amparo directo en revisión 785/2016. quejoso

AMPARO DIRECTO
785/2016.
QUEJOSO: **********.
EN
REVISIÓN
En atención a lo dispuesto en el artículo 73, segundo párrafo, de la Ley
de Amparo, así como en la jurisprudencia de rubro: “PROYECTOS DE
RESOLUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA
NACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO, SÓLO
DEBEN PUBLICARSE AQUELLOS EN LOS QUE SE ANALICE LA
CONSTITUCIONALIDAD
O
LA
CONVENCIONALIDAD
DE
UNA
NORMA GENERAL, O BIEN, SE REALICE LA INTERPRETACIÓN
DIRECTA DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL O DE UN TRATADO
INTERNACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”, a
continuación se hace público el fragmento del proyecto de sentencia del
Amparo Directo en Revisión 785/2016 en el cual se realiza el estudio de
constitucionalidad respectivo:
1.
SÉPTIMO. Análisis constitucional de los artículos 255,
fracción II, y 256, fracción II, del Código de Justicia Militar. En
virtud de que únicamente será materia de análisis el tema relativo
a la constitucionalidad de los artículos 255, fracción II, y 256,
fracción II, del Código de Justicia Militar, conforme al argumento
consistente en que el tribunal colegiado efectuó una incorrecta
interpretación y aplicación del artículo 14 constitucional, en la
parte en que abordó la garantía de exacta aplicación de la ley;
dicho estudio se llevará a cabo conforme a la suplencia de la
queja deficiente, en términos de los artículos 761 de la Ley de
Amparo,
que
obliga
a
los
órganos
jurisdiccionales
“Artículo 76. El órgano jurisdiccional, deberá́ corregir los errores u omisiones que
advierta en la cita de los preceptos constitucionales y legales que se estimen
violados, y podrá́ examinar en su conjunto los conceptos de violación y los agravios,
así́ como los demás razonamientos de las partes, a fin de resolver la cuestión
efectivamente planteada, sin cambiar los hechos expuestos en la demanda.”
1
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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
constitucionales a analizar la cuestión efectivamente planteada, y
79, fracción III, inciso a),2 del mismo ordenamiento legal, relativo
a la referida suplencia de la queja en materia penal.
2.
Para
efectuar
el
análisis
de
constitucionalidad,
es
indispensable señalar cómo fue que el quejoso tildó de
inconstitucionales los referidos preceptos legales, y la forma en
que el tribunal colegiado abordó esa propuesta.
3.
Así, el impetrante argumentó que combatía los artículos
255, fracción II, y 256, fracción II, del Código de Justicia Militar,
por ser normas cerradas que riñen con el artículo 17
constitucional, dejando en estado de incertidumbre al gobernado.
4.
Por su parte, el tribunal colegiado examinó los preceptos de
mérito, conforme a la suplencia de la queja deficiente, a la luz de
los artículos 14 y 17 constitucionales, y precisó que no eran
violatorios de la garantía de exacta aplicación de la ley penal y el
principio de taxatividad, porque eran normas “claras” que no
provocaban confusión en su aplicación en torno a los elementos
descriptivos, normativos y subjetivos que prevén (artículo 255,
fracción II), es decir, se establecen con precisión cuáles son los
elementos necesarios para que se configure el injusto penal, y
prevén la pena aplicable para quien incurra en la conducta típica
(artículo 256, fracción II); e indicó que no eran contrarios al
artículo 17 constitucional.
5.
En virtud de lo relatado, el análisis que se emprenderá de
los preceptos legales en comentario, será en relación con el
“Artículo 79. La autoridad que conozca del juicio de amparo deberá́ suplir la
deficiencia de los conceptos de violación o agravios, en los casos siguientes:
(…)
III. En materia penal:
a) En favor del inculpado o sentenciado; y
(…)”.
2
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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
artículo 14 constitucional, en torno al derecho de exacta
aplicación de la ley penal, en su vertiente de taxatividad, derivado
de que el impetrante se duele de que son inconstitucionales
porque dejan en estado de incertidumbre al gobernado al
constituir normas cerradas.
6.
Al margen de las consideraciones del tribunal colegiado
respecto del examen de constitucionalidad de los aludidos
preceptos, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación determina que no son contrarios a la Ley Fundamental,
por las razones que a continuación se expresan.
I. Principio de exacta aplicación de la ley penal.
7.
El
artículo
14
constitucional3
dispone
el
derecho
fundamental de exacta aplicación de la ley en materia penal -que
tiene su origen en los principios nullum crimen sine lege y nulla
poena sine lege- conforme al cual sólo pueden castigarse
penalmente las conductas debidamente descritas en la legislación
correspondiente
como
ilícitas,
y
aplicarse
las
penas
preestablecidas en la ley para sancionarlas con el fin de
salvaguardar la seguridad jurídica de las personas.4
“Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona
alguna.
(…)
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y
aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata.
(…)”.
4
Tesis aislada P. XXI/2013 (10a.), del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de
la Nación, de rubro y texto: “EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. ESTE
DERECHO FUNDAMENTAL, CONTENIDO EN EL TERCER PÁRRAFO DEL
ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, SALVAGUARDA LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS.
El derecho fundamental a la exacta aplicación de la ley penal tiene su origen en los
principios nullum crimen sine lege (no existe un delito sin una ley que lo establezca)
y nulla poena sine lege (no existe una pena sin una ley que la establezca), al tenor
de los cuales sólo pueden castigarse penalmente las conductas debidamente
descritas en la legislación correspondiente como ilícitas y aplicarse las penas
preestablecidas en la ley para sancionarlas, con el fin de salvaguardar la seguridad
3
3
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
8.
Ahora bien, esta Primera Sala ha sostenido que el referido
derecho no sólo implica una obligación dirigida a los tribunales,
sino también al legislador ordinario en el sentido de que prevea
tanto la conducta delictiva como la sanción aplicable con tal
precisión que evite un estado de incertidumbre jurídica en las
personas sujetas a la jurisdicción del Estado.5
9.
En efecto, se ha indicado que el legislador debe formular
claramente el tipo penal con el propósito de dotarlo de un
contenido concreto y unívoco. Es decir, la descripción típica no
debe ser vaga, imprecisa, abierta o amplia al grado de permitir la
arbitrariedad en su aplicación. Así, el mandato de taxatividad
supone un grado de determinación suficiente que permita que lo
que es objeto de prohibición pueda ser conocido por el
destinatario de la norma.6
jurídica de las personas, a quienes no puede considerárseles responsables
penalmente sin que se haya probado que infringieron una ley penal vigente, en la
que se encuentre debidamente descrito el hecho delictivo y se prevea la sanción
aplicable.”.
5
Jurisprudencia 1a./J. 10/2006 de esta Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, de rubro y texto: “EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY
PENAL. LA GARANTÍA, CONTENIDA EN EL TERCER PÁRRAFO DEL
ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL, TAMBIÉN OBLIGA AL
LEGISLADOR. El significado y alcance de dicha garantía constitucional no se limita
a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple
analogía o por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que también obliga a
la autoridad legislativa a emitir normas claras en las que se precise la conducta
reprochable y la consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito, a fin de que la
pena se aplique con estricta objetividad y justicia; que no se desvíe ese fin con una
actuación arbitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al
gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de la conducta
que constituya el delito, así como de la duración mínima y máxima de la sanción,
por falta de disposición expresa.”.
6
Jurisprudencia 1a./J. 54/2014 (10a.), de esta Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, de rubro y texto: “PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL EN SU
VERTIENTE DE TAXATIVIDAD. ANÁLISIS DEL CONTEXTO EN EL CUAL SE
DESENVUELVEN LAS NORMAS PENALES, ASÍ COMO DE SUS POSIBLES
DESTINATARIOS. El artículo 14, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, consagra el derecho fundamental de exacta aplicación de la ley en
materia penal al establecer que en los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté
decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Este derecho
fundamental no se limita a ordenar a la autoridad jurisdiccional que se abstenga de
interpretar por simple analogía o mayoría de razón, sino que es extensivo al creador
4
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
10. Sin embargo, esta Primera Sala también ha aclarado que la
referida
obligación
del
legislador
se
cumple
con
una
determinación suficiente de los conceptos contenidos en las
normas penales y no a la mayor precisión imaginable, porque el
matiz que se requiere es que los textos legales que contienen
normas penales únicamente describan, con suficiente precisión,
qué conductas están prohibidas y qué sanciones se impondrán a
quienes incurran en ellas.7
de la norma. En ese orden, al legislador le es exigible la emisión de normas claras,
precisas y exactas respecto de la conducta reprochable, así como de la
consecuencia jurídica por la comisión de un ilícito; esta descripción no es otra cosa
que el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado. Para determinar la
tipicidad de una conducta, el intérprete debe tener en cuenta, como derivación del
principio de legalidad, al de taxatividad o exigencia de un contenido concreto y
unívoco en la labor de tipificación de la ley. Es decir, la descripción típica no debe
ser de tal manera vaga, imprecisa, abierta o amplia, al grado de permitir la
arbitrariedad en su aplicación. Así, el mandato de taxatividad supone la exigencia de
que el grado de determinación de la conducta típica sea tal, que lo que es objeto de
prohibición pueda ser conocido por el destinatario de la norma. Sin embargo, lo
anterior no implica que para salvaguardar el principio de exacta aplicación de la
pena, el legislador deba definir cada vocablo o locución utilizada al redactar algún
tipo penal, toda vez que ello tornaría imposible la función legislativa. Asimismo, a
juicio de esta Primera Sala, es necesario señalar que en la aplicación del principio
de taxatividad es imprescindible atender al contexto en el cual se desenvuelven las
normas, así como sus posibles destinatarios. Es decir, la legislación debe ser
precisa para quienes potencialmente pueden verse sujetos a ella. En este sentido,
es posible que los tipos penales contengan conceptos jurídicos indeterminados,
términos técnicos o vocablos propios de un sector o profesión, siempre y cuando los
destinatarios de la norma tengan un conocimiento específico de las pautas de
conducta que, por estimarse ilegítimas, se hallan prohibidas por el ordenamiento. El
principio de taxatividad no exige que en una sociedad compleja, plural y altamente
especializada como la de hoy en día, los tipos penales se configuren de tal manera
que todos los gobernados tengan una comprensión absoluta de los mismos,
específicamente tratándose de aquellos respecto de los cuales no pueden ser
sujetos activos, ya que están dirigidos a cierto sector cuyas pautas de conducta son
muy específicas, como ocurre con los tipos penales dirigidos a los miembros de las
Fuerzas Armadas.”.
7
Tesis aislada 1a. CXCII/2013 (10a.) de rubro y texto: “TAXATIVIDAD EN
MATERIA PENAL. SÓLO OBLIGA AL LEGISLADOR A UNA DETERMINACIÓN
SUFICIENTE DE LOS CONCEPTOS CONTENIDOS EN LAS NORMAS PENALES
Y NO A LA MAYOR PRECISIÓN IMAGINABLE. La Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha sostenido que la exacta aplicación de la ley en materia penal obliga al
legislador a señalar con claridad y precisión las conductas típicas y las penas
aplicables. Asimismo, esta Primera Sala ha reconocido que una disposición
normativa no necesariamente es inconstitucional si el legislador no define cada
vocablo o locución que utiliza, ya que ello tornaría imposible la función legislativa. Es
por eso que el mandato de taxatividad sólo puede obligar al legislador penal a una
determinación suficiente y no a la mayor precisión imaginable. Desde esta
perspectiva, la taxatividad tiene un matiz que requiere que los textos legales que
contienen normas penales únicamente describan, con suficiente precisión, qué
5
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
11. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
al interpretar el artículo 9° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ha señalado que contiene el principio de
legalidad en materia penal o de estricta legalidad de las
prohibiciones penales. Este principio implica, según la propia
Corte, que la conducta esté claramente definida a efecto de
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales. Por tanto, es necesario
que el ámbito de aplicación de cada uno de los tipos esté
delimitado en forma expresa, precisa, taxativa y previa.8
12. Por tanto, el artículo 14 de la Constitución Federal
contempla el mandato de predeterminación legal de las penas9 e
implica el deber de crear tipos penales de manera clara, precisa y
conductas están prohibidas y qué sanciones se impondrán a quienes incurran en
ellas, por lo que la exigencia en cuanto a la claridad y precisión es gradual. En este
sentido, puede esclarecerse una cierta tensión estructural en el mandato de la
taxatividad: alcanzar el punto adecuado entre precisión (claridad) y flexibilidad de
una disposición normativa para que, en una sana colaboración con las autoridades
judiciales, dichas disposiciones puedan ser interpretadas para adquirir mejores
determinaciones. Ahora bien, como la legislación penal no puede renunciar a la
utilización de expresiones, conceptos jurídicos, términos técnicos, vocablos propios
de un sector o profesión (y por ello necesitados de concreción), entonces el
legislador y las autoridades judiciales se reparten el trabajo para alcanzar, de inicio,
una suficiente determinación y, posteriormente, una mayor concreción; de ahí que
para analizar el grado de suficiencia en la claridad y precisión de una expresión no
debe tenerse en cuenta sólo el texto de la ley, sino que puede acudirse tanto a la
gramática, como a su contraste en relación con otras expresiones contenidas en la
misma (u otra) disposición normativa, al contexto en el cual se desenvuelven las
normas y a sus posibles destinatarios.”.
8
Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
2 de mayo de 2008, serie C No. 177, párrafos 58-67; Corte IDH. Caso Liakat Ali
Alibux Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, Párrafo 61; y, Corte IDH. Caso
Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena
Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de
2014. Serie C No. 279, Párrafo 162.
9
“La estricta legalidad de las penas, al igual que la de los delitos, tiene tres
significados: a) reserva de ley, en base a la cual, sólo la ley formal está habilitada
para introducir o modificar las penas; b) tipicidad o taxatividad de las penas, en cuya
virtud son penas todas aquéllas y sólo aquéllas descritas, cualitativa y
cuantitativamente, por la ley; c) predeterminación legal de las penas, que requiere
que las penas puedan ser impuestas sólo en las hipótesis (esto es, en presencia de
delitos) y en las medidas (de un mínimo a un máximo) preestablecidas por la ley.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995,
página 718.
6
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
unívoca, tanto en lo relativo a la hipótesis normativa o conducta
reprochable como en la sanción que será impuesta.
13. Cabe precisar que el referido principio distingue dos
fundamentos: la certeza jurídica y la imparcialidad, como forma
de igualdad ante la ley. La certeza jurídica implica que los
individuos, ante la lectura de los textos legales, entiendan el
significado de la conducta punible, así como su correspondiente
sanción.10 Por otro lado, la imparcialidad, como forma de igualdad
en la aplicación de la ley, consiste en que la ley sea lo más
precisa posible, de forma tal que no permita que el juez, al
concretarla, lo haga en diferentes direcciones y perjudique, con
ello, a alguna de las partes generando tratos desiguales ante
supuestos de hecho idénticos.11
14. De esta manera, la ley tiene que ser precisa, no sólo
respecto de las conductas delictivas sino también al fijar la
sanción relativa. En relación con esta última, el principio de
taxatividad se desdobla en dos sentidos: uno cualitativo, en el que
se busca que el tipo de sanción establecido por la ley esté bien
definido, y uno cuantitativo, en el sentido de que el marco que
recorre el juez dentro de este tipo no sea demasiado ancho.12
II. Conducta típica.
15. Hecha esa precisión respecto del principio de exacta
aplicación de la ley penal y de taxatividad, los preceptos
impugnados disponen lo siguiente:
“Artículo 255. La deserción de los individuos de
tropa que no estuvieren en servicio, se entenderá
10
Ferreres Comella, Víctor, El principio de taxatividad en materia penal y el valor
normativo de la jurisprudencia (una perspectiva constitucional), Civitas, Madrid,
2002, página 43.
11
Ibídem, páginas 52 y 53.
12
Ibídem, página 57 y 96.
7
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
realizada, a falta de cualquier otro hecho que la
demuestre:
(…)
II.- cuando faltaren sin impedimento justificado por
tres días consecutivos a las listas de diana y retreta
de las fuerzas a que pertenezcan o a las
dependencias de que formen parte;
(…)”.
“Artículo 256. Los desertores comprendidos en el
artículo que antecede, serán castigados en tiempo de
paz:
(…)
II.- con la de tres meses de prisión en un cuartel o
buque, sin perjuicio del servicio, si dicha
presentación la efectuaren después del plazo
señalado en la fracción anterior, y
(…)”.
16. El Código de Justicia Militar en su artículo 255, fracción II,
establece la conducta penalmente relevante para la configuración
del delito de deserción de un elemento de tropa que no esté en
servicio.
17. Así, la conducta que sanciona es faltar sin justificación
alguna por tres días consecutivos a las listas de diana y retreta de
las fuerzas a que pertenezcan o a las dependencias de que
formen parte.
18. Ahora bien, para abordar adecuadamente la referida
problemática jurídica, es necesario establecer, en primer término,
que el tipo penal en estudio determina que serán sujetos activos
del delito de deserción aquellos militares de tropa.
8
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
19. En términos de los numerales 127 y 128 de la Ley Orgánica
del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos,13 los mexicanos que
prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas, atendiendo a sus
capacidades, preparación, responsabilidad y antigüedad, se
harán merecedores a un grado en la escala jerárquica. Los
grados se clasifican en: Generales, Jefes, Oficiales y Tropa.
20. Por su parte, el artículo 129 del ordenamiento de mérito,
prevé como tropa en el Ejército y Fuerza Aérea, por clases al
Sargento Primero, Sargento Segundo y Cabo, así como a los
Soldados.
21. En ese tenor, el delito de deserción de los individuos de
tropa que no estuvieren en servicio, sólo puede imputarse a
aquellos miembros del Ejército y Fuerza Aérea que ostenten los
grados de Sargento Primero, Sargento Segundo, Cabo y
Soldados.
22. Asimismo, la conducta que debe desplegar el sujeto activo,
descrita en la referida norma, a fin de que se configure el ilícito
penal de deserción, consiste en que el elemento de tropa que no
estuviere en servicio falte sin impedimento justificado por tres
días consecutivos a las listas de diana y retreta de las fuerzas a
que pertenezcan o a las dependencias de que formen parte.
23. En ese orden de ideas, para determinar cuándo un
elemento de tropa no está en servicio, es necesario acudir a lo
resuelto por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia al
“Artículo 127. Los mexicanos que prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas,
atendiendo a sus capacidades, preparación, responsabilidad y antigüedad, se harán
merecedores a un grado en la escala jerárquica, de acuerdo con la Ley respectiva.”.
“Artículo 128. Los grados de la escala jerárquica del Ejército y Fuerza Aérea se
clasifican en:
I. Generales;
II. Jefes;
III. Oficiales; y
IV. Tropa.”.
13
9
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
resolver
la
contradicción
de
tesis
289/2010,14
entre
las
sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal
del Primer Circuito y el Noveno Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito, cuya materia de divergencia de criterios
estribó en determinar si era necesario demostrar -para establecer
que se reúnen los elementos del tipo penal de deserción
equiparada del artículo 269, fracción VI, del Código de Justicia
Militar- que de manera previa el sujeto activo estuviera
desempeñando un servicio determinado o una tarea específica.
24. Al respecto, se precisó que el término “servicio” era
empleado en la legislación castrense de forma profusa, por lo que
era necesario señalar que, para que se configure el tipo penal de
deserción equiparada, era un presupuesto que el oficial de las
Fuerzas Armadas que falte al servicio tres días consecutivos no
requiere tener asignada una actividad, tarea o servicio concretos,
a fin de que se configure el delito previsto en la fracción VI del
artículo 269 del Código de Justicia Militar (deserción equiparada).
25. Añadió que no se trataba del servicio como unidades
administrativas especializadas del Ejército y Fuerza Aérea
conforme al artículo 53 de su ley orgánica.15 Tampoco como los
actos
de
servicio
previstos
en
el
numeral
37 del Reglamento para el Servicio Interior de las Unidades,
Dependencias e Instalaciones del Ejército y Fuerza Aérea
14
Resuelta en sesión de seis de abril de dos mil once, de la que derivó, entre otras,
la jurisprudencia 1a./J. 50/2011, de rubro: “DESERCIÓN EQUIPARADA EN EL
SERVICIO. DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 269, FRACCIÓN VI, DEL
CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR. LO COMETE EL OFICIAL DE LAS FUERZAS
ARMADAS QUE NO SE PRESENTA DURANTE TRES DÍAS CONSECUTIVOS
SIN MOTIVO QUE JUSTIFIQUE LA AUSENCIA A LA UNIDAD U ORGANISMO
QUE LE CORRESPONDA DE CONFORMIDAD CON LA NORMATIVA QUE LE
RIGE.”.
15
“Artículo 53. El Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos desarrollan sus acciones de
Defensa Nacional en forma conjunta y se mantienen unidas en una sola
Dependencia.
Está compuesta por: Unidades de Combate, Unidades de los Servicios, Cuerpos
Especiales, Cuerpos de Defensas Rurales y Establecimientos de Educación Militar.”.
10
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
Mexicanos.16 Sino que, “faltar al servicio” al que hace referencia
el delito de deserción, es a la falta del deber de presencia en las
unidades u organismos que les correspondan de conformidad con
la normativa que les rige.
26. En la referida ejecutoria también se indicó que el delito de
deserción equiparada tiene como finalidad proteger el bien
jurídico consistente en la existencia y seguridad del Ejército y, en
específico, la presencia de los militares en sus unidades y la
efectiva prestación del servicio, así como el adecuado control de
los militares por sus mandos superiores.
27. Se añadió que ese deber de presencia para el militar se
fundamenta en la necesidad de su permanente disponibilidad
para el servicio, disponibilidad que se quiebra si el oficial no
concurre a su unidad o destino, cuando deba hacerlo.
28. Se indicó que el tipo penal se agota con la falta al servicio
-en los términos antes expuestos- sin que se exija un específico
perjuicio del servicio, pues no es un delito de resultado material,
sino de puesta en peligro en el marco de lealtad exigible a los
militares en lo que concierne a la realización de sus deberes;
protegiendo, asimismo, la disciplina, que es el elemento de
cohesión consustancial en la organización militar.
29. Se señaló que la conducta delictiva prevista en el ordinal
269, fracción VI, del Código de Justicia Militar, exige que la falta
al servicio se realice durante tres días consecutivos y sin motivo
que lo justifique, y dicho término se debe contar en días
naturales, tal como esta Primera Sala lo precisó en la tesis
“Artículo 37. Son actos del servicio los que ejecutan los militares dentro de la
esfera castrense, ya sea para el cumplimiento de una misión, de alguna orden que
reciban o en el desempeño de las funciones operativas o administrativas que les
competen, según su jerarquía, cargo o comisión, y de acuerdo con las leyes,
reglamentos y disposiciones del Ejército y Fuerza Aérea.”.
16
11
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
aislada de rubro: “MILITARES. DESERCION. MODO DE
COMPUTAR EL TÉRMINO.”.17
30. Finalmente, en la contradicción de tesis se mencionó que,
respecto a que la falta al servicio se realice sin motivo que lo
justifique, no puede reconocerse al militar la facultad de decidir,
unilateralmente, en qué momento y circunstancias se encuentra
en disposición de cumplir sus obligaciones. Razón por la cual,
bajo esa lógica, la ausencia o la no incorporación al servicio ha de
estar en desacuerdo con el marco normativo legal y reglamentario
regulador del deber de presencia en el lugar de servicio que
incumbe a los militares, pudiendo ocurrir que un comportamiento
determinante objetivamente de la falta al servicio puede dejar de
ser típico si se demuestra la posible justificación.
31. En el caso concreto, el tipo penal que se analiza es el
previsto por el artículo 255, fracción II, del Código de Justicia
Militar, en el que el sujeto activo recae en un elemento de tropa y
la conducta que se sanciona penalmente es faltar sin justificación
por tres días consecutivos a las listas de diana y retreta de las
fuerzas a que pertenezcan o a las dependencias de que formen
parte. A diferencia de la deserción equiparada examinada en la
referida contradicción de tesis, en la cual el sujeto activo es un
oficial (prevista en la fracción VI del artículo 269 del Código de
Justicia Militar); sin embargo, el análisis dogmático del tipo penal
que nos ocupa, es del mismo tenor al que prevé la referida
deserción equiparada -analizada en la ejecutoria en comento-.
17
Véase Semanario Judicial de la Federación Volumen 18, Segunda Parte, página
35. Séptima Época. El contenido de la tesis es el siguiente: “El artículo 269, fracción
VI, del Código de Justicia Militar, establece "...artículo 269. Serán considerados
también como desertores, los oficiales"; fracción "VI: que falten al servicio tres días
consecutivos, sin motivo legítimo o se separen durante cuarenta y ocho horas del
barco a que pertenezcan sin ese motivo ni permiso del superior..." razón, por la que,
para hacer el cómputo para declarar desertor a un militar, se deben contar los días
naturales, y no por horas.”.
12
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
32. Efectivamente, la descripción legal del numeral 255,
fracción II, del Código de Justicia Militar, se compone de un sujeto
activo, el cual recae en los militares de tropa, que pueden ser
Sargento Primero, Sargento Segundo y Cabo, así como los
Soldados, según lo dispone el artículo 129 de la Ley Orgánica del
Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, en los términos anteriormente
precisados.
33. Por otra parte, el bien jurídico que protege el tipo penal es la
existencia y seguridad del Ejército y, en específico, la presencia
de los militares en sus unidades y la efectiva prestación del
servicio, así como el debido control de los elementos castrenses
por sus mandos superiores, y la necesidad de su permanente
disponibilidad para el servicio.
34. El tipo penal se agota con la falta al servicio, es decir, que el
elemento de tropa no esté presente en las unidades u organismos
que les correspondan de conformidad con la normativa que les
rige, lo que se comprueba a través del pase de lista de diana y
retreta.18
35. Es un tipo penal de resultado formal, porque no requiere de
un específico perjuicio del servicio para su actualización, sino de
puesta en peligro en el marco de lealtad exigible a los militares en
lo que concierne a la realización de sus deberes; protegiendo,
18
Los artículos 15 y 16 del Reglamento para el Servicio Interior de las Unidades,
Dependencias e Instalaciones del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, establecen lo
siguiente:
“Artículos 15. Las listas son procedimientos para comprobar la presencia del
personal, debiéndose pasar de conformidad con la distribución del tiempo elaborada
por los Organismos.”.
“Artículos 16. La primera lista se pasará inmediatamente después del toque de
diana o cuando el personal se presente por primera vez en el día. En el momento
que se rindan los honores a la Bandera Nacional entonarán todos los presentes el
Himno Nacional Mexicano. Las demás listas se pasarán en el transcurso del día, de
conformidad con la distribución del tiempo de los Organismos.”.
13
AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 785/2016.
asimismo, la disciplina, que es el elemento de cohesión
consustancial en la organización militar.
36. Y, la conducta delictiva exige que la falta al servicio se
realice durante tres días consecutivos y sin motivo que lo
justifique, porque no puede reconocerse al militar la facultad de
decidir, unilateralmente, en qué momento y circunstancias se
encuentra en disposición de cumplir sus obligaciones. El referido
término debe computarse en días naturales.
37. Lo relatado pone de manifiesto que, al contrario de lo que
argumenta el quejoso, el artículo 255, fracción II, del Código de
Justicia Militar, no es violatorio del principio de taxatividad
previsto en el artículo 14 de la Constitución Federal, porque no se
advierte que carezca de un grado de determinación suficiente que
permita que lo que es objeto de prohibición pueda ser conocido
por el destinatario de la norma.
38. Tampoco se advierte que exista alguna ambigüedad o
incertidumbre jurídica en la construcción normativa que prevé ese
precepto legal. Por el contrario, el tipo penal de deserción de un
elemento de tropa que no esté en servicio, tiene un contenido
concreto y unívoco, porque la descripción de la conducta no es
vaga o imprecisa, sino está claramente definida, lo que confiere
certeza jurídica al tipo penal de mérito, conforme a lo expresado
en esta ejecutoria.
III. Sanción penal.
39. Idéntica consideración amerita el artículo 256, fracción II, de
dicho ordenamiento, el que establece la sanción de tres meses de
prisión en un cuartel o buque al elemento de tropa que cometa
deserción no estando en servicio, toda vez que no viola el
mandato de determinación de penas dirigido al legislador en
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materia penal por el artículo 14 constitucional, pues brinda
certeza jurídica suficiente respecto al rango de sanciones que
corresponde a la conducta punible.
40. La circunstancia de que el referido precepto únicamente
señale la sanción de tres meses de prisión, es decir, no
establezca un rango mínimo y máximo para la imposición de la
pena, y por ese motivo pueda estimarse como una sanción fija,
no es motivo suficiente para considerar que viola el referido
mandato constitucional.
41. Lo anterior, derivado de la estructura del propio Código de
Justicia Militar, en el que el legislador estableció un capítulo que
denominó “Reglas generales sobre las penas”, a través del cual
el juzgador pueden individualizar las penas, no obstante el
precepto que se tilda de inconstitucional solamente prevea la
sanción de tres meses de prisión, por las razones que a
continuación se expresan.
42. Efectivamente, en el artículo 12319 del Código de Justicia
Militar se precisó que, cuando para la duración de la pena
estuviese señalado en la ley un único término, éste será el medio;
en tanto que, para calcular el término mínimo y el máximo se
formarán respectivamente deduciendo o aumentando de dicho
término medio una tercera parte.
43. En el caso, la pena de prisión que establece el numeral 256,
fracción II, del Código de Justicia Militar, que sanciona el delito de
deserción previsto en el diverso 255, fracción II, con pena
“Artículo 123. Toda pena temporal tiene tres términos: mínimo, medio y máximo.
Cuando para la duración de la pena estuviere señalado en la ley un sólo término,
éste será el medio; y el mínimo y el máximo, se formarán, respectivamente,
deduciendo o aumentando de dicho término, una tercera parte. Cuando la ley fijare
el mínimo y el máximo de la pena, el medio será la semisuma de estos dos
extremos.”.
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privativa de la libertad de tres meses, es el término medio
conforme a la regla del numeral 123 en comentario -porque
establece un único término-.
44. En ese orden de ideas, como la fracción II del artículo 256
prevé un único término -el medio- para aumentar o disminuir la
pena según el grado de culpabilidad, deberá aumentarse o
deducirse de los tres meses una tercera parte.
45. Ello pone de manifiesto que el precepto legal que se tilda de
inconstitucional en torno a la pena, establece los elementos
necesarios para determinar con precisión cuál será la pena
impuesta por la comisión de la conducta reprochable, lo que
origina que los individuos puedan conocer la sanción que les
corresponde por la deserción en comento.
46. Es decir, la sanción contemplada por la ley está bien
definida y se prevén los parámetros que deberá tomar en cuenta
el juzgador para su imposición, derivado del grado de culpabilidad
en términos del artículo 123 del referido código sustantivo.
47. De allí que, en el caso, no existe una violación al mandato
de determinación de las penas consagrado en el párrafo tercero
del artículo 14 constitucional, al margen de que los rangos
mínimos y máximos no estén presentes en el artículo 256,
fracción II, del Código de Justicia Militar, pues dada la estructura
de dicho ordenamiento, para calcular el quantum de la pena debe
aplicarse de manera sistemática el referido precepto legal con el
numeral 123 de dicho ordenamiento, lo que no es contrario al
mandato de taxatividad.
48. IV. Decisión.
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49. En las relatadas consideraciones, al resultar infundado el
agravio del recurrente respecto de la inconstitucionalidad de los
artículos 255, fracción II, y 256, fracción II, del Código de Justicia
Militar, que hace valer, y sin que en el caso se advierta queja
deficiente que deba suplirse; lo procedente es, en la materia de la
revisión, confirmar la sentencia recurrida dictada en el amparo
directo 334/2015 por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito, en la que se negó el amparo respecto
toca penal **********, del índice del Supremo Tribunal Militar.
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