comentarios al proyecto de ley de defensa de la competencia

COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA PRESENTADO POR EL SEÑOR CONGRESISTA
JESÚS ALVARADO HIDALGO
1. Necesidad de incorporar la competencia de OSIPTEL para aplicar las normas
de libre competencia en el mercado de los servicios públicos de
telecomunicaciones.
El proyecto de Ley de Defensa de la Competencia presentado por el señor
Congresista Jesús Alvarado Hidalgo establece en su artículo 54 que la Comisión de
Libre Competencia del INDECOPI tiene la competencia exclusiva para sancionar las
conductas anticompetitivas y controlar los actos de concentración empresarial
anticompetitivos1. Asimismo, el proyecto establece en su tercera disposición final la
derogación genérica de todas las disposiciones legales o administrativas que
contradigan lo dispuesto por la referida norma2.
El marco legal vigente establece en diversas leyes y normas de menor jerarquía que
OSIPTEL es la autoridad competente para aplicar en el ámbito de los servicios
públicos de telecomunicaciones aquellas normas que prohíben conductas
anticompetitivas, es decir, actos de abuso de posición de dominio y prácticas
concertadas entre competidores (actualmente el Decreto Legislativo 701).
No obstante lo anterior, el artículo 54 y la tercera disposición final del proyecto
presentado por el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo desconocen la
competencia legalmente atribuida al OSIPTEL para aplicar las normas que prohíben
conductas anticompetitivas, otorgándole al INDECOPI la competencia exclusiva para
ello.
Al respecto, debe señalarse que más de un año atrás el OSIPTEL se opuso a la
primera versión del proyecto de Ley de Defensa de la Competencia que elaboró el
INDECOPI (de octubre de 2004) debido a que el mismo también desconocía su
competencia en la materia, señalando que la misma correspondía al INDECOPI con
carácter exclusivo. En los comentarios remitidos en aquella oportunidad el OSIPTEL
sustentó ampliamente las razones por las cuales es necesario que se contemple
expresamente su competencia para aplicar las normas que prohíben conductas
anticompetitivas en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones.
En virtud de la contundencia de tales argumentos, el INDECOPI rectificó su posición y
tanto en la segunda como en la tercera versión del proyecto en referencia -de febrero y
1
Artículo 54.- “La Comisión.- La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI es el órgano con
autonomía técnica y funcional encargado del cumplimiento de la Ley, con competencia exclusiva”.
2
TERCERA.- “Derogación genérica.- Esta Ley es de orden público y deroga todas las disposiciones
legales o administrativas, de igual o inferior rango, que se le opongan o contradigan”.
julio de 2005 respectivamente- incorporó una quinta disposición final en la que se
contemplaba expresamente la competencia del OSIPTEL en los siguientes términos:
“QUINTA.- Asignación de competencias en el sector telecomunicaciones.La sanción de prácticas colusorias y abusos de posición dominante que afecten
el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones estará a cargo del
Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones –
OSIPTEL, conforme a lo prescrito en el Artículo 36 de la Ley N° 27336, Ley de
Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión
Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL”.
De esta manera, el propio INDECOPI reconoció clara y expresamente la competencia
del OSIPTEL para aplicar las normas que prohíben prácticas anticompetitivas en el
ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, respetándose así lo
establecido en la citada Ley 27336 que desarrolla las funciones y facultades del
OSIPTEL.
En tal virtud, el OSIPTEL considera que no existe fundamento alguno para dejar de
reconocer su competencia específica en el proyecto de Ley de Defensa de la
Competencia presentado por el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo. La
necesidad de que se incorpore la competencia de OSIPTEL para sancionar prácticas
anticompetitivas en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones se
sustenta en la importante participación que ha tenido en esta labor hasta la actualidad
y en la gran experiencia que ha logrado acumular en este campo. A continuación se
exponen las principales razones que sustentan lo señalado:
OSIPTEL ha aplicado exitosamente las normas que prohíben conductas
anticompetitivas.
OSIPTEL resuelve distintas controversias entre operadores de servicios públicos
de telecomunicaciones, incluyendo no sólo aquellas relacionadas con infracciones
a la ley de libre competencia vigente, sino también las relacionadas con la
aplicación de la regulación del sector, como por ejemplo la interconexión de redes
de telecomunicaciones. Entre los años 1994-2005 OSIPTEL ha conocido 84
controversias, siendo que 27 de ellas (32%) involucró infracciones a las normas de
libre competencia. El 19% de estas controversias han sido declaradas fundadas,
concluyéndose la existencia de una infracción. Las demás fueron declaradas
infundadas, improcedentes (en varios casos debido a que se entendió que la
competencia para conocer el caso era del INDECOPI, remitiéndosele en tales
casos los actuados), archivadas por desistimiento, o aún se encuentran en trámite.
La efectiva labor de OSIPTEL ha servido para impedir o detener graves actos de
abuso de posición de dominio, así como para sancionar a las empresas
infractoras. En efecto, OSIPTEL ha sancionado diversos casos de abuso de
posición de dominio en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones:
trato discriminatorio orientado a excluir al competidor (que afectaba a Red
Científica Peruana); negativas injustificadas a contratar (red de postes para instalar
los cables de Alfatel, empresa de televisión por cable); contratos de exclusividad
(que limitaban la posibilidad de Tele Cable de contratar cierta programación de alto
rating); estrategias para incrementar inválidamente los costos del rival (bombardeo
de llamadas sin identificación a las centrales de AT&T). En algunos casos se han
impuesto elevadas multas dada la gravedad de las infracciones detectadas, como
por ejemplo 525 UIT a Telefónica del Perú (la multa más alta impuesta a una sola
empresa en toda la historia de la aplicación del Decreto Legislativo 701).
Finalmente, OSIPTEL resuelve los casos de competencia en un promedio de 9
meses, incluyendo doble instancia, lo cual constituye un tiempo muy reducido
considerando lo que suelen demorar estos procedimientos en otros países o
incluso en el Perú (ver anexo I).
La participación de OSIPTEL no ha implicado contradicción de criterios.
La aplicación del Decreto Legislativo 701 por parte de las instancias decisión del
INDECOPI y de OSIPTEL (Comisión de Libre Competencia/ Tribunal de Defensa
de la Competencia y Cuerpos Colegiados/Tribunal de Solución de Controversias)
no ha generado criterios contradictorios al evaluar y aplicar las prohibiciones
contendidas en la norma. La probabilidad de que se presenten criterios
contradictorios es menor aún si se tiene en cuenta que en todos los casos que el
OSIPTEL conoce solicita al INDECOPI que le remita sus criterios interpretativos
para la aplicación de las normas de defensa de la competencia, de conformidad
con lo dispuesto por el Reglamento de Controversias del OSIPTEL.
OSIPTEL ha sido pro-activo al elaborar y difundir criterios de aplicación de las
normas de defensa de la competencia.
OSIPTEL emitió en el año 2000 sus lineamientos para la aplicación de esta norma
en el ámbito las telecomunicaciones3, con la finalidad de difundir entre las
empresas operadoras los criterios de interpretación que se tendrían en cuenta al
momento de investigar conductas infractoras de las normas de competencia. Estos
lineamientos han sido extensamente utilizados tanto por los operadores de
telecomunicaciones como por el regulador.
De igual forma, OSIPTEL ha editado dos CD de jurisprudencia emitida en materia
de libre competencia –así como sobre las demás materias que son sometidas a su
consideración- para su difusión entre los agentes interesados, habiendo sido
entregados a 184 empresas operadoras de servicios públicos de
telecomunicaciones. Finalmente, OSIPTEL también efectúa continuamente
acciones de difusión directa sobre la aplicación de las normas de libre competencia
en el sector de telecomunicaciones; así, por ejemplo, en el año 2005 se llevaron a
cabo 4 seminarios en las ciudades de Huancayo, Ica, Tarapoto y Trujillo.
OSIPTEL ha respetado los fueros del INDECOPI.
Cuando los efectos de las prácticas denunciadas ante OSIPTEL no afectaban el
mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, el regulador ha cuidado de
respetar la competencia del INDECOPI. Por ejemplo, en el caso de la denuncia
3
Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre Competencia en el Ámbito de las
Telecomunicaciones, Resolución de Consejo Directivo 003-2000-CD/OSIPTEL, publicada en El Peruano
el 08 de febrero del 2000.
presentada por Alliance (canal Uranio 15) contra Cable Mágico, se hizo una
profunda evaluación y se concluyó que la misma debía ser conocida por el
INDECOPI debido a que los efectos del supuesto acto de abuso de posición de
dominio afectaban el mercado de televisión de señal abierta (servicio privado de
interés público, que está fuera del ámbito de OSIPTEL).
La distribución de competencias entre el INDECOPI y el OSIPTEL ha quedado
adecuadamente definida desde el año 2000.
Mientras no se definía si OSIPTEL tenía facultad para investigar a empresas que
no fueran operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, los casos
fueron derivados al INDECOPI aún cuando afectaran el mercado de estos
servicios (como sucedió con la denuncia presentada por la empresa Cab Cable
contra Electrocentro, donde la denunciada era una empresa de distribución
eléctrica que negaba el arrendamiento de sus postes a una empresa de televisión
por cable). Cuando la mayor parte de empresas involucradas en un caso eran
operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, el INDECOPI remitía el
caso al OSIPTEL (como sucedió con el caso de contratos de exclusividad suscritos
por Telefónica del Perú y Cable Mágico con dos empresas programadoras) y si
estaban involucradas también empresas no operadoras el caso se ventilaba luego
ante el INDECOPI únicamente respecto de tales empresas (como sucedió en el
caso ya mencionado con las dos programadoras). Posteriormente, para facilitar la
definición de competencias, la Ley 27336 (Ley de Desarrollo de las Funciones y
Facultades del OSIPTEL) estableció que OSIPTEL es competente para investigar
y sancionar a empresas que aún cuando no sean operadoras de servicios públicos
de telecomunicaciones cometen actos anticompetitivos que afecten el mercado de
dichos servicios.
Un cambio estructural del modelo generaría desperdicio de recursos y duplicidad
de costos para el Estado.
Luego de más de 10 años de experiencia en la aplicación de las normas en
referencia, OSIPTEL ha obtenido una reconocida especialización en cuestiones de
libre competencia en el sector telecomunicaciones. Si se eliminara la facultad del
regulador de investigar y sancionar prácticas anticompetitivas dentro de su ámbito
de funciones, para otorgárselas al INDECOPI, se desperdiciaría la experiencia
adquirida en la materia por OSIPTEL, exigiéndose al INDECOPI que invierta
nuevamente recursos y tiempo en personal especializado en aplicar normas de
competencia en el sector telecomunicaciones.
No aprovechar la ventaja comparativa del regulador como resultado de su mayor
especialización y de la mejor información con la que cuenta sobre el sector,
implicaría un uso ineficiente de recursos.
Por lo general, el regulador tiene mayor especialización y cuenta con mejor
información sobre la industria regulada que la autoridad de competencia. Ello se
debe principalmente a que, a diferencia de esta última, el regulador: (i) concentra
sus labores en una sola industria; (ii) establece una relación de largo plazo con las
empresas del sector; y (iii) tiene procesos continuos de recolección de información.
Debido a ello, el regulador se encuentra en mejor posición para enfrentar casos
cuyo análisis requiere de información cuantitativa, como por ejemplo, conductas
predatorias, colusión tácita, o precios de acceso.
De acuerdo con lo anterior, consideramos que se debe reconocer de forma expresa la
competencia otorgada legalmente al OSIPTEL para la aplicación de las normas de
defensa de la competencia en el ámbito de los servicios públicos de
telecomunicaciones, en tanto que la intervención del OSIPTEL en este campo no sólo
ha sido exitosa y rendido importantes frutos, sino que además garantiza el uso
eficiente de recursos del Estado a través de una adecuada distribución de
competencias. Más aún cuando el propio INDECOPI lo ha hecho en la segunda y
tercera versión del proyecto de ley elaborado por dicha institución.
2. Necesidad de otorgar competencia al OSIPTEL para participar en el control
de concentraciones empresariales que afecten el mercado de las
telecomunicaciones
De otro lado, además de desconocer la competencia del OSIPTEL para aplicar las
normas que prohíben prácticas anticompetitivas, el proyecto presentado por el señor
Congresista Jesús Alvarado Hidalgo excluye totalmente al OSIPTEL del proceso de
control de actos de concentración empresarial que pudieran tener efectos
anticompetitivos en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones.
Al respecto, la práctica internacional generalizada es que la autoridad de defensa de la
competencia y el organismo regulador apliquen coordinadamente las normas de
control de concentraciones empresariales siempre que éstas involucren a empresas
de industrias reguladas como la de telecomunicaciones. En efecto, los países que
cuentan con normas sobre control de concentraciones empresariales tienen una
distribución de competencias según la cual la autoridad de defensa de la competencia
o el regulador del sector correspondiente decide si se autoriza la concentración
económica o no (y por ende a quien se notifica la operación de concentración),
mientras que la otra institución interviene como instancia de consulta obligatoria
(analizando si dicha concentración genera efectos perjudiciales).
El diseño puede establecer que el organismo regulador sea quien decide si la
concentración se autoriza o no, pero solicitando a la autoridad de defensa de la
competencia un informe respecto de los efectos de dicha operación sobre las
condiciones de competencia en el mercado. Para citar solamente casos de América
Latina que han sido incluidos como fuente inspiradora de esta versión del proyecto, se
puede señalar como ejemplo que en Venezuela el regulador de telecomunicaciones
(CONATEL) es quien decide si se aprueban las concentraciones de empresas en
dicho mercado, pero debe solicitar opinión previa a la autoridad de defensa de la
competencia (PROCOMPETENCIA). En efecto, el artículo 195 de la Ley Orgánica de
Telecomunicaciones4 señala lo siguiente:
4
Gaceta Oficial No. 36.920 de fecha 28 de marzo del año 2000.
“La suscripción de un acuerdo de fusión entre empresas operadoras de
telecomunicaciones, la adquisición total o parcial de estas empresas por otras
empresas operadoras, así como su escisión, transformación o la creación de
filiales que exploten servicios de telecomunicaciones, cuando impliquen un
cambio en el control sobre las mismas, deberán someterse a la aprobación de la
Comisión Nacional de Telecomunicaciones para que tales operaciones adquieran
eficacia (...). La Comisión Nacional de Telecomunicaciones sólo aprobará las
operaciones a que se refiere este artículo cuando medie opinión favorable de la
Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia”.
En otros países es la autoridad de competencia quien decide sobre la autorización de
la operación, pero solicitando previamente la opinión del regulador sobre aspectos
técnicos y efectos de la operación en el mercado. Un ejemplo es el de Chile, donde las
autoridades de competencia (Fiscalía Nacional Económica y Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia) definen la aprobación, pero requieren la opinión previa del
organismo regulador del telecomunicaciones (SUBTEL). Otro ejemplo es el de
Argentina, pues el artículo 16 de la Ley de Defensa de la Competencia Argentina, Ley
26.156, establece lo siguiente:
“Cuando la concentración económica involucre a empresas o personas cuya
actividad económica esté reglada por el Estado nacional a través de un
organismo de control regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de
Competencia, previo al dictado de su resolución, deberá requerir a dicho ente
estatal un informe opinión fundada sobre la propuesta de concentración
económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo
o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo. El ente estatal deberá
pronunciarse en el término máximo de noventa (90) días, transcurrido dicho
plazo se entenderá que el mismo no objeta operación”.
Este diseño institucional responde al hecho de que las industrias de red y la de
telecomunicaciones en particular presentan especiales y complejas características
tales como la existencia de monopolios naturales, recursos escasos (como el espectro
radioeléctrico y la numeración), externalidades de red, rápida y constante innovación,
entre otros, que hacen necesarios ajustes en la interpretación de las normas de
defensa de la competencia para que su aplicación conlleve una protección efectiva del
proceso competitivo. El regulador tiene conocimientos y experiencia sobre los efectos
de dichas características en el mercado, particularmente si cuenta con varios años de
funcionamiento. En consecuencia, su intervención en la aplicación de las normas de
control de concentraciones empresariales respecto de operaciones que involucren a
empresas que operan en su sector resulta muy valiosa, tanto más si está encargado
de aplicar las normas contra prácticas colusorias y de abuso de posición de dominio y
tiene un record relevante de sanción de tales comportamientos.
En el caso particular del OSIPTEL, se trata de un organismo regulador que cuenta con
una amplia experiencia económica, legal y técnica en la aplicación de normas de libre
competencia, derivada de los diversos procedimientos de investigación y sanción de
conductas anticompetitivas. Además, su experiencia en la materia ha sido exitosa,
como lo demuestran las diversas sanciones impuestas frente a dichos
comportamientos. En tal virtud, el proyecto de Ley de Defensa de la Competencia
presentado al Congreso de la República también debe reconocer al OSIPTEL como
autoridad competente para decidir si se autorizan o no las concentraciones
empresariales en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, sin
perjuicio de que cuente para ello con la opinión del INDECOPI.
3. Propuesta del OSIPTEL
Considerando todos los argumentos expuestos, la propuesta del OSIPTEL para
efectos del control de concentraciones es que se vuelva a incluir en el proyecto una
disposición final cuyo texto sea el siguiente:
DISPOSICION FINAL
“Asignación de competencias en el sector telecomunicaciones.
El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones –
OSIPTEL, es competente para la aplicación de la Ley en el ámbito de los
servicios públicos de telecomunicaciones, incluyendo tanto las normas sobre
control de concentraciones empresariales como sobre prácticas anticompetitivas,
de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las
Funciones y Facultades”.
Asimismo, para mantener coherencia con lo anterior, se propone que se agregue en el
artículo 54 del proyecto el siguiente texto resaltado y subrayado:
Artículo 54.- “La Comisión.
La Comisión de Libre Competencia del INDECOPI es el órgano con autonomía
técnica y funcional encargado del cumplimiento de la Ley, con competencia
exclusiva, con excepción de lo dispuesto en la quinta disposición final”.
Adicionalmente, a efectos de que no sea aplicable la tasa administrativa por
evaluación de operaciones de concentración que involucren a empresas operadoras
de servicios públicos de telecomunicaciones, a cargo de OSIPTEL, tendría que
incluirse el siguiente texto resaltado y subrayado en el artículo 48 del proyecto:
Artículo 48.- “Tasa administrativa.
La notificación de una concentración económica estará sujeta al pago de una
tasa administrativa equivalente al 0,1% del valor total de la operación hasta un
límite de 50 UIT, salvo que se trate de los casos contemplados por la ........
disposición final para los cuales no será aplicable el pago de la tasa
referida”.
Por último, en cuanto a las demás secciones del proyecto presentado ante el
Congreso de la República, cabe señalar que el OSIPTEL ha efectuado previamente
comentarios respecto de las distintas versiones del proyecto elaborado por el
INDECOPI, cuyas disposiciones son muy similares a las del proyecto presentado por
el señor Congresista Jesús Alvarado Hidalgo, en particular las relativas a las normas
que prohíben las conductas anticompetitivas, a los umbrales para notificar operaciones
de concentración, a la forma de inicio de las investigaciones y a las sanciones y
medidas correctivas, por lo cual nos remitimos a dichos comentarios en lo que resulte
pertinente, en tanto que los mismos no fueron recogidos por el INDECOPI.
ANEXO I
Total Controversias Iniciadas
1994 - 2005
20
N° de Controversias
16
14
15
15
10
10
6
5
3
1
7
7
2
1
2
0
1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005
Total periodo = 84 controversias
Promedio anual = 7 controversias al año
Controversias según Materia
1994-2005
Competencia
Desleal
19%
Libre
Competencia y
otros*
6%
Otros**
1%
Interconexion
48%
Libre
Competencia
26%
Total periodo = 84 controversias
Total periodo controversias Libre Competencia = 27 controversias
* Libre competencia e interconexión, libre competencia y competencia desleal.
** Interconexión y competencia desleal.
Controversias sobre Libre Competencia
Año
Controversias Controversias
iniciadas
finalizadas
1995
1
1996
1
1997
1
1998
1
1
1999
3
3
2000
2
2
2001
7
1
2002
3
4
2003
3
5
2004
2
5
2005
4
2
Total
27
24*
* 1 suspendida y 2 del año 2005 en trámite
Controversias Libre Competencia
Sentido de la
Resolución Final 1995-2005
Controversias Libre Competencia
1995-2005
Otros*
30%
Improcedente
22%
Total controversias = 27
Fundadas
19%
Infundadas
29%
* En trámite, desistimiento e inadmisible
CONTROVERSIAS LIBRE COMPETENCIA
AÑOS
Iniciadas Fundadas
1995
1
1
1996
1
1
1998
1
Infundadas
Improcedente
Otros*
Sanciones
Impuestas en
UIT's
\1
80
1
1
1999
3
2000
2
2001
7
2002
3
2003
3
2004
2
2
2005
4
2
2
TOTAL
27
6
8
1
1
\2
470
2
2
5
1
\3
550
1
1
3
5
8
1,210
* En trámite, inadmisible o desistimiento
\1 Sanción impuesta a Telefónica del Perú. 50 UIT por comisión de prácticas anticompetitivas y 30 UIT por incumplimiento en la información solicitada por
OSIPTEL. (Caso RCP contra Telefónica del Perú)
\2 Sanciones impuestas a:
- Telefónica Multimedia, 365 UIT. 350 UIT se encuentran en trámite ante el Poder
Judicial (Caso Tele Cable contra Telefónica Multimedia y Telefónica del Perú).
- Telefónica del Perú, 105 UIT. (Caso Tele Cable contra Telefónica Multimedia y
Telefónica del Perú).
\3 Sanciones impuestas a:
- Telefónica del Perú, 525 UIT por comisión de practicas anticompetitivas (Caso
AT&T contra Telefónica del Perú)
- Telefónica del Perú, 25 UIT por comisión de practicas anticompetitivas (Caso
Empresa de Telecomunicaciones Alpha contra Telefónica del Perú)