La responsabilidad civil del médico por ausencia de consentimiento

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO POR
AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO
DEL PACIENTE
Alumno: Gilson Ely Chaves de Matos
Asesora: Dra. Teodora Zamudio.
Asistente de traducción: Alejandro Cúneo Escardó
Tesina presentada a Universidad del Museo Social
Argentino, como requisito para obtención del título
de Maestría en Aspectos Bioéticos y Jurídicos de
la Salud.
BUENOS AIRES - 2011
Presentación de la tesina en noviembre de 2011 al curso de Maestría en
Aspectos Bioéticos y Jurídicos de la Salud.
La responsabilidad por los hechos, ideas o doctrinas expuestas en esta tesis,
corresponde exclusivamente a su autor.
TRIBUNAL
Dr. Burger, Carlos.
Dr. Von Arx, Juan Pablo.
Dra. Wierzba, Sandra.
Calificación: 10 (diez) Sobresaliente
2
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Dedico esta síntesis de mis estudios
en bioética a todas las personas que
sufren por la ausencia de
conocimiento de sus derechos y, por
eso, muchas veces tienen su
personalidad ofendida por quien creé
estar en una posición privilegiada en
la existencia humana.
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AGRADECIMENTOS
A Dios que provee mi vida con salud y con personas para mí imprescindibles.
A mis queridos Flora y Mateus, esposa e hijo, los cuales son hoy mi gran
inspiración.
A los amigos de la maestría, los cuales me ayudaran muchas veces en
comprender los diversos puntos de vista en las cuestiones debatidas y, no
raras veces, fueran incentivadores en seguir hasta la conclusión del curso.
En especial mi agradecimiento a Alejandro Cúneo Escardó y Aléxis Garcia
Adum, el primero desde Buenos Aires me ha ayudado con el trámite de los
trabajos en la UMSA, la práctica del idioma español y con la revisión de todo
el escrito en el idioma español, en cuanto al segundo, desde Ecuador,
siempre me auxilió en las tareas en el idioma español.
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E a minoria encastelada na
centralidade do exercício de seu
poder, não usa apenas os corpos,
ao transformar o suor alheio em
água para regar seus desertos. Ela
penhora a terra toda e a vida,
tornando-as objetos de consumo e
lucro, que podem ser explorados
ou negligenciados impunemente.
(Garrafa, Porto, 2002, p. 15).
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ÍNDICE
RESUMO.................................................................................................................. 6
1 INTRODUCCIÓN. ................................................................................................ 7
2 PROPOSICIÓN. .................................................................................................... 9
3 REVISIÓN DE LA BIBLIOGRAFIA ................................................................. 11
3.1 Breve histórico sobre la evolución de la responsabilidad médica. .... 11
3.1.1 Aspectos generales de la responsabilidad civil en la actividad
médica. .......................................................................................................... 11
3.1.2 Naturaleza de la actividad médica. ................................................. 13
3.1.3 Responsabilidad objetiva de la persona jurídica prestadora de
servicios médicos. ........................................................................................ 20
3.1.4 Responsabilidad objetiva en la cirugía plástica de fin estético. . 24
3.1.5 La prueba en la responsabilidad médica, efectos de la
obligación. ..................................................................................................... 27
3.2 La bioética y su influencia en la responsabilidad civil médica. .......... 31
3.2.1 Principio de la dignidad. .................................................................... 33
3.2.2 Principio de la beneficencia. ............................................................ 36
3.2.3 Principio de la autonomía. ................................................................ 38
3.2.4 Principio de la justicia. ....................................................................... 42
3.2.5 Los principios bioéticos en la responsabilidad médica. ............... 45
3.3 La responsabilidad médica en consecuencia del actuar sin el previo
consentimiento informado y esclarecido. ..................................................... 50
3.3.1 El consentimiento informado. ........................................................... 50
3.3.1.1 Consentimiento libre y esclarecido. ......................................... 56
3.3.1.2 Consentimiento educado........................................................... 67
3.3.1.3 Capacitad para consentir. ......................................................... 72
3.3.1.3.1 La capacitad etaria para consentir. .................................. 73
3.3.1.3.2 Ausencia o reducción de la capacidad. ........................... 77
3.3.2 El daño a autonomía del paciente en consecuencia de la
ausencia de obtención previa del consentimiento.................................. 79
4 DISCUSIÓN. ....................................................................................................... 90
5 CONCLUSIÓN. .................................................................................................. 97
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................. 100
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RESUMEN
La responsabilidad del profesional de la medicina ha sufrido grandes cambios,
principalmente a partir de la consagración de los principios bioéticos. También la
evolución de las teorías civilistas de la responsabilidad contribuyen en mucho
para los cambios ocurridos en la responsabilidad advenida de la relación
médico-paciente. Sin embargo, es necesario superar algunas limitaciones que
las teorías clásicas imponen a la amplia imposición de respeto a todos los
derechos inherentes a la personalidad, conciliando las modernas teorías con la
necesidad exigida por el Estado de Derecho de protección y cumplimiento de los
Derechos y Garantías reconocidos tanto por la legislación nacional cuanto por
los tratados internacionales. En ese contexto, la ofensa a autonomía de la
persona humana por la ausencia de obtención del médico del previo
consentimiento informando y esclarecido, es una ofensa grave a la personalidad
del paciente, que implica la obligación de reparación del daño moral puro, de
forma autónoma.
Palabras clave: Responsabilidad civil Bioética. Dignidad. Autonomía.
ABSTRACT
The responsibility of the medical professional has undergone major changes,
especially after the consecration of the bioethical principles. Also the evolution of
theories of tort responsability to contribute greatly to the changes to
responsability arising out of the doctor-patient relationship. However, it's
necessary to overcome some limitations that classical theories require theim
position of broad respect for all rights relating to personality, combining modern
theories of the need required by the Rule of Law to protect and enforce Human
Rights and Guarantes recognized by both the national law and the international
treaties. In this context, the offense for the autonomy of the individual by the
absence of the physician to obtain the prior informed consent, involves serious
harm to the patient's personality, triggering the obligation to repair the moral
damage pure, autonomously.
Keywords: Responsability. Bioethics. Dignity. Autonomy.
RESUMO
A responsabilidade do profissional da medicina tem sofrido grandes
transformações, principalmente a partir da consagração dos princípios bioéticos.
Também a evolução das teorias civilistas da responsabilidade contribuem em
muito para as transformações ocorridas na responsabilidade advinda da relação
médico-paciente. Contudo, é necessário superar algumas limitações que teorias
clássicas impõem à ampla imposição de respeito a todos dos direitos inerentes à
personalidade, conciliando as modernas teorias à necessidade exigida pelo
Estado de Direito de proteção e cumprimento dos Direitos e Garantias
reconhecidos tanto pela legislação nacional quanto pelos tratados
internacionais. Nesse contexto, a ofensa à autonomia da pessoa humana pela
ausência de obtenção do médico do prévio consentimento informado e
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esclarecido, implica em ofensa grave à personalidade do paciente, ensejando a
obrigação de reparação do dano moral puro, de forma autônoma.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Bioética. Dignidade. Autonomia.
1 INTRODUCCIÓN.
La
responsabilidad
civil
del
médico
ha
sufrido
grandes
transformaciones en las últimas décadas, mudanzas que ampliaron su
campo de incidencia haciendo que cada vez más los médicos se preocupen
en actuar dentro de los límites de prudencia, diligencia y pericia. Además de
eso, también la contratación del seguro de responsabilidad civil se ha
tornado una necesidad.
Esos cambios que ampliaron el campo de incidencia de la
responsabilidad civil en la actividad médica son reflejo principalmente del
desarrollo de la bioética, en especial la pricipialista que tomó fuerza a partir
del Belmont Report.
También las teorías civilistas y procesales han contribuido en el
campo de la responsabilidad civil del médico, así que la clásica división en
obligaciones de medio y de resultado ha cedido espacio para propuestas que
envuelven tanto la cuestión del alcance de las obligaciones del profesional de
la medicina cuanto las que disciplinan la responsabilidad sin la necesidad de
probar la culpa.
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En el centro de toda esta tempestad de ideas y teorías gana fuerza el
deber de informar y esclarecer al paciente de todo cuanto sea posible que
envuelva el plan terapéutico, como condición sine qua non para obtener su
consentimiento valido, expresión directa del principio de la autonomía, lo cual
es inherente a propia dignidad de la persona humana.
Todas esas cuestiones han sido objeto de tratados internacionales,
códigos de ética médica y, incluso, de las legislaciones de países como el
Brasil y la Argentina, las cuales serán más específicamente analizadas en
ese estudio.
Al fin de la revisión de la literatura seleccionada, tanto en lo que se
refiere a responsabilidad civil del médico cuanto de la que tiene como objeto
la bioética, en especial en lo que trata los principios establecidos, sigue la
discusión de la responsabilidad civil por el incumplimiento del deber de
informar y esclarecer al paciente como presupuesto a la obtención de su
consentimiento, del que ocurre el daño moral puro, aún que no se verifique
en el caso concreto también un daño físico.
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2 PROPOSICIÓN.
El objetivo de esa tesina de conclusión de la Maestría en Aspectos
Bioéticos y Jurídicos de la Salud es investigar las consecuencias jurídicas de
la responsabilidad civil del médico que no cumple su obligación de obtener
previamente el consentimiento informado y esclarecido del paciente, cuando
la ética y el derecho así lo exigen.
Los principales problemas que se presentan son: ¿Puede ocurrir
responsabilidad civil del médico por la ausencia de consentimiento informado
del paciente, cuando no sea el caso de prescindirse legalmente del
consentimiento? ¿Aunque su conducta esté correcta en relación a la praxis
médica, es posible el deber de reparación por vulneración a la autonomía de
la persona, por el daño físico o moral?
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En la etapa actual de la responsabilidad civil, encontramos
fundamentos legales y doctrinarios aptos para defender la responsabilidad
civil del médico cuando actúe sin el debido consentimiento informado y, solo
cuando se trate de actos de urgencia o emergencia en que no sea posible
obtener en su debido tiempo el consentimiento informado, es que está
legitimada la intervención médica sin el previo, informado y esclarecido
consentimiento del paciente. Además, no sólo la lesión física tiene su lugar
en la reparación civil, sino podrá surgir también el daño moral, aunque la
conducta en relación a la praxis médica este correcta, eso en consecuencia
de
una agresión a la libertad, a la autodeterminación del paciente,
patrimonio inherente a personalidad del individuo que merece protección por
sí sola.
Desde esas premisas, seguimos entonces el análisis de la doctrina y
legislación brasileña y argentina y, también, siempre que sea necesario de
los tratados internacionales y doctrinas de otros países que influenciaran
sobremanera el desarrollo del derecho en Brasil y en la Argentina.
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3 REVISIÓN DE LA BIBLIOGRAFIA
3.1
Breve
histórico
sobre
la
evolución
de
la
responsabilidad médica.
3.1.1 Aspectos generales de la responsabilidad civil en la
actividad médica.
La clasificación doctrinaria clásica divide la obligación médica como
siendo de medio la regla general o de resultado como excepción aplicada a
áreas específicas de esta actividad.
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Esta clasificación es acepta como mayoritaria por la doctrina en
Brasil, Argentina y demás países que sufrieron la influencia del derecho
Romano y Germánico. Su surgimiento ocurre en Francia, Italia y en España,
siendo Demongue (Francia) su primero defensor sistemático.
Aunque los países de cultura jurídica del Comon Law, como los
Estados Unidos, utilicen un sistema distinto, hay cierta similitud con la teoría
clásica, pues consideran como regla que el médico no promete éxito en el
tratamiento, sólo tiene el deber de tener el conocimiento necesario y
emplearlo con cuidado.
De acuerdo con Lorenzetti (1997, p. 471), es la teoría clásica
presentada por Demogue la que ha sido acepta y aplicada mayoritariamente,
la cual presenta las siguientes características:
- Ejerce una función didáctica en relación a la posición del actor en
una demanda;
- Tiene origen en el derecho contractual, aunque sea aplicada a las
obligaciones en general;
- Considera la obligación de resultado como regla y la obligación de
medio como excepción;
- Esa clasificación tiene como objetivo la distribución de la carga
probatoria, así, en las obligaciones de resultado la prueba recae sobre el
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deudor, en tanto en las de medio, la carga de la prueba pertenece al
acreedor.
Conforme precisa conceptuación trazada por Salvo Venosa (2003, 2
vol., p. 77), “a idéia fundamental reside na noção de se saber e de examinar
o que o devedor prometeu e o que o credor pode razoavelmente esperar”.
En Brasil se adoptó como regla en las actividades de los
profesionales liberales, como es la médica, que se trata de una obligación
de medio, a tenor de la doctrina y jurisprudencias que son enfáticas cuanto a
eso, considerando, como excepción, áreas específicas de la actividad
médica, por ejemplo de la cirugía plástica de fin estético.
Al lado de esa teoría clásica que presenta graves problemas en
relación a sus efectos, otras teorías fueran desarrolladas, por ejemplo la que
clasifica como obligaciones determinadas y obligaciones generales de
prudencia y diligencia y/o garantía, desarrollada por Mazeaud y André Tunc;
la de summa divisio de Alberto Bueres; la de resultado como opus técnico en
el derecho Italiano, la de impureza de la realidad; la del fraccionamiento de la
clasificación, elaborada por Atílio A. Alterini en la Argentina; entre otras que
se esfuerzan en corregir las imperfecciones presentes en la teoría clásica.
3.1.2 Naturaleza de la actividad médica.
Conforme ya se ha dicho, la teoría clásica subdivide las obligaciones
en: obligaciones de medio y obligaciones de resultado.
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Las obligaciones de medio están intrínsecamente ligadas a la
responsabilidad subjetiva o aquiliana, en tanto que la obligación de resultado
surge de la presunción de una responsabilidad contractual.
En Brasil, la responsabilidad médica es tratada como subjetiva, a
tenor del que establece el art. 951 del Código Civil y del §4º, del art. 14, del
Código de Defensa del Consumidor1.
Para Salvo Venosa (2003, 2 vol., p. 77-78), los delineamientos de
esta responsabilidad están en que:
[...] o devedor compromete-se somente a empregar os meios
apropriados de seu mister, para determinada atividade, o que
permitirá ao credor „esperar‟ um resultado satisfatório, podendo
ocorrer que esse bom resultado não seja alcançado. É o que
sucede, por exemplo, com o advogado e o médico. Nem o
advogado pode garantir o ganho de causa ao cliente, nem o
médico pode assegurar a cura do paciente.
Esta posición se ha sostenido por décadas y, con las consecuencias
y el desarrollo de las relaciones entre médicos y pacientes, principalmente
con la proclamación de los principios informadores de la bioética, este
encuadramiento
del
ordenamiento
jurídico
brasileño
ya
ha
traído
complicaciones.
En razón mismo de eso, la doctrina se ha apartado cada vez mas de
esta clasificación que distingue las obligaciones en de medios y de resultado,
prefiriendo prestigiar las cuestiones casuísticamente, surgiendo la idea que la
1
Ley 8.078/90.
15
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responsabilidad advenida de la cirugía estética de fin estético y otras
conductas médicas son comprendidas como siendo obligaciones de
resultado, atrayendo mas efectivamente elementos de la teoría de la
responsabilidad contractual.
Salvo Venosa abordando la cuestión del origen de la responsabilidad
médica, concluye que es indiferente tratar de la responsabilidad contractual,
extracontractual o, aún, como entienden algunos, un contrato sui generis,
aunque todavía reconozca que este no es el criterio dominante que
comprende cómo siendo estrictamente contractual la relación médicopaciente.
Esta clasificación de un contrato de naturaleza sui generis es
adoptado por el Código Civil de Alemana y de Suiza, recibiendo en Brasil la
adhesión de Cavalieri Filho (2007, p. 360), aunque todavía termine el
doctrinario por no darle más importancia a esta distinción, conforme será
abordado adelante, a propósito, en su libro Programa de Responsabilidad
Civil, consignando el fallo del Tribunal de Justicia del Estado de Rio de
Janeiro2, que corrobora esta conceptuación contractual sui generis.
2
Responsabilidade civil. Erro médico. Configuração. Em vista de que o médico celebra
contrato de meio, e não de resultado, de natureza „sui generis‟, cuja prestação não recai na
garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até,
com emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o
dever de reparação só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como
aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico como no tratamento, clínico ou
cirúrgico, bem como na negligência à assistência, na omissão ou abandono do paciente etc.,
em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do ofício, todos científicos e critérios
que, por sua natureza, estejam sujeitos a dúvidas, discussões, subjetivismos. (TJRJ, 6ª C.
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Para Venosa (2003, 4 vol., p. 97) es importante destacar la cuestión
que “na atividade médica existe ou pode existir responsabilidade contratual;
mas existe também, como em qualquer outra profissão-arte, uma obrigação
genérica de não causar dano por negligência, imperícia ou imprudência”.
Ya Silvio Rodrigues (2002, p. 248) adhiere a la doctrina francesa y
afirma que hoy la responsabilidad médica es comprendida en el ámbito de
una relación contractual, aunque, contradictoriamente, defiende por otro lado
que sea como regla general la actividad médica una obligación de medio y
no de resultado.
Pues bien, es contradictorio adoptar un entendimiento clásico que
tiene como principal consecuencia jurídica la ligación de la responsabilidad
contractual como una obligación de resultado.
De esta grande confusión que deriva del esfuerzo de los doctrinarios
en encuadrar la responsabilidad médica dentro de la clásica conceptuación
de las obligaciones. Resta comprender que la obligación de medio está
directamente ligada a prueba por el iniciador de la acción de su derecho
constitutivo, o sea, deberá el paciente demonstrar cabalmente la culpa
(imprudencia, negligencia o impericia) del médico. De otro lado, la obligación
de resultado derivada de la responsabilidad contractual que hace presumir la
culpa, por incumplimiento del prestador de servicios, o sea, del médico,
Cív., Ap. Cív. 5.174/92, Relator Des. Laerson Mauro. Apud CAVALIERI FILHO, 2007, p.
364).
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impone a este la prueba que el daño se originó por caso fortuito, fuerza
mayor o culpa exclusiva de la víctima.
Por eso es incompatible el encuadramiento de la responsabilidad
médica como regla general siendo obligación de medio y, a su vez,
considerarla una relación contractual, como sostiene Silvio Rodrigues.
A propósito, el proprio jurista francés René Demogue esclarece que
en la responsabilidad médica (NETO KFOURI, 2002, p. 227):
O médico contrata uma obrigação de meio, não de resultado.
Ele não deve ser responsável se o cliente não se cura. Ele
promete somente cuidados atenciosos e o cliente deve provar a
culpa do médico e a relação causal entre a culpa e o ato
danoso (morte, etc.).
Otro problema también surge de la excepción a regla, es que aún
cuando la cirugía plástica de fin estético y otras intervenciones médica sean
consideradas como obligaciones de resultado, como excepción a regla,
serian consideradas como siendo subjetivas, o sea, bastaría al médico
demonstrar que actuó con diligencia, pericia y prudencia para exonerarse del
deber de reparar el daño.
Por eso que algunos doctrinarios con apoyo jurisprudencial, se han
apartado del intento de clasificar la obligación médica, en razón misma de la
poca funcionalidad teórica, conforme Lorenzetti (1997, p. 483-486). Muchos
son los argumentos que conducen a esta actitud, incluso la relación directa
de la naturaleza de la obligación y la carga probatoria, ausencia de definición
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ontológica acerca de lo que comprende los medios y los resultados, y por fin,
indistintamente de la conceptuación teórica de la responsabilidad médica, el
resultado no es indiferente a la obligación, aunque en algunos casos se
garantiza y en otros no.
A propósito de ello, en Brasil Miguel Kfouri Neto (2002, p. 239)
corrobora el criterio presentado por Lorenzetti, concluyendo que:
A evolução do trato jurisprudencial da responsabilidade civil do
médico já não se torna compatível com a aceitação desse
discrime – obrigação de meios e de resultado – em sua
formulação original. Por isso, tal conceito se encontra em fase
terminal.
Para Cavalieri Filho (2007, p. 360), en el derecho brasileño perdió
relevancia las discusiones acerca de la naturaleza de la responsabilidad
médica después del adviento del Código de Defensa del Consumidor. Para él
la responsabilidad médica/hospitalaria debe ser analizada a través de dos
prismas y por la orientación del que establece el Código Consumerista, o
sea, el médico en la cualidad exclusivamente de profesional liberal y el
hospital, clínica, sanatorio, etc. en la cualidad empresarial.
Para Ragazzo (2006, p. 30-31) la relación entre médico y paciente es
derivada de un contrato y el cumplimento de las obligaciones debe guardar
estricta observancia a la buena fe objetiva:
A cláusula de boa-fé objetiva estabelece standards de conduta
(que irão variar de acordo com a situação em concreto). Por
meio dessa norma, portanto, se determina que “o contraente
tem o dever de agir de acordo com determinados padrões
socialmente recomendados, de correção, lisura, honestidade,
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não frustrando a confiança legítima da outra parte”. E mais, o
alcance da cláusula geral de boa-fé objetiva não se limita ao
período de duração do contrato celebrado, se estendendo ainda
às fases pré e pós-contratual.
Nas relações contratuais, a aplicação da cláusula de boa-fé
objetiva tem por efeito a criação de deveres que não são
gerados a partir da vontade das partes e que, por esse motivo
(além de outros), não podem ser confundidas com a prestação
principal do contrato. Dessa forma, esses deveres são
comumente chamados pela doutrina de deveres laterais,
acessórios ou mesmo secundários.
Embora não haja consenso a respeito da classificação dos
direitos acessórios oriundos da cláusula de boa-fé objetiva, se
pode afirmar que a maioria dos autores indica uma classificação
dividida em três diferentes tipos, quais sejam, os deveres de
proteção e cuidado, de lealdade e, por último, de informação
(ou esclarecimento), este mais relacionado a tema deste
trabalho. Entretanto é bom lembrar que todos esses deveres
acessórios estão intimamente associados com a confiança que
os contratantes devem ter uns com os outros, exigindo-se,
portanto, padrões de conduta a garantir esse propósito.
Entonces, la doctrina clásica ya se torna incompatible con las
transformaciones habidas en el campo de la responsabilidad médica y, a su
vez, no se presenta ninguna teoría civilista que satisfaga la realidad actual,
restando entonces un parámetro acerca de cuál es el tratamiento teórico de
la responsabilidad médica.
Dejando de lado la teoría dualista de la obligación de medio o de
resultado, por ausencia misma de reflejos prácticos, en Brasil debe tenerse el
primer foco en la regla general de la legislación, para la cual es evidente el
tratar la responsabilidad médica como siendo subjetiva, o sea, es ella
consecuencia del actuar imprudente, negligente e imperito.
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Desde ese prisma, conforme la necesidad del caso concreto y,
también, con los elementos existentes en la legislación procesal, corrígense
las imperfecciones procesales que provienen de la responsabilidad subjetiva,
de forma de considerar el ordenamiento jurídico como un todo, lo cual
responde efectiva y correctivamente a sus imperfecciones, cuando es
analizado de forma integrada dentro de un sistema.
3.1.3 Responsabilidad objetiva de la persona jurídica
prestadora de servicios médicos.
Hay casos en que por disposición de ley, en Brasil, mismo tratándose
de una relación jurídica que tiene como objeto una prestación de actividad
médica, ocurrirá la responsabilidad objetiva.
La primera hipótesis es cuando ocurre un contrato con persona
jurídica, por caso, un hospital, una clínica, una casa de salud, entre otros.
Por fuerza de lo que establece el Código de Defensa del Consumidor
Brasileño, esas personas jurídicas son prestadoras de servicios y, como tal,
responden objetivamente por el daño causado por sus prepuestos, en caso,
médicos, enfermeros, técnicos y todo el cuerpo de empleados.
Tratase en este caso de la aplicación de la teoría del fato del servicio
(CAVALIERI FILHO, 2007, p. 371), o sea, la persona jurídica que recibe los
lucros, los beneficios de la exploración de la actividad, también deberá
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suportar la carga, por lo tanto, correr con los daños que ocurren en esa
actividad por el defecto del servicio.
La previsión legal para la aplicación de la responsabilidad objetiva en
Brasil es obtenida del texto del §1º, del art. 14, da Ley 8.078/903.
A propósito, la jurisprudencia brasileña hace mucho que contempla
esta previsión del Código de Defensa del Consumidor, por ejemplo en fallos
de los tribunales de justicia de los estados4.
El mismo raciocinio aplicase a las empresas que contratan convenio
médico. Ellas responden por la falta o mala prestación del servicio médico,
una vez que contratan un resultado.
La
segunda
hipótesis
en
Brasil
está
relacionada
con
la
responsabilidad del Estado, eso es, cuando el médico sea un servidor del
ente público y, en su nombre, desarrolle su actividad profesional.
En esos casos, es aplicada la teoría de la responsabilidad objetiva
del Estado y, su principal consecuencia es el apartamiento de la
investigación de la culpa, cumpliendo al paciente sólo demonstrar la
conducta, el resultado y el nexo causal.
3
O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode
esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, as quais: I - o modo de
seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a
época em que foram fornecidos.
4
Responsabilidade civil. Indenização por danos sofridos em conseqüência de infecção
hospitalar. Culpa contratual. Danos moral e estético. Cumulabilidade. Possibilidade.
Precedentes. Recurso desprovido. (STJ, 4ª T., REsp 116.372-MG, Rel. Min. Sálvio de
Figueiredo Teixeira).
22
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En tanto este sea el entendimiento dominante en la doctrina y
jurisprudencia, no creo que deba el Estado en toda y cualquier hipótesis
responder objetivamente por el simple hecho de la verificación de un daño.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p. 869) enumera tres
posibilidades en que habrá responsabilidad objetiva del Estado: “quando o
próprio comportamento do Estado é que gera o dano; quando por sua
omissão evento alheio causa o dano que tinha obrigação de evitar e; quando
cria a situação propiciatória do risco”.
Ahora bien, un médico o los demás profesionales de la salud que
tengan vínculo con el Estado para prestación de servicio médico a la
población, deber del Estado, no irá a actuar para generar un daño (risco
administrativo), aunque pueda ocurrir, por evento ajeno que tenga obligación
de evitar y, en este caso, responde el Estado por la falta del servicio, servicio
tardío o defecto del servicio, hipótesis en la que no hay que investigar la
culpa del agente estatal. Los ejemplos son esclarecedores e innumerables:
ausencia de instrumentos, de equipamientos, de medicamentos, carencia de
profesionales especializados, número reducido de empleados, ausencia de
lechos, etc.
En los ejemplos citados, destacase que siempre es el Estado quien
falla en no proveer adecuadamente el servicio de salud. Por otro lado, puede
ocurrir un daño como consecuencia del acto médico en sí, aunque el Estado
23
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haya descargado todos los elementos necesarios a prestación adecuada del
servicio, y no deberá responder objetivamente, una vez que allí el daño sea
consecuencia de una negligencia, imprudencia o impericia del prepuesto, el
que impone ser probado por el paciente, una vez que también el servicio de
salud ofrecido por el Estado por determinación constitucional implica en una
obligación que no puede garantizar un resultado.
A propósito, este es el entendimiento que se extrae de las oportunas
lecciones de Bandeira de Mello (2002, p. 872):
[...] não bastará, então, para configurar-se responsabilidade
estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão
estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal
de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só
cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante
atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao
Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto
equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la
prescindindo de qualquer fundamento reacional ou jurídico.
Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência,
imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou
então o dolo, a intenção de omitir-se, quando era obrigatório
para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de
eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é
necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter
acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente
neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão
legal exigível.
24
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3.1.4 Responsabilidad objetiva en la cirugía plástica de fin
estético.
Hay aún una tercera hipótesis que no está en la ley, más parte de la
doctrina y jurisprudencia5 que atribuye la responsabilidad objetiva. La cirugía
plástica con el fin estético, en consecuencia de su clasificación como
obligación de resultado, hace que la no obtención del resultado contratado
imponga el deber de reparación, pues nadie contrata cirugía plástica para
huir de un padrón estético de belleza, para causar una deformidad estética o
agravar las acciones naturales del tiempo en la piel (envejecimiento).
La primera observación que se impone a hacer es que, no siempre,
el cirujano plástico podrá ser encuadrado como adherente de una obligación
de resultado, para aquellos que adoptan esa clasificación dualista de las
obligaciones, pues, no sería raro que su intervención se haga no para el
mejoramiento estético y si para una reparación a consecuencia de un
trauma, por ejemplo en los innumerables accidentes automovilísticos, que
5
A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal
hipótese, o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação do serviço
médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo
profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado, ocorre presunção de culpa do
profissional. Presunção só afastada se fizer ele prova inequívoca de que tenha agido
observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso
fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada
possa ser a própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de indenização correta. Dano
moral. Sua correta mensuração (180 salários mínimo). Ação julgada procedente, em parte,
em primeiro grau de jurisdição. Provimento, em parte, do apelo da autora, no que diz com a
mensuração do dano moral, e não-conhecimento, por intempestivo, do apelo do réu (TJRS,
6ª C. Cív, Ap. Cív. 595068842, Rel. Des. Osvaldo Stefanello, j. 10.10.1995, RJTJRGS
175/572).
25
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imponen verdadera reconstrucción de la fisionomía de la persona, o los
injertos de piel a consecuencia de graves quemaduras, entre otros casos.
La otra consideración es acerca de la cuestión que no es simple tal
encuadramiento obligacional y, conforme ya tratado, no hay previsión legal
en la legislación brasileña para imputar la responsabilidad objetiva al
profesional liberal, aún calcada en una relación contractual.
Para que el cirujano plástico que actúa meramente con fin estético
embellecedor responda por la no obtención de éxito esperado en la cirugía,
deberá ser probada su culpa por negligencia, imprudencia o impericia,
aunque, esta culpa no debe ser producida solo en el acto médico en si, o
sea, en la cirugía. El cirujano médico, así como los médicos de las demás
especializaciones, tienen un deber legal de informar su paciente sobre todos
los aspectos inherentes al acto médico a ser realizado, incluso en la
posibilidad de no obtención del resultado esperado. Tratase de obtener del
paciente un consentimiento libre y esclarecido sobre todos los aspectos
importantes.
En caso que el médico no cumpla esta obligación previamente a su
intervención médica, podrá venir a responder por negligencia en no cumplir
su deber de informar y de obtener el consentimiento informado y esclarecido.
En esta posibilidad responderá asimismo por la lesión a autonomía de la
voluntad del paciente, como será analizado más detenidamente en capitulo
26
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correspondiente. También se responde aún, por asunción unilateral de los
riesgos inherentes al acto médico realizado.
Incluso siendo el médico diligente, esclareciendo al paciente sobre
los posibles riesgos, obteniendo del paciente su consentimiento después de
ser debidamente informado y esclarecido y, durante el acto médico,
empleando todos los medios necesarios conforme técnica reconocida por las
entidades médicas y, aún así, si por cuestiones propias de la alea inherente
a su actividad, no sea obtenido el resultado pretendido, no hay como imputar
la responsabilidad al cirujano plástico.
A propósito, Kfouri Neto (2002, p. 248) aclara bien la tendencia que
viene surgiendo en la doctrina, al enseñar que:
[...] dois aspectos fundamentais são levados em linhas de
conta: a informação devida ao paciente e a obtenção de seu
consentimento (sem se olvidar que o princípio da integridade do
corpo humano é norma de ordem pública – „volenti no fit injuria‟
– não se faz injuria a quem quer.
Así, es por demás injusto y falta amparo legal al tratamiento que ha
sido dispensado a responsabilidad del cirujano plástico, como siendo un
contrato de resultado, el que impone una responsabilidad objetiva.
Hay dispensa si existe una exigencia mayor de información sobre
todos los riesgos, aún
aquellos que excepcionalmente ocurren (KFOURI
NETO, 2002, p. 248), respondiendo por incumplimiento de este deber legal,
27
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lo que a su vez hace que el médico asuma para si unilateralmente todos los
riesgos de ese acto.
Cavalieri Filho (2007, p. 369) también refuerza estos aspectos de la
información en cirugía estética:
O ponto nodal, conforme já salientado, será o que foi informado
ao paciente quanto ao resultado esperável. Se o paciente só foi
informado dos resultados positivos que poderiam ser obtidos,
sem ser advertido dos possíveis efeitos negativos (riscos
inerentes), eis aí a violação do dever de informar, suficiente
para respaldar a responsabilidade médica.
Concluye el doctrinario que la responsabilidad del profesional liberal
será siempre subjetiva y, aún considerada una obligación de resultado. El
único efecto generado será la presunción de culpa, por lo que queda al
médico la carga de eludir esta culpa por la ocurrencia de un
factor
imponderable capaz de aplazar su deber de indemnizar (CAVALIERI FILHO,
2007, p. 370).
3.1.5 La prueba en la responsabilidad médica, efectos de la
obligación.
Dejando de lado
la clasificación de la responsabilidad médica
ofrecida por la doctrina clásica, primeramente, podremos encuadrarla como
subjetiva. Tal es lo que se establece en el Código Civil6 y en el Código de
Defensa del Consumidor7 Brasileños.
6
7
Art. 951.
Art. 14, §4º.
28
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Incluso la aproximación de la responsabilidad en razón de la
contratación de un resultado o no, influirá en la mayor o menor transferencia
de la carga probatoria, sea por la aplicación de la teoría Argentina de la
carga dinámica de las pruebas;
sea
por la inversión de la carga de la
prueba en los termos previstos en el Código de Defensa del Consumidor
Brasileño.
No hay duda que, por indiferente que pueda ser la responsabilidad
médica subjetiva en cuanto a tratarse de una obligación de medio o de
resultado, ningún óbice hay a que el juzgador, presentes los requisitos
legales, la veracidad y semejanza de las alegaciones o la hipo suficiencia de
la parte, determine la inversión de la carga de la prueba en Brasil.
En ese sentido, son esclarecedoras las lecciones de Cavalieri Filho
(2007, p. 366), que aduce ser el médico:
[...] prestador de serviço pelo que, não obstante subjetiva a sua
responsabilidade, está sujeito à disciplina do Código de Defesa
do Consumidor. Pode conseqüentemente o juiz, em face da
complexidade técnica da prova da culpa, inverter o ônus dessa
prova em favor do consumidor, conforme autoriza o art. 6º, VIII,
do Código de Defesa do Consumidor. A hipossuficiência de que
ali fala o Código não é apenas econômica, mas também
técnica, de sorte que, se o consumidor não tiver condições
econômicas ou técnicas para produzir a prova dos fatos
constitutivos de seu direito, pode o juiz inverter o ônus da prova
a seu favor, como observa oportunamente o insigne Nélson
Nery Jr.
O aún, a tenor de la teoría Argentina de la carga dinámica de las
pruebas como aplicación misma de los principios procesales, por ejemplo,
29
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de buena fe, de obligación de colaborar con la prestación jurisdiccional, de
equidad, se permite al juez determinar a la parte la producción de la prueba
que le sea más fácil o esté en su dominio.
En el decir de la articulista María Carolina Eguren (2005), la teoría de
la carga dinámica de las pruebas fundamentase como:
[…] la ampliación del radio del „principio de cooperación (o
efectiva de colaboración) que a su vez radica en el más
comprensivo y mayor fuerza operativa que es el de solidaridad.
Y ambos en el de buena fe. – en el decir de Morello -, se
proyecta con particular relevancia en la redistribución del „onus
probandi‟, situación ésta que ha sido captada por la
denominada Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas”.
Con esas medidas del cuño procesal y equilibrador de la relación
procesal, alcanzase el propósito de asegurar al médico la garantía de no
responder sino cuando actuó culposamente, como así también garantizar al
paciente mayor equidad en la producción de la prueba.
No es inoportuno recordar que la prueba en el error médico es por
demás difícil de ser producida, en especial porque envuelve conocimientos
técnicos de a un conocimiento científico propio y distante del dominio común,
incluso de los magistrados, abogados y del propio paciente, resultando casi
siempre en la necesidad de recurrir a pericias, y, como bien advierte Cavalieri
Filho (2007, p. 361):
[...] e nesse campo, lamentavelmente, ainda funciona o „espirit
de corps‟, a conspiração do silêncio, a solidariedade
profissional, de sorte que o perito, por mais elevado que seja o
30
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seu conceito, não raro, tende a isentar o colega pelo ato
incriminado.
A su vez, también de destacada importancia es la histórica clínica
del paciente, la cual, todavía, siempre está en el dominio unilateral y
exclusivo del médico. Así, cuando es presentada por él en su defesa, puede
ser susceptible de ser adulterada, conforme advierte Rabinovich-Berkman
(2004, p. 240):
Recordemos que este documento de enorme trascendencia
probatoria es muy susceptible de ser alterado por los
eventuales demandados. Ello, en razón de su carácter privado,
de mantenerse reservado, y de no confeccionarse normalmente
más que un solo ejemplar, que permanece en poder del
nosocomio. Esas circunstancias configuran un estado de cosas
desigual, en perjuicio del paciente, que la jurisprudencia debe
procurar revertir.
No se olvide que hay medidas y que pueden evitar este estado de
cosas. Por ejemplo la cautelar de busca y aprensión de documentos en
Brasil y la medida de secuestro en Argentina. No obstante, en Brasil aún los
tribunales han insistido en considerar inadecuada esta medida cautelar, con
el argumento que otra medida, la exhibición de documento, es la medida
apropiada para la obtención de la historia clínica.
Esas y otras tantas razones tornan la posibilidad de éxito en acciones
de reparación por daños generados por error médico cada vez más difíciles
y, es por eso mismo que no hay como no corregir esta desigualdad, este
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desequilibrio procesal que ocurre de la hipo suficiencia del paciente en
relación al médico, por medio de la inversión de la carga de la prueba.
3.2 La bioética y su influencia en la responsabilidad
civil médica.
El surgimiento de la bioética remonta a fines de la década de 60,
cuando empezó la discusión de las cuestiones morales que implicaban
principalmente los experimentos en el área médica.
El termino bioética fue “originalmente proposto pelo biólogo e
oncologista Van Rensselaer Potter, da Universidade de Wisconsin, MadisonEUA, no ano de 1970” (FABRIZ, 2003, p. 73). Conforme esclarece Fabriz el
termo bioética fue elegido por Potter para reunir la idea de un contenido de
valores humanos insertos en el conocimiento biológico, o sea, “ciência da
sobrevivência”.
La Encyclopedia of Bioethics, define la bioética como “o estudo
sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e dos cuidados
da saúde, na medida em que esta conduta é examinada à luz dos valores e
princípios morais” (GUERRA, 2005, p. 3).
Aunque, conforme enseña Fabriz (2003, p. 75), encontramos en las
palabras del Prof. Warren Reich, el concepto bioético de “[...] estudo
sistemático das dimensões morais – incluindo visão moral, decisões, conduta
32
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e política – das ciências da vida e atenção à saúde, utilizando uma variedade
de metodologias éticas em um cenário interdisciplinar.”
Pero la bioética supera esas limitaciones conceptuales, como bien
advierte el Embajador Uruguayo Espiell (Rev. Brasileira de Bioética. 2007,
p. 11) al abordar la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos de la Unesco y, también, la Declaración de Santo Domingo sobre
Bioética y Derechos Humanos:
[...] la bioética no puede ser tomada solo como una técnica, ni
únicamente una rama de la ciencia médica ni de su práctica. No
es, tampoco, exclusivamente un proceso de investigación en
torno de las llamadas ciencias de la vida. Es mucho más. Es la
ética de lo vital. En consecuencia, lo social es parte de su
necesario contenido. Una bioética que no tenga en cuenta las
grandes cuestiones económicas y sociales – la pobreza, el
trabajo, la alimentación, el agua, la atención médica, la
asistencia social, el acceso a los medicamentos, incluyendo
también los temas del medio ambiente y de la biodiversidad –
no es una bioética admisible. Es sólo una técnica de una seudo
elite científica, inhumana y antisocial, y por ello obsoleta y
superada.
El desarrollo de la bioética con su contenido interdisciplinario y
axiológico tiene como importante marco para su consolidación la creación en
los Estados Unidos de América de la National Comission for the protection of
human subjects of biomedical and behavioral research, responsable por la
publicación en 1978 del Belmont Report.
Se trata de un informe que
influenció decisivamente toda la ética médica, por haber establecido los
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principios del respeto por las personas, beneficencia y justicia como pilares
del actuar médico y que son conocidos como la trinidad de la bioética.
Otros principios surgirán y desarrollaran a partir de la abordaje del
estudio bioético o, asimismo, como consecuencia lógica o aún como
derivado de los principios declarados en el Belmont Report. Por ejemplo el
principio de la primacía del derecho a vida (GUERRA, 2005, p. 13) y de la
dignidad.
Destacase entonces, al lado del principio de la dignidad, los
principios que la doctrina trata por trinidad de la bioética, reconocidos como
sus pilares.
3.2.1 Principio de la dignidad.
La dignidad es concepto axiológico inherente a todo ser humano,
protegido y resguardado como derecho natural en todos los discursos
bioéticos surgidos a partir del tratamiento multidisciplinario que mereció la
investigación científica y el estudio relacional de las actividades biomédicas
con el paciente.
Así que en el Convenio de Asturias de Bioética, el Convenio sobre
Derechos Humanos y Biomedicina adoptada por el Consejo de Europa en
Abril de 1997 y, más recientemente, la Declaración Universal Sobre
Derechos Humanos y Bioética, adoptada por la Conferencia General de la
UNESCO el 19 de octubre de 2005, podremos constatar la declaración de la
34
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dignidad como principio básico para una bioética centrada en el integral
respecto a los derechos humanos.
No es por menos que la Constitución de los Estados como el Brasil,
traen explícitamente como principio fundamental la dignidad de la persona
humana8, la cual también se extrae implícitamente de las declaraciones de
derechos y garantías en la Constitución de la Nación Argentina.
Con propiedad Alexandre de Morais (2001, p. 48) delinea los
contornos de este principio fundamental de la dignidad humana, in verbis:
[...] é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se
manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao
respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um
mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar,
de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas
limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre
sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as
pessoas enquanto seres humanos [...].
Para Morais, es ese principio que concede unidad a los derechos y
garantías fundamentales. Entonces, podremos decir que, también en la
bioética es el principio de la dignidad quien atribuye una unidad a los demás
principios consagrados por los tratados y declaraciones internacionales.
Es en ese sentido que primeramente se enumeró como principio
bioético la dignidad humana y los derechos humanos, en la Declaración
Universal sobre Derechos Humanos y Bioética adoptada por la Conferencia
General de la UNESCO, determinando en su artículo 3º que:
8
Inc. II, del art. 1°, de la Constitución Federal Brasileña de 1988.
35
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1. Se habrán de respetar plenamente la dignidad humana, los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
2. Los intereses y el bienestar de la persona deberían tener
prioridad con respecto al interés exclusivo de la ciencia o la
sociedad.
Por lo tanto, podremos decir que el principio de la dignidad contiene y
está contenido en todos los demás principios bioéticos, de forma de
conferirles una unidad capaz de direccionar el respeto y la aplicación de la
bioética.
Más la dignidad no se restringe a un concepto firme y seguro. Aún
todos podremos extraer, a partir del momento que tenemos consciencia de
nosotros mismos, algún concepto
respecto de ese valor propio al que
resumimos como dignidad.
El cambio acelerado de las relaciones que envuelven todo el globo,
que rompe fronteras del espacio y del tiempo, que acerca lo distante y revela
lo hasta hace poco desconocido, determina que ese sentimiento de dignidad
esté en constante cambio y reconstrucción, el que más una vez revela la
importancia del tratamiento dispensado a ella (dignidad) como principio
bioético.
A propósito, el jusfilosofo romano Fracesco D‟Agostino (2006, p. 71)
erige la dignidad como único, posible y autentico fundamento de una bioética
europea, al verificar que el Convenio sobre los Derechos Humanos y la
Biomedicina adoptada por lo Consejo de la Europa en abril de 1997 invoca el
36
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referido principio por tres veces en su preámbulo, más, tras abordar con
mucha propiedad el tema, advierte que:
[...] na grande temática da dignidade, a bioética (a italiana, em
particular, e a européia, em geral) possui um precioso
arraigamento axiológico que não deve ser nem banalizado, nem
minimizado. O tema da dignidade, aliás, é um tema que precisa
mudar constantemente de enfoque semântico para adequar-se
à rápida transformação dos contextos simbólicos e
experimentais (é essa a tarefa, ou melhor, a razão única de ser,
de uma bioética geral). (D‟AGOSTINO, ob. cit., p. 78.).
3.2.2 Principio de la beneficencia.
El principio de la beneficencia tradujese en lo actuar médico siempre
en busca del hacer el bien al paciente, evaluando los riesgos y sopesando el
mal causado en busca de un bien incierto o menor, de ahí también la
consagración actual del principio de no maleficencia, desdoblamiento lógico
de aquel, y que consiste en no causar el mal, maximizando los beneficios y
minimizando los riesgos posibles.
Daury César Fabriz (2003, p. 107) aduce con propiedad acerca del
principio de beneficencia, en el contorno de esta regla, verbis:
O princípio da beneficência demonstra ser, em seus
imperativos, de extrema importância na delimitação de padrões
de conduta. Fundado nas máximas no nocere e bonum facere,
engloba um outro princípio, o da não maleficência (primum non
nocere), o de não impingir a alguém qualquer dano. Tal
princípio põe em pauta uma série de indicativos que devem ser
levados em consideração nas práticas ligadas à biociência. O
princípio da beneficência sugere, em sentido mais amplo, que
seria bom beneficiar as pessoas que têm necessidade; seria
bom, por exemplo, que os médicos proporcionassem
assistência à saúde de pacientes indigentes. No entanto, essas
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questões não são de simples aplicação, visto que a medicina,
em sentido estrito, constitui-se em uma profissão, e, como tal,
devem levar-se em conta as várias implicações que daí advêm.
El
origen
de
este
mandamientos que provienen
principio
puede
ser
constatado
en
los
del juramento Hipocrático, “auxiliar ou
socorrer, sem prejudicar ou causar mal ou dano ao paciente” (GUERRA,
2005, p. 8).
La beneficencia, en cuanto principio ético, se confunde con el propio
objetivo de la medicina, de ahí que el alejamiento, aún que breve, de este
principio bioético cause grande daño a persona humana y, a su vez,
caracteriza la mala praxis médica. Precisamente este ha sido el pensamiento
del Tribunal de Ética del Consejo Federal de Medicina del Brasil9.
9
PROCESSO ÉTICO-PROFISSIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINAR
ARGÜIDA: INCLUSÃO EM EMENTA DE ARTIGO DO CEM EM QUE O MÉDICO NÃO FOI
CONDENADO. INFRAÇÃO AOS ARTIGOS 2º, 4º, 5º, 6º, 29, 57 E 69 DO CEM: O ALVO DE
TODA A ATENÇÃO DO MÉDICO É A SAÚDE DO SER HUMANO, EM BENEFÍCIO DA
QUAL DEVERÁ AGIR COM O MÁXIMO DE ZELO E O MELHOR DE SUA CAPACIDADE
PROFISSIONAL. – AO MÉDICO CABE ZELAR E TRABALHAR PELO PERFEITO
DESEMPENHO ÉTICO DA MEDICINA E PELO PRESTÍGIO E BOM CONCEITO DA
PROFISSÃO. – O MÉDICO DEVE APRIMORAR CONTINUAMENTE SEUS
CONHECIMENTOS E USAR O MELHOR DO PROGRESSO CIENTÍFICO EM BENEFÍCIO
DO PACIENTE. – O MÉDICO DEVE GUARDAR ABSOLUTO RESPEITO PELA VIDA
HUMANA, ATUANDO SEMPRE EM BENEFÍCIO DO PACIENTE. JAMAIS UTILIZARÁ SEUS
CONHECIMENTOS PARA GERAR SOFRIMENTO FÍSICO OU MORAL, PARA O
EXTERMÍNIO DO SER HUMANO, OU PARA PERMITIR E ACOBERTAR TENTATIVA
CONTRA SUA DIGNIDADE E INTEGRIDADE. – É VEDADO AO MÉDICO: PRATICAR
ATOS
PROFISSIONAIS
DANOSOS
AO
PACIENTE,
QUE
POSSAM
SER
CARACTERIZADOS COMO IMPERÍCIA, IMPRUDÊNCIA OU NEGLIGÊNCIA. – É VEDADO
AO MÉDICO: DEIXAR DE UTILIZAR TODOS OS MEIOS DISPONÍVEIS DE DIAGNÓSTICO
E TRATAMENTO A SEU ALCANCE EM FAVOR DO PACIENTE. – É VEDADO AO
MÉDICO: DEIXAR DE ELABORAR PRONTUÁRIO MÉDICO PARA CADA PACIENTE.
MANUTENÇÃO DA PENA DE “CENSURA PÚBLICA EM PUBLICAÇÃO OFICIAL”. I- A
inclusão em ementa de artigo em que o médico não foi condenado é mero erro material,
incapaz de anular o julgamento realizado. II- Comete infração ética o médico que indica
procedimento cirúrgico desnecessário e inútil, provocando dano por imprudência e
negligência, sem elaborar prontuário, vulnerando os Princípios deontológicos de
38
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Siempre proporcionar el bien al paciente y nunca causarle el mal,
envuelve una carga axiológica, pues, muchas veces, una intervención
indeseada por el paciente, conforme el ejercicio de su autogobierno, podrá
producir un mal mucho mayor que el beneficio pretendido, revelándose de
esta forma el actuar médico como un pseudobeneficio.
Por esta razón, la orientación principialista revela ser un valeroso
instrumento para la bioética, una vez que permite la congruencia de sus
principios en la construcción de una ética y moral que tenga siempre como
primacía el ser humano y sus valores supremos.
3.2.3 Principio de la autonomía.
A su vez, el consagrado principio del respeto a personas que se lee
del Belmort Report, se traduce en lo que hoy es conocido como principio de
la autonomía, que reconoce al individuo la autonomía en conducir su vida y
su salud, admitiendo aún que esta autonomía pueda estar por varios
aspectos disminuida, mereciendo, por lo tanto, protección especial.
Conforme el informe Belmont, persona autónoma es el individuo que
es capaz de deliberar sobre sus objetivos personales y de actuar conforme
sus propias decisiones.
beneficência e respeito ao paciente, além de não zelar pelo perfeito desempenho ético da
Medicina. III- Preliminar acolhida, para extirpar da ementa do acórdão do julgamento no
CRM a menção de violação ao artigo 95 do CEM. IV- Recurso de apelação conhecido e
negado provimento. (Conselho Federal de Medicina, Tribunal de Ética Médica, 7ª Câmara,
Apelação nº 7664/2005, Relator José Hiran da Silva Gallo, DOU em 11.07.07, Seção 1, p.
74. No mesmo sentido, Apelação nº 3077-055/2001).
39
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Es notorio que todo individuo posee proyecto propio de la vida, por lo
que busca guiar sus acciones para cumplir este proyecto pre establecido; en
tanto,
siendo
la
vida
un
complexo
de
emociones,
convicciones,
comprensiones internas y externas sobre las diversas cosas que nos cercan,
conforme se desenrolla el vivir social, este proyecto de vida del individuo
también va se reconstruyendo, sufriendo alteraciones o asimismo siendo
abandonado para que un nuevo proyecto sea empezado.
La autonomía está, por lo tanto, intrínsecamente ligada a propia
dignidad de la persona humana, como exigencia por el individuo del respeto
a
sus
convicciones
filosóficas,
religiosas,
morales
y
sociales,
no
justificándose una ofensa a este plexo de convicciones ni aún para un actuar
pseudo-benefico, una vez que no sólo la salud física debe ser deseada, más
también y principalmente la psíquica.
De ahí que el principio de la autonomía importa en la medicina la
obligatoriedad del médico en establecer una previa comunicación con el
paciente capaz de informarle adecuadamente de todas las implicaciones
necesarias de la enfermedad, desde tratamientos posibles hasta los riesgos
inherentes a los procedimientos adoptados, para entonces obtener del
paciente su debido consentimiento al tratamiento elegido y concordante a su
proyecto de vida, preservando sus convicciones y la propia dignidad.
40
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Conforme nos dice Baracho (In Guerra, 2005, p. 68), en la Argentina
el ejercicio de la autonomía por la persona humana encuentra amparo en el
texto constitucional:
[...] No mesmo sentido a Constituição, no art. 19, possibilita a
discussão da autonomia individual e do direito à privacidade,
entendendo-se que a liberdade pessoal só pode ser limitada por
algum interesse público relevante. Lembra-se aí o precedente
norte-americano do “direito de estar só” (Right to let be alone).
En Brasil el derecho a información está garantizado por la
Constitución Federal10 y tratándose de informaciones sobre tratamiento de
salud, existe además la Ley 8.080/90 que regula, en todo el territorio
nacional, las acciones y servicios de salud, ejecutados aislada o
conjuntamente, en carácter permanente o eventual, por personas naturales o
jurídicas de derecho público o privado, la cual establece, de entre otros
principios, el derecho a información, de las personas asistidas, sobre su
salud11, además de la imposición de preservación de la autonomía de las
personas en la defensa de su integridad física y moral12.
También el Consejo Federal de Medicina en Brasil ha dado especial
atención a autonomía del paciente, en ese sentido podremos decir, a título
de ejemplo, una vez más
la actuación del Tribunal de Ética Médica del
Consejo Federal de Medicina que tiene reiteradamente declarado en sus
10
Art. 5º, inciso XIV: É assegurado a todos o acesso à informação.
Art. 7º, inciso V.
12
Art. 7º, inciso III.
11
41
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decisiones13 la obligatoriedad del médico en respetar la autonomía 14 del
paciente aislando resabios de una equivocada lectura exageradamente
paternalista15 del juramento Hipocrático.
13
PROCESSO ÉTICO-PROFISSIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO. INFRAÇÃO AOS
ARTIGOS 42, 56 E 67 DO CEM: PRATICAR OU INDICAR ATOS MÉDICOS
DESNECESSÁRIOS OU PROIBIDOS PELA LEGISLAÇÃO DO PAÍS. DESRESPEITAR O
DIREITO DO PACIENTE DE DECIDIR LIVREMENTE SOBRE A EXECUÇÃO DE
PRÁTICAS DIAGNÓSTICAS OU TERAPÊUTICAS, SALVO EM CASO DE IMINENTE
PERIGO DE VIDA. DESRESPEITAR O DIREITO DO PACIENTE DE DECIDIR
LIVREMENTE SOBRE MÉTODO CONTRACEPTIVO OU CONCEPTIVO, DEVENDO O
MÉDICO SEMPRE ESCLARECER SOBRE A INDICAÇÃO, A SEGURANÇA, A
REVERSIBILIDADE E O RISCO DE CADA MÉTODO. REFORMADA A DECISÃO DE
ABSOLVIÇÃO PARA A PENA DE “ADVERTÊNCIA CONFIDENCIAL EM AVISO
RESERVADO”. I- Comete falta ética o médico que realiza procedimento não autorizado pelo
paciente desobedecendo ao princípio da autonomia, ainda que movido por boas intenções.
II- Apelação conhecida e provida. (CFM, Tribunal de Ética Médica, 1ª Câmara, Ap. 2867053/2004, Rel. Pedro Pablo M. Chacel, DOU 28.07.04, Seção 1, p. 76)
14
PROCESSO ÉTICO-PROFISSIONAL. RECURSO DE APELAÇÃO. INFRAÇÃO AOS
ARTIGOS 2º, 4º, 46 E 56 DO CEM: O ALVO DE TODA A ATENÇÃO DO MÉDICO É A
SAÚDE DO SER HUMANO, EM BENEFÍCIO DA QUAL DEVERÁ AGIR COM O MÁXIMO
DE ZELO E O MELHOR DE SUA CAPACIDADE PROFISSIONAL. AO MÉDICO CABE
ZELAR E TRABALHAR PELO PERFEITO DESEMPENHO ÉTICO DA MEDICINA E PELO
PRESTÍGIO E BOM CONCEITO DA PROFISSÃO. É VEDADO AO MÉDICO: EFETUAR
QUALQUER
PROCEDIMENTO
MÉDICO
SEM
O
ESCLARECIMENTO
E
CONSENTIMENTO PRÉVIOS DO PACIENTE OU DE SEU RESPONSÁVEL LEGAL,
SALVO IMINENTE PERIGO DE VIDA. É VEDADO AO MÉDICO: DESRESPEITAR O
DIREITO DO PACIENTE DE DECIDIR LIVREMENTE SOBRE A EXECUÇÃO DE
PRÁTICAS DIAGNÓSTICAS OU TERAPÊUTICAS, SALVO EM CASO DE IMINENTE
PERIGO DE VIDA. MANUTENÇÃO DA PENA DE “ADVERTÊNCIA CONFIDENCIAL EM
AVISO RESERVADO”. I- Comete infração ética o médico que não esclarece devidamente o
paciente, ou familiares, a respeito do procedimento e possíveis complicações, assim como
impede a autonomia dos pais em decidir pelos procedimentos diagnósticos e terapêuticos. IIRecurso conhecido e negado provimento. (CFM, Tribunal de Ética Médica, 5ª Câmara, Ap.
5324/2004, Rel. Edevard José de Araújo, DOU 11.07.07, Seção 1, p. 73)
15
Reconocemos en el pensamiento del jusfilosofo Romano Francesco D‟agostino la
coherencia que permite o por lo menos propone la convivencia pacífica de entre el modelo
hipocrático y los principios modernos, así que es para nosotros razonable y perfectamente
un actuar ético el informar y educar el paciente, para que, consintiendo él (respeto a
autonomía), sea preservada la relación interactiva médico-paciente y éticamente
(hipocrático) para que sea la dolencia conocida y combatida en conformidad con la voluntad
del paciente y dentro de un plan de acción comprendido por el paciente y formulado por el
médico.
Así es el actuar médico, como bien resalta el jusfilosofo D‟agostino, “ter a consciência de que
só pode ser considerado médico aquele que se refere ao paciente como pessoa, na radical
universalidade que esse termo veicula” (D‟AGOSTINO, 2006, p. 47) y, por eso, reconociendo
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Cuanto mayor efectividad sea dada al principio de la autonomía, más
rápidamente será asimilado por la comunidad jurídica que, ciertamente,
pasará a exigir el cumplimento de los deberes impuestos al médico e
investigadores en la relación con sus pacientes, rompiendo un concepto
arraigado de invulnerabilidad de las decisiones tomadas por los médicos.
3.2.4 Principio de la justicia.
¿El que es Justicia? ¿En que concepción se revela el principio
bioético a que expresa su nombre? Son cuestiones que debemos aclarar
antes de buscar el sentido del principio bioético da justicia.
La Justicia ya fue erigida en la antigüedad y en la edad media como
una de las cuatro Virtudes Cardinales siendo totalmente en esencia diferente
de las otras tres: prudencia, templanza y coraje; y eso porque estas pueden
ser empleadas también en la práctica del mal, mientras que, no se concibe
Justicia en beneficio del mal, pues eso implicaría injusticia, lo que vaciaría de
pronto todo contenido de valores que contiene la Justicia. Por lo tanto, la
Justicia es un valor que solamente existe a partir de su práctica.
Comte-Sponville (1997, p. 71-72) dice que la Justicia es comprendida
en “dois sentidos: como conformidade ao direito (jus, em latim) e como
igualdade ou proporção”. Así que, para Aristóteles “o justo é o que é
sus deberes éticos de sólo actuar en la medida necesaria a proporcionar el bienestar de su
paciente, reconociendo los límites de intervención solamente para educar, sin usurpar la
autodeterminación del individuo.
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conforme à lei e o que respeita a igualdade, e o injusto o que é contrário à lei
e o que falta com a igualdade.”
¿Pues bien, cual sentido de Justicia contiene el principio bioético?
¿El de conformidad al derecho u o de la igualdad? Sin temor de equivocarme
o ser malentendido, afirmo: - ¡no es sentido de la igualdad, es de proporción!
Es que no todo lo que es legal, conforme el derecho, es justo. Esa
conclusión ya es habitual en la propia ciencia del derecho, razón por la cual
es permitida la impugnación de la norma por medio propio, la revisión de las
decisiones enunciadas por medio del recurso o, hasta incluso, de la
impugnación por acción autónoma, o sea, el propio derecho reconoce su
falibilidad en cuanto justo, permitiendo, así, su discusión dentro de ciertas
reglas y determinado lapso temporal.
Ya en el segundo sentido, Justicia en cuanto equidad, prevalece
siempre su esencia de orientar la mejor conducta, la búsqueda constante, la
batalla, el objetivo de hacer, concretizar el ideal de Justicia.
Esa es la lectura que se hace del principio de la Justicia en cuanto
modelo orientador de la bioética.
El principio de justicia exige un actuar gubernamental en distribuir de
forma ecuánime las conquistas médicas alcanzadas en el campo de las
investigaciones y, también, en los servicios de salud.
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Para José Alfredo de Oliveira Baracho (in GUERRA, 2005, p. 38-39),
este principio “é entendido como a imparcialidade na distribuição dos riscos e
dos benefícios” y, aún, estando “vinculado ao mesmo os critérios éticos, na
consagração e distribuição dos recursos à saúde”.
Más ¿podría decirse que ese principio puede ser traducido en la
máxima extraída del principio constitucional de la igualdad, cual es, de tratar
los iguales con igualdad y los desiguales con desigualdad en la medida de la
desigualdad?
Hay dudas. ¡El principio bioética de la Justicia va allá de la
concepción insertada en las constituciones de los Estados acerca de la
igualdad!
Los valores de Justicia bioética superan, ciertamente, las propuestas
políticas de un Estado en el esfuerzo de amenizar o compensar las
diferencias existentes entre comunidades o grupos sociales.
Exactamente por estar directamente vinculada a principios superiores
inherentes a propia naturaleza humana, como vida y dignidad, la justicia
bioética no permite el tratamiento desigual, incluso en razón de la
desigualdad existente.
¿O será que, por ejemplo, los negros o indios, u otro grupo étnico
cualquier, deberían tener cota especial para los trasplantes de órganos,
estableciendo así criterios de preferencia, teniendo como justificación una
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compensación a la histórica discriminación y ofensa a sus derechos como
personas humanas? Es obvio que no. Seria odiosa tal diferenciación de
tratamiento, de la misma forma como es odioso el tratamiento discriminatorio
a las etnias impuesto en algunas comunidades.
Más, para la bioética, no debe haber diferencias, sean ellas étnicas o
sociales. De ahí el deber de todos, indistintamente, de beneficiarse de los
descubrimientos científicos en el campo de la medicina. Apláudase en ese
contexto la quiebra de patentes impuesta por el Gobierno Brasileño a los
medicamentos de tratamiento de SIDA. Eso es Justicia Bioética. ¡El rescate
de valores supremos, vida, libertad y dignidad!
3.2.5 Los principios bioéticos en la responsabilidad médica.
Ciertamente que hoy, ante las declaraciones de los principios
bioéticos en tratados internacionales a los cuales la gran mayoría de los
Estados,
independientemente
de
los
regímenes
que
adopten,
son
signatarios, irradiase al ordenamiento jurídico de dichos países estas normas
generales, influyendo en el deber de estricta observancia a tan caros
preceptos humanos.
Cierto que por tratarse de principios, los cuales se prefieren a las
demás normas de carácter rígido y estricto, no trae su observancia óbice al
desarrollo de la ciencia médica en todos sus variados campos de actuación,
46
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o asimismo, no se traducen en la imposición de conductas rígidas en la
relación médico-paciente.
A proposito, conforme asevera Maria Celeste Cordeiro dos Santos
(apud FABRIZ, 2003, p.120):
[...] os princípios, por si sós, nunca decidem questões éticas,
isto é, podemos aferir a força moral dos princípios somente
através de estudo de como eles são aplicados e dentro de
situações particulares. A aceitação dos princípios citados não
descarta a possibilidade de que surjam discordâncias radicais
quanto ao objeto de sua aplicação. [...] Em caso de conflito,
serão a situação concreta e suas circunstâncias que indicarão a
precedência. Não podemos confundi-los com um simples
código deontológico.
En ese sentido es valiosa la lección que trae Ricardo Luiz Lorenzetti
(1997, p. 272) al afirmar que “la aplicación de un principio no desplaza al otro
sino que lo precede en el caso concreto. Se dice que los principios tienen
diferente peso en el caso concreto pero no son inválidos.”
Revelase así la importancia del modelo teórico principalista en
cuanto capaz de efectivamente tener un alcance genérico y valorativo
superior a las reglas, además de permitir por el medio de la hermenéutica el
desarrollo de las cuestiones bioéticas, principalmente en el campo de la
responsabilidad médica.
A propósito, acerca de la hermenéutica en la bioética, enseña
Jungues (2006, p. 35):
Trata-se de um discurso ético orientado por princípios que
pretendem oferecer um esquema teórico de moral para a
identificação, análise e solução dos problemas morais
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enfrentados pela medicina atual. Os princípios englobam certas
considerações morais: obrigações de respeitar os desejos de
pessoas competentes (respeito pelas pessoas ou por sua
autonomia); obrigações de não provocar dano aos outros,
principalmente não matar nem tratar com crueldade (nãomaleficência); obrigação de produzir benefícios para os outros
(beneficência); obrigações de ponderar danos e benefícios
(utilidade); obrigações de distribuir, com equidade, danos e
benefícios (justiça); obrigações de manter promessas e
contratados (fidelidade); obrigações de dizer a verdade
(veracidade); obrigações de não revelar informações, de
respeitar a privacidade e de proteger informações confidenciais
(confidencialidade).
Así que, a partir del principio de la dignidad de la persona humana, el
cual presente hoy en la gran mayoría de los Estados como precepto humano
fundamental, pasó influir en todas las relaciones personales y sociales.
En razón de eso es que está garantizada también, la inviolabilidad de
la vida, de la salud, de la intimidad, de la privacidad, de la honra y de la
imagen de las personas, lo que a su vez, asegura la indemnización por los
daños material, moral y estético causados, cuando ocurra la violación de
esos derechos y garantías.
De esa forma, la modernidad y transformación de las relaciones
médico-pacientes a lo largo de la historia humana, principalmente con el
advenimiento de bioética en cuanto materia interdisciplinar direccionada en la
preservación de los valores supremos de la vida, la ética, la dignidad y de la
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libertad, que se consagró a partir del Informe Belmont16 y sigue con las
declaraciones internacionales que se produjeron en el ámbito de las
comunidades políticas y científicas, es que la responsabilidad médica rompió
la barrera de la simplicidad impuesta en el análisis culpa/dolo – nexo – daño,
que muchas veces, se revelaba en verdadera injusticia para con el paciente.
En Brasil, los principios bioéticos son adoptados como normas
constitucionales, o si no, como normas supralegales, conforme sean
adoptadas y por fuerza de lo dispuesto en la Constitución17. Incluso los
principios se revelan en las propias normas contenidas en la Constitución
Brasileña. Por ejemplo el principio bioético de la justicia
está textual y
taxativamente explicitado en su artículo 196, que aduce:
La salud es derecho de todos y deber del Estado, garantizado
por medio de políticas sociales y económicas que procuren la
reducción del riesgo de enfermedades y de otros agravios y el
acceso universal e igualitario a las acciones y servicios para
su promoción, protección y recuperación.
En la Argentina, conforme enseña Rabinovich-Berkman, también
ingresaron en su ordenamiento jurídico las normas y principios declarados en
los tratados internacionales, en los términos del segundo parágrafo, del
inciso 22, del artículo 75, de la Constitución Nacional.
16
Publicado en 1978, por la National Comission for the Protection of Human Subjects of
Biomedical and Behavioral Research en los EUA.
17
Normas supralegais en los términos del §2°, do art. 5°, o normas constitucionales en razón
al régimen de probación establecido en el §3°, do art. 5, de la Constitución Federal de Brasil.
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Para Rabinovich-Berkman (2007, p. 8), la forma como los tratados
internacionales de derechos humanos integraran la Constitución Nacional
Argentina no es la más deseada, conforme sus severas críticas, in verbis:
Estos ingresaron, sí, pero por la puerta de atrás, en forma
indirecta y limitada. Porque (y esto también havia sido acordado
en Olivos) al disponerse las “atribuciones del Congreso”, en el
inciso 22 (no en el primero, ni siquiera en el segundo…) del
extensísimo artículo 75 (casi al fondo), se confirió “jerarquía
constitucional” (aunque aclarando: “en las condiciones de su
vigencia”) a una serie de declaraciones y convenciones
internacionales, que tratan sobre aspectos de los derechos que
nos interesa aquí. De modo que hoy, en pleno siglo XXI, si un
abogado argentino debe defender la prerrogativa de su cliente a
que, digamos, no se le extraiga un riñón en contra de su
voluntad, en lugar de citar en apoyo de su postura algo así
como el artículo primero, o segundo, o tercero, de la
Constitución Nacional, tiene que invocar el art. 75 inciso 22
segundo párrafo, y luego mencionar los textos internacionales
en que se ampara el derecho de la persona sobre su cuerpo, y
los artículos respectivos dentro de estos. Realmente, no parece
una manera acorde con la importancia que supuestamente se
atribuiría a estas facultades […].
Tal como entiende el profesor Rabinovich-Berkman que los referidos
tratados merecían del legislador constituyente un especial destaque, desde
Brasil el profesor Baracho (In Guerra, 2005, p. 66) reconoce en la
Constitución Argentina un gran avance en materia de protección a
personalidad y de consagración de los derechos humanos:
Destaca-se, na doutrina daquele país, as normas
constitucionais que consagram o “princípio da reserva” e
protege a esfera da privacidade da pessoa e sua
autodeterminação, nas ações denominadas “autoreferentes”,
desde que não afetem a moral pública, nem os direitos
legítimos de terceiros. Ao mesmo tempo a Constituição
reconhece e protege os “direitos implícitos” ou “direitos e
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garantias inominados ou não elencados”. O texto de 1994, no
art. 75, 22, outorga hierarquia constitucional a instrumentos
internacionais em matéria de direitos humanos, reconhecendo
os tratados, hierarquia superior às leis.
Aunque, los principios bioéticos integran también las normas
deontológicas18 impuestas a los médicos, en su incumplimiento se revela
una ofensa a los dictámenes normativos profesionales, lo que, por sí sólo, ya
trae una presunción de mala praxis médica.
De esta forma, todo el actuar comisivo u omisivo médico que ofenda
la autonomía del paciente, cause maleficencia o, aún, no asegure el acceso
justo a todos los recursos a salud ofende, lesionando la dignidad, por
consecuencia, Derechos Humanos Supremos, consagrados y asegurados
por los Estados que son signatarios de los tratados internacionales de
bioética y derechos humanos, y se traduce también en responsabilidad
médica que produce la necesidad de reparación.
3.3 La responsabilidad médica en consecuencia del actuar
sin el previo consentimiento informado y esclarecido.
3.3.1 El consentimiento informado.
Como consecuencia de la consolidación de los principios basilares
de la bioética y, de entre ellos, la autonomía, definida como respeto a las
personas, se desarrolló la necesidad en el actuar médico del deber de
18
Código de Ética Médica Brasileño.
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informar el paciente y de obtener su consentimiento para legitimar la
intervención necesaria. La exigencia del consentimiento informado sintetizo
el respeto a la autonomía del paciente, siendo ampliamente reconocido en
los códigos de ética médica de varios países y, hasta en legislaciones
específicas, principalmente cuando se identifica la diminución de esta
autonomía por motivos diversos, etarios o por consecuencia del desarrollo de
la propia dolencia.
En la Argentina el consentimiento informado surge a partir de la ley
de trasplante de órganos de 1977, evolucionando su concepto a partir de
entonces, principalmente con su amplia aplicación por el Poder Judicial,
conforme informa Baracho (In Guerra, 2005, p. 67):
Na legislação Argentina o conceito de consentimento informado
apareceu após a lei de transplante de órgãos, nº 21.541, de
1977, que passou a ser tratado na Lei nº 24.193, 1993.
[...]
Em várias sentenças posteriores, o conceito de consentimento
informado, por via da analogia, foram examinados em temas
médicos e bioéticos, de conformidade com o art. 16 do Código
Civil Argentino. [...] No mesmo sentido, a Lei nº 23.978 e o
decreto que a regulamentou, de nº 1.244, nos anos de 1990 e
1991, contêm normas expressas sobre o consentimento
informado.
El deber de informar significa que el médico necesita establecer un
relacionamiento abierto al dialogo con su paciente, informándolo de la
gravedad de la dolencia, de las investigaciones necesarias para comprensión
de la extensión o grado de avance, los muchos tratamientos posibles y el
desarrollo de cada uno (en cuanto es invasivo y doloroso cada tratamiento),
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los beneficios posibles alcanzados bien como los riesgos de ese
procedimiento. Berstein (2005. p. 86) define los principales elementos que
deben ser informados para la obtención del consentimiento:
a) Naturaleza de la decisión o del procedimiento; b) Alternativas
razonables a la intervención propuesta; c) Riesgos, beneficios e
incertidumbres más importantes relacionados con cada
alternativa; d) Evaluación de la capacidad de entendimiento del
paciente; e) Aceptación de la intervención por parte del
paciente.
A su vez, a la par de todas las informaciones necesarias, tiene el
paciente el derecho de confrontar los tratamientos ofrecidos con sus propios
valores subsecuentes del proyecto de vida trazado, para entonces
contrabalancear los beneficios y los riesgos inherentes a cada uno y,
entonces,
consentir
o
no
con
el
tratamiento.
Pero,
el
necesario
consentimiento informado no podrá nunca resumirse en un documento
preestablecido o elaborado por el hospital que traiga informaciones
generales y solicitud de autorización de tratamientos. Esos documentos no
son aceptados por la doctrina y jurisprudencia como jurídicamente válidos
para reconocer el respecto a autonomía del paciente. Acerca de eso enseña
Berstein (2005. p. 86):
El consentimiento informado no es una acción aislada destinada
a lograr que el paciente firme un documento autorizando al
equipo de salud a realizar tal o más cual tratamiento o
investigación. Es un proceso donde todas las acciones para la
salud en cualquiera de los tres niveles de prevención debe ser
explicado. Cada examen complementario o fase del
tratamiento, sobre todo los más invasivos y dolorosos, deben
53
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ser informados con los beneficios que aportaría y los riesgos
que conlleva.
En el mismo sentido Duque (1999) enseña que el consentimiento
informado es más un proceso de comunicación que un acto formal de
carácter meramente documental:
Es un proceso gradual, no un papel ni un documento. Por esta
razón, entendemos que consentimiento informado es más un
intento dialogado para superar distancias y lograr
aproximaciones empáticas más allá de un formulismo legal, el
cual, en ciertas circunstancias y formalidades, puede incluso
congelar e inhibir el ambiente de confianza requerido para que
la relación médico-paciente sea exitosa. Según sea su forma de
redacción y contenido, el documento puede, incluso, colocar al
profesional en el ejercicio de una Medicina a la defensiva, la
cual es contraria a los intereses del paciente y de la sociedad.
Actitud defensiva que puede ser percibida por el paciente como
una actuación tendiente a proteger contra la irresponsabilidad al
mismo profesional de la salud, lo cual aminora la confianza del
paciente y le coloca en expectativa para no dejar perder el
menor atisbo de error en la actuación del profesional.
En verdad no se exige que el consentimiento del paciente sea
expreso, siendo posible consentir de toda y cualquier forma valida y
verificable, desde que haya sido informado eficazmente acerca de todas las
implicaciones médicas.
Otra cuestión muy importante acerca de la validez del consentimiento
es que haya sido asegurado al paciente el ejercicio pleno de su libertad en
evaluar los diversos aspectos sin sufrir cualquier tipo de coacción. Esa
expresión plena de la libertad sin cualquier especie de coacción envuelve un
gran plexo de cuestiones, una vez que no se puede concebir hoy un
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individuo que disfrute tal plenitud de libertad y, por eso, que lo coloque ajeno
a las coacciones sociales propias de la construcción del modelo familiar y
capitalista. Decir que la familia no influenciará en la decisión a ser tomada
por el paciente, que no ejercerá cierta coacción psicológica para que tome
determinada
decisión
y consienta
con
un
u
otro
tratamiento,
es
descaracterizar al individuo como ser sociable e inserto en el tejido social.
Por eso, esta especie natural de interferencia no debe ser considerada como
apta a reducirle el discernimiento y autonomía, al contrario, compone ella el
propio proyecto de vida del individuo, sus valores, concepciones y creencias.
Ya en lo que concierne a interferencias en la capacidad de decidir libre del
paciente en razón del sufrimiento o mismo como secuela del avance de la
dolencia, deberá ser apreciado caso a caso, prestigiándose siempre al
máximo la autonomía del individuo como corolario de su propia dignidad
como persona humana.
Pero no se puede decir lo mismo de la influencia o inducción a
determinadas decisiones por el médico que, debido a autoridad conferida por
su saber y posición debe abstenerse, al máximo, en conducir las decisiones
del paciente, auxiliándole solamente con todas las informaciones necesarias.
Tal proceder aún es por demás difícil para los médicos, formados en una
cultura paternalista, ya hace mucho instalada en el medio profesional, que,
no obstante, necesita ser superada. No se quiere con eso disminuir la
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importancia de las decisiones medicas advenidas del estudio y actuar ético,
al contrario, buscase una construcción de decisiones interactivas entre
médico-paciente, en respeto mutuo entre profesional y paciente. Muchas
veces la actuación implica decisiones urgentes, no proporcionando el previo
consentimiento o asimismo información en momentos que exigen decisiones
rápidas, pues el no actuar implicará consecuencias graves para la salud y la
vida del paciente. A su vez, pasado el momento crítico y restablecida la
autonomía del paciente, este debe ser informado de todo y consentir en el
tratamiento que se seguirá.
Otra cuestión de graves implicaciones es el reconocimiento de la
disminución de la autonomía por razones etarias o de incapacidad del
paciente de comprender plenamente el tratamiento y sus implicaciones. En
esos casos las informaciones deberán ser llevadas al conocimiento del
responsable legal del paciente, el cual deberá consentir en el tratamiento,
respondiendo por todo y cualquier consecuencia de sus elecciones.
La exigencia del consentimiento informado ha sufrido severas críticas
por parte de la clase médica, que comprende tal deber como una restricción
del actuar del profesional médico que detenta ciertamente el conocimiento
técnico y práctico necesario para buscar la beneficencia a favor del paciente.
Aún se puede afirmar que más una vez no sólo de dolencias físicas padece
el hombre. No raras veces las dolencias se desarrollan como consecuencia
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de un mal psíquico y, no reconocer la autonomía, el autogobierno de los
individuos, es imponerles muchas veces un mal en la conciencia, en sus
convicciones, el que implica ciertamente en maleficencia.
3.3.1.1 Consentimiento libre y esclarecido.
A partir de la consolidación de la autonomía en cuanto uno de los
principios rectores de la bioética y, del consentimiento informado como
corolario de este principio, pasaron a ser desarrolladas reglas para atender a
estas normas-principio, surgiendo, a partir de entonces, nuevas vertientes de
la concepción del consentimiento informado como medios capaces de
atender plenamente al principio de la autonomía.
De entre estas vertientes surgió en la doctrina el consentimiento libre
y esclarecido, como más eficaz al completo alcance respecto de la
autonomía del paciente. Los que defienden esta concepción asignaron
primeramente que el acto de consentir tiene que ser calificado, o sea, libre de
cualquier injerencia externa capaz de viciar la decisión del paciente, el que,
como se ha visto, también debe ocurrir en el consentimiento informado.
Los defensores de ese consentimiento calificado entienden que su
validez no se limita a la libertad de elección frente a la información y exigen
que esta información sea, en verdad, un esclarecimiento amplio sobre todas
las implicaciones inherentes al tratamiento. Así, la plenitud respecto a la
autonomía del paciente solamente estaría contemplada si y cuando el
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médico estableciera un canal de comunicación claro y completo con el
paciente, de forma que no solamente le informe del mal que le aflige, sino
también de los exámenes necesarios, de los tratamientos posibles y
consecuencias sobrevinientes
de todo el plan de acción médica. La
comprensión sobre la necesidad de profundizar en las informaciones,
propiciando, de facto, esclarecimiento, proviene de la interpretación de las
recomendaciones de la Declaración de Helsinki, que en su artículo 22
dispone:
Em toda pesquisa em seres humanos, cada indivíduo deve
receber informação adequada sobre os objetivos, métodos,
fontes de financiamento, possíveis conflitos de interesses,
vinculação institucional do investigador, benefícios calculados,
riscos previsíveis e danos derivados da pesquisa. A pessoa
deve ser informada do direito de participar ou não da pesquisa
e de retirar seu consentimento em qualquer momento, sem se
expor a represálias. Depois de assegurar-se de que o indivíduo
entendeu a informação, o medico deve obter então,
preferivelmente por escrito, o consentimento esclarecido e
voluntário do indivíduo. Se o consentimento não pode ser obtido
por escrito, o processo para obtê-lo deve ser documentado
formalmente mediante testemunhas.
La Declaración de Helsinki explicita aún que:
Ao obter o consentimento esclarecido para o projeto de
pesquisa, o médico deve ter especial cuidado quando o
indivíduo está vinculado com ele por uma relação de
dependência ou se consente sob pressão. Neste caso, o
consentimento esclarecido deve ser obtido por um médico bem
informado que não participe da pesquisa e que nada tenha a
ver com aquela relação.
Como se lee en esas reglas el consentimiento acá es precalificado
por el esclarecimiento amplio, en lenguaje accesible al paciente. Otros
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reglamentos posteriores incorporaran esta precalificación como requisito del
consentimiento valido. En Brasil, el capítulo IV de la Resolución 196/96, de
Consejo Nacional de Salud, que trata del consentimiento libre y esclarecido,
define que:
O respeito devido à dignidade humana exige que toda pesquisa
se processe após consentimento livre e esclarecido dos sujeitos
indivíduos ou grupos que por si e/ou por seus representantes
legais manifestem a sua anuência à participação na pesquisa.
Aunque ambos documentos se refieran específicamente al área de
investigación médica, parece claro que tales recomendaciones pueden ser (y
así sucede) transpuestas para la práctica clínica. Más allá de éstas, también
existen reglamentos
relativos al tratamiento que conducen a una
interpretación acerca de la exigibilidad de un amplio esclarecimiento al
paciente. De entre ellas se puede citar la Convención de Derechos Humanos
y Biomedicina (Oviedo, 1997) que, entre otras recomendaciones, establece
como regla general en su artículo 5º que una intervención en el campo de la
salud solo puede ser realizada después que la persona ha dado su
consentimiento libre y informado para el caso. El texto resalta que antes de
una intervención la persona debe recibir informaciones apropiadas acerca del
propósito y naturaleza del procedimiento, bien como sus riesgos. En el
artículo 9º considera también que cuando el paciente no puede expresar su
voluntad en el momento de la intervención, sus deseos previamente
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expresos, concernientes a intervenciones médicas, deben ser tenidos en
cuenta.
El mismo sentido de exigir que el médico informe suficientemente
(esclarezca) el paciente acerca de todos los aspectos que envuelvan a
intervención médica, lo establecen las reglas contenidas en la Declaración
Universal Sobre Genoma Humano y los Derechos Humanos (Unesco, 1997)
y la Declaración Ibero-Americana sobre Ética y Genética (Manzanillo, 1996).
Por fin, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos
Humanos, aprobada por aclamación por la 33ª sesión de la Conferencia
General de la UNESCO, en 19 de octubre de 2005, establece en su artículo
5 y 6 acerca de la autonomía y del consentimiento:
Artículo 5. Autonomía y responsabilidad individual.
Se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere
a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de
éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas
que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de
tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses.
Artículo 6. Consentimiento.
1. Toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica
sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado
de la persona interesada, basado en la información adecuada.
Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona
interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo,
sin que esta entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno.
El Código de Ética Médica (Brasilia, 1999) vigente en Brasil trae un
capitulo exclusivo sobre Derechos Humanos, en el cual la primera regla
apunta sobre la necesidad del consentimiento esclarecido. Según ese
60
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documento es prohibido al médico dejar de obtener consentimiento del
paciente o de su representante legal después de esclarecerlo sobre el
procedimiento a ser realizado, a excepción de caso de riesgo inminente de
muerte19, aún, cuando para la preservación de la autonomía del paciente,
dispone en su artículo 24 que constituye infracción ética dejar de garantizar
al paciente el ejercicio del derecho de decidir libremente sobre su persona o
su bienestar, bien como ejercer su autoridad para limitarlo.
En los artículos 31 y 34 del Capítulo V, que trata de la relación del
médico con pacientes y familiares, también han consagrado el principio de la
autonomía, considerando que es prohibido al médico no respetar el derecho
del paciente de decidir libremente sobre la ejecución de prácticas
diagnósticas o terapéuticas, a excepción del caso de inminente peligro de
vida. También constituye infracción ética dejar de informar al paciente del
diagnóstico, el pronóstico, los riesgos y los objetivos del tratamiento, a
excepción de cuando la comunicación directa le pueda provocar daño,
debiendo, en ese caso, hacer la comunicación a su representante legal.
Esa visión moderna y en plena consonancia con los principios de la
beneficencia, no maleficencia, autonomía y justicia presente en el Código de
Ética Médica brasileño demuestra la preocupación de esa clase profesional
con el respecto a los Derechos Humanos consagrados universalmente.
19
Art. 22 do Código de Ética Médica aprovado pela Resolução 1.931/2009.
61
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En ese contexto, son oportunas las consideraciones lanzadas por
Callegari (Rev. Bioética. 2010; 18(2), p. 367) sobre el reciente Código de
Ética Médica brasileño:
Consoante a esses anseios da classe médica, o Código de
ética Médica de 2009 altera a perspectiva do documento
anterior, dando ênfase à autonomia do paciente, com quando
assevera, por exemplo que o médico deve fazer aquilo que
considera melhor para o seu paciente, desde que haja
esclarecimento e consentimento do mesmo. A exemplo dos
códigos de outros países, o Código de Ética Médica atual
contempla princípios éticos fundamentais, como respeito
absoluto pela vida humana, obrigação de aprimorar
continuamente os conhecimentos e manutenção do sigilo
profissional. Reafirma a incorporação de aspectos relevantes no
campo da medicina, como: direitos dos médicos e pacientes,
direitos humanos, doação e transplante de órgãos e tecidos, e
pesquisa médica.
Nesse novo código, o capítulo dedicado aos princípios éticos
fundamentais e direitos dos médicos são apenas orientadores
de condutas, enquanto os deveres do médicos são
considerados deontológicos e seus artigos passíveis de
punibilidade. Com o avanço científico e tecnológico na área
médica, assim como em decorrência dos novos deveres e
direitos na relação médico-paciente, os profissionais vêm se
deparando com situações de conflito ético em várias situações,
como nos casos de reprodução assistida, definições sobre o
início e terminalidade da vida, alocação de recursos, entre
tantas outras – as quais foram incorporadas no código atual.
El Consejo Federal de Medicina en Brasil ha dado plena aplicación a
las reglas de su actual Código de Ética Médica que ya se hacían presentes
en el Código anterior20, con especial preocupación respecto a la autonomía
del paciente y a la necesidad del consentimiento informado. Algunas
20
Código de Ética Médica aprobado por la Resolución CFM n.º 1.246/88.
62
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decisiones disciplinares en recurso de apelación de proceso ético-profesional
refuerzan esa afirmación. En los termos de cierto voto de un consejero esos
procesos definen que el médico debe respetar la autonomía del paciente, no
debiendo tomar decisiones por el paciente a no ser en riesgo inminente de
vida21 y que comete falta ética el médico que realiza procedimiento no
autorizado por el paciente desobedeciendo al principio de la autonomía, aun
que sea movido por buenas intenciones22.
Como se deprende del entendimiento de los fallos éticos, está el
principio de la autonomía debidamente amparado en el Código de Ética
Médica brasileño y el Tribunal Superior de Ética Médica del Consejo Federal
de Medicina da primacía a la aplicación de las reglas deontológicas. También
la doctrina contempla esta vertiente del consentimiento informado, afirmando
la necesidad de prestigiar siempre y con la mayor amplitud posible el
principio de la autonomía, el que justificaría exigir más que la simple
información del médico, o sea, exigir esclarecimiento. En ese sentido,
concluye Hélio Antônio Magno (apud GUERRA, 2005, p. 323) en un artículo
que trata sobre la autonomía del paciente frente al profesional de la
medicina:
21
Tribunal Superior de Ética Médica do Conselho Federal de Medicina, Autos n. 3077055/2001, 1ª Câmara, Relator Conselheiro Pedro Pablo Magalhães Chacel, publicado no
D.O.U. 06/11/03, Seção 01, p. 47.
22
Tribunal Superior de Ética Médica do Conselho Federal de Medicina, Autos 2867053/2004, 1ª Câmara, Relator Conselheiro Pedro Pablo Magalhães Chacel, publicado no
D.O.U. 28/07/04, Seção 01, p. 76.
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1) O paciente tem que ser capaz para dar o seu consentimento,
não só sob o ponto de vista do Código Civil, mas que tenha
capacidade de pensar e decidir, capacidade de entendimento,
de compreensão ampla de seu estado de saúde e do
esclarecimento que lhe será proporcionado pelo médico, bem
como de poder avaliar as alternativas que lhe serão
apresentadas e de decidir sobre elas. Modernamente, a
tendência é exigir que o paciente tenha “alta capacidade para
decidir”, nos casos de recusa de tratamento ou nos casos que
envolvam grandes riscos para o paciente. Inexistindo
capacidade, a família, ou o responsável legal, é quem deve ser
informada e esclarecida e decidir pelo paciente. 2) O paciente
deve ser amplamente informado e esclarecido pelo médico
sobre seu estado de saúde, as opções de tratamento, os riscos
e benefícios, de modo que o mesmo possa decidir
conscientemente o que será melhor para ele. Para que isso
seja possível, deve ser repassado ao paciente o maior número
de informações possíveis, em linguagem acessível ao mesmo
e, logo após, indagar se o mesmo compreendeu tudo que lhe
foi dito. O processo deve ser repetido quantas vezes for
necessário e em casos mais complexos, pode demandar várias
entrevistas do médico com o paciente, até que o mesmo tenha
compreendido tudo que lhe foi dito.
Justifica el doctrinario citado, antes de sus conclusiones, en su
excelente artículo, que la información sola no es suficiente para subsidiar la
comprensión de los riesgos por el paciente, siendo, por lo tanto, necesario el
esclarecimiento. Inclusive cuando se busque en esta interpretación textual
atribuida un nuevo concepto de exigencia al consentimiento, algunas
consideraciones necesitan ser hechas.
Primero, sin embargo que el término “esclarecido” tenga un alcance
más amplio de que el “informado”, el uso de una u otra terminología en las
reglas establecidas no irá imponer una menor o mayor obligación al médico.
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A propósito, éste es el espíritu de las normas principiológicas que orientan la
bioética, lo que reafirma la gran ventaja en elegirse principios y no reglas.
Por eso, aunque contenga la regla que el consentimiento procede de
información y no de esclarecimiento, una interpretación teleológica fundada
en los principios bioéticos sólo puede conducir a la conclusión de que
siempre deberá el médico establecer un diálogo claro y suficiente para
respetar la autonomía del paciente, sob pena de infligir preceptos humanos
caros y, por eso, responder a la falta ética cometida.
Por otro lado, exigir la información o esclarecimiento del médico
también no es imponer lo que parte de la doctrina tiene denominado
dictadura de la autonomía y de la voluntad del paciente, que no es realmente
lo que se ambiciona con la exigencia del respeto a los principios bioéticos
consagrados. El profesional médico es - sin duda - quien detenta el
conocimiento técnico necesario para proporcionar el bien al paciente. Es
también quien está capacitado para evaluar su conducta dentro de los
preceptos éticos, del respeto a la autonomía y a la
prestación de
informaciones al paciente para obtener su consentimiento al tratamiento, que
no sustraiga del médico su papel activo y fundamental en el ejercicio de su
profesión. Lo que se busca con el consentimiento informado o esclarecido es
la integración médico-paciente en la búsqueda del mejor resultado, conforme
enseña Berstein (2005, p. 85), concluyendo que:
65
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Aceptar la autonomía del paciente (respetar la capacidad de las
personas para la toma de decisiones, desacreditando
parcialmente el paternalismo médico) logra que el paciente
pase de ser receptor del tratamiento, para erigirse en socio del
plan terapéutico.
Además, las informaciones o esclarecimientos a ser prestados al
paciente deberán pasar por la discrecionalidad del médico; no se exige que
el paciente tenga comprensión de los aspectos técnicos, más sino de los
riesgos que ellos implican y beneficios buscados con el tratamiento, de forma
de poderse preparar y hasta colaborar para su éxito. En ese contexto, Marín
(1999), en un artículo acerca del alcance y extensión del consentimiento
informado, enseña:
La facultad discrecional que tiene el Profesional de la Salud
para graduar el contenido de la información y su forma es uno
de los aspectos que presenta mayor sutileza fáctica y jurídica, si
decimos que está obligado a informar absolutamente todo o que
directa o indirectamente tenga que ver con el usuario del
servicio, en protección de la autonomía del paciente, ello de por
sí constituiría un imposible fáctico y por ende jurídico (a lo
imposible nadie está obligado). Y estaríamos cayendo en lo que
se ha dado en llamar la dictadura de la autonomía de la
voluntad del paciente.
De donde surge que el médico avalará el resultado práctico de las
informaciones a ser revisadas por el paciente, buscando siempre respetarle
la autonomía como ser humano portador de dignidad. Solamente no le serán
prestadas informaciones en casos excepcionales que la legislación ya prevé,
como en situación de urgencia en que no es posible la información al
paciente o familiares, o existiendo un primer estado de inconsciencia o
66
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perturbación ante el riesgo inminente de vida. Las demás hipótesis son por
la falta de tiempo ante la gravedad y urgencia en el actuar médico.
A propósito, acerca de estas situaciones el Tribunal Superior de Ética
Médica del Consejo Federal de Medicina Brasileño se ha reiteradamente
manifestado, reconociendo los casos de excepción a la previa obtención del
consentimiento informado23.
Por eso, mantiene el médico cierta independencia discrecional
acerca del cumplimiento de su obligación de información al paciente, cuando
estén presentes elementos que justifiquen la mitigación del deber de
informar, en casos excepcionales. Así, en una interpretación teleológica
teniendo como fundamento el principio de la autonomía, exista o no la regla
que imponga la información o el esclarecimiento para obtención del
consentimiento del paciente al tratamiento, el médico deberá siempre pautar
su actividad profesional inspirado en las normas principiológicas que irradia
23
RECURSO EM SINDICÂNCIA. RECURSO DE ARQUIVAMENTO. INEXISTÊNCIA DE
INDÍCIOS DE INFRAÇÃO ÉTICA. MANUTENÇÃO DO ARQUIVAMENTO. I- Não comete
infração ética o médico que, em situação de urgência e em condições psicológicas
desfavoráveis, deixa excepcionalmente de solicitar o consentimento informado, visando o
beneficio do paciente, embora os princípios bioéticos estejam cada vez mais restringindo
estas exceções. II- Recurso de Apelação conhecido e negado provimento. Vistos, relatados
e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os
Conselheiros membros da Câmara Especial nº 03 do Tribunal Superior de Ética Médica do
Conselho Federal de Medicina, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento
ao recurso interposto pela apelante, mantendo a decisão do Conselho de origem, que
determinou o ARQUIVAMENTO dos autos, nos termos do voto do Sr. Conselheiro Relator.
(Tribunal Superior de Ética Médica do Conselho Federal de Medicina, Autos n. 6010/2004,
Câmara Especial nº 3, Relator Conselheiro Elcio Luiz Bonamigo, D.O.U. 16/05/2006, Seção
1, p. 78).
67
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la bioética para trabar con el paciente una relación próxima y de confianza,
transmitiendo el máximo de informaciones claras sobre su cuadro de salud,
los exámenes necesarios, sus consecuencias, tratamientos posibles y
resultados esperados, para que éste pueda elegir cual conducta es más
conducente con su proyecto de vida.
Asimismo se acepta que la muerte es el desencadenamiento natural
de todo proceso vital, siendo comprendida por los individuos de formas
diferentes conforme sus propias convicciones religiosas, filosóficas y
sociales. Por eso, no se debe a toda costa combatir ese proceso que tiene
por fin la muerte, pues su retardamiento muchas veces implica efectos
indeseables que causan mucho más prejuicios físicos y psicológicos al
individuo, suprimiendo o retirándole la propia dignidad.
3.3.1.2 Consentimiento educado.
Esta otra vertiente es defendida en el modelo médico comunitario
practicado en Cuba, como función del médico en no solamente informar y
tratar de acuerdo del consentimiento del paciente, más sin informar al
paciente tanto cuanto sea necesario con el objetivo de educarle para que
cambie algunos padrones de comportamiento y con eso evite complicaciones
o desdoblamientos de la dolencia, dejando así de ser objeto de tratamiento
para ser sujeto de tratamiento. Se exige aún la obligatoriedad de amplia
información y esclarecimiento al paciente en respeto al principio de la
68
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autonomía, pues aunque tenga el paciente el derecho de recibir
informaciones sobre su propio estado de salud y todos los aspectos del
tratamiento posibles, esta obligatoriedad debe sufrir cierta mitigación en
casos de enfermedad de larga duración, que pueda desencadenar crisis
psicosomáticas.
Obsérvese que casos como esos que necesitan cierta mitigación del
deber de informar son excepciones y deben ser plenamente justificables,
manteniéndose la norma general de información que puede traer grandes
beneficios al tratamiento, incluso permite adoptar una postura de educación
para el paciente en su comportamiento orientado por el médico, evitando así
complicaciones de variada naturaleza durante todo el proceso de combate a
la dolencia.
El educar que califica el consentimiento es exactamente la prestación
de información necesaria para la comprensión del paciente de la dolencia, de
los tratamientos y sus varias etapas, adoptando el médico una postura activa
en debatir los comportamientos sociales cotidianos del paciente de forma de
esclarecerlo de la necesidad de abstenerse de ciertas conductas, como, por
ejemplo, el consumo de bebidas alcohólicas, el tabaquismo, la alimentación
no saludable, el ejercicio físico en demasía o desorientado, la excesiva vida
nocturna, de entre otros aspectos de conductas que influirán en el éxito o no
del tratamiento escogido por el paciente.
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Ese actuar médico activo no implica la supresión de la información, ni
interferencias indeseables en la autonomía del paciente. Al contrario,
privilegia la amplia información y esclarecimiento como instrumentos de
educación del comportamiento del paciente para obtención de mejores
resultados en el tratamiento elegido libremente por él.
Acerca de este punto, Porro (2006) en un artículo publicado en la
Revista Cubana on-line de Salud Pública, concluye:
Se insiste ahora en declarar que el uso adecuado del
consentimiento informado es un avance importante en la
práctica médica, se pudiera mantener ese nombre despojándolo
de la regla que impide al médico realizar su trabajo como
educador y guía de la salud, pero como en realidad se
preconiza otra forma de actuar preferimos llamarlo
consentimiento educado.
Es claro que esta función activa del médico frente al paciente en el
intento de educarle,
el
facultativo deberá comportarse conforme a
los
valores y motivaciones del paciente, interviniendo así en aspectos íntimos lo
que, no necesariamente, implica cualquier coacción capaz de ofender la
autodeterminación de su vida.
Tratándose de salud y vida de las personas, bienes inalienables, esto
no significa discutir reglas absolutas que limiten la actuación del médico y
hasta de la sociedad en cuanto organizada en un Estado que asume
responsabilidades en nombre de todos. Así, que el principio de la autonomía
asegure al individuo la participación activa en todo lo que al respecto le
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concierna, especialmente a su vida y salud. Por otro lado, la utilización de
ese principio no impone un vaciado de la responsabilidad social inherente a
actividad médica, o sea, la exclusión total de la participación del médico en
los procesos de elección por el paciente. Tal situación no es deseable y no
trae los beneficios esperados por todos al elegir principios basilares que
aseguren la libertad y ejercicio pleno de derechos.
Dentro del contexto de un consentimiento educado en los moldes
que la doctrina médica cubana ha propuesto, la relación médico-paciente
asumiría contornos deliberativos, asegurándose la decisión final al paciente
en respeto a su autonomía. Tal modelo de relación basada en el
consentimiento educado se establece sin alejar al médico de la participación
activa, como afirma el médico cubano Porro (2006):
El médico debe ser un abogado de las acciones preventivas,
curativas y de rehabilitación de sus pacientes y un educador
que lucha para que en la jerarquía de valores y en la escala de
motivos de sus enfermos, estas acciones ocupen un alto lugar
jerárquico en el momento de la toma de decisiones por ellos. En
esta relación deliberativa debe lucharse para que sea el
paciente el que oferte los sacrificios que está dispuesto a hacer
en cuanto a cambios de hábitos y costumbres dañinas para la
salud. En la búsqueda de un estilo de vida más saludable, el
médico debe tener paciencia y comprender que ir dejando que
el paciente logre un pequeño cambio tras otro puede conducirlo
a la meta deseada. Los obstáculos que conducen al paciente a
decisiones autonómicas no deseadas pueden ser externos o
internos, entre estos últimos, el miedo no controlado y en
ocasiones irracional a las acciones médicas es un problema
frecuente que exige de la participación del equipo de salud en la
ayuda del paciente. No parece ético decirle al paciente: la
decisión es tuya cuando estés listo vuelve a verme.
71
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Esta es la interactividad médico-paciente deseada, donde haya
mutuo respeto, del médico para con la autonomía del paciente y del paciente
para con el conocimiento y compromiso ético del médico en promover el
bienestar. Por eso, informar, esclarecer y educar parecen conductas
concatenadas, con el objetivo de asegurar
un consentimiento realmente
válido, que represente el verdadero sentido del principio de la autonomía
responsable. No está demás reconocer la presencia en esta vertiente
presentada del consentimiento educado, aunque mitigada, del carácter
relacional del modelo hipocrático, tan criticado en la contemporaneidad en
razón de su papel paternalista, hoy inaceptable frente a los principios
bioéticas que informan a medicina.
También es necesario reconocer en el pensamiento del jusfilósofo
D‟agostino la coherencia que permite o por lo menos propone la convivencia
pacífica entre el modelo hipocrático y los principios bioéticos modernos.
Siendo que, desde punto de vista histórico, resulte bien posible que matrices
hipocráticas (desarregladas) están en la base de la sensación de la
disconformidad que vive la medicina actual, es innegable que ese modelo, en
principio, no merece absolutamente tales acusaciones (lo que no significa
que estas no tengan vínculos objetivos con los hechos), en virtud de ser
asimilables más a las acusaciones que Platón promovía al “médico de los
esclavos”. Por eso, nos parece razonable y perfecto en un actuar ético el
72
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informar y educar al paciente, para que, consintiendo éste (respeto a la
autonomía), sea preservada la relación interactiva y ética (hipocrática)
médico-paciente para que la dolencia resulte conocida y combatida conforme
la voluntad del paciente y dentro de un plan de acción comprendido por éste
y formulado por el médico.
Ese es el actuar médico, como bien resalta D‟agostino (2006, p. 46),
“ter a consciência de que só pode ser considerado médico aquele que se
refere ao paciente como pessoa, na radical universalidade que esse termo
veicula” y, por eso, reconociendo sus deberes éticos de sólo actuar en la
medida
necesaria
para
proporcionar
el
bienestar
de
su
paciente,
reconociendo los límites de intervención solamente para educar, sin usurpar
la autodeterminación de la persona que él trata.
3.3.1.3 Capacitad para consentir.
Una importante cuestión jurídica que envuelve el ejercicio de la
autonomía por el paciente es su capacitad para consentir, toda vez que el
Derecho regula varias hipótesis en que la capacitad para determinados actos
de la vida civil no existe o es reducida por aspectos etarios y psicobiológicos.
La capacitad es requisito esencial de la validez del consentimiento,
sin el cual él es nulo, no generando ningún efecto jurídico o incluso ético.
Existe una gran disparidad de conceptos adoptados para atribuir o no la
73
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capacitad etaria en los variados órdenes jurídicos de las diversas sociedades
organizadas en Estados independientes y supremos dentro de su extensión
territorial. Hay aún algunos aspectos que reducen o suprimen la capacitad
para consentir aunque se dé la edad necesaria para la mayoridad civil, de lo
que resultan importantes cuestiones jurídicas respecto a la validez del
consentimiento.
3.3.1.3.1 La capacitad etaria para consentir.
Un primer asunto que debe ser considerado para cotejar acerca de la
validez del consentimiento del paciente en someterse o no a tratamientos
propuestos, con todas sus implicaciones y complejidades es la capacidad
jurídica adquirida por el establecimiento de una edad mínima, considerada
conforme el ordenamiento jurídico de cada Estado. Esta capacitad es
presumida, o sea, es una ficción jurídica que solamente se da por sí, en tanto
no se demuestre que la persona no posee el discernimiento compatible en
razón de algún mal físico o psíquico.
En Brasil, la mayoridad civil es establecida en el Código Civil 24, que
actualmente fija tal condición a la edad cumplida de 18 años. Asimismo,
considerase como de incapacitad relativa el período inmediatamente anterior
a esa edad siendo, por eso, reconocida cierta capacitad en aquellos que aún
no tienen 18 años, pero ya posean 16 años, independientemente de su sexo.
24
Art. 5º, Código Civil Brasileiro.
74
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La primera cuestión que se presenta en relación a la capacitad de
consentir es con relación a la exigencia o no de la absoluta capacitad civil o
si se reconoce a los relativamente capaces en los termos de la ley civil, de
forma plena o relativa. En términos legales, no hay en Brasil una norma
específica acerca de la cuestión, siendo solamente posible un análisis legal
que considere normas de las cuales, implícitamente, se permita una
interpretación lógica.
La cuestión del ejercicio pleno de la autonomía debe ser apreciada
en una interpretación armónica entre el Código Civil que establece la regla
de la presunción de la plenitud de la capacitad etaria y el Estatuto de los
Niños y Adolescentes, que asegura el respeto a la autonomía 25 tanto del niño
cuanto del adolescente. Esta autonomía erigida como respeto a la dignidad
humana por el Estatuto Brasileño encuentra limites en la propia capacitad de
discernimiento, inteligencia y grado de madurez de la persona, rechazando
así una ficción jurídica.
En razón de esta norma, entiendo plenamente aplicable en el
Derecho Brasilero la doctrina norte-americana del menor maduro. A respecto
de esa teoría Berstein (2005, p. 90) enseña:
25
Ley nº. 8.069/90, art. 17: “O Direito ao Respeito consiste na inviolabilidade da integridade
física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem,
da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos
pessoais”.
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La corte de algunos estados han adoptado lo que se denomina
la norma, regla o disposición del menor maduro, entendiéndose
por tal al mayor de 14 años, con madurez, inteligencia y
discernimiento para comprender la naturaleza de su
enfermedad y las consecuencia de no realizar o posponer
tratamientos. El criterio casi unánime para llegar a esto fue la
convicción de que si no se aseguraba el acceso a la
confidencialidad, los adolescentes simplemente dejarían de
buscar consejo o la ayuda médica que ellos desean o
necesitan.
Eso quiere decir que siempre que el grado de comprensión del niño y
del adolescente permitan que él participe en la toma de decisiones, debe ser
respetada su autonomía y, conforme la gravedad del caso y conflicto entre
las decisiones del niño o adolescente y sus padres o responsables legales,
se impone que la cuestión sea discutida judicialmente, asegurando así al
máximo la autodeterminación de la persona humana.
Es claro que si el tiempo no permite que se busque una solución
judicial, la ética médica impone a los profesionales involucrados que
privilegien la decisión que mejor proteja a preservación de la salud y de la
propia vida del niño o del adolescente. No quiere la ley y la sociedad que
niños y adolescentes, aún en proceso de formación en cuanto personas
aptas para responder por sus actos, actúen de forma de suprimir la opinión o
igualmente el control que sus padres o representantes legales tienen sobre
ellos. Con esto se busca permitir que todos los involucrados puedan
comprender ese complejo proceso médico de investigación y tratamiento de
los males físicos y psíquicos. Así, aunque la participación efectiva del niño o
76
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del adolescente sea obligatoria por el respeto a su autonomía, deben los
padres o representantes legales tener en rigor la última palabra sobre el
consentimiento y solamente es este poder mitigado en casos especiales.
Ese pensamiento que privilegia la capacidad efectiva del niño o del
adolescente en participar de la toma de decisiones acerca de su vida, ha sido
difundido en las principales declaraciones internacionales que tienen como
objetivo discutir los derechos humanos, por ejemplo el Convenio de Asturias
de Bioética (Oviedo, 1997), del cual destacase el artículo 6, que trata de las
personas que no tienen capacitad para expresar su consentimiento:
1. A reserva de lo dispuesto en los artículos 17 y 20, sólo podrá
efectuarse una intervención a una persona que no tenga
capacidad para expresar su consentimiento cuando redunde en
su beneficio directo; 2. Cuando, según la ley, un menor no
tenga capacidad para expresar su consentimiento para una
intervención, ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su
representante, de una autoridad o de una persona o institución
designada por la ley. La opinión del menor será tomada en
consideración como un factor que será tanto más determinante
en función de su edad y su grado de madurez 24.
Conforme se puede verificar en la norma arriba citada, aunque el
menor no tenga capacitad para consentir, aun así debe ser respetada su
opinión conforme edad y grado de madurez. Otras declaraciones de
importante contenido en el escenario internacional contemplan el respeto a
autonomía de los niños y de los adolescentes, por ejemplo la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Convención Sobre los
Derechos de los Niños adoptada por la ONU, la Declaración de Mónaco:
77
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Bioética y los Derechos de los Niños. Conforme Magno (apud GUERRA,
2005, p. 328) esta última trata con especialidad el tema, prescribiendo que:
As medidas tomadas para assegurar a proteção dos direitos
das crianças devem ser adequadas a seu grau de autonomia. A
criança deve participar na tomada de decisões relativas tanto a
sua saúde quanto a sua educação, de maneira crescente e
mais qualificada, à medida que sua autonomia se afirmar. Cabe
aos pais aceitar essa necessidade. Quando houver diferença de
interesses, o interesse da criança deve, em princípio,
prevalecer sobre o do adulto.
Por esa vía de análisis se puede concluir que la legislación brasileña
es acorde con los preceptos internacionales, debiendo estar atento el médico
cuando confronte con situaciones que le impongan el respeto a la autonomía
de los niños y de los adolescentes, aunque a sus padres o representantes
legales incumbe definitivamente el derecho de consentir válidamente.
3.3.1.3.2 Ausencia o reducción de la capacidad.
Aunque la persona sea civilmente capaz por disposición de la edad
legal exigida, podrá ocurrir que por problemas en su desarrollo físico o
mental se le impongan limitaciones que reduzcan o le retiren a capacidad de
autodeterminación. De tal modo, en razón de una realidad fática es
rechazada la presunción jurídica de la mayoridad edad civil. Así, los que por
enfermedad o deficiencia mental, no tengan el necesario discernimiento para
la práctica de los actos de la vida civil y, aún, los que igualmente por causa
transitoria, no pudieren expresar su voluntad, no son aptos para consentir.
También los que, por razón psíquica o patológica tengan el discernimiento
78
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reducido, dependen del consentimiento de sus representantes legales,
aunque les deba ser respetada la autonomía conforme el grado de
comprensión que poseen.
Aún, no son pocas las veces que el propio conocimiento de la
existencia de la dolencia y la propia comprensión de los males decurrentes y
de su acción en el cuerpo, bien como los efectos colaterales de su
tratamiento, conducen algunas personas a un estado transitorio de sumisión,
reduciendo asimismo su capacidad de actuar racionalmente en la toma de
decisiones necesarias para su bienestar. Estas hipótesis comprenden un
estado transitorio de reducción o incapacidad para el autogobierno, el que
impone la interferencia de una persona responsable y capaz para sustituirle
en el poder de consentir válidamente o no en los tratamientos propuestos y
todo lo demás necesario respecto al conocimiento de la dolencia.
Al respecto, las normas establecidas por Convenio de Asturias de
Bioética determinan que cuando una persona mayor de edad, según
determina la ley, no tenga capacidad para expresar su consentimiento para
una intervención como consecuencia de una disfunción mental, enfermedad
o por cualquier otro motivo, ésta no podrá ocurrir sin la autorización de su
representante o de una autoridad, sea persona o institución, designada
legalmente para representarla. De cualquier forma, la persona afectada debe
intervenir en la medida de lo posible en el procedimiento de autorización,
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considerando aún que la autorización podrá ser retirada, en cualquier
momento, en el interés de la persona afectada.
El artículo 7 de aquel convenio internacional, y que se refiere a
protección de las personas que sufren trastornos mentales, establece:
La persona que sufra un trastorno mental grave sólo podrá ser
sometida, sin su consentimiento, a una intervención que tenga
por objeto tratar dicho trastorno, cuando la ausencia de ese
tratamiento conlleve el riesgo de ser gravemente perjudicial
para su salud y a reserva de las condiciones de protección
previstas por la ley, que comprendan los procedimientos de
supervisión y control, así como los de recurso.
El respeto a la autonomía de las personas que por alguna razón
tengan su capacidad suprimida o reducida debe ser orientado por la máxima
de la interpretación del principio de igualdad, cual sea, tratar los iguales con
igualdad y los desiguales en la medida de su desigualdad.
Por eso, la igualdad impone el respeto a voluntad de todos en cuanto
las
decisiones
que
importen
en
su
autonomía,
mitigando
esta
autodeterminación en la medida en que aspectos psíquicos y físicos
impongan limitaciones a su ejercicio pleno.
3.3.2 El daño a autonomía del paciente en consecuencia de
la ausencia de obtención previa del consentimiento.
Este es el punto central de los análisis propuestos en ese estudio. A
partir del examen de los aspectos de la responsabilidad médica, de la
bioética, de sus principios y reflejos en lo que trata la responsabilidad civil
médica y, aún, en especial sobre el consentimiento informado, resta la
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investigación sobre la responsabilidad civil como consecuencia del
incumplimiento del deber de informar ampliamente al paciente como
condición para obtención de su consentimiento legitimador de la intervención
médica.
La cuestión es objeto de gran controversia, incluso cuando no se
concretiza un daño físico al paciente o, asimismo,
si de la intervención
resulte un beneficio.
Por eso es que sobre esta cuestión hay pocas sentencias, en
especial en Brasil, conforme advierte Ragazzo (2006, p. 87) que, no obstante
han ocurrido considerables avances en los últimos años “as decisões
judiciais ainda são insuficientes para conceber todos os aspectos e possíveis
celeumas envolvendo a doutrina do consentimento informado”, dándose por
eso, en la doctrina un enfrentamiento más detenido sobre el problema,
alternando los autores en grados de extensión, límites y condiciones.
La gran dificultad encontrada en la responsabilidad civil del médico
es la ausencia, en algunos casos, de daños la salud, pudiendo hasta ocurrir
una mejora en la condición física general del paciente, así que no estaría
caracterizado uno de los elementos de la responsabilidad civil, cual sea, el
daño.
En ese punto, Ricardo Luiz Lorenzetti, en su obra responsabilidad
civil de los médicos (1997, Tomo 1, p. 211), basado en la regla del
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denominado informed consent del derecho anglosajón, afirma que la
responsabilidad por el incumplimiento del deber de obtener el consentimiento
informado, constituye una lesión autónoma.
Lorenzetti (1997, Tomo 1, p. 211) trae el análisis de un importante
fallo de la Corte Inglesa datado de 1.767, el caso “Slater versus
Baker/Stepleton”, donde se responsabilizó al médico por haber desunido una
fractura parcialmente consolidada sin el consentimiento del paciente, caso
ese paradigmático en la historia de la responsabilidad civil médica, citado
ampliamente en la literatura especializada, incluso en Brasil, conforme se
constata en la obra de Miguel Kfouri Neto (2007, p.39), el cual concluye que
la Corte condenó los médicos por quiebra del contracto en la relación
asistencial con el paciente, siendo claro que el juez estaba preocupado tanto
con la ausencia del consentimiento cuanto por la ausencia de información.
En otro caso también presentado por Lorenzetti (1997, Tomo 1, p.
211), “Schloendorff versus Society of new Cork Hospital”, la paciente,
teniendo un fibroma, sufrió intervención quirúrgica y se extrajo el tumor, no
obstante se trataba en principio solo de una cirugía para confirmar un
diagnóstico (no se consultó a la paciente sobre si deseaba o no la extracción)
En este caso ocurrió el agravamiento del cuadro de la paciente, que tuvo
otros males, de los cuales imputó al médico. El tribunal consideró entre sus
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argumentos que además de la responsabilidad por culpa hubo una invasión
de la libertad.
A partir de esos casos emblemáticos citados, escribe Lorenzetti
(1997, Tomo 1, p. 211) que:
El consentimiento debe ser fundado en la libertad, de modo que
su ausencia importa una invasión que por sí sola resulta dañosa
[…].
Naturalmente, en estos casos habrá que discriminar el nexo
causal con el daño, examinando aquellos que suceden como
derivación de la afectación de la esfera de la libertad y los que
derivan de un tratamiento culposo.
Con esas consideraciones, concluye Lorenzetti que es posible en el
derecho Argentino la responsabilización por la ausencia de información.
Incluso, al trazar los límites de esta responsabilidad, el doctrinario argentino
acaba por establecer cierta mitigación considerando que la obligación de
informar es secundaria a la actividad médica (1997, Tomo 1, p. 212-213):
Deben establecerse con precisión las consecuencias jurídicas
de la omisión del deber de informar o de su cumplimiento
defectuoso.
Siendo un deber secundario de conducta cuyo incumplimiento
puede darse en la etapa precontractual, el mismo puede dar
lugar a la nulidad y al resarcimiento del daño al interés negativo.
Durante el contrato, puede cumplirse correctamente la
prestación principal y existir falta de información, o bien un
cumplimiento culposo de la prestación principal y del deber de
informar.
En estos casos hay que discriminar adecuadamente.
Cuanto el tratamiento es prestado con culpa, normalmente es
irrelevante la discusión sobre el deber de informar, porque la
responsabilidad existe con la demostración del primer aspecto.
En cambio, cuando la prestación es correcta y no se informó, la
cuestión es relevante. También lo es cuando no se puede
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probar claramente que hubo culpa en el incumplimiento de la
prestación principal.
En estos casos hay que discriminar tanto la culpa como el nexo
causal.
La culpa surge por no haber informado, o por haberlo hecho
defectuosamente, lo que se juzga conforme a los modelos
prescriptos. No es necesario negligencia en el tratamiento. En
cuanto al nexo causal, la víctima debe demostrar que el daño
proviene de un riesgo que debió ser avisado. Si el peligro
hubiera sido advertido, la víctima no se habría sometido al
tratamiento y el daño no hubiera ocurrido.
Este perjuicio debe ser mayor que el que hubiera sufrido de
haber rehusado el tratamiento. Hay casos en que si no se
somete al tratamiento la enfermedad le causará mayores
perjuicios, y por ello es irrelevante la cuestión.
Debe demonstrar que una persona común hubiera rehusado el
tratamiento de haber sido informado. La Corte de los Estados,
en la causa “Canterbury”, ya citada, estableció un standard
objetivo, en términos de qué habría hecho una persona
prudente en la posición del paciente si hubiera estado
debidamente informada; aunque si el paciente en el caso
particular pudo haber rehusado el tratamiento después de la
información, la Corte niega la indemnización si una persona
razonable la hubiera aceptado bajo las mismas circunstancias.
Con lo cual se deprende de las consideraciones de Lorenzetti, que
para él, aunque el incumplimiento del deber de informar caracterice una
lesión autónoma, solamente habrá responsabilidad civil relevante cuando de
la lesión ocurra un mal mayor al paciente, o sea, que los males causados por
la intervención médica sin el consentimiento informado sean más acentuados
o relevantes de los que naturalmente ocurrirían en el proceso de la dolencia
en caso de no sufrir el paciente la intervención. Así que, para Lorenzetti, no
hay que hablar de daño moral puro consecuente de esta lesión autónoma.
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En Brasil, Kfori Neto (2007, p. 40), también reconoce a posibilidad de
una lesión autónoma en consecuencia de la ausencia del consentimiento
informado, todavía, en la misma línea de pensamiento de Lorenzetti entiende
ser exigida la prueba de un perjuicio y la demonstración del nexo causal
entre éste y la ausencia del consentimiento informado:
É fora de qualquer dúvida que o médico incorre em
responsabilidade, no caso de o tratamento vir a ser ministrado
sem o consentimento livre e esclarecido do doente. Pode-se
afirmar que o consentimento é um pré-requisito essencial de
todo tratamento ou intervenção médica.
Para que se caracterize a responsabilidade civil do médico, pela
não obtenção do consentimento informado, deve-se estabelecer
relação clara entra a falta de informação e o prejuízo final.
Assim, o dano deve ser consequência da informação falha ou
inexistente, esta se liga àquele por nexo de causalidade.
Exemplifica-se com a cirurgia de hérnia inguinal. Presente o
risco de necrose do testículo, o cirurgião não transmite tal
informação ao paciente. Ocorre a cirurgia, sem falha técnica – e
a necrose se verifica. Será imputável ao médico o dano moral,
por não ter advertido o paciente quanto àquele risco, que
acabou por se concretizar: mutilação foi o resultado da necrose.
Ya en una visión más amplia acerca del patrimonio en juego, cual
sea, la libertad y autonomía de la persona humana, Horacio G. López Miró
(2000, p. 27) concluye que la ausencia del consentimiento informado, aunque
no resulte en un daño físico o prejuicio, siempre implicará en un daño moral,
por existir “avasallamiento de un derecho, que causa un daño inmaterial.
Esto es: aun en caso de falta de lesión física, siempre habrá daño „moral‟”.
Para Miró (2000, p. 27-29) trátase de una responsabilidad objetiva y
que envuelve una obligación de resultado, cual sea, obtener del paciente su
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consentimiento informado previamente a la intervención, con la salvedad
apenas de los casos en que legalmente se excepciona este deber:
Nosotros entendemos que el deber legal de obtener el
consentimiento informado del paciente, en los casos en que las
leyes civiles y la lex artis así lo determinan, es de cumplimiento
imperativo y de naturaleza jurídica objetiva. Su mero
incumplimiento genera la obligación de resarcir sin que quepa
aquí la prueba de la “no culpa”.
Al analizar la responsabilidad contractual objetiva, ya en 1989
decía el Dr. Bueres que “si, en efecto, estamos todos de
acuerdo en que si se prueba la exigibilidad del deber no cabe al
deudor la posibilidad de demonstrar su ausencia de culpa. La
responsabilidad será objetiva pues sólo interesa la conducta
eficaz”.
Nosotros pensamos que los criterios de imputación están
ínsitos en el deber genérico de seguridad, y que además podría
invocarse, específicamente, la protección del derecho
constitucional de paciente a la autodeterminación, a recibir
información adecuada y veraz y a decidir por sí y sobre sí
mismo, o dicho de otra manera: la tutela del derecho a ejercer
en forma irrestricta el señorío sobre el propio cuerpo.
La mera violación del deber objetivo de obtener el
consentimiento informado del paciente genera, como mínimo,
un daño moral que debe indemnizarse, maguer el éxito o el
fracaso de la conducta médica obrada.
No se trata tan sólo de un contrato privado, cuyo incumplimiento
puede acarrear la aplicación de la responsabilidad objetiva, tal
como – por ejemplo – lo prevén nuestros Códigos Civil y
Comercial en los casos de transporte, hotelería, ruina de
edificio, infortunios
laborales y los supuestos de
responsabilidad civil de las clínicas y demás entes
asistenciales. Se trata aquí de un doble juego de
responsabilidades: 1) el que surge de la violación de un
contrato y 2) el que nace de la transgresión de la norma
constitucional que protege la mayor y la más cara de las
garantías constitucionales: la libertad del hombre y el derecho a
la autodeterminación.
La garantía constitucional del art. 42, que llamaríamos “del
derecho a la libertad”, es de tan profundo contenido
democrático, esencial para la vida del hombre, que su sola
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violación justifica y hace procedente la obligación de reparar el
daño causado, aunque el mismo fuera solamente de naturaleza
inmaterial.
Cuando la conducta médica ataca la libertada del hombre y le
causa un daño, el agente causal debe responder según el
estudio que el magistrado realice de sus acciones, bajo la luz
de máximo rigor jurídico. Si se ignora el deber de obtener el
consentimiento del paciente, la conducta obrada por médico (o
por el personal auxiliar de los establecimientos asistenciales),
transgrede no solamente los deberes específicos de su
profesión, sino que hiere de muerte los preceptos de raigambre
constitucional que preservan el fin más altruista, que es la
protección de la libertad.
Estas razones, de indudable peso y consideración, justifican –
en nuestro modo de ver las cosas – que se analice el específico
deber médico de obtener el consentimiento informado del
enfermo como una excepción a la regla general y se lo
considera como una obligación de resultado.
Interesantes son las propuestas de Miró en el raciocinio que
desarrolla acerca de la naturaleza jurídica de la responsabilidad civil como
consecuencia de la ausencia del consentimiento informado, valiéndose de
las clásicas divisiones doctrinarias en responsabilidad subjetiva y objetiva y,
de obligaciones de medio y de resultado.
Ya para Ragazzo (2006, p. 88), decía que con la llegada del Código
Civil de 2002, en Brasil tomaron fuerza algunos derechos de la personalidad
hasta entonces relegados a un según plano, entre ellos la autonomía del
paciente, así que concluye que la lesión a este derecho por si sólo genera un
deber de reparación:
Recentemente, alguns dispositivos do novo Código Civil (arts.
13 a 15) inseriram a autonomia da vontade nas relações
médicas como tópico da legislação nacional. A inserção desses
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dispositivos no capítulo pertinente aos direitos da personalidade
confirmou a conclusão de que a inobservância do dever legal
de obter consentimento informado do paciente merece
reparação própria. Basicamente, a violação ao direito de
disposição sobre o próprio corpo que todo paciente detém
merece proteção jurídica por si só.
Para Ragazzo (2006, 50-51) la autonomía en cuanto expresión de un
derecho de la personalidad tiene como punto central la información, que se
manifiesta mediante el consentimiento informado y esclarecido, pues “um
paciente informado está mais apto para lidar com os desafios impostos à
medicina decorrentes das alterações introduzidas pelo pós-modernismo”
ejerciendo así con libertad su autonomía y participando efectivamente del
proceso terapéutico.
En un análisis a partir de la Constitución Federal Brasileña,
reconociendo la autonomía como un derecho fundamental humano, Fabriz
(2003, p. 299-300) afirma que:
Com o surgimento da teoria dos direitos fundamentais e dos
direitos humanos, e o reconhecimento do princípio da
autonomia, a omissão de informações por parte do profissional
de saúde na relação terapêutica implica a figura jurídica da
responsabilidade.
O paciente é um centro autônomo de decisão, tendo o direito de
recusar um tratamento, por mais recomendável que ele seja.
Mas, para que tal decisão seja uma decisão fundamentada,
necessita do maior esclarecimento possível. Na omissão
dessas informações, por parte do médico, age este com
imprudência,
infringindo
o
direito
do
paciente
à
autodeterminação nos cuidados de saúde.
El constitucionalista reconoce en la autonomía de la persona un
derecho fundamental que merece, por sí sólo, amplia protección y, por eso,
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la agresión al autogobierno de la persona humana por la omisión a la
prestación de informaciones, salvo en los casos autorizados en la ley,
impone al médico la obligación de responsabilidad a imponer adecuada
reparación.
También Carlos Alberto Silva, en un trabajo publicado acerca del
consentimiento informado y la responsabilidad civil del médico (2003, p. 42),
defiende que:
[...] o direito ao consentimento informado é dever do médico
que, em não observando, age com negligência, bem como viola
o direito da personalidade, que encontra salvaguarda no novo
Código Civil.
Para alguns doutrinadores, a violação ao consentimento
informado somente teria o efeito de agravar a responsabilidade
do médico na aferição da culpa, pois sua inobservância
constituiria negligência profissional, elemento da culpa.
Todavia, acreditamos que a violação ao consentimento
informado, além de constituir elemento caracterizador da culpa
do médico, tem também proteção autônoma. Em outras
palavras, a disposição sobre o próprio corpo e o direito à
integridade física de que decorre o consentimento informado
são bens jurídicos que merecem proteção em si (p. 42).
Y aún prosigue para concluir que (SILVA, 2003, p. 43-44):
Assim, é possível a indenização (satisfação) pela violação ao
consentimento
informado
que
agride
a
liberdade,
autodeterminação do paciente, podendo trazer angústias e
dificuldade
de
recuperação
médica,
principalmente
considerando o poder das doenças psicossomáticas, que
podem ser ocasionadas pelo estresse dos tratamentos médicos
indesejados.
O direito à disposição sobre o próprio corpo merece proteção
com imposição de indenização por violação ao consentimento
informado, que certamente pode ocasionar sofrimentos íntimos
desnecessários.
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Para Silva (2003, p. 46-47), la culpa del médico ya es consecuencia
de la negligencia por causa de la inexistencia de la obtención del
consentimiento informado, por eso, para él, mismo que el médico haga uso
de todos los medios adecuados y disponibles y que ningún mal físico ocurra
de esta intervención, aun así se impone el deber de reparación civil, por
ofensa a autonomía del paciente añadida al poder relativo de disposición
sobre el propio cuerpo. En su entender, la única excepción a ese deber de
reparación ocurrirá en pequeñas intervenciones médicas cuando el beneficio
supere en mucho el daño extrapatrimonial soportado.
Por fin, en el entendimiento de Silva (2003, p. 54) el consentimiento
informado es un instrumento de elaboración técnica, el cual es expresión de
un “valor elevado do ser humano que deve receber tutela efetiva
independente da existência de dano corporal, sendo possível a satisfação de
dano moral puro consistente na violação ao direito de disposição sobre o
próprio corpo”.
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4 DISCUSIÓN.
Es cierto que mucho ya se evolucionó en la protección de la vida,
libertad, igualdad y dignidad de la persona humana en los Estados de
Derecho, en especial en la protección a la injerencia física y psicológica a la
que todos están sujetos en una comunidad mundial cada vez más
globalizada.
Respecto a la relación médico-paciente, esta evaluación pasó de la
irresponsabilidad médica a responsabilización por la mala praxis médica, a
partir de teorías civilistas de la responsabilidad, teniendo como importante
marco de esta evolución la teoría de las obligaciones de medio y resultado
del jurista francés René Demogue en 1931.
Todavía, el desarrollo constante de la tecnología-médica, la dinámica
de los cambios sociales, en especial las relaciones interpersonales, la
exigencia cada vez mayor del llamado capitalista presente en las actividades
profesionales y, por fin, la constatación de la vulnerabilidad de las personas
acometidas por un mal físico o psíquico, exigen, por su parte, una efectiva
protección del Estado en cumplimiento de su papel de garantizador de los
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Derechos y Garantías proclamados por sus diplomas legales y, también, de
aquellos incorporados mediante tratados internacionales.
En lo que trata a protección que merece la autonomía de la persona
humana, no restan dudas de que tanto en Brasil cuanto en Argentina, así
como en los demás Estados de Derecho, en especial aquellos signatarios de
los tratados internacionales de derechos humanos, es inadmisible que el
médico actúe sin informar y esclarecer el paciente sobre todos los aspectos
necesarios a su libre consentimiento. Ese presupuesto del actuar médico,
más que legitimarlo a intervenir en la persona humana, acaba por establecer
una ligación de cooperación y participación del paciente en todo el proceso
de investigación, diagnóstico y tratamiento.
Así que, si es unísona la doctrina en que merece amplia y efectiva
protección la autonomía del paciente, corolario del principio fundamental de
la dignidad de la persona humana y que, la inobservancia por el profesional
médico de esta obligación, a excepción de las hipótesis en que el propio
derecho le asegura actuar sin su obtención, implica una verdadera mala
praxis médica, se revela como consecuencia de esta inobservancia por el
médico de una obligación en ofensa a los derechos humanos supremos del
paciente, una lesión autónoma y no es razonable exigir, en el estado actual
de protección de los derechos humanos, la verificación de un mal físico que
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se revele en un daño como elemento del deber de reparación del ofendido
por el ofensor.
Ya quedó superada la figura paternalista del médico, al menos de
aquella lectura común empleada al juramento hipocrático; también la relación
médico-paciente sufrió significativos cambios en las últimas décadas,
surgiendo así cada vez más un distanciamiento entre esos dos sujetos. No
hay lugar más en la estructura de prestación de servicios médicos para el
médico de la familia tal como funcionan hoy los regímenes capitalistas, no
hay lugar más para el médico amigo. El profesional médico cada vez más
tornase un especialista de especialidades, restringiendo su examen e
intervención en subespecialidades de la salud.
En razón mismo de todos esos elementos sociales que interfieren en
la relación médico-paciente, no es ponderable aceptar que un extraño, aun
que bien intencionado, incumpla una obligación que le es impuesta por la ley
y principios de derecho y éticos que rigen su profesión, de los cuales es
conocedor, ofendiendo a su vez valores inherentes a la propia personalidad
del ser humano, directamente ligados a la propia dignidad y, no responda por
esta ofensa simplemente porque, en aquel caso, no se verificó un daño físico
concreto, sea por suerte o por dominio pleno del profesional de la medicina
en aquella situación médica de acuerdo con su ciencia.
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El hecho es que el profesional retiró del paciente, persona humana,
el derecho supremo de tomar sus propias decisiones, de sufrir los riesgos de
la medida del que comprende razonablemente, de ponderar el sufrimiento de
la recuperación, de evaluar su capacidad de superar el dolor y la
rehabilitación conforme sus propios límites, de aceptar muchas veces la
reducción de la capacitad para desempeñar ciertas habilidades que posee o
mismo actividades comunes a todos a cambio de una perspectiva de vida
mayor, en fin, fue sustraído de la persona humana el propio proyecto de vida,
sus valores, concepciones y creencias, además de otros aspectos del
autogobierno.
No hay dudas que el actuar médico en tal disconformidad implica una
ofensa directa al principio de
no-maleficencia, principio ampliamente
divulgado a partir de la teoría bioética principialista, que tuvo en el Belmont
Report su propalador, aunque, declarado en el propio juramento hipocrático
históricamente observado como fuente de preceptos éticos a todos los
médicos.
En razón de todas esas ponderaciones, no pueden los operadores
del derecho, en especial los jueces que son la expresión del cumplimiento
por el Estado de los Derechos y Garantizas consagrados en los Estados de
Derecho, sea por fuerza del ordenamiento jurídico nacional, sea por fuerza
de tratados internacionales, conservarse detenidos a teorías civilistas que
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presentan fórmulas como medios para constatar la obligación de indemnizar,
pues las fórmulas sirven como método orientador que, aunque se presenten
aptas para auxiliar, ciertamente deben sufrir constantemente una lectura o
reformulación en razón de la evaluación del derecho y transformaciones
sociales.
En la cuestión en estudio, el daño o lesión que implica en una
reparación no es siempre el que se concretizará en una ofensa física de la
persona humana, conforme reconocen los doctrinarios más autorizados en la
materia. Tratase de una lesión autónoma y, como tal, debe merecer análisis y
reparación autónoma y, no como tiene sostenido gran parte de aplicadores
del derecho, en un agravamiento de la responsabilidad verificada a partir de
un daño físico.
A propósito, la solución jurídica para la teoría civilista, por lo menos
en Brasil, ya encuentra lugar en la doctrina y jurisprudencia, aunque no
venga siendo aplicada en los casos de mala praxis médica. Tratase de la in
re ipsa, teoría por la cual se establece la presunción judicial del daño moral,
o sea, probada la conducta el daño es consecuencia inexorable de la
gravedad del propio facto ofensivo, de suerte que está probado el daño
moral.
Primero hay que reconocer el derecho a autonomía como inherente a
la propia personalidad, ligado directamente a la dignidad de la persona
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humana y, a partir de entonces, la ofensa deliberada a ese derecho humano
supremo fuera de los casos excepcionados por la ley, implicará en un daño
moral puro, por lo cual es totalmente dispensable la prueba de su ocurrencia,
una vez que de la gravedad de la conducta surge objetivamente la gravedad
del factum ofensivo, dispensándose cualquier prueba de que la persona
humana haya soportado un menoscabo psíquico.
La teoría in re ipsa, ampliamente adoptada en el derecho Brasileño,
tiene lugar en casos que se aplica la reparación por daños morales puros:
Por, ejemplo en la inscripción del nombre de la persona humana en bancos
de datos; en casos de mal pago o indebido o en casos de devolución
indebida de cheques, entre otros.
Es oportuno el cuestionamiento de Silva (2003, p. 42)
a la
devolución indebida de un cheque por insuficiencia de fondos justificando la
indemnización por daños morales puros, consignando que “[...] a violação ao
direito de disposição sobre o próprio corpo com afetação à integridade física
[...]” merece, por lo menos, igual tratamiento.
Así que, no obteniendo el médico el debido consentimiento informado
y esclarecido del paciente cuando le era exigido, incurrirá en la
responsabilidad por el incumplimiento de esta obligación, pues ciertamente
no solo la reparación por la lesión física debe ser asegurada al paciente,
más también la lesión moral, la cual ante la gravedad verificada en la ofensa
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a la personalidad de la persona humas, es presumida conforme la teoría in re
ipsa ampliamente aplicada en Brasil.
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5 CONCLUSIÓN.
La bioética es un importante conjunto de principios que orientan una
nueva postura médica frente a los derechos humanos conquistados a partir
de las revoluciones ocurridas en todo el mundo. De entre estos principios
destácase el de la autonomía como respeto a propia dignidad de la persona
humana que tiene el derecho a la autodeterminación conforme un proyecto
de vida construido y que se renueva a todo momento, de acuerdo con las
decisiones que tienen que ser adoptadas frente las realidades de la vida. Así,
exige del médico una postura positiva en relación al paciente, informándole,
esclareciendo y hasta mismo educando su comportamiento para que
comprenda todos los aspectos necesarios no solo para la detección de las
dolencias por medio de los complexos exámenes, como también de los
posibles tratamientos ofrecidos ante los modernos recursos disponibles.
Mientras, al paciente le es asegurada la autonomía para consentir o
no en el actuar médico sobre su cuerpo y mente, a partir de la comprensión
libre y racional de todos los aspectos inherentes en subyugarse o no al
tratamiento, siendo cierto que el fin de los principios bioéticas es la
integración médico-paciente en búsqueda de mejores resultados y calidad de
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vida, no implicando, por lo tanto, la desconsideración de la responsabilidad
por la vida que envuelve el actuar médico.
Por fin, es exigido no solamente la información, más también el
esclarecimiento libre de cualquiera coacción o injerencia indeseable para que
pueda el paciente consentir válidamente. Además debe él reunir ciertos
atributos psíquicos, físicos y legales para hacerlo y, cuando no pueda
válidamente expresarse por la ausencia o reducción de cualquiera de esos
requisitos, aun así es importante respetar en lo máximo su autonomía en la
medida de su capacidad de comprender las informaciones y esclarecimientos
transmitidos y los reflejos en su vida de las decisiones a ser tomadas.
La desobediencia de esta obligación por parte del profesional de la
medicina implica en una grave ofensa al derecho de autonomía del paciente,
o sea, a su propia personalidad que es un corolario de la propia dignidad de
la persona humana, que implica en la verificación de un daño moral puro y
autónomo.
Por eso, es cierto que ocurrirá la responsabilidad del médico por la
ausencia del debido consentimiento informado y esclarecido del paciente
cuando no esté autorizado por la ley a hacerlo, a ejemplo de los casos de
urgencia o emergencia en que no se presenta posible obtener en su debido
tiempo el consentimiento del paciente y, a excepción de las hipótesis legales,
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la no obtención del previo consentimiento implica una intervención médica
ilegitima.
En esa hipótesis, verificase claramente una lesión de orden
puramente moral, aunque pueda también ocurrir concurrentemente una
lesión moral y física y, aunque la conducta en relación a la práctica médica
esté correcta, persiste la ofensa a libertad, a
la autodeterminación del
paciente, patrimonio inherente a la personalidad del individuo que merece
protección por sí solo.
Cierto que, la constatación del daño moral puro dispensa la prueba,
una vez que la gravedad ocurrida en la ofensa a la personalidad del ser
humano es presumida, conforme la teoría in re ipsa ampliamente aplicada en
Brasil.
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