Vista Previa - Francis Lefebvre
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© 1 Ediciones Francis Lefebvre MEMENTO EXPERTO F R A N C I S L E F E B V R E Reforma Penal Ley Orgánica 5/2010 ACTUALIZADO A JULIO 2010 © —3 Ed. Francis Lefebvre Memento Experto Reforma Penal es una obra colectiva realizada por iniciativa y bajo la coordinación de Ediciones Francis Lefebvre Coordinador: ORTIZ DE URBINA GIMENO, ÍÑIGO (Profesor de Derecho penal y criminología. Universitat Pompeu Fabra) – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – Autores: Alcácer Guirao, Rafael (cap. 28) (Profesor de Derecho penal. Universidad Rey Juan Carlos) Arnaiz Serrano, Amaya (cap. 38) (Profesora de Derecho procesal. Universidad Carlos III de Madrid) Benítez Pérez-Fajardo, Fernando (caps. 7, 19 y 31) (Fiscal) Bonilla Pella, José (cap. 12) (Abogado) Castro Moreno, Abraham (cap. 13) (Catedrático de Derecho penal. Universidad Carlos III de Madrid) Cerezo Domínguez, Ana Isabel (cap. 33) (Profesora de Derecho penal. Universidad de Málaga) Dopico Gómez-Aller, Jacobo (caps. 1 y 29) (Profesor de Derecho penal. Universidad Carlos III de Madrid) Fakhouri Gómez, Yamila (cap. 20) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra) Felip i Saborit, David (cap. 2) (Profesor de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra) Fernández Teruelo, Javier (cap. 14) (Profesor de Derecho penal. Universidad de Oviedo) Fuentes Osorio, Juan Luis (cap. 35) (Profesor de Derecho penal. Universidad de Jaén) García del Blanco, Victoria (caps. 3 y 25) (Profesora de Derecho penal. Universidad Rey Juan Carlos) Gómez Martín, Víctor (caps. 11 y 22) (Profesor de Derecho penal. Universitat de Barcelona) Hernández García, Javier (cap. 34) (Magistrado) Llobet Anglí, Mariona (caps. 7 y 26) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra) Maraver Gómez, Mario (cap. 15) (Profesor de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid) Martín Lorenzo, María (caps. 5 y 18) (Profesora de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid) Martínez Escamilla, Margarita (cap. 10) (Catedrática de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid) Miró Llinares, Fernando (cap. 6) (Profesor de Derecho penal. Universidad Miguel Hernández) Montaner Fernández, Raquel (cap. 17) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra) Nieto Martín, Adán (cap. 24) (Catedrático de Derecho penal. Universidad de Castilla-La Mancha) Núñez Sánchez, Ángel (caps. 16, 21 y 36) (Fiscal) Pastor Munoz, Nuria (caps. 8 y 9) (Profesora de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra) Peyró Llopis, Ana (cap. 27) (Profesora de Derecho internacional público. Universidad de Cergy-Pontoise) Pozuelo Pérez, Laura (cap. 23) (Profesora de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid) Ragués i Vallès, Ramon (cap. 5) (Catedrático de Derecho penal. Universitat Pompeu Fabra) Rodríguez Fernández, Ignacio (caps. 4 y 39) (Fiscal) Urruela Mora, Asier (cap. 30) (Profesor de Derecho penal. Universidad de Zaragoza) Velázquez Vioque, David (caps. 32 y 37) (Magistrado) EDICIONES FRANCIS LEFEBVRE, S. A. Santiago de Compostela, 100. 28035 Madrid. Teléfono: (91) 210 80 00. Fax: (91) 210 80 01 www.efl.es Precio: 62,40 € (IVA incluido) ISBN: 978-84-92612-92-5 Depósito legal: M-34607-2010 Impreso en España por Printing’94 Puerto Rico, 3. 28016 Madrid Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. © PLAN GENERAL — 5 Ed. Francis Lefebvre PLAN GENERAL PLANGENERAL Nº I. PARTE GENERAL Capítulo 1. Responsabilidad de personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. PARTE ESPECIAL Capítulo 2. Tráfico de órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 3. Acoso laboral y acoso inmobiliario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 4. Trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 5. Libertad e indemnidad sexuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 6. Delitos informáticos: Hacking. Daños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 7. Robo y hurto (delito y falta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 8. Estafa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 9. Insolvencias punibles Delitos de alzamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 10. Distribución al por menor («top manta») en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 11. Delitos contra la propiedad industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 12. Delitos relativos al mercado y los consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 13. Corrupción entre particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 14. Blanqueo de capitales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 15. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 16. Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 17. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 18. Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos . . . Capítulo 19. Delitos de riesgo catastrófico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 20. Salud pública (tráfico de drogas) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 21. Seguridad vial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 22. Delitos de falsedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 23. Administración Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 24. Corrupción en las transacciones económicas internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 25. Criminalidad organizada: Organizaciones y Grupos criminales . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 26. Terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 27. Delitos contra la comunidad internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600 775 1010 1225 1430 1600 1750 2050 2250 2500 2525 2725 2900 3200 3500 3750 4125 4250 4525 4750 4850 5010 5300 5700 6010 6255 III. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES Capítulo 28. Dilaciones Indebidas (atenuante). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 29. Agravante de motivos discriminatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7000 7150 6 — PLAN GENERAL © Ed. Francis Lefebvre Nº IV. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO Capítulo 30. Medidas de seguridad. Particular consideración de la libertad vigilada . . . . . Capítulo 31. Localización permanente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 32. Expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España . . . . . . . . . . . . . Capítulo 33. Comiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 34. Prescripción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 35. Período de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 36.Prisión provisional (abono) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 7325 7575 7800 7910 8275 9010 9225 Capítulo 37. Disposiciones Transitorias (I-III): Derecho transitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 38. Disposición Final I: Modificaciones Ley Enjuiciamiento Criminal . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 39. Disposición Final II: Protección honor víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9300 9500 9775 .. .. .. .. .. .. V. CUESTIONES PROCESALES Y CIVILES Tabla Alfabética © PRESENTACIÓN — 7 Ed. Francis Lefebvre PRESENTACIÓN PRESENTACIÓN El 9 de junio, el Senado aprobaba sin enmiendas el texto que llegó del Congreso y que se convertiría tras su publicación en la LO 5/2010. Se trata de una reforma penal importante, que afecta a casi la cuarta parte del articulado y que introduce numerosas novedades. Así, implanta importantes nuevas instituciones en nuestro Derecho penal, como la medida de seguridad de libertad vigilada o la responsabilidad penal de las personas jurídicas, institución esta última que tendrá importantes repercusiones para el Derecho penal económico y la vida de las empresas. Incorpora también numerosos tipos delictivos de nueva factura, como la trata de personas, el tráfico de órganos, los delitos de «hacking» y daños informáticos, la piratería, el acoso laboral y el acoso inmobiliario, la estafa de inversores o la corrupción entre particulares. Finalmente, introduce relevantes cambios en instituciones ya vigentes, como el período de seguridad, el decomiso, el abono de la prisión provisional o la prescripción, reformando así mismo numerosos aspectos de los tipos delictivos existentes, como ocurre en los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, las falsedades o la corrupción en las transacciones económicas internacionales. Los 39 capítulos que componen este Memento Reforma Penal 2010, elaborado por profesores universitarios, jueces, fiscales y abogados de la mayor cualificación, profundizan en los cambios y analizan su previsible impacto sobre la praxis, teniendo en cuenta el estado actual de la jurisprudencia y la doctrina sobre cada uno de los temas estudiados. Se pone así a disposición de los profesionales que actúan en el ámbito penal lector las herramientas imprescindibles para afrontar el estudio de esta extensa y compleja reforma. En Madrid, a 23 de julio de 2010 Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno © PARTE I — 9 Ed. Francis Lefebvre PARTE I Parte general PARTEI © Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS — 11 CAPÍTULO 1 Responsabilidad de personas jurídicas RESPONSABILDAD EPERSONAS JURÍDICAS 100 SUMARIO A. B. C. D. E. F. G. H. Cuestiones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La persona jurídica como sujeto activo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Primera vía de imputación: delito cometido por el administrador o representante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Segunda vía de imputación: delito cometido por un empleado . . . . . . . . . . . . . . . 4. Autonomía e independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica Catálogo cerrado de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Penas imponibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Penas interdictivas y disolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Determinación de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Requisitos para imponer las penas interdictivas o la disolución . . . . . . . . . . . . . . . 2. Determinación de la pena «stricto sensu» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Responsabilidad civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica y excepciones . . . . . . . Entidades sin personalidad jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 120 130 150 170 190 200 210 215 230 250 260 264 280 300 310 330 A. Cuestiones previas La introducción de un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas supone la ampliación de los sujetos cuya conducta puede desencadenar para ellos una sanción penal. Lógicamente, para hablar de una conducta de una persona jurídica siempre habrá de atenderse, en mayor o menor medida, a las conductas de personas físicas. La Jurisprudencia Constitucional ha analizado la responsabilidad de las personas jurídicas en el plano del Derecho administrativo sancionador, declarándola compatible con el principio de culpabilidad y las exigencias de responsabilidad por la propia conducta y personalidad de la sanción (TCo 246/1991): las consideraciones allí formuladas pueden ser trasladadas al ámbito del Derecho penal, aunque con las lógicas cautelas. Y ello, porque a pesar de que en el Derecho administrativo sancionador rijan los mismos principios y garantías que en el Derecho penal, no lo hacen con el mismo nivel de intensidad (TCo 56/1998). Por ello, no es posible trasladar automáticamente al ámbito penal las elaboraciones doctrinales existentes a día de hoy en el ámbito de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Una de las diferencias prácticas más importantes entre el régimen de responsabilidad administrativa y el de responsabilidad penal de personas jurídicas reside en las diferentes PRECISIONES 110 12 — RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS © Ed. Francis Lefebvre estructuras dogmáticas que se manejan en uno y otro ámbito: en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador rige una concepción de la infracción de corte «causalista» (donde dolo e imprudencia son formas de la culpabilidad), mientras que en el sistema penal español predomina una concepción «finalista» o de «injusto personal», para la que dolo e imprudencia son elementos típicos. Por ello, en el ámbito administrativo, una vez demostrada la culpa de la persona jurídica, a efectos prácticos dilucidar si concurre dolo o no es una mera cuestión de determinación de la pena, mientras que en el ámbito penal es determinante para saber qué tipo procede aplicar o, incluso, si debe declararse la atipicidad de la conducta por no existir modalidad imprudente en esa concreta figura. 112 Son muchos los países de la UE que admiten la responsabilidad penal de personas jurídicas, sin que se considere que ninguno atente contra los derechos fundamentales y las garantías que integran el acervo del Derecho europeo, incluidas la interdicción de la responsabilidad objetiva y la personalidad de la sanción. Dejando aparte cuestiones sobre qué concreto modelo de sanciones a personas jurídicas puede ser más útil, razonable o funcional, no parece que quepa alzar objeciones fundamentales de constitucionalidad a este respecto. Si se admite que cabe imponer a una persona jurídica sanciones como multas o interdicciones en sede administrativa, no parece que quepa objetar nada a imponer esas mismas sanciones no ya por un órgano administrativo, sino por un juez o tribunal imparcial, tras un procedimiento contradictorio con todas las garantías. Parece incompatible afirmar a la vez que este sistema de sanción a personas jurídicas vulnera alguna garantía constitucional, pero que estas mismas sanciones serían plenamente constitucionales de ser impuestas por un mero órgano administrativo y sin la vigilancia de un juez imparcial. 114 «Societas delinquere et puniri potest» Dando cumplimiento a diversas normas europeas, el legislador español finalmente ha introducido un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas en el Código Penal. Con ello resulta derogado el principio «societas delinquere non potest», y sustituido por un nuevo «societas delinquere et puniri potest». PRECISIONES La normativa europea aludida (Segundo Protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas; Decisiones marco 2001/413/JAI, 2002/629/JAI, 2003/80/JAI, 2004/757/JAI, 2005/222/JAI, 2005/667/JAI, 2004/68/JAI; Directivas 2008/99/CE y 2009/123/CE, así como también otros instrumentos, como el Convenio de Derecho Penal del Consejo de Europa contra la Corrupción o el Convenio OCDE de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales) obligaba a la introducción de sanciones a las personas jurídicas en relación con ciertos delitos, sanciones que pueden ser penales o administrativas. De hecho, en Europa coexisten sistemas de responsabilidad de las personas jurídicas de corte penal (Francia) con otros de tipo administrativo (Alemania) o híbrido (Italia, donde a pesar de la denominación «amministrativa», existe amplia coincidencia en señalar que una sanción impuesta por un juez, en relación con un proceso donde se enjuician delitos, es «penal» independientemente de su denominación). Probablemente la estructura territorial del poder sancionador administrativo en España y su no siempre pacífica distribución competencial ha sido un incentivo para que el legislador optase por el modelo penal, quizá más punitivo pero desde luego más fácil de desarrollar de modo unitario sobre todo el territorio nacional. 116 Este nuevo modelo incentiva la autoorganización de las personas jurídicas para evitar que en su seno se adopten modos delictivos de conseguir sus objetivos sociales. © Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS — 13 No se trata, pues, de que la entidad prevenga, detecte y reaccione ante delitos cometidos contra ella (para lo cual ya tiene incentivos), sino que se esfuerce en investigar conductas que le favorecen pero que son delictivas. Rasgos fundamentales del nuevo modelo Este nuevo sistema permite enjui- 118 ciar y castigar a una persona jurídica por un delito imputable a ella. a) Las posibilidades de imputación a la persona jurídica exigen que se trate de un delito en provecho de la persona jurídica y por su cuenta, y son dos: imputación del delito cometido por el administrador o representante o cometido por alguien bajo su autoridad, debido a que no fue objeto de un control suficiente. b) Esto supone que el delito debe ser imputado a la propia persona jurídica. Se trata de un modelo de responsabilidad por la propia conducta, y no un modelo de responsabilidad objetiva por el hecho ajeno (responsabiliad de la persona jurídica por el delito de la persona física), lo cual sería inconstitucional. Por ello, para hablar de delito se debe exigir que la persona jurídica haya incurrido en un defecto de organización (por no haber adoptado las medidas preventivas exigibles para evitar dicho delito). Como se verá, esta imputación a la propia persona jurídica por un defecto de organización es fácil de detectar cuando hablamos de la imputación por delitos de empleados indebidamente controlados, pero es más problemática cuando hablamos de delitos de los administradores o representantes. c) Sólo hay responsabilidad penal por un catálogo cerrado de delitos (sistema numerus clausus). d) La pena fundamental es la multa, pero en casos de personas jurídicas con especiales perfiles de peligrosidad pueden adoptarse penas más graves como la suspensión de actividades, la clausura de locales, la prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se cometió el delito, la inhabilitación administrativa, la intervención judicial o incluso la disolución. B. Imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica (CP art.31 bis) El art.31 bis.1 recoge una doble vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica: • Los casos de delito cometido por el administrador o representante de la persona jurídica, en su nombre o por su cuenta, y en su provecho. • Los casos de delito cometido por un empleado sometido a la autoridad del administrador o representante, cuando haya podido cometerlo debido a la falta de la debida vigilancia sobre él. A continuación se analizarán algunos de los conceptos básicos de esta regulación. 120 14 — RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS © Ed. Francis Lefebvre 1. La persona jurídica como sujeto activo 130 El precepto no aporta una definición positiva del término «persona jurídica» (por supuesto, no es de aplicación la definición de sociedad del CP art.297, que se refiere sólo a sociedades mercantiles). Por ello, se estará al concepto extrapenal de persona jurídica, sin que quepan interpretaciones extensivas ni mucho menos analogías para aplicar el régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas a realidades sociales o económicas similares pero carentes de personalidad jurídica. Precisamente para reaccionar ante estas realidades el CP art.129 prevé un régimen específico. 132 Personas jurídicas excluidas del ámbito de la responsabilidad penal (CP art.31 bis.5) El CP sí contiene una definición negativa del ámbito de aplicación de esta cláusula, al excluir del ámbito de la responsabilidad penal de personas jurídicas a las siguientes personas jurídicas: a) Primer grupo de excluidos: entidades de Derecho Público y asimilados: – el Estado; – las Administraciones Públicas territoriales e institucionales; – los Organismos Reguladores; – las organizaciones internacionales de Derecho Público. b) Segundo grupo de excluidos: entidades estatales mercantiles y ejercientes privados de funciones públicas: – las Agencias y Entidades Públicas Empresariales; – organizaciones que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas; – las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. c) Tercer grupo de excluidos: agentes políticos y sindicales: – los partidos políticos; y – los sindicatos. 134 La exclusión del primer grupo de entidades se justifica en la medida en que el Estado, para el cumplimiento de los fines de prevención general y especial, no necesita operar sancionando a sus propios organismos, multando a entidades o corporaciones de Derecho Público. Piénsese además en la inconveniencia de multar a organismos públicos, privándoles de los fondos necesarios para el desempeño de sus funciones (o, peor aun, suspendiéndolos o disolviéndolos). En relación con las organizaciones internacionales de Derecho Público, la exigencia de responsabilidad se sustancia ante otro tipo de foros. 136 En el segundo grupo de entidades excluidas, dentro de la referencia a organismos no estatales ejercientes de potestades públicas de soberanía o administrativas tienen encaje instituciones como las Cámaras de Comercio, los Colegios profesionales, etc. Su exclusión parece fundamentarse en consideraciones similares a las del grupo anterior, aunque caben dudas sobre si podría haberse arbitrado un régimen híbrido, que permitiese imponer penas pecuniarias pero no otras que serían irrazonables, como la suspensión de actividades o la disolución. Más difícil aún es explicar la exclusión de sociedades mercantiles estatales, que han sido cauce para la huida del régimen administrativo y que, por ello, requieren de medidas de control del delito aún más, si cabe, que las sociedades mercantiles pri- © Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS — 15 vadas. Precisamente por ello, para considerar a la persona jurídica excluida del régimen penal no basta con que nos encontremos con una sociedad mercantil estatal (i.e., una sociedad mercantil con participación mayoritaria estatal, a las que se refiere la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado –L 6/1997 disp.adic.duodécima–). Es necesario que la referencia a «que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general» se interprete en sentido estricto. La referencia a las entidades públicas empresariales debe ser entendida en sentido estricto, como las personas jurídicas definidas en la citada L 6/1997 (art.53 s.). Son entidades públicas empresariales, por ejemplo, entes públicos como ADIF, AENA, Loterías y Apuestas del Estado o red.es (en relación con las agencias públicas empresariales, ver la L 9/2007 art.68 s., de la Administración de la Junta de Andalucía). Finalmente, resulta polémica la exclusión del tercer grupo (partidos políticos y sindicatos). Se trata de entidades que forman parte fundamental del sistema político español (Const art.6 y 7) que, sin duda, dan cauce al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas; y por ello, deben ser objeto de una especial protección y no pueden ser tratadas como cualesquiera otras personas jurídicas. Sin embargo, también es conocido un historial de graves irregularidades en materia electoral y de financiación de los partidos políticos que requieren que se adopten medidas sancionadoras más serias que las que hoy se aplican. Todo esto resulta llamativo, máxime cuando ya existe un gravoso sistema «de facto» represivo en la Ley Orgánica de Partidos Políticos, aunque su aplicación sea muy limitada. Por ello, también en este caso habría sido más razonable la adopción de un régimen híbrido como el ya mencionado al hablar de las Cámaras de Comercio y los Colegios profesionales (ver nº 136), que permitiese la imposición de multas pero no otras como la suspensión de actividades o la disolución, que en un ámbito como este plantean no pocos problemas de adecuación y legitimidad. Las organizaciones empresariales, que están previstas en la Const art.7 junto con los sindicatos, no están expresamente excluidas del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. 138 Responsabilidad penal de las personas jurídicas de pantalla No obstante, las 140 entidades excluidas de la responsabilidad penal de personas jurídicas pueden ser penadas si «se trata de una mera forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal». Esta fórmula no es aplicable al caso de las administraciones ni los organismos reguladores. A este respecto deben hacerse las siguientes consideraciones: Por una parte, estas «formas jurídicas» en realidad serían personas jurídicas de pantalla. Se ha dicho que esta clase de personas jurídicas (o apariencia de personas jurídicas) no deben ser sujeto de responsabilidad penal, sino simplemente ser objeto de las necesarias medidas de disolución. No tiene mucho sentido citar a declarar a una persona jurídica de pantalla o reconocerle derechos de defensa. Sin embargo, dado lo delicado de los intereses en juego cuando hablamos de sindicatos o partidos políticos sospechosos de ser puras estructuras-pantalla, parece razonable acompañar cualquier posible medida del máximo de garantías, tratándoles procesalmente como personas jurídicas con todos sus derechos. 16 — RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS © Ed. Francis Lefebvre Por otra parte, no se entiende que se exija que haya sido creada para estos fines. Si un sindicato, un partido político o una empresa pública fundados legalmente hubiesen degenerado hasta convertirse en una estructura criminal organizada, no se entiende por qué debería ser tratado de modo diverso que a aquél o aquéllos que hubiesen sido creados «ad hoc» (ver en este sentido el polémico JCI núm 5 auto 26-8-02, ARP 479, respecto de la medida cautelar de suspensión de actividades de un partido político considerado integrante de una estructura criminal, pero que había sido fundado décadas antes como partido legal y sin conexión alguna con dicha estructura). 2. Primera vía de imputación: delito cometido por el administrador o representante (CP art.31 bis.1, párrafo 1º) 150 La primera vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica deriva de la comisión del delito por parte del administrador (de hecho o de derecho) o representante de la entidad, siempre que sea en nombre o por cuenta de ésta, y en su provecho. 152 Administrador de hecho o de derecho y representante El término administrador de hecho o de derecho es empleado también en otros preceptos del Código, como el CP art.31 y los delitos societarios del CP art.290 s. Así como el término administrador de derecho se puede interpretar sin grandes problemas mediante su integración con la correspondiente normativa mercantil, el perfilamiento de la extensión del término administrador de hecho es objeto de mayor disenso. Según la sentencia TS 26-7-06, RJ 816: • Por administradores «de derecho» «se entiende en cada sociedad los que administran en virtud de un título jurídicamente válido y en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General (LSA art.123; a partir del 1-9-10, RDLeg 1/2010 art.214) o, en general, los que pertenezcan al órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil». • Los administradores «de hecho» «serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que esto se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado; o prescindiendo de conceptos extra-penales, se entenderá por administrador de hecho a toda persona que por si sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra». Para un estudio en profundidad del concepto de administrador de hecho en Derecho mercantil, ver nº 870 Memento Sociedades Mercantiles 2010. 154 En efecto, y como se desprende de una primera lectura, es administrador de hecho quien «de facto» ejerce el mismo poder de decisión que el administrador de derecho. Se trata de un expediente por el que el Derecho penal busca atender a la realidad material del poder de dirección de la empresa, independientemente de las © Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS — 17 concretas formas mercantiles. En este sentido, el concepto penal de administrador de hecho es más extenso que el concepto mercantil, e incluye no sólo supuestos de no inscripción registral, situaciones transitorias de defectuosa documentación, etc., sino también a sujetos como el verdadero propietario de la empresa, el sujeto detrás del testaferro, etc. Por ello, deben rechazarse interpretaciones que busquen introducir en el concepto «administrador de hecho» a mandos intermedios o sujetos con cierta capacidad de decisión autónoma, pero supeditada a la dirección, supervisión o control del administrador de hecho, pues un subordinado del administrador de derecho no es un administrador de hecho. Como dice la sentencia TS 26-1-07, RJ 59: «el administrador de hecho debe participar activamente en la gestión y dirección, de forma permanente y no sujeta a esferas superiores de aprobación o decisión. [Debe desempeñar una] función de dirección real, con independencia de la formalidad de un nombramiento». Son rechazables, pues, intentos de considerar administrador de hecho a figuras que tanto «de facto» como «de iure» están subordinadas al administrador de derecho, como los jefes de obra, encargados del servicio, directores de subdivisiones, directores de zona o locales, etc. Y ello es así porque para que pueda hablarse de responsabilidad penal de la persona jurídica es necesario que hablemos de conductas controlables por sus órganos de gobierno. Del mismo modo que no cabe calificar los actos reflejos como acciones de una persona física a los efectos penales, porque no son controlables por su voluntad, los actos no controlables por los órganos de gobierno de la entidad no son conductas de la persona jurídica a efectos penales. 156 Este es el sentido de la fórmula empleada en los antecedentes normativos europeos ya citados, que atiende al poder fáctico de dirección de la empresa, y no sólo de ejecución de la gestión: persona que ejerza un «cargo directivo» (o «posición directiva», o «posición de mando») en la persona jurídica «basada en un poder de representación de la persona jurídica, una autoridad para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, o una autoridad para ejercer control dentro de la persona jurídica». Es decir: que lo relevante es el poder de dirección, y el concreto motivo por el que se ostente (poder de representación, capacidad de tomar decisiones en nombre de la empresa, poder «de facto») es irrelevante. PRECISIONES Del mismo modo, y por los mismos motivos, el término representante debe interpretarse del modo más estricto (en el sentido de la LSA art.128 y 129 o de la LSRL art.62 y 63 –a partir del 1-9-10, RDLeg 1/2010 art.233 y 234–). Representante, a los efectos del CP art.31 bis, no es cualquier sujeto con limitados poderes, sino sólo quien ejerce la representación de la sociedad extendida a la generalidad de los actos comprendidos en su objeto social. Los apoderados, que estaban contemplados en una versión anterior del CP art.31 bis en el Anteproyecto del Gobierno (que hablaba de los «empleados con facultades de obligar a dicha persona jurídica»), fueron excluidos específicamente del precepto. 157 En nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho 160 Según establece el CP art.31 bis.1, los delitos que cabe imputar a la persona jurídica son aquellos que se ejecutan en su provecho y mediante una actuación en nombre o por cuenta de la entidad. El elemento del provecho de la persona jurídica ha sido objeto de críticas en la fase prelegislativa, pues no es necesario para poder atribuir un acto a un ente colectivo, 18 — RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS © Ed. Francis Lefebvre y resulta perturbador en algunos supuestos. Sin embargo, es una constante en todos los textos europeos citados. El provecho puede ser entendido en un sentido directo, como modo de obtener un beneficio empresarial; o indirecto, como un ahorro de un costes a sabiendas de que incrementa el riesgo de un resultado delictivo (o debiendo haber sido consciente de ello). El requisito de actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica exige que la conducta del administrador o representante tenga lugar en el marco de sus funciones empresariales. Evidentemente, la comisión de delitos no integra el ejercicio legítimo de ninguna función empresarial; lo que se exige es que el administrador o representante realice su conducta en tanto que administrador o representante, desviándose del correcto ejercicio de sus funciones. En cualquier caso, debe tratarse de una actuación del administrador o representante cometida no sólo en provecho de la entidad, sino actuando por ella. Si no, nos encontraríamos ante un delito del administrador que favorece a la empresa (por ejemplo: un administrador comete una estafa sin relación alguna con la entidad que administra, pero lo hace para conseguir fondos para ella). 162 Exigencias derivadas del principio de culpabilidad La persona jurídica no puede ser penada por conductas que no le son imputables a ella, es decir que no están bajo su capacidad de dirección. En este sentido, no es posible reprochar a la persona jurídica las infracciones de las personas físicas a su servicio (lo cual sería hacerle responder por actos ajenos), sino sólo sus propias infracciones. Una comprensión estricta de lo recién afirmado considera que a la persona jurídica sólo es posible imputarle responsabilidad penal cuando el delito haya sido posible debido a un fallo organizativo de ésta, una omisión del cuidado debido en la evitación de delitos en su seno. Dicho fallo organizativo sería la conducta propia de la persona jurídica y el objeto del reproche penal. El segundo inciso del CP art.31 bis.1 (responsabilidad de la persona jurídica por delitos de sus empleados, favorecidos por la falta del control debido) incorpora esa exigencia de modo claro (ver nº 170). Sin embargo, en el primer inciso no se recoge de modo explícito tal requerimiento. No obstante, y pese a que el CP art.31 bis no lo recoge expresamente, se trata de una exigencia derivada del principio de culpabilidad, de rango constitucional (TCo 150/1991, ATC 337), por lo que deberá hacerse una interpretación del precepto conforme a Constitución. Otros ordenamientos europeos sí han incorporado ese elemento, de modo que si el delito del administrador ha sido cometido soslayando fraudulentamente unas medidas preventivas idóneas para evitarlo, la persona jurídica no responderá (DLeg italiano 231/2001 art.6). PRECISIONES 164 Delito del administrador y delito de la persona jurídica El principio de culpabi- lidad impone que a la empresa no se le pueda penar por conductas ajenas, sino sólo por conductas propias. La cuestión será determinar cuándo la conducta delictiva realizada por el administrador es un delito imputable a la persona jurídica y cuándo no. Es aquí donde se abre probablemente una de las problemáticas más complejas de todo este ámbito, que aún no ha recibido una solución dogmático-jurídica mínimamente compartida. Sea como fuere, una lectura conforme a Constitu- © Ed. Francis Lefebvre RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS — 19 ción de este precepto obliga a interpretarlo de modo compatible con el principio de culpabilidad. Cuando hablamos de una administración concentrada en una sola persona que comete un delito por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, la imputación del delito a la entidad no parece oponerse al principio de culpabilidad. Sin embargo, cuando nos hallamos ante una pluralidad de administradores de la persona jurídica o cuando ésta tiene una estructura compleja, podemos encontrarnos con casos en los que un administrador «outsider» comete un delito en beneficio de la empresa (por ejemplo, cohecho o tráfico de influencias en la negociación con la administración, o corrupción de particulares) actuando a espaldas de las directrices de la organización y soslayando su control. En estos supuestos, aunque un administrador haya cometido el delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica, no cabría hablar de una conducta delictiva imputable a la empresa. Por otra parte, en personas jurídicas de un cierto tamaño pueden arbitrarse mecanismos de prevención eficaces que puedan controlar incluso la conducta de los propios administradores (auditorías externas de diversos tipos, sometimiento a estándares internacionales, etc.): en estos supuestos, ante un delito de un administrador cometido por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, sólo cabría imputarle el delito a la entidad si el mecanismo preventivo era idóneo y eficaz en términos generales, por más que no hubiese sido útil en el caso concreto. En Derecho italiano se considera que el mecanismo preventivo es idóneo si sólo puede ser soslayado mediante artificio fraudulento del administrador o representante. PRECISIONES La cuestión más relevante es si los mecanismos son verdaderamente idóneos y si el sujeto u órgano encargado de la vigilancia de los actos de los administradores es efectivamente autónomo y puede ejercer sobre ellos un auténtico control. En la experiencia comparada italiana, la habitual falta de autonomía del «Organismo di Vigilanza» y la ausencia de controles verdaderamente idóneos sobre los actos de los administradores, que sólo puedan ser soslayados mediante la realización de artificios fraudulentos, ha determinado que la eximente de haber prestado el debido control sobre los actos de los administradores (DLeg italiano 231/2001 art.6) casi nunca haya sido aplicada en una década de vigencia. 166 3. Segunda vía de imputación: delito cometido por un empleado (CP art.31 bis.1, párrafo 2º) La segunda vía de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica deriva de la falta del debido control sobre la conducta de un trabajador, que precisamente por ello ha podido cometer un delito en provecho de la entidad actuando por cuenta de la persona jurídica y en ejercicio de actividades sociales. 170 Sujetos sometidos a la autoridad de los administradores y representantes La referencia es extensa, y deliberadamente no se limita a los trabajadores 172 y mandos de la empresa, sino que apela a todo sujeto que opere integrado bajo el ámbito de dirección de los administradores. También entran aquí en consideración, pues, sujetos que, sin estar vinculados formalmente a ella por contrato laboral o mercantil, sí desarrollan para ella sus actividades sociales integrados en su ámbito de dominio social. Ello podrá ocurrir en los 20 — RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS © Ed. Francis Lefebvre supuestos de autónomos que operan integrados temporalmente en el ámbito de dominio social de la persona jurídica, o en el de subcontratas (donde esa integración ha sido objeto de específica regulación sectorial, como ha ocurrido en el sector de la construcción mediante la L 32/2006). De no ser así, las personas jurídicas podrían soslayar toda responsabilidad penal eludiendo la contratación laboral y subcontratando trabajadores. 174 En ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica El delito debe haber sido cometido por el trabajador actuando por la empresa, es decir, en ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la entidad. A este respecto, valgan las consideraciones realizadas al hablar de los administradores (nº 160). El elemento del provecho de la persona jurídica con frecuencia tendrá lugar de modo indirecto. Así, el trabajador que pretenda «mejorar sus cifras» para aumentar su prestigio ante sus superiores o para mejorar su bonus, actúa en provecho de la entidad. 176 Falta del debido control sobre el trabajador El delito ha podido cometerse por no haberse ejercido sobre el trabajador el debido control, atendidas las concretas circunstancias del caso. El CP art.31 bis declara que las entidades están jurídicamente obligadas a ejercer sobre las personas que actúan a su servicio un control para evitar que en el ejercicio de las actividades sociales cometan delitos en su provecho. Esta declaración general, que hasta el momento como mucho sólo existía de modo tácito, es una de las piezas fundamentales del nuevo sistema. Este es el verdadero criterio de imputación de responsabilidad a la persona jurídica: el incumplimiento, imputable a ésta, del debido control sobre el trabajador. Se trata de una infracción de los deberes de evitación de delitos, imputable a la propia persona jurídica. La persona jurídica está obligada a cumplir con determinados estándares de prevención de delitos en su seno. El Código Penal, a diferencia de otras regulaciones de nuestro entorno, como el DLeg 231/2001 italiano o la Ley «Sarbanes-Oxley» norteamericana, no da indicaciones sobre cuáles son esos estándares. Por ello, la única medida de la diligencia exigida puede encontrarse en las mejores prácticas existentes en el mercado. 178 La referencia al control debido «en el caso concreto» exige analizar la diligencia prestada en relación con el concreto delito. La acreditación de que la persona jurídica tiene una política general de prevención de delitos no es suficiente para demostrar si ha prestado el debido control en la evitación de cohechos, estafas o delitos tributarios, por ejemplo. Debe analizarse si la persona jurídica había adoptado medidas para prevenir, detectar o reprimir la comisión de delitos como el que efectivamente se cometió. Así, si se está investigando la conducta de la empresa ante un delito tributario, debe analizarse si la entidad había adoptado cautelas específicas para prevenir esa concreta clase de infracciones, y no será suficiente para descargar a la persona jurídica la mera existencia de un plan de prevención de delitos. Por el contrario, esa mención no puede entenderse de modo tal que, aun cuando se demuestre que se habían implementado instrumentos preventivos suficientes,
