCSP
(artículo 151.2) dispone que ““podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos
en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser
cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados”.
En este caso, el umbral de temeridad se establece muy próximo a la media de las ofertas
(dos puntos por debajo de la media). Incluso, en este caso concreto, al haber una cierta
dispersión en las ofertas, el umbral de referencia (baja del 17,57%) es prácticamente
igual a la media (17,10%). De haber aplicado los parámetros del RGLCAP para apreciar
la baja temeraria en las subastas (10 puntos respecto a la baja de referencia media), la
oferta de la adjudicataria se situaría sólo en 10,11 puntos por debajo de esa media, es
decir, prácticamente sin apenas traspasar el umbral.
Ahora bien, expuesto lo anterior, de acuerdo con lo establecido en los pliegos, la oferta
de MS se encontraba en presunción de temeridad por lo que no puede sino mantenerse
que su proposición se podía considerar desproporcionada o anormal, si bien conviene
dejar constancia de que la entidad de la baja propuesta no es tan elevada como pretende
la recurrente. Como hemos manifestado también en diversas resoluciones (como
referencia, con cita de otras, en la nº 269/2015, de 23 de marzo), al establecer un umbral
de temeridad muy bajo se puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de
las “ofertas con valores anormales o desproporcionados”. Si se trata de establecer un
mecanismo para contrastar la viabilidad de las ofertas con valores muy bajos -las “ofertas
temerarias”- no resulta procedente, en buena lógica, la posibilidad de extender el régimen
establecido en el artículo 152 del TRLCSP a las proposiciones que se presenten con un
margen de baja que, de acuerdo con las reglas de la práctica comercial en el sector de
que se trate, no debieran ser tachadas como “anormalmente bajas” o “temerarias”.
Ahora bien, como indicábamos también en esas resoluciones, una vez expuesto lo
anterior, hay que tener en cuenta que los pliegos constituyen la ley del contrato y que no
se cuestiona que la oferta adjudicataria estuviera por debajo del umbral definido en
aquellos para ser calificada, en principio, como desproporcionada. Por todo ello, no cabe
sino mantener que a la proposición de MS le son de aplicación las previsiones contenidas
en el artículo 152 del TRLCSP, sobre la necesidad de justificar que la ejecución del
contrato resulta viable con la oferta presentada.
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Quinto. El artículo 152 del TRLCSP, -y de modo similar la cláusula 5ª.3 del PCAPestablece que:
“3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada
o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique
la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se
refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones
técnica adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para
ejecutar la prestación,…. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico
del servicio correspondiente...
4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y
los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser
cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados,
la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición
económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido
clasificadas…”
En este caso, la oferta de la adjudicataria resultaba desproporcionada de acuerdo con los
parámetros del PCAP, y se le pidió justificación de la misma, que se presentó en el plazo
habilitado. La mesa de contratación solicitó el oportuno informe técnico del órgano
proponente en el que, tras analizar la justificación presentada, concluía recomendando la
aceptación de la oferta por entender que los costes consignados en la justificación del
procedimiento de ejecución del contrato, le permitían desarrollarlo con la calidad
requerida.
Por tanto, hemos de concluir que, en cuanto al procedimiento seguido respecto a las
ofertas presuntamente desproporcionadas, se ha dado “audiencia al licitador... para que
justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,...” y se ha
solicitado “el asesoramiento técnico del servicio correspondiente”, tal como dispone el
artículo 152.3 del TRLCSP.
Sexto. Sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas económicas incursas en
presunción de temeridad, la doctrina del Tribunal (resumida en la Resolución 142/2013,
de 10 de abril) considera que la decisión sobre la aceptación o no de “la justificación de la
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viabilidad de las ofertas incursas en valores anormales o desproporcionados corresponde
al órgano de contratación, atendiendo a los elementos de la proposición y a las concretas
circunstancias de la empresa licitadora, y valorando las alegaciones del contratista y los
informes técnicos emitidos, ninguno de los cuales tienen carácter vinculante”.
El informe justificativo de MS detalla y justifica los costes considerados y los gastos
generales estimados (6% del precio final) y prevé un beneficio industrial (4,6%)
significativo.
El informe del servicio técnico y de la mesa de contratación que lo hace suyo manifiesta
que se ha analizado la justificación, y considera que los costes más significativos (costes
laborales y dietas y desplazamientos), le permiten desarrollar el contrato con la
dedicación propuesta.
Como hemos señalado reiteradamente en numerosas resoluciones, la finalidad de la
legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar
rechazar las ofertas con valores anormales o desproporcionados sin comprobar antes su
viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de
proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de
que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser
más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta, sin que necesariamente
deban referirse a todas las condiciones de la misma, ni a todas las características
indicadas en el artículo 152.3 del TRLCSP transcrito (ahorro en el procedimiento de
ejecución, soluciones técnica adoptadas o condiciones excepcionalmente favorables para
ejecutar la prestación).
En este caso, la desproporción no es muy elevada (la oferta adjudicataria es apenas un
10% más baja que la media de las ofertas) y las justificaciones y los argumentos
aducidos por MS se apreciaron como suficientes para que la mesa de contratación
considerase la oferta viable. Los errores u omisiones que la recurrente aprecia en la
justificación de MS carecen en su mayor parte de entidad (pago de anuncios; material de
oficina;...), o son improcedentes (colegiación); en cuanto a los gastos de desplazamiento,
el informe técnico consideró que estaban “adecuadamente contemplados”. Y, en todo
caso, el beneficio esperado permite absorber las posibles desviaciones de costes
alegadas por la recurrente.
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En fin, como hemos reiterado en diversas resoluciones (entre otras en la citada 269/2015)
en caso de exclusión de una oferta incursa en presunción de temeridad es exigible que
se fundamenten los motivos que justifiquen tal exclusión mediante una resolución
“reforzada”. Por el contrario, en caso de conformidad, no se requiere que se expliciten de
manera exhaustiva los motivos de aceptación.
Como también señala la nueva Directiva sobre contratación pública (Directiva
2014/24/UE, de 26 de febrero), en su artículo 69.3, “El poder adjudicador evaluará la
información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso
de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los
precios o costes propuestos...”. En este caso, la mesa de contratación ha considerado,
de acuerdo con el informe técnico, que los documentos aportados por el licitador explican
satisfactoriamente el bajo nivel de los costes propuestos.
A la vista de todas estas manifestaciones el Tribunal entiende que se ha seguido el
procedimiento establecido para verificar la viabilidad de la oferta adjudicataria y no se
advierte arbitrariedad alguna en la aceptación, por parte de la mesa, de la oferta
económica presentada por MS, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Doña B. G. M., en representación de
PLANEAMIENTO VIAL PV7, S.L., contra la adjudicación del contrato de “Dirección y
control técnico de proyectos de infraestructuras para la Dirección General de Obras
Públicas, Proyectos Urbanos y Vivienda en la Comunidad Valenciana, años 2015 y 2016”.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente al de la
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recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y
46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.
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