Boletin J_2010_18

BOLETÍN JURÍDICO NÚMERO 18
-OFICINA ASESORA JURÍDICA
Enero a Marzo de 2010.
Mario Mejía Cardona
Superintendente Nacional de Salud
María Elisa Morón Baute
Secretaria General
Superintendencias Delegadas
Doctora Andrea Torres Matiz.
Superintendente Delegada Para la Generación y Gestión de los
Recursos Económicos para Salud,
Doctor Darío José Cantillo Gómez
Superintendente Delegado para la Atención en Salud,
Doctora Leonor Arias Barreto.
Superintendente Delegada para la Protección al Usuario y la
Participación Ciudadana,
Pascual Mauricio Correa
Superintendente Delegado para las Medidas Especiales:
Pedro Ávila Orjuela
Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de
Conciliación
Jefes de Oficina
Luz Karime Fernández Castillo
Oficina Asesora Jurídica
Olga Mireya Morales Torres
Oficina de Planeación
ÍNDICE
1.
CORTE CONSTITUCIONAL






2.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

3.
RESOLUCIÓN 172 DE 2010, Crea Dirección Territorial de Orinoquía Amazonía
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD


4.
SENTENCIA T-035 DE 2010, Salud, Vida Digna y Seguridad Social
SENTENCIA T-069 DE2010, Despido con Fuero de Maternidad
SENTENCIA T-003 DE 2010, Despido a trabajador Incapacitado
SENTENCIA T-019 DE 2010, Cubrimiento del transporte y la estadía, No copagos
SENTENCIA T-158 DE 2010, Ordena procedimientos medicina prepagada
COMUNICADO (C-225 DE 2010), Declara inconstitucional Decretos de Emergencia
CIRCULAR EXTERNA 059 DE 2010, Adiciones, y mod. Circular Única 47/07
CIRCULAR EXTERNA 060 DE 2010, Adiciones, y mod. Circular Única 47/07
CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD
HABILITACION HEMODIALISIS

PENSIONADOS DEL ISS VINCULADOS UC

LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS

CUENTA MAESTRA

COBERTURA POS

DECRETO 133 DE 2010

CONCESION SALUD

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD

ESTAMPILLAS

ESPECIALIDADES ALTO COSTO

ESCISION

TRAFICO DE ORGANOS

GIRO DIRECTO

1.
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia T-035/10 Referencia: Expedientes T- 2388609 y T-2379850.
Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil diez (2010).
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2388609.
Vida digna, seguridad social y al debido proceso.
1. Hechos.
1.2. Relata que el día 5 de mayo de 2009, al acudir a la Nueva EPS para requerir una
cita médica, le informaron que había sido desvinculada a solicitud del cotizante, quien
presentó ante la demandada una declaración extra juicio de separación de bienes y de
cuerpos.
1.3. La demandante aduce que la Nueva EPS actuó de manera arbitraria al cancelar su
afiliación como beneficiaria, debido a que no le notificó con anterioridad dicho
proceso, sin tener en cuenta que estaba en un tratamiento médico desde hacía 8 meses y
a espera de una posible cirugía, por lo que considera se le están vulnerando sus
derechos fundamentales por capricho del cotizante y con la anuencia de la EPS.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra particulares (EPS).
3.1 En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra particulares, la
Constitución, en su artículo 86, inciso final, establece que opera cuando:
(i) El particular esté encargado de la prestación de un servicio público
(ii) La conducta del particular afecte grave y directamente el interés colectivo
(iii) En aquellos eventos en los cuales el accionante se encuentre en estado de
subordinación o indefensión frente al particular accionado.
Al respecto, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 desarrolla tal prescripción de la
siguiente manera:
“Art. 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u
omisiones de los particulares en los siguientes casos:
9. Cuando la solicitud sea para tutelar a[2] quien se encuentre en situación
de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se
interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la
tutela.”
. En este sentido, en Sentencia C-134 de 1994 la Corte señaló[3]:
“..., la acción de tutela contra particulares procede en las situaciones en
que el solicitante se encuentre en estado de indefensión o de
subordinación. Al igual que en el caso del servicio público, esta facultad
tiene su fundamento jurídico en el derecho de igualdad, toda vez que
quien se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con
las mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello, el
Estado debe acudir a su protección -en caso de haberse violado un
derecho constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa que una
compensación entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del
derecho. Con todo, también debe advertirse que las situaciones de
indefensión o de subordinación deben apreciarse en cada caso en
concreto.”
4. Protección del derecho fundamental a la salud[4] y principio de continuidad en
la prestación del servicio[5].
4.1 La Constitución Política consagra en sus artículos 48 y 49 el derecho a la seguridad
social y determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado, que
debe ser prestado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley[6].
4.2 La Corte Constitucional en principio diferenció los derechos protegidos mediante la
acción de tutela de los de contenido exclusivamente prestacional, de tal suerte que el
derecho a la salud, para ser amparado por vía de tutela debía tener conexidad con el
derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Sin embargo, se protegía
como derecho fundamental autónomo cuando se trataba de los niños, en razón a lo
dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y en el ámbito básico cuando el
accionante era un sujeto de especial protección.
4.3 Desde la sentencia T-858 de 2003 la Corte Constitucional refiere las dimensiones de
amparo de este derecho, para lo cual precisó lo siguiente:
“(…)En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la
protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico
que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones
que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en
dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución,
la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación
corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el
impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan
dicho servicio[1]. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de
revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la
efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso,
fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se
compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional.
“(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su
estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[1]. No obstante, en
una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte
Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la
indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su
estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida
por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el
Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran
obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos
subjetivos(…)”. (Negrillas fuera del texto original).
Esta corporación ha señalado que el derecho a la salud posee una doble connotación: (i)
como un derecho fundamental y (ii) como un servicio público y en tal razón se ha
considerado que:
“en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela una
vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a
determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de
acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos
escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela
para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la
salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o
haya sido conculcado.
Por tal motivo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y
enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o
procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en
el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de
servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación
No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse
directamente a la tutela para lograr su protección”[7].
Lo anterior quiere decir que procede el amparo en sede de tutela cuando resulta
imperioso velar por los intereses de cualquier persona que así lo requiera[8]. En tal
sentido, la salud como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse
por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente
el artículo 49 de la Constitución Política, debe dar cumplimiento al principio de
continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y
permanente, sin que sea admisible su interrupción sin la debida justificación
constitucional.
4.4. En cuanto al principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, esta
corporación en Sentencia C-800 de 2003, señaló en qué eventos son
constitucionalmente inaceptables las decisiones de interrumpir abruptamente el servicio
por parte de las entidades prestadoras de salud, tanto del régimen subsidiado como del
contributivo:
“Por otra parte, también se ha ido precisando en cada caso, si los motivos en
los que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el servicio son
constitucionalmente aceptables. Así, la jurisprudencia, al fallar casos concretos,
ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento
necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, invocando,
entre otras, las siguientes razones: (i) porque la persona encargada de hacer
los aportes dejó de pagarlos;[9] (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la
EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de
trabajo;[10] (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia
beneficiario[11]; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los
requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;[12] (v)
porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha
hecho aún aportes a la nueva entidad;[13] o (vi) porque se trata de un servicio
específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte
integral de un tratamiento que se le viene prestando.[14]
Sin embargo, como se observa en la Sentencia citada anteriormente[15],
para mantener el equilibrio entre las partes, se establecieron ciertos límites
en los cuales es constitucionalmente aceptable que la EPS se niegue a
seguir prestando el servicio de salud cuando ya se ha cumplido con la
garantía constitucional inicial. Estos eventos son:
“El principio de continuidad busca evitar que se deje de prestar un servicio
básico para todas las personas, pero no pretende resolver la discusión
económica de quién debe asumir el costo del tratamiento, y hasta cuándo.
Inclusive, la Corte ha señalado algunos eventos en que constitucionalmente es
aceptable que se suspenda la prestación del servicio de salud[16]. Por ejemplo,
cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y la integridad,
en conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio público no
exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena que pasados varios
meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno
nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo, estas
circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una
regulación específica de la materia.”
En atención a lo anterior, se puede concluir, en primer lugar, que el legislador al
consagrar en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser
prestados acorde con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación, buscó su aplicación procurando la mejor
utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros
disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados
en forma adecuada, oportuna y suficiente.
En segundo lugar, respecto de la salud y la seguridad social, la jurisprudencia ha
precisado que la continuidad[17] en su prestación garantiza el derecho de los usuarios
a recibirlo de manera diligente y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u
omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.
Por último, el principio de continuidad en la prestación del servicio no pretende resolver
quién debe asumir los costos de los tratamientos y hasta cuándo, sino los eventos en los
que constitucionalmente es inaceptable que se suspenda la prestación del servicio de
salud, cuando se atente contra los derechos fundamentales a la vida y dignidad de las
personas.
5. El debido proceso en la desafiliación de un beneficiario del sistema de seguridad
social en salud por parte de una EPS.
De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 100 de 1993[22], las entidades promotoras de
salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados;
sin embargo, esta prohibición conforme con la jurisprudencia de esta Corporación no es
absoluta.
Precisamente, la misma Ley 100 de 1993 contiene en su artículo 160 los deberes de los
afiliados y beneficiarios, “los cuales deben ser cumplidos en su integridad para que el
derecho a la prestación de los servicios de salud pueda hacerse exigible ante las
entidades encargadas de la promoción y prestación de tales servicios”[23].
Dentro de los deberes de los afiliados cotizantes se encuentra el de facilitar el pago de
las cotizaciones y asumirlo cuando haya lugar, y su incumplimiento acarrea, de acuerdo
con el artículo 209, como se expresó anteriormente, la suspensión de la afiliación y el
derecho a la atención del Plan Obligatorio de Salud.
El Decreto 806 de 1998 dispone, en el artículo 57, que la afiliación será suspendida después de un mes de
no pago de la cotización que le corresponde al afiliado. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1703 de
2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, establece que la desafiliación al Sistema
ocurre en la E.P.S. a la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su grupo familiar, entre otros, en
el caso en que transcurran tres meses continuos de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las
cotizaciones o del no pago de la UPC adicional al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sin embargo, la decisión de desafiliación debe ser adoptada una vez se haya seguido el
procedimiento a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, que dice lo
siguiente:
“Artículo 11. Procedimiento para la desafiliación. Para efectos de la
desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de
manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no
menor a un (1) mes, una comunicación por correo certificado en la cual se
precisen las razones que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir
de la cual se hará efectiva la medida. En caso de mora, copia de la
comunicación deberá enviarse al empleador o la entidad pagadora de
pensiones.
Antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliación, el aportante
podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la
documentación que acredite la continuidad del derecho de permanencia de
los beneficiarios. En este evento, se restablecerá la prestación de servicios
de salud y habrá lugar a efectuar la compensación por los períodos en que
la afiliación estuvo suspendida.
Una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, el empleador o la
administradora de pensiones para efectos de afiliar nuevamente a sus
trabajadores y pensionados, deberán pagar las cotizaciones en mora a la
entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encontraba afiliado. En este
caso el afiliado y su grupo familiar perderán el derecho a la antigüedad. A
partir del mes en que se efectúen los pagos se empezará a contabilizar el
período mínimo de cotización y la entidad promotora de salud, EPS, tendrá
derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes.
En caso de controversias, la Superintendencia Nacional de Salud
procederá en los términos previstos en el artículo 77 del Decreto 806 de
1998.”
Por otro lado, en la prestación del servicio público de salud las E.P.S. deben atender al principio de
continuidad sin que ello sea impedimento para que ejerzan actividades de control y prevención con el fin
de contrarrestar las irregularidades que se presenten en relación con la afiliación de los usuarios al
sistema.
En todo caso, cabe precisar que las decisiones de las E.P.S. de suspender la prestación del servicio o
desafiliar a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral o arbitraria, pues siempre
habrá de garantizarse el debido proceso a los afiliados. En tal sentido la Corte ha explicado lo siguiente
“En todo caso, cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS
continuar un tratamiento médico, lo que se decida al respecto ha de ser
producto de un debido proceso básico (artículo 29, C.P.), precepto
desarrollado por el legislador al impedir categóricamente a las EPS
desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona, (…) Ahora
bien, lo anterior no significa que en el evento en que se presentan
afiliaciones múltiples en desmedro de los principios constitucionales que
rigen el sistema de salud, esté prohibido efectuar los correctivos
encaminados a evitar que una misma persona continúe afiliado a dos EPS,
(...).”[24]
5.2 Debido proceso para la desafiliación de cónyuge dependiente[25].
En esta situación en particular, cuando el cónyuge cotizante solicita ante la entidad
prestadora de salud, la desafiliación de su cónyuge beneficiario, se deben tener en
cuenta varios aspectos:
Como primera medida, se tendrá que precisar por parte de la EPS si subsiste o no entre
los cónyuges o compañeros permanentes, el deber de alimentos[26], que comprende la
prestación del servicio de salud, para lo cual será necesario exigir al cónyuge o
compañero permanente cotizante la presentación de una prueba idónea que brinde a la
EPS la certeza suficiente para proceder a la desvinculación del cónyuge o compañero
permanente beneficiario.
Por tanto, en principio se hace necesario resaltar la obligación de socorro y ayuda que la
ley predica de los cónyuges (artículo 176 C.C.) y el alcance del deber de alimentos
sustentado en el principio de reciprocidad. En consecuencia, serán exigibles por parte de
la EPS:
(i)
En caso de divorcio: se deberá verificar en la sentencia judicial de
terminación del vínculo matrimonial, o en la escritura pública según
corresponda, si se pactaron disposiciones sobre el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias en favor del cónyuge dependiente, ya que en este
caso deberá seguir afiliado. Pero si en la sentencia judicial de divorcio no se
dispuso la trascendencia del deber de alimentos podrá ser desafiliado[27]
siempre y cuando no se compruebe la existencia de un tratamiento a una
enfermedad adquirida con anterioridad a la fecha de divorcio, pues de ser así,
deberá garantizársele la continuidad e integralidad del tratamiento.
(ii)
En caso de separación de bienes y de cuerpos se deberá exigir la
presentación y protocolización de la escritura pública o sentencia judicial
según sea el caso para corroborar si se acordó total independencia entre los
cónyuges de las obligaciones alimentarias, porque de no ser así persiste el
deber de alimentos hasta tanto no se disponga lo contrario, ya sea por mutuo
acuerdo entre las partes ante notario o por sentencia judicial.
(iii)
Lo anterior, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 152 del Código Civil,
modificado por la Ley 1ª de 1976, artículo 1° modificado por la Ley 25 de
1992, artículo 5°, que dispone lo siguiente
“El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los
cónyuges o por divorcio judicialmente decretado… En materia de vínculo
de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del
correspondiente ordenamiento religioso”
Y el artículo 167 del Código. Civil: modificado por la Ley 1 de 1976, Art 17
que señala:
“La separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la
vida en común de los casados.” “La separación de cuerpos disuelve la
sociedad conyugal salvo que fundándose en el mutuo consentimiento de los
cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de que se mantenga
vigente.”.
(iv)
En caso de conciliación entre los cónyuges o compañeros permanentes, se
deberá exigir la copia auténtica del acta de conciliación, y verificarse si se
pactó que los cónyuges atendieran individualmente su subsistencia o si por el
contrario persiste el deber de alimentos.
De acuerdo a lo anterior, se puede concluir: (i) que en ningún evento puede una EPS
desafilar abruptamente a un usuario ya sea en la condición de cotizante o de
beneficiario, sin antes haber agotado el debido proceso, (ii)que si un usuario se
encuentra en tratamiento médico y por alguna circunstancia no puede seguir aportando
las cuotas correspondientes, ya sea en calidad de cotizante o beneficiario, deberá
seguírsele brindando la atención en salud para garantizar los principios de continuidad e
integralidad; y (iii) que en el caso de los cónyuges o compañeros permanentes se debe
verificar, además del debido proceso y la continuidad, si subsiste el deber de alimentos
fundado en el principio de reciprocidad.
Sin embargo, la Sala estima que el deber de asistencia dentro de los que se encuentra el
de la salud, no se extingue simplemente por no hacer vida en común, y mientras no se
profiera sentencia judicial o se pacte un acuerdo entre las partes en el que se disponga lo
contrario, no se ha perdido el derecho a acceder al servicio de salud como beneficiario
del cónyuge cotizante.
La Corte considera que dentro del deber de alimentos se encuentra la salud, y no se
extingue simplemente por no hacer vida en común, pues mientras no se profiera
sentencia judicial o se pacte un acuerdo entre las partes en el que disponga lo contrario,
no se ha perdido el derecho a acceder al servicio de salud como beneficiario del
cónyuge cotizante.
Sentencia T-069/10 Referencia: expedientes T-2.426.390 – T2.422.019 – T- 2.417.622 – T- 2.422.761 y T- 2.420.047
Magistrado Ponente:
CHALJUB
Dr.
JORGE
IGNACIO
PRETELT
Bogotá D.C., 4 de febrero de dos mil diez (2010)
SENTENCIA
1.
ANTECEDENTES
1.1. EXPEDIENTE T- 2.426.3901.1.2 Hechos y argumentos de derecho
1.1.2.2 Señala que en mayo de 2009, comunicó por escrito al empleador
su estado de gravidez y adjuntó el respectivo certificado médico. Sin
embargo, el día 30 de julio de 2009, fecha en la cual vencía el
último contrato suscrito, recibió una carta en la cual se le
comunicaba la terminación y la no renovación del contrato.
1.1.2.3 Afirma la peticionaria, que es desplazada por la violencia y que no
cuenta con recursos económicos para su subsistencia, motivo por el
cual solicita su reintegro a las labores que venía desempeñando, así
como el pago de los salarios dejados de percibir y la indemnización
por despido ilegal, toda vez que la empresa continúa desarrollando
su objeto social en condiciones normales y con el mismo personal.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
2.2.1. Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.
Reiteración de jurisprudencia
Como desarrollo del Estado Social de Derecho, la Constitución
Política de Colombia, en su artículo 13, prevé una protección
especial a un cierto grupo de personas dadas sus características
particulares de indefensión y vulnerabilidad, como es el caso de las
mujeres que se encuentran en estado de embarazo.
De la misma manera, el artículo 43 de la Carta Política, no obstante
señala la igualdad existente entre el hombre y la mujer, consagra a
favor de ésta cuando se encuentra en estado de maternidad, una
protección reforzada al indicar que durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada.
Siguiendo esta línea proteccionista, la Constitución otorga una
especial defensa a la mujer en embarazo particularmente en relación
a su estabilidad laboral, al consagrar en su artículo 53 los principios
mínimos fundamentales que deben regir las relaciones laborales, los
cuales son:
igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre
derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad
sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía de la seguridad social, la
capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad. (Subrayado fuera de texto).
Los anteriores preceptos están desarrollados en diferentes
Instrumentos Internacionales, como la Declaración Universal de
Derechos Humanos[1], según la cual tanto la maternidad como la
infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales (art. 25
num. 2º).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[2] (art. 10 num. 2º) señaló a los Estados Partes
el deber de conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto, además de
la concesión de licencia con remuneración o con prestaciones
adecuadas de seguridad social dentro de ese período.
De igual forma, en la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer[3], los Estados Partes se
comprometieron a adoptar las medidas tendientes a impedir actos u
omisiones contra las embarazadas y a asegurar la efectividad de su
derecho a trabajar, prohibiéndose el despido por motivo del
embarazo e implementándose la licencia de maternidad, con sueldo
pagado o prestaciones sociales similares, sin que implique pérdida
del empleo, ni efectos contra la antigüedad y los beneficios sociales
(art. 11 num. 2°, literales a y b).
En virtud de lo anterior, es decir, de la aplicación de los referentes
internacionales y de la protección constitucional a la mujer, se ha
consolidado que el amparo de quien se halle en estado de gravidez
implica una estabilidad laboral reforzada, que conlleva la
prohibición de ser despedida por razón del mismo[4], por ser un
criterio discriminatorio que atenta contra el artículo 13 de la Carta y
deviene en afectación de los derechos de quien está por nacer. [5]
La mencionada estabilidad laboral reforzada que ostenta la mujer en
embarazo, se deriva de la presunción legal prevista en los artículos
239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, que señalan:
Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de
embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha
efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha
tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los
tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que
trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin
autorización de la autoridad tiene el derecho al pago de una
indemnización equivalente a los salarios de (60) días fuera de
las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de
acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las
doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este
capítulo si no lo ha tomado.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el período
de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el
empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo,
o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere
aquel funcionario. / El permiso de que trata este artículo sólo
puede concederse con el fundamento en alguna de las causas
que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que
se enumeran en los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el
funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes. 3. Cuando sea
un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de
permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser
revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar
más cercano.
Con sustento en estas disposiciones legales, la Corte Constitucional
en diferentes pronunciamientos indicó que para ser procedente la
protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante,
debía comprobarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:
i) Que el despido se ocasione durante el período amparado por el
“fuero de maternidad”, esto es, que se produzca en la época del
embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
ii)
que a la fecha del despido el empleador conociera o debiera
conocer la existencia del estado de gravidez, pues la
trabajadora notificó su estado oportunamente y en las
condiciones que establece la ley;
iii)
que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende
que el despido no está directamente relacionado con una
causal objetiva y relevante que lo justifique;
iv) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo, si se
trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del
jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y
v) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño
que está por nacer[6]
2.2.2. La ausencia de aviso sobre el estado de embarazo no habilita al
empleador para desvincular a la mujer gestante.
En relación con el segundo requisito según el cual, el empleador
debía tener conocimiento sobre el estado de embarazo de la
trabajadora, este Tribunal en Sentencia T-095 del 7 de febrero de
2008, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto, tras
considerar dicha exigencia como una carga que restringe la
protección otorgada por la Constitución y al estimar que el
legislador no contempló precepto alguno que exija que el estado de
gravidez haya sido conocido por el empleador antes de la
terminación del contrato sino que el despido se haya efectuado
dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses
posteriores al parto, amplió el ámbito de protección y concluyó que
(…) un despido de la trabajadora embarazada – es decir – dentro
del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al
parto – se presume que fue por causa o en razón del embarazo a
menos que quepa aplicar las causales de despido con justa causa,
asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la
legislación. Esta presunción opera también en relación con los
contratos a término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo
se equiparan a contratos a término indefinido.
En esta medida, no es necesario que la mujer gestante demuestre y ni
siquiera comunique su estado de embarazo al empleador con
anterioridad al preaviso de la terminación del contrato o del despido,
toda vez que para materializar la protección especial otorgada a las
mujeres embarazadas, es importante garantizarles que la terminación
de su vínculo laboral se produzca por una justa causa, evento en el
cual el empleador debe observar las ritualidades legales previstas
como probar la existencia de la causal y solicitar la autorización de la
autoridad de trabajo competente, y no por un acto discriminatorio en
razón a su particular estado, lo cual quebrantaría el derecho a la
igualdad y afectaría el pleno goce de la maternidad. En consecuencia,
se exonera a la mujer embarazada de esta carga probatoria limitante
en muchas ocasiones de la efectiva realización de sus derechos.
2.2.3. El fuero de maternidad opera independientemente del tipo de
vinculación.
El fuero de maternidad de naturaleza constitucional, debe
garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En consecuencia,
sin importar si es un contrato laboral o uno de prestación de
servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una
cooperativa de trabajo asociado e incluso en el evento de presentarse
sustitución patronal, siempre será obligatorio para el empleador no
desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en
periodo de lactancia.
Respecto al tipo de relación contractual existente, la Corte ha sido
enfática en señalar que:
En tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea,
es predicable de la mujer embarazada el derecho a una
estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del
principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no
puede quedar ni suspendida ni anulada al punto de que se
afecte su condición de mujer en estado de embarazo, toda vez
que al margen del tipo de relación laboral que este operando,
durante el período de embarazo la mujer es acreedora de un
derecho especial de asistencia y estabilidad reforzada, que
obliga, en el evento de ser despedida, a apelar a una
presunción de despido por discriminación en razón del
embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la
prueba que sustente el factor objetivo que le permita su
despido de manera legal. [7]
En efecto, independientemente del tipo de relación contractual
vigente y sin distinción del tipo de empleador - público o privado-,
la estabilidad laboral es predicable de todos los contratos, pues su
finalidad es garantizar la protección de los derechos fundamentales
de la mujer gestante, de la madre y del menor.
La jurisprudencia constitucional ha extendido esta protección a las
mujeres vinculadas mediante contratos a término fijo, de labor u
obra, en donde el solo hecho del vencimiento del plazo pactado no
es motivo suficiente para convalidar la decisión del empleador de no
renovar el contrato y que el vencimiento del plazo pactado no
constituye por sí mismo una causal objetiva para legitimar la
desvinculación.[8]
En este sentido, la citada sentencia T-095 de 2008 precisó:
La madre gestante debe comprobar que quedó embarazada
antes del vencimiento del contrato a término fijo o por obra
pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al
preaviso. Esto último resulta de la mayor importancia porque
muchos empleadores niegan la protección con el argumento
de que desconocían el estado de la trabajadora al momento
de comunicarles el preaviso.
Igualmente, manifiesta la Corte que si al momento de la expiración
del contrato, las causas que le dieron origen subsisten, y si la
trabajadora cumplió a cabalidad sus obligaciones, resulta preciso
garantizar su renovación.[9]
En conclusión, el fuero de maternidad debe garantizarse y el
empleador bajo ninguna circunstancia podrá despedir o no renovar
el contrato laboral, sin importar su modalidad, a una mujer que esté
embarazada o que quede en esa condición después del preaviso,
pues ello constituye una práctica abiertamente desconocedora del
derecho fundamental a la estabilidad laboral de la mujer
embarazada.
2.2.4. Aplicación directa del principio constitucional de solidaridad en
los casos de desvinculación laboral de la mujer embarazada.
El principio de solidaridad, uno de los fundamentos de nuestro
Estado Social de Derecho, es un desarrollo del artículo primero de la
Constitución Política en virtud del cual, tanto el Estado como la
sociedad deben observar una serie de deberes para el logro de los
fines esenciales de la organización política, es decir, que tanto el
Estado como los particulares son responsables de proteger los
derechos fundamentales e implica una cooperación y un apoyo
mutuo entre las personas y los grupos sociales.
En este sentido, en la Sentencia T-458 de 2009[10], la Corte indicó:
En este orden de ideas, no solamente el Estado es
responsable de proteger la vida y la salud de los asociados;
estas garantías, como todos los derechos fundamentales,
deben también ser resguardadas por los particulares, y se
convierten por ello en su responsabilidad constitucional.
Puede decirse entonces, que “la protección a la persona
humana se concreta frente a los actos u omisiones tanto del
estado como de los particulares”[1].
Y no podría ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de
nuestro ordenamiento jurídico, el Constituyente de 1991 fundó el
principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los fines
estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los
miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda,
recuerda la vocación humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad
de la cooperación mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad ciertamente, también la salud -.
Por tal razón, la solidaridad entraña un valor superior que sitúa la
interpretación de los derechos fundamentales en la exigencia para los
empleadores de asumir ciertos deberes que contribuyan a la
materialización del principio de la estabilidad laboral y, por ende, la
obligación de no discriminar a la mujer embarazada, garantizando la
estabilidad del vínculo laboral señalada expresamente en el artículo
53 de la Carta Constitucional.
Sobre el punto considera oportuno la Sala recordar que los artículos
13 y 44 de la Constitución Política exigen un especial compromiso
no solo al Estado sino también a la sociedad y a la familia en
relación con el desarrollo integral de los menores, imponiendo el
deber de preservarlos de todo tipo de discriminación o abuso y en
especial destacando el deber de proteger a la vida, el cual goza de
relevancia constitucional y vincula a todos los poderes públicos y a
todas las autoridades estatales. Precisamente, una de las
manifestaciones de esta protección es el derecho a la estabilidad
laboral de la mujer embarazada quien debe contar con los medios
suficientes para sufragar sus necesidades y las de su hijo que está por
nacer.
De esta manera y como desarrollo del principio de solidaridad, las
autoridades se encuentran obligadas a prestar el servicio de salud a
los menores de un año, en este sentido, el artículo 50 de la Carta
Política contempla que todo niño menor de un año que no esté
cubierto de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado.
Como consecuencia de esta protección constitucional al
“nasciturue” y a los niños menores de un año, las Empresas
Promotoras de Salud deberán prestar el servicio independientemente
de la afiliación o no directa del niño, pues, justamente, por su
situación de indefensión y vulnerabilidad tienen derecho a una
atención gratuita.
Ahora bien, frente a la procedencia de la acción de tutela para
garantizar la estabilidad laboral de una mujer en estado de embarazo
y, su competencia para ordenar el pago de salarios dejados de
percibir, ha de precisarse que, la misma sólo opera en la medida de
encontrarse amenazados o vulnerados derechos fundamentales de la
mujer embarazada y del menor. En efecto, la Corte ha señalado que
la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio
siempre que se trate de proteger el mínimo vital de la futura madre,
o de ésta y del recién nacido, a pesar de existir otro mecanismo
ordinario de defensa judicial.
De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala fijará las reglas
aplicables a todos los casos en estudio, precisando que el amparo a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada opera
independientemente del vínculo, es decir, habrá de respetarse el fuero de
maternidad de aquellas mujeres vinculadas mediante contrato laboral a
término fijo o de duración indefinida, de prestación de servicios, de obra o
labor e incluso extendiéndose a aquellas circunstancias en las que se
presenta sustitución patronal.
De igual forma, se establecerá que dicha protección opera aún cuando el
empleador manifiesta que al momento de la desvinculación o del preaviso
de la terminación laboral desconocía el estado de embarazo de su
trabajadora, siendo lo relevante que la desvinculación se produzca durante
la gestación o dentro de los tres meses siguientes al parto, eximiendo a la
mujer de demostrar la notificación sobre su estado y trasladando la carga de
la prueba al empleador, quien para desvirtuar la presunción de despido por
el embarazo deberá probar la existencia de una justa causa previo el aval de
la autoridad laboral correspondiente.
Sentencia T-003/10
Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT HALJUB
Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil diez (2010)
1.
1.2.
ANTECEDENTES
HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA
1.2.1. El señor Robert Guerra Villamizar, a través de apoderado judicial,
manifestó ser miembro de la Cooperativa de Trabajo Asociado
“Gestionar”, a través de la cual presta sus servicios laborales por
contrato de suministro de personal a la empresa Siderúrgica del
Norte, y que está afiliado en salud a la EPS Salud Total y en riesgos
profesionales a la ARP Suratep. Es padre de familia, y el sustento de
su núcleo familiar depende única y exclusivamente de su salario
como empleado de la empresa Siderúrgica del Norte.
1.2.3. Como consecuencia del accidente, ha tenido incapacidades
temporales, desde el 29 de julio de 2005 hasta el 18 de enero de
2007, incapacidades atendidas por la ARP Suratep, mientras que los
tratamientos médicos lo fueron por los médicos adscritos de la EPS
Salud total, quienes le diagnosticaron un estado vertiginoso.
1.2.4. Sostiene además, el accionante, que el día 17 de enero de 2007, la
ARP Suratep le informó que daba por terminadas sus incapacidades
y ordenaba reintegrarse a su actividad laboral, a partir del día 18 de
enero de 2007.
1.2.5. Agrega el señor Guerra Villamizar, que el día 19 de enero de 2007, se
presentó a la empresa Siderúrgica del Norte para incorporarse a su
actividad laboral. Cuando ya se encontraba en la planta de potencia
reclamando su dotación, el ruido generado por la planta le produjo
un fuerte mareo que le hizo perder el equilibrio y caer de espaldas al
piso, recibiendo golpes fuertes en la espalda y en ambos codos.
1.2.6. Desde la fecha del segundo accidente, el señor Guerra Villamizar ha
sido incapacitado en repetidas ocasiones por su médico
otorrinolaringólogo, debido a afecciones generadas por vértigo.
Cuando aún estaba incapacitado, el día 30 de abril de 2008, recibió la
carta de despido de la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestionar y
de la empresa Siderúrgica del Norte “Sidunor S.A.”, quedando
desprotegido del sistema de salud, y corriendo el riesgo de perder su
vida.
3.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.2.1. Procedencia de la acción de tutela para el reintegro laboral de
una persona afectada por un accidente de trabajo o por una
enfermedad consecuencia de la ejecución del contrato de trabajo.
El artículo 13 inciso 3º, de la Constitución Política ordena al Estado
adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en
especial aquellos que por su condición física o mental, se encuentran
es situaciones de debilidad manifiesta.
Además, en cuanto a las personas discapacitadas, el Artículo 47 de la
Carta, señala que el Estado tiene el deber de “adelantar políticas de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran.”
Este mandato constitucional ha sido desarrollado esencialmente por
la Ley 361 de 1997, la cual establece mecanismos de integración
laboral a favor de las personas con discapacidad.
El artículo 26 de la Ley consagra, la denominada protección laboral
reforzada a favor de las personas con discapacidad, beneficio
extendido no solo a los trabajadores discapacitados como tales, sino
también a aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de
sus funciones.
En efecto, la norma establece, que la limitación de una persona no
será motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que
dicha limitación demuestre ser claramente insuperable con el cargo
que se va a desempeñar. Por otra parte, ordena que ninguna persona
limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo.
Con base en esta norma, la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 del 10 de
mayo de 2000[1], declaró la exequibilidad condicionada del artículo 26 de la
Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el pago de una indemnización al
trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si éste no contó con
la previa autorización del Ministerio del Trabajo. En consecuencia, el despido de
un trabajador discapacitado sin el cumplimiento de este trámite resulta ineficaz.
Además de la garantía legal antes señalada, cuando se ha despedido de manera unilateral a una
persona debido a su condición física limitada, la Corte ha encontrado que tal trato constituye una
discriminación, por cuanto a las personas en estado de debilidad física no se les puede tratar de
igual manera que a las sanas.
En este sentido, la Corte sostuvo lo siguiente:
“la empresa (...) dio a la actora un tratamiento discriminatorio, porque la trató como si fuera un empleado
sano, al que basta indemnizar en los términos del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, para
dejar cesante de manera unilateral, cuando esa firma sabía, por las incapacidades que el Instituto de
Seguros Sociales le había otorgado a la actora, que ésta se encontraba disminuida físicamente, y merecía
un trato diferente al que exige la ley para una persona en buenas condiciones de salud. De esa manera, la
dejó expuesta a perder la atención médica que precisa, pues dejó de darle el trato que, de acuerdo con el
artículo 13 de la Carta Política, debe otorgarse al que está en condiciones de debilidad manifiesta; al
omitir considerar la situación de invalidez de su trabajadora, para dar por terminada la relación laboral de
la manera más gravosa para la empleada, también vulneró la entidad empleadora el derecho de la
accionante a un trabajo en condiciones dignas y justas y, en consecuencia, los argumentos que adujo no
son de recibo.”
[2]
Sin embargo, esta Corporación ha sostenido que, en casos
excepcionales, como los de las personas en estado de debilidad
manifiesta o aquellos a los cuales la Constitución les otorga una
estabilidad laboral reforzada, se impone al juez de tutela conceder la
acción de amparo para obtener el reintegro del trabajador despedido.
3.2.2. Se estudiará la protección laboral reforzada del trabajador aun
cuando no se ha calificado el grado de invalidez, pero sí ha
sufrido una disminución en su estado de salud.
La jurisprudencia ha extendido el beneficio de la protección laboral
reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no sólo de los
trabajadores discapacitados calificados como tales, sino a aquellos
que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones. En
efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución,
constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en
razón de la enfermedad por él padecida, frente a la cual procede la
tutela como mecanismo de protección. Para justificar tal actuación
no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculación
como la posibilidad legal de despido sin justa causa. El empleador
tiene el deber de reubicar a los trabajadores que durante el transcurso
del contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad física.
La normatividad vigente sobre este tema, se encamina a una real
protección de las personas con limitaciones, para que éstas conserven
su trabajo y tengan una vida digna en igualdad de condiciones que
las demás personas, y en aras de la adecuada reintegración social.
Ahora bien, el asunto es ¿qué personas deben estar amparadas por
estas disposiciones? En principio, se podría considerar que la
estabilidad laboral reforzada sólo se aplica a quienes tengan algún
grado de discapacidad. Sin embargo, la Corte en forma reiterada ha
ampliado el concepto de discapacidad.
En conclusión, la reubicación laboral es un derecho del trabajador que sufre una
mengua en su capacidad laboral. El empleador tiene una facultad legal limitada
para despedir al trabajador con discapacidad, aún cuando se le indemnice, por
cuanto debe cumplir con el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997. El
despido hecho en circunstancias de discapacidad, se torna ineficaz a menos que
el empleador pruebe, ante la oficina del Trabajo, que no le es posible reubicarlo.
De lo contrario, se presume que la terminación laboral fue en razón de su
enfermedad.
3.2.3. Alcance del concepto: “accidente de trabajo”, y la protección al trabajador que, en desarrollo
de sus labores, ha sufrido un accidente que hace mella en su salud.
Las disposiciones que definen y dan alcance al concepto de accidente
de trabajo, al igual que ocurre con la totalidad del ordenamiento
jurídico colombiano, están supeditadas a las normas constitucionales.
Así tenemos que, el artículo 53 de la Carta, consagra como una de
los principios fundamentales de la regulación laboral la “garantía a
la seguridad social”, y el artículo 48, amplía el contenido del
derecho irrenunciable a la seguridad social.
En desarrollo de las normas constitucionales, se erige el Sistema de
Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, el cual en el
artículo 8º dispone: “Conformación del Sistema de Seguridad Social
Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto
armónico de entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos y está conformado por los regímenes generales
establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los
servicios sociales complementarios que se definen en la presente
ley”
El artículo 1º del Decreto 1295 de 1994[15] estableció como fines
del Sistema General de Riesgos Profesionales prevenir, proteger y
atender a los trabajadores frente a las enfermedades y accidentes
que, con ocasión o como consecuencia del trabajo les ocurran.[16]
Estas normas garantizan al trabajador, que pone a disposición del
empleador su fuerza de trabajo, una especial protección que parte del
reconocimiento de la subordinación que caracteriza las relaciones
laborales.
Por su parte, en el artículo 9º del Decreto 1295 de 1994 recoge los
elementos esenciales del concepto de accidente de trabajo. La
disposición establece: “(…) todo suceso repentino que sobrevenga
por causa o con ocasión del trabajo…”
Así, y de acuerdo con el artículo 3º de la ley 776 de 2002, todo
trabajador que sufra un accidente de trabajo además de recibir
“asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica (…)
[cuyos gastos estarán] a cargo de la entidad administradora de
riesgos profesionales correspondiente”[17], tiene derecho a un
“subsidio por incapacidad temporal”[18] cuando la incapacidad le
impida desarrollar la labor para la cual fue contratado, y que equivale
al 100% del salario base de cotización.
La ley establece, que esta prestación temporal tiene un plazo inicial
de 180 días. Sin embargo, el inciso 3º del articulo 3º de la ley 776 de
2002, da la posibilidad de prorrogarlo, por un lapso igual, si es
necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su
rehabilitación. En principio, no debe superar los 180 días. Pero, una
vez agotado este término sin que se haya logrado la curación o
rehabilitación del trabajador, deberá seguirse cancelando el subsidio,
hasta tanto se establezca el grado de incapacidad o invalidez del
accidentado.
La ley 776 debe interpretarse en el sentido de que, aun cuando el
lapso inicial de 360 días haya culminado, el pago del subsidio por
incapacidad no puede cesar hasta cuando, efectivamente, se haya
establecido o bien la incapacidad parcial[19] o la invalidez[20]. Así,
se garantizan el bienestar y la estabilidad económica para el
trabajador y su familia, evitando que su mínimo vital se vea
conculcado.
En este orden de ideas, el sistema de riesgos profesionales, hace
parte del sistema de seguridad social integral, y fue diseñado para
atender las contingencias derivadas de enfermedades profesionales y
de accidentes de trabajo.
3.2.4. Por último, se analizará el tipo de relación o vínculo laboral
existente entre el accionante, la cooperativa de trabajo asociado
y la empresa contratante.
En el presente asunto, se suscita un debate entre una cooperativa de
trabajo asociado y uno de sus miembros. Por lo tanto, la Sala
considera necesario realizar un análisis sobre la naturaleza jurídica
de estas relaciones y los derechos de sus asociados.
Las cooperativas de trabajo asociado "son aquellas que vinculan el trabajo
personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la
prestación de servicios.”[22] Por ende, el principal aporte de los asociados en
esta clase de organizaciones es su trabajo.
Las Cooperativas de Trabajo Asociado poseen, entre otros, los
siguientes caracteres básicos: tienen como objetivo crear y mantener
puestos de trabajo sustentables con el fin de mejorar la calidad de
vida de sus socios trabajadores y promover el desarrollo comunitario;
la adhesión es libre y voluntaria y el trabajo está a cargo de sus
socios y proteger a los trabajadores con adecuados sistemas de
seguridad social y salud ocupacional.
Los estatutos y los Regimenes de Trabajo y de Compensaciones,
como instrumentos básicos de regulación interna de las Cooperativas
de Trabajo Asociado, deben ajustarse a los lineamientos contenidos
en la Declaración Mundial sobre el Cooperativismo de Trabajo
Asociado, aprobado en la Asamblea General de CICOPA, celebrada
en Oslo en el año 2003, que, entre otras cosas, expresa que se
encuentran estructuradas con base en los principios, valores y
métodos de operación que tienen las cooperativas a nivel universal y
que están consagrados en la Declaración sobre Identidad Cooperativa
(Manchester, 1995), acordados en el marco de la Alianza
Cooperativa Internacional (ACI), e incluidos en la Recomendación
193 de 2002 de la OIT sobre la promoción de las Cooperativas.
Las condiciones y requisitos para el ingreso y retiro de la
Cooperativa no podrán exceder de los previstos en la Ley 79 de
1988, conservando la esencia de que, tanto el ingreso como el retiro
de este tipo de organizaciones, nace de la libre voluntad de la
persona y, en consonancia, con el derecho fundamental de
asociación, no pudiendo ser objeto de restricciones o limitaciones
que desvirtúen su contenido.
Al respecto, en sentencia C-211 del 1 de marzo de 2000[23], la Corte
sostuvo que las características más relevantes de las mencionadas
cooperativas son las siguientes: “La asociación es voluntaria y libre,
Se rigen por el principio de igualdad de los asociados, No existe
ánimo de lucro, La organización es democrática, El trabajo de los
asociados es su base fundamental, Desarrolla actividades económico
sociales, Hay solidaridad en la compensación o retribución, Existe
autonomía empresarial”.
Así mismo, la anterior sentencia precisó, que en algunos casos, a los trabajadores
vinculados con las Cooperativas de trabajo asociado se les aplica la legislación
laboral.[24] Uno de ellos se da, cuando las cooperativas contratan trabajadores
ocasionales o permanentes,[25] caso de carácter excepcional debido a su propia
naturaleza de “asociación para trabajar”. En estas ocasiones se dan todos los
supuestos de una relación laboral subordinada, a saber: “existe un empleador, un
trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, y una remuneración o
salario”.[26]
La otra situación ocurre, cuando se configura bajo la regla de “la
vinculación formal a una cooperativa de trabajo asociado no
excluye que en la práctica entre ésta y el trabajador asociado surja
una relación laboral”[27], es decir, cuando el cooperado no trabaja
directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del
cual recibe ordenes y cumple horarios y la relación con el tercero
surge por mandato de la Cooperativa.[28]
El legislador también fijó los propósitos que deben regir el
cooperativismo por pertenecer al sector de la economía solidaria. En
particular, en los artículos 17 del Decreto 4588 de 2006 y 7° de la
Ley 1233 de 2008 se señalan los limites de las cooperativas
asociativas de trabajo, entre ellos la prohibición “de actuar como
empresas de intermediación laboral para impedir que se usara la
forma asociativa de la cooperativa de trabajo asociado para evadir
las cargas prestacionales propias de un contrato de trabajo.”
(negrillas fuera del texto original)
Según
la
jurisprudencia
anterior,
no
es
admisible
constitucionalmente que las cooperativas de trabajo asociado,
basándose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos tanto de
los asociados como de los trabajadores. Sobre todo, en aquellas que
desarrollan inapropiadamente su objeto social, ofreciendo
actividades que corresponden a otras empresas, desconociendo las
relaciones laborales, y con ello, realizando actos de intermediación
laboral que vulneran los derechos y las garantías de los asociados,
amparados por nuestro ordenamiento constitucional.
Se concluye que no existe autonomía estatutaria absoluta, sino
limitada por parámetros constitucionales; en particular, por los
derechos fundamentales de los trabajadores.
Por lo tanto, las cooperativas deben cumplir todas las obligaciones
laborales, incluyendo la protección al trabajador, más aun cuando
éste ha sufrido una mengua en su estado de salud.
Sentencia T-019/10 Referencia: expediente T-2386690
Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil diez (2.010).
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
El señor OMAR TRIANA CALLEJAS, adulto mayor de 69 años de edad[1], de
escasos recursos y precario estado de salud, afiliado al Régimen Subsidiado de Salud
Nivel I, manifiesta que no ha podido acceder a la atención de un especialista médico
porque no cuenta con los recursos para desplazarse desde San Vicente del Caguán hasta
la ciudad de Florencia, Caquetá[2]. Él relata los siguientes hechos:
El actor manifiesta que la EPS también ha incumplido la obligación de no exigir el pago
de cuotas moderadoras cuando las personas no tienen capacidad económica de pago
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Cubrimiento del transporte y la estadía como medio para acceder a un servicio de
salud.
4.
A partir del 1° de enero de 2010, el servicio de transporte o traslado de pacientes
se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, conforme a los artículos 33 y 34
del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud que rige a partir de tal
fecha[11]; tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado.
La inclusión de este servicio quedó prevista (i) en ambulancia para el traslado entre
instituciones prestadoras de servicios de salud de pacientes remitidos por la institución,
y (ii) en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente
no esté disponible en el municipio de su residencia.
5.
Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el
principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la
Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y
estadía de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera.
Este principio impone a toda persona el deber de responder “…con acciones
humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas”. La Corte ha indicado que si una persona afectada en su salud no puede
acceder a un servicio médico excluido del POS por carecer de los recursos económicos
para sufragar los gastos de transporte, los familiares y parientes más cercanos son
quienes deben suministrar estos recursos.[12] Sin embargo, cuando la familia más
cercana al enfermo también carece de los medios económicos, “nace para el Estado la
obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del
servicio de salud (…) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del
Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o
subsidiado”[13].
6.
En la sentencia T-760 de 2008 se afirmó que, “Si bien el transporte y hospedaje
del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud
depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía
en el lugar donde se le pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene
derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona
acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el
desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no
existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos
de dicho traslado.[14]”
7.
De acuerdo con la Ley 715 de 2001[15], cuando el usuario pertenece al régimen
subsidiado, los entes territoriales deben asumir el costo de la prestación del servicio de
salud de la población pobre en lo no cubierto con los subsidios a la demanda[16].
Exoneración de hacer los pagos moderadores.
8.
El legislador y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional han
establecido que el cobro de las cuotas moderadoras y de copagos no puede constituirse
en una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre.
9.
La regla conforme a la cual, “en ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres”, fue plasmada por el legislador
en el artículo 187 de la ley 100 de 1993[17].
10.
Asimismo la Ley 1122 de 2007[18], en su artículo 14, literal g),
exoneró del cobro de copagos y cuotas moderadoras a los afiliados al
Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbén[19]:
“Artículo 14. Organización del Aseguramiento. Para efectos
de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la
administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en
salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso
efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los
servicios de salud y la representación del afiliado ante el
prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía
del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el
riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones
establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.
“(…)
“A partir de la vigencia de la presente Ley el Sistema tendrá
las siguientes reglas adicionales para su operación:
“(…)
“g. No habrá copagos ni cuotas moderadoras para los
afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el
nivel I del SISBEN o el instrumento que lo remplace. (…)”
11.
En conclusión, los pagos moderadores no pueden constituir barreras de acceso a
los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad económica de sufragarlos, y
los grupos mas vulnerables de la población al igual que los usuarios que pertenecen al
Régimen Subsidiado Nivel I del Sisben se encuentran exonerados por la ley de hacer
dicho pago.
Sentencia T-158/10 Referencia: expedientes T-2458210 y T-2460872.
Magistrado Ponente: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil diez (2010).
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES:
1. Hechos y acciones de tutela interpuestas:
La accionante tiene 70 años de edad[1] y se encuentra afiliada al servicio de salud de la
empresa Medicall Group de Colseguros, siendo beneficiaria de la póliza MGRO 133
FLIA 2464 PLAN VOL 1, desde el 1° de junio de 1981[2]. Indica que el pago mensual
del servicio de salud lo ha realizado en forma oportuna, por cuanto es descontado de la
nómina de su hija Hiroshima Soruco Gabriel, quien es empleada del Banco BBVA.
En uso del derecho a la asistencia médica, la accionante consultó un especialista en
ortopedia y traumatología adscrito a Colseguros, con el fin de obtener diagnóstico
respecto al intenso dolor que venía sintiendo en su rodilla derecha desde hace
aproximadamente 3 años. El galeno determinó que la paciente sufre de gonartrosis y,
que necesita un reemplazo total de rodilla anatómica derecha[3] y un injerto óseo en la
tibia derecha[4]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
3. Los Planes Adicionales de Salud en el marco del Sistema General de Seguridad
Social en Salud:
3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la República expidió
la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social
Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y
procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para
Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se
definen en la misma Ley.
Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene por objeto
regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de la
población al servicio en todos los niveles de atención[14], bajo la estricta dirección,
coordinación, vigilancia y control por parte del Estado, quien tiene la responsabilidad de
garantizar una prestación eficiente del mismo[15]. Los colombianos pueden acceder al
sistema de dos maneras: como afiliados, bien sea del régimen contributivo o del
régimen subsidiado, o como vinculados, que son aquellas personas que por falta de
capacidad de pago y mientras logran ser beneficiarias del régimen subsidiado, tienen
derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
privadas contratadas por el Estado[16].
3.2. Los afiliados al régimen contributivo, además de tener derecho a los servicios
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), pueden contratar Planes Adicionales
de Salud (PAS)[17] que, según el artículo 18 del Decreto 806 de 1998, son un conjunto
de beneficios opcionales y voluntarios contratados de manera voluntaria, que garantizan
la atención en eventos de requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no
incluidas en el POS, o condiciones diferentes o adicionales de hostelería o
tecnología[18], o cualquier otra característica no incluida en el manual de actividades,
intervenciones y procedimientos. Se trata de un servicio privado de interés público, de
responsabilidad exclusiva de los particulares, financiados con recursos diferentes a los
de las cotizaciones obligatorias, y que no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de
las facultades de vigilancia y control que le son propias.
3.3. Los Planes Adicionales de Salud pueden ser de tres tipos, a saber: (i) Planes de
atención complementaria en salud (PAC)[19], que son aquellos beneficios que
comprenden actividades, intervenciones y procedimientos no incluidos en el POS o
expresamente excluidos de éste, o condiciones de atención diferentes, como por
ejemplo, el ofrecer más comodidad y una completa red prestadora de servicios[20]; (ii)
Los planes de medicina prepagada, que se estipulan a través de contratos privados que
se rigen por cláusulas determinadas y que se convierten en ley para las partes; y, (iii)
Las pólizas de salud, que se rigen por las normas contractuales del seguro de salud
respectivo y son expedidas por las compañías aseguradoras.
Estos planes, en su conjunto, se caracterizan porque (i) quienes los suscriben deben
estar también afiliados al régimen contributivo en salud[21] y, por ello, reciben
cubrimientos de algunos servicios no incluidos en el POS; (ii) la prestaciones de los
servicios contratados se rigen exclusivamente por las cláusulas del contrato suscrito
entre el usuario y la entidad, razón por la cual la relación surgida es eminentemente de
derecho privado, aunque tenga ciertas dimensiones públicas, por cuanto involucra la
garantía de derechos fundamentales del contratante[22]; (iii) el usuario puede escoger
libremente si acude a la EPS o al ente prestador del PAS para solicitar un servicio
determinado que se encuentre incluido dentro de las obligaciones de éstas, sin que la
entidad que elija para tal efecto, pueda obligarlo a acudir previamente a la otra
institución[23]; y, (iv) la concepción del contrato radica en que su celebración se hace
para la cobertura integral del servicio de salud, habida cuenta que solo se entienden
excluidos los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente[24] se hayan
señalado en las cláusulas del mismo o en sus anexos, sin que sea válido que con
posterioridad la entidad pueda ampliar, unilateralmente, el catálogo de exclusiones[25].
No obstante, en materia de pólizas de salud, el contrato limita su cobertura a los riesgos
asegurados.
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para que el juez constitucional
analice el clausulado de los contratos adicionales de salud, cuando el debate
comprometa derechos fundamentales:
4.1. Por regla general las controversias que se presenten en virtud de la celebración y
ejecución de un contrato adicional de salud, entiéndase de planes complementarios, de
medicina prepagada y de pólizas de salud, deben ser ventiladas ante la jurisdicción
ordinaria por tratarse de contratos que se rigen por normas de derecho privado[26].
Empero, puede ser que aquellas trasciendan al plano de los derechos fundamentales,
evento en el cual deberán ser resueltas por la jurisdicción constitucional cuando resulten
vulnerados o amenazados derechos de raigambre fundamental[27], por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares que prestan el servicio
público esencial de salud.
En esos casos, la jurisprudencia de esta Corporación[28] ha sido enfática en reiterar que
procede la acción de tutela para que el juez constitucional examine, de manera
excepcional, el clausulado contractual por cuanto: (i) Se trata de personas jurídicas
privadas que participan en la prestación del servicio público de salud; (ii) los usuarios
de las empresas que prestan los servicios adicionales de salud se encuentran en estado
de indefensión frente a éstas, toda vez que dichas empresas tienen bajo su control el
manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios
médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos “hasta el punto que, en la
práctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo
gasto en cada momento de la ejecución del contrato”[29] y, adicionalmente, tratándose
de planes de medicina prepagada e incluso de pólizas de salud, los contratos son
considerados de adhesión[30], lo que significa que las cláusulas son redactadas por las
empresas y poco son discutidas con el usuario-contratante, situación que lo convierte en
la parte débil de la relación negocial; y, (iii) la vía ordinaria no es idónea ni eficaz para
la resolución de un conflicto que involucra la violación o amenaza de derechos
fundamentales como la vida y la dignidad de las personas, máxime cuando se acredita la
existencia de un perjuicio irremediable, ya que la decisión resultaría tardía frente a la
impostergable prestación del servicio de salud.
Al respecto, la sentencia T-089 de 2005, señaló como regla jurisprudencial que “(…)
tratándose de la afectación de derechos fundamentales, el juez de tutela, atendiendo a
los hechos particulares de un caso, puede entrar a analizar el contenido, la
interpretación o el cumplimiento de un contrato determinado, y puede adoptar medidas
tendientes a la protección de los derechos fundamentales vulnerados, de manera
permanente o de manera transitoria, dependiendo de la claridad de los hechos
alegados y de si se requiere el desarrollo de un proceso judicial específico en la
jurisdicción correspondiente”.
4.2. En síntesis, la generalidad enseña que la acción de tutela es improcedente para
resolver las controversias que se deriven de los contratos adicionales de salud, por
cuanto gozan de una naturaleza contractual que se rige por las normas del derecho civil
y comercial, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé acciones judiciales en procura
de proteger los derechos de los contratantes. Sin embargo, si se tiene que el objeto de
esos contratos es la prestación del servicio público de salud y que, en consecuencia, su
ejecución involucra la efectividad de derechos fundamentales del afiliado, la acción de
tutela se torna procedente como medio de defensa judicial cuando la empresa, haciendo
uso de su posición dominante mediante acciones u omisiones, viola o amenaza tales
derechos, y se establece que los mecanismos ordinarios de protección son ineficaces o
carecen de idoneidad.
5. Tratamiento jurisprudencial a los contratos de medicina prepagada, la
importancia del examen de ingreso y la identificación previa de las denominadas
preexistencias:
5.1. El legislador en la Ley 10 de 1990, “por medio de la cual se reorganiza el Sistema
Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”, antes de la Constitución de 1991 y
de la Ley 100 de 1993, autorizó la prestación del servicio de salud mediante la forma de
medicina prepagada, dentro de un esquema de contratación particular y voluntario, bajo
la intervención del Estado a fin de establecer su organización y funcionamiento[31].
En desarrollo de esa función interventora, el Gobierno Nacional expidió los Decretos
1570 de 1993 -modificado por el Decreto 1486 de 1994- y 1222 de 1994[32], mediante
los cuales estableció los lineamientos que rigen la prestación del servicio de medicina
prepagada. Precisamente, el artículo 1° del Decreto 1486 de 1994, la definió como un
sistema organizado y establecido por entidades autorizadas, para la gestión -directa o
indirecta- de la atención médica y la prestación de los servicios de salud incluidos en un
plan preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado.
De la anterior definición, la Corte en sentencias SU-039 de 1998 y SU-1554 de 2000,
posteriormente reiteradas en varias sentencias de tutela, indicó que existen dos
presupuestos básicos sobre los cuales descansan las actividades ejercidas por la
empresas de medicina prepagada (naturaleza del servicio), a saber: (i) El ejercicio del
derecho a la libertad económica y a la iniciativa privada dentro del marco de la libertad
de acción limitada, el cual se cumple con el fin de obtener unas utilidades; y, (ii) por
tratarse de la prestación del servicio público de salud, la medicina prepagada está sujeta
a un control estatal riguroso, ya que constituye una forma de actividad aseguradora de
riesgos médicos y que, por ende, maneja recursos captados del público.
5.2. La jurisprudencia constitucional también ha sido enfática en afirmar (i) que el
contrato de servicios que suscribe la entidad de medicina prepagada y una persona
interesada en obtener beneficios directos o el de terceros, o de ambos, debe ser aprobado
por la Superintendencia Nacional de Salud[33]; (ii) que su celebración al desarrollarse
en la forma de acuerdo de voluntades que produce efectos jurídicos, se nutre del
principio de la buena fe desde su inicio y especialmente durante su ejecución[34], toda
vez que entre los contratantes debe reinar una confianza mutua[35]; y, (iii) que el
contrato de servicio de medicina prepagada reúne las características de ser bilateral,
oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecución sucesiva en los términos del
Código Civil y surge al mundo jurídico como un contrato de adhesión, “según el cual
las partes contratantes se obligan mutuamente a través de cláusulas y condiciones que
no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los
términos aprobados por el organismo de intervención estatal y sobre las cuales la otra
expresa su aceptación y adherencia o su rechazo absoluto”[36]. Significa lo anterior
que en los contratos de adhesión una de las partes impone su ley a la otra, con lo cual
una parte se convierte en el sujeto débil de la relación negocial.
5.3. Adicionalmente, la Corte ha señalado en múltiples sentencias[37], que previo a la
celebración del contrato de medicina prepagada, la empresa debe exigirle al futuro
afiliado la realización de completos y rigurosos exámenes de ingreso[38], que permitan
establecer con exactitud las denominadas preexistencias y exclusiones respecto de las
cuales no se dará cubrimiento médico alguno, entendiendo las primeras como “toda
enfermedad, malformación o afección que se pueda demostrar existía a la fecha de
iniciación del contrato o vinculación, sin perjuicio que se pueda diagnosticar durante
la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas”[39], y las segundas como las
patologías, procedimientos o exámenes diagnósticos específicos, no genéricos, que no
son cubiertos por el plan[40].
Esta Corporación ha reiterado que la realización rigurosa del examen médico al afiliado
tiene como fin (i) detectar los padecimientos de salud que constituyan preexistencias;
(ii) determinar su exclusión expresa de la cobertura del contrato; y, (iii) permitir que el
usuario decida si bajo estas condiciones, es decir, la exclusión de las preexistencias del
contrato, persiste su intención de celebrar el convenio[41].
Quiero ello decir que desde el inicio del contrato debe dejarse constancia previa,
expresa y taxativa, en el texto del convenio o en sus anexos, del padecimiento, dolencia
o afección del afiliado, en procura de enunciar qué preexistencias o exclusiones no se
encuentran amparadas. Las enfermedades y afecciones no comprendidas en dicha
enunciación, deben ser asumidas por la entidad de medicina prepagada con cargo al
correspondiente acuerdo contractual, por cuanto debe garantizar la prestación de los
servicios integrales de salud al afiliado.
De esta forma, la compañía que se dispone a prestar los servicios de medicina
prepagada no puede varias las condiciones contractuales durante la ejecución del
contrato basándose en dictámenes médicos posteriores emanados de profesionales a su
servicio[42], toda vez que de hacerlo, atentaría contra el equilibrio contractual y, peor
aún, burlaría y lesionaría altamente el principio de la buena fe, estandarte básico de este
tipo de acuerdos de voluntades[43]. Sumado a ello, al tenor literal del parágrafo único
del artículo 21 del Decreto 806 de 1998, las entidades habilitadas para ofrecer Planes
Adicionales de Salud (PAS) no pueden incluir como preexistencias al tiempo de la
renovación del contrato, enfermedades, malformaciones o afecciones diferentes a las
que se padecían antes de la fecha de celebración del contrato inicial. Hacerlo, constituye
un abuso de la posición dominante[44].
Precisamente, en sentencia T-660 de 2006, la otrora Sala Octava de Revisión de Tutelas
concluyó, a título de regla jurisprudencial, que “para que una entidad de medicina
prepagada pueda liberarse de la asistencia en salud que se le reclama, en razón de que
sea una preexistencia, ésta debió haberla determinado medica y científicamente desde
antes de suscribir el contrato respectivo, debió haberla dado a conocer específicamente
al tomador del contrato y haber obtenido su aceptación sobre la misma, pues no puede
establecerla con suposiciones o verificaciones médicas posteriores, de carácter
retroactivo, y mucho menos imponerla unilateralmente, a fin de sustraerse de la
obligación que adquirió al suscribir el contrato, si no hizo especificación alguna sobre
ella”.
6. El derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud prepagados
y el allanamiento a la mora por aplicación analógica iuris. Reiteración de
jurisprudencia:
6.1. La Corte Constitucional en varias ocasiones[45] se ha pronunciado sobre el
derecho a la prestación continúa, permanente y sin interrupciones de los servicios
médicos y de recuperación de la salud. Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional
ha sido reiterativa en afirmar que las entidades públicas y privadas que prestan el
servicio público de salud no pueden abstenerse legítimamente de su obligación
constitucional y legal de procurar la conservación, recuperación y mejoramiento del
estado de sus usuarios, así como tampoco del suministro continúo y permanente de los
tratamientos médicos ya iniciados.
Esta Corporación ha desarrollado dos criterios sobre los cuales descansa el derecho a la
continuidad en la prestación de los tratamientos médicos en curso, a saber: (i) la
necesidad del paciente de recibir tales servicios[46], y (ii) los principios de la buena fe
y la confianza legítima[47]. Igualmente, en sentencia T-765 de 2008, señaló que en
desarrollo de esos criterios, existen ciertos supuestos básicos bajo los cuales no es
admisible constitucionalmente que una entidad que presta servicios de salud se abstenga
de suministrarlos de manera continua, permanente y oportuna. Ellos son: “(i) que los
servicios médicos hayan sido ordenados por el médico tratante adscrito a la entidad en
cuestión; (ii) que exista un tratamiento médico en curso, es decir, iniciado con
anterioridad a la suspensión del servicio; y (iii) que el mismo médico tratante haya
indicado la necesidad de continuar con la prestación de la atención médica requerida
por el paciente[48]” (Negrillas fuera del texto).
Tratándose de los contratos de medicina prepagada, las empresas que prestan este
servicio se encuentran obligadas a garantizar a sus afiliados la culminación de los
tratamientos médicos en curso, con el fin de acatar y respetar íntegramente el derecho a
la continuidad en la prestación de los servicios de salud. Es por ello que en la
consideración 5.3 de la presente sentencia, se indicó que las preexistencias médicas
alegadas por la empresa, que no han sido expresa y específicamente excluidas del
contrato de medicina prepagada, no constituyen una razón válida a la luz de la
Constitución y la Ley para negar la prestación de los servicios de salud requeridos, o la
continuidad en los tratamientos médicos en curso.
De modo pues que, las empresas de medicina prepagada se encuentran obligadas a
garantizar a sus afiliados la culminación de los tratamientos médicos en curso y las
prestaciones contraídas en el contrato, con fundamento en la autonomía y buena fe de
los contratantes, por cuanto actuar en forma contraria implica un menoscabo latente al
derecho constitucional a la salud del afiliado.
6.2. Ahora bien, como lo expresó esta Corporación en la sentencia T-196 de 2007, en
los contratos civiles de carácter bilateral el cumplimiento de las obligaciones entre las
partes debe ser sinalagmático y debe propender a la contraprestación de cargas y
beneficios para las mismas. Si tal equilibrio obligacional se quebranta, es aplicable el
artículo 1609 del Código Civil, el cual enseña que “en los contratos bilaterales ninguno
de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido”. Dicho
artículo corresponde a la aplicación del principio romano de “exceptio non adimpleti
contractus”[49].
La figura del allanamiento al incumpliento del contrato ha venido teniendo cabida en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional mediante el uso de la figura del “allanamiento
a la mora”, la cual ha sido desarrollada ampliamente en los temas atinentes a la
seguridad social (licencia de maternidad, aportes extemporáneos en pensiones y pagos
fuera del término de las cotizaciones en salud). Precisamente, tal figura se presenta
cuando “las entidades prestadoras de los servicios no han requerido a los afiliados
respecto al pago oportuno del traslado de los aportes al sistema o al pago
extemporáneo de los mismos, incurriendo en la suspensión de los servicios o
prestaciones a las que están obligados”[50].
Concretamente, la naturaleza de los contratos de medicina prepagada entrañan un
clausulado de adhesión entre el usuario y la entidad prestadora del servicio de salud,
como ya se explicó en líneas precedentes, en el que el primero se obliga a la cancelación
de una suma periódica o precio y, la empresa, en contraprestación, se compromete a la
atención médica incluida en un plan de salud preestablecido y consignado en el contrato
correspondiente, bajo unas condiciones que generalmente no son discutidas con
anterioridad por las partes sino preestablecidas por una de ellas, en los términos
aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud.
Cuando el incumplimiento en la suma periódica o pago del precio por parte de usuario
genera la suspensión del servicio de salud prepagado y la compañía recibe
extemporáneamente de manos del usuario el pago consolidado de la deuda sin
devolverlo o sin exponer objeción en el momento, se presenta la aplicación analógica
iuris de la doctrina jurisprudencial del allanamiento a la mora[51]. Cuando tal
situación sucede, no es dable que la compañía de medicina prepagada continúe con la
suspensión del servicio y mucho menos que alegue la pérdida de antigüedad o el cambio
de las condiciones contractuales en perjuicio del usuario, pues al allanarse al
incumplimiento no le es posible exigir la observancia del contrato de forma tal que
pueda beneficiarse de su negligencia por no haberlo terminado anticipadamente
mediante el uso de la excepción de contrato no cumplido.
Así, el allanamiento al incumplimiento del contrato de medicina prepagada significa que
la empresa acepta la continuidad del mismo, pese a existir irregularidades en la
observancia de las obligaciones por parte del afiliado y, en consecuencia, su omisión al
no darlo por terminado -el contrato- cuando las circunstancias concretas lo ameritaban,
no es una justificación aceptable que motive la vulneración de derechos fundamentales
y, concretamente, del derecho a la continuidad en la prestación del servicio de salud.
Entonces, es posible concluir que “en los contratos de medicina prepagada puede
aplicarse por analogía iuris la doctrina jurisprudencial del allanamiento a la mora,
como figura que se deriva del allanamiento del contrato, para salvaguardar los
derechos de los afiliados a este tipo de planes adicionales de salud, cuando las
empresas prestadoras de los servicios no requieran a los usuarios frente al
incumplimiento de sus obligaciones contractuales”[52].
7. El contrato de seguros en materia de hospitalización y cirugía como Plan
Adicional de Salud y sus exclusiones:
7.1. La jurisprudencia constitucional[53], citando una sentencia de la Corte Suprema de
Justicia[54], ha dicho que el contrato de seguros es aquel negocio jurídico “en virtud
del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria
cierta que se denomina “prima”, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de
un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al
“asegurado” los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta,
según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el
patrimonio mismo, supuesto en que se les llama de “daños” o de “indemnización
efectiva”, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la
previsión, la capitalización y el ahorro (…)”.
El código de comercio colombiano definió el contrato de seguros partiendo de la
enunciación de sus características más relevantes. Así, el artículo 1036 del estatuto
mercantil, modificado por el artículo 1° de la Ley 389 de 1997, indica que “el seguro es
un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva”.
Precisamente, por su naturaleza el contrato de seguros está sometido a las reglas del
derecho privado. Así, es consensual porque se perfecciona con el mero consentimiento
de las partes[55] y produce sus efectos desde que se ha realizado la convención; es
bilateral puesto que origina derechos y obligaciones entre asegurador y asegurado[56];
es oneroso, en cuanto, compromete al primero a pagar el siniestro y al segundo a
reconocer el valor de la prima[57]; es aleatorio porque se refiere a la indemnización de
una pérdida o daño producido por un acontecimiento o hecho incierto, pues no se sabe
si se va a producir y en el caso contrario, v gr. la ocurrencia de la muerte, no se sabe
cuándo ello ha de acontecer; y, es de ejecución sucesiva porque las obligaciones se
cumplen paulatinamente durante la ejecución del contrato.
Decimos que esas características son las más relevantes, pero no son las únicas que
identifican el contrato de seguros. Analizando las normas que lo regulan, surgen otras
que denotan igual importancia jurídica, cuales son: es un contrato en razón de la
persona, es un contrato de adhesión y en él predomina el principio de la “uberrimae
bona fidei”[58] o de la buena fe reforzada.
También debemos mencionar que el contrato de seguros tiene unos elementos
esenciales consagrados en el artículo 1046 del Código de Comercio, a saber: el interés
asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro y la obligación
condicional del asegurador. Si uno de esos elementos presenta un vicio o figura como
ausente en la relación negocial, el contrato de seguros no producirá efecto alguno.
Para nuestro estudio, interesa profundizar en el concepto del riesgo asegurable. Según
establece el artículo 1054 del estatuto mercantil, el riesgo es el suceso incierto que no
depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y
cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la
muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por tanto, extraños al
contrato de seguros.
Por ello decimos que, siendo el asegurador la persona jurídica que asume los riesgos
transferidos por el tomador[59], en virtud de ello, en caso de ocurrir el riesgo
asegurado, aquel deberá pagar la indemnización a la cual se haya obligado según lo
estipulado en el contrato.
7.2. Recordemos que los seguros de salud que otorgan las entidades aseguradoras para
efectos de amparar al asegurado y a su familia por los gastos de hospitalización y/o
intervenciones quirúrgicas que puedan presentarse durante la vigencia del seguro, son
considerados como un tipo de Planes Adicionales de Salud (consideración 3.3.) y les
son aplicables las normas mercantiles relacionadas con los principios comunes a los
seguros terrestres y los principios comunes a los seguros de personas. Sumado a ello, el
artículo 1140 del Código de Comercio estipula que: “los amparos de gastos que tengan
el carácter de daño patrimonial, como gastos médicos, clínicos, quirúrgicos o
farmacéuticos, tendrán el carácter indemnizatorio y se regularán por las normas del
capitulo II [seguros de daños] cuando éstas no contraríen su naturaleza”.
Concretamente, en relación con los seguros de hospitalización y cirugía, debemos
señalar que la Superintendencia Financiera, mediante conceptos 1999028169-7 del 22
de octubre de 1999[60] y 2009051897-002 del 11 de noviembre de 2009, estableció
que “se dirigen a proteger al asegurado mismo o a sus dependientes contra los riesgos
que amenazan su salud, mediante el resarcimiento del perjuicio económico que de ellos
se deriva, es decir, indemnizar los gastos necesarios de hospitalización por accidente o
enfermedad, bien sea por tratamiento hospitalario o intervención quirúrgica,
incluyendo los honorarios del médico, anestesiólogo, enfermera, etc. A esta modalidad
de seguros le son aplicables las normas relativas a los seguros de daños, según lo
dispuesto en el artículo 1140 del Código de Comercio.”
También precisó que en esta clase de seguros, el siniestro se configura en el momento
en que el asegurado adquiere alguna enfermedad y el tratamiento de la misma le genera
un perjuicio patrimonial, caso en el cual el asegurado deberá demostrar la ocurrencia del
siniestro y la cuantía de la pérdida para poder recibir la indemnización o la cobertura
respectiva. Para efectos de determinar las coberturas que se pueden ofrecer a través de
los seguros de salud, es necesario tener en cuenta que por su condición de ser un Plan
Adicional de Salud, brindan beneficios mayores a los que ofrece el Plan Obligatorio de
Salud.
7.3. Ahora bien, teniendo en cuenta que los contratos de seguros médicos en general
pueden influir sobre los derechos fundamentales, sin desconocer su diferente naturaleza
jurídica, la jurisprudencia constitucional ha considerado que por su origen y
características “están sujetos, mutatis mutandi, a las mismas pautas interpretativas de
los contratos de medicina prepagada.”[61] Ello por cuanto los dos, desde diferentes
perspectivas, tienen como objeto la protección del derecho a la salud de los
beneficiarios; e igualmente, que los dos son contratos de adhesión en los cuales la parte
asegurada en el contrato de seguros o el tomador en el contrato de medicina prepagada,
se adhieren a unas cláusulas previamente elaboradas y establecidas por la entidad
aseguradora.
Sobre esta base, como los contratos de seguros y los de medicina prepagada se
proyectan sobre los derechos fundamentales y pueden conducir a su afectación, frente a
las controversias contractuales que puedan surgir, el juez constitucional habrá de
adelantar la interpretación de las cláusulas del contrato (consideración 4.) dentro de la
amplitud que a favor del usuario es posible predicar en razón de tratarse de un contrato
de adhesión. Recuérdese que a la luz del artículo 1624 del Código Civil, cuando las
cláusulas sean ambiguas y hayan sido redactadas o dictadas por una de las partes, su
interpretación irá en contra de quien las elaboró.
Ciertamente, en desarrollo del principio de la buena fe y del carácter restrictivo de los
contratos de adhesión, la Corte Constitucional en sentencia T-152 de 2006, señaló que
al momento de suscribir los contratos de seguros médicos, “debe señalarse de manera
taxativa y expresa las exclusiones médicas –entiéndase enfermedades o afeccionesrespecto de las cuales no se dará cubrimiento alguno. Si esto no ocurre, no es posible
que (…) la aseguradora puedan relevarse de la obligación de autorizar y cubrir los
tratamientos o servicios médicos que el beneficiario o asegurador requieran, invocando
o valiéndose de cláusulas ambiguas o generales, como por ejemplo aquellas que dicen
excluir todas las enfermedades congénitas o todas las preexistencias. Por tratarse de
un contrato de adhesión e imperar en ellos la buena fe reforzada, las cláusulas
ambiguas y generales deben interpretarse a favor del beneficiario o asegurado y no en
su contra”.
Por eso, para efectos de establecer la cobertura del contrato de seguros de salud,
especialmente, de hospitalización y cirugía, es necesario -como ya lo dijimos al
ocuparnos del estudio de los planes de medicina prepagada- que la entidad aseguradora
exija al futuro asegurado la realización de completos y exhaustivos exámenes de
ingreso, con el objeto de determinar qué enfermedades o dolencias son preexistencias o
exclusiones no cubiertas dentro del riesgo asegurable. Así, se refuerza el criterio de
libertad contractual y el principio de autonomía de la voluntad negocial, ya que las
mismas entidades aseguradoras pueden y deben establecer con certeza y claridad, qué
siniestros no cobijan dentro de la póliza de salud. Si está plenamente establecida la
exclusión o el límite en la cláusula contractual, no se le puede obligar a la aseguradora
que indemnice o que cubra un riesgo no contenido en el acto negocial.
Pues bien, basada en las anteriores consideraciones, la Sala Novena de Revisión de
Tutelas analizará los casos concretos y tomará las decisiones que correspondan, en
procura de salvaguardar los derechos constitucionales que encuentre amenazados o
vulnerados.
DECRETO LEGISLATIVO 4975 DE 2009/M.P Jorge Ivan Palacio Palacio
DECLARATORIO DEL ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL
La Corte Constitucional, en sesión de la Sala Plena celebrada el 16 de abril de 2010,
adoptó las siguientes decisiones:
1.
DECRETO REVISADO
Mediante el Decreto 4975 de 2009, el Presidente de la República con la firma de todos
los Ministros del Despacho, declaró el Estado de Emergencia Social en todo el
Territorio Nacional, por el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de
esta declaratoria. Durante este plazo el Gobierno Nacional ejercería todas las
facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política.
Habida cuenta de la extensión del Decreto (43 considerandos), se anexa al presente
comunicado.
2.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
2.1. Oportunidad probatoria, intervenciones del Gobierno Nacional y de la
ciudadanía y concepto del Procurador General de la Nación.
La Corte desde que avocó el conocimiento del asunto, brindó todas las oportunidades
procesales pertinentes para que en la etapa probatoria, en la comunicación de la
iniciación del proceso al Gobierno y en la intervención ciudadana, los distintos actores
de la salud, el Gobierno Nacional y la ciudadanía en general pudieran participar
activamente en el curso de esta decisión.
El Procurador General de la Nación solicitó la inexequibilidad del decreto al encontrar
que los hechos alegados no son sobrevinientes, tampoco inminentes y pueden
conjurarse con los mecanismos ordinarios de que dispone el Gobierno.
2.2. La declaratoria de emergencia social y los límites constitucionales. El Estado
social de derecho, los principios democrático y participativo, y la prestación
adecuada del servicio público y el goce efectivo del derecho a la salud.
La Corte resaltó la forma organizativa de Estado Social de Derecho acogida en
Colombia, para significar la sujeción de los poderes públicos a la Constitución y la Ley,
como el cumplimiento de unos fines sociales y la efectividad de los derechos
constitucionales. De igual modo, destacó la importancia de los principios de separación
de poderes, democrático, participativo y pluralista.
En correspondencia con los objetivos del Constituyente de 1991 de evitar el ejercicio
desmedido de los estados de excepción que llevó al país en el pasado a permanecer en
tal situación durante décadas, suplantando con ello el principio democrático, la Corte
señaló que el alcance de la utilización de esta figura debe ser restrictiva
Si bien la Carta Política le confiere al Presidente de la República poderes
extraordinarios, no revisten un grado absoluto, al encontrarse limitados por diversos
tipos de controles (políticos y jurídicos) que buscan impedir los excesos y a la vez
garantizar los principios fundamentales del Estado. En esa medida, las facultades
excepcionales son restrictivas, no pueden suspender los derechos humanos, ni las
libertades fundamentales, son intangibles ciertos derechos, no pueden desmejorarse
los derechos sociales de los trabajadores, ni las medidas legislativas pueden entrañar
discriminación, entre otras.
En ese sentido, el principio de subsidiariedad impone recurrir a la emergencia sólo
cuando se está frente a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones
normales para solucionar las crisis e impedir la extensión de sus efectos. El Estado de
derecho, los mecanismos y las formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si
pudiere eludirse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud,
pretextando razones de eficacia.
De nuevo, la Corte recabó que los órganos del Estado deben gobernar dentro de la
“normalidad institucional”, con las herramientas que le son propias. Su empleo
oportuno y eficiente resulta un imperativo para enfrentar situaciones críticas y
profundas. Deben crearse condiciones para vivir en normalidad y controlar que las
tensiones no rebasen los márgenes normales, actuando cuando todavía se dispone de
capacidad de respuesta antes de llegar al punto crítico y la sociedad y sus instituciones
se expongan al colapso.
Ahora bien, la Corporación reconoció que la democracia no es ajena a la agudización
de problemas de orden social. El Congreso es el foro natural por excelencia para
discutir y resolver las situaciones críticas que se presenten. La procedencia de la
emergencia debe resultar cada vez más inusual dadas las experiencias históricas
acumuladas, por lo que con el paso del tiempo debe estar precedida de requisitos más
rigurosos. Además, el Constituyente de 1991 consignó su preocupación por la
usurpación de las atribuciones del Congreso, al pretender suplantar por la vía de
emergencia el establecimiento o modificación de tributos, sin la discusión propia del
proceso democrático. De ahí que sólo se permita en forma transitoria, pues de lo
contrario se suplantaría la voluntad ciudadana.
Al mismo tiempo, reafirmó que el diseño, la organización y la sostenibilidad financiera
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, corresponde al ejercicio concurrente
de las competencias del Congreso de la República (el Gobierno también tiene iniciativa
legislativa) y del Presidente de la República (ejercicio de potestad reglamentaria y
función de inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos).
De igual modo, el presente análisis debe tener en cuenta que la salud como servicio
público y derecho fundamental es objeto de especial garantía constitucional, por lo
que su regulación debe estar precedida de un proceso de discusión pública que cuente
con la presencia activa de todos los actores en salud, la comunidad médica y la
ciudadanía en general.
2.3. Inconstitucionalidad del decreto declaratorio por la inexistencia de hechos
sobrevinientes y la disposición de mecanismos ordinarios para conjurar la actual
situación. La gravedad de los hechos.
La Corte Constitucional encontró que la documentación aportada por el Gobierno
resulta insuficiente en relación con varios considerandos del decreto, no obstante, se
valoró la información suministrada por otros actores de la salud e intervinientes
ciudadanos. Pudo observarse la falta de estudios que aborden y propongan soluciones
sustanciales e integrales a las distintas problemáticas que expone el decreto.
De las pruebas que obran en el expediente, pudo colegirse la existencia de una
problemática de índole estructural (diseño de la Ley 100 de 1993), generada de tiempo
atrás (hace más una década) y de presentación recurrente, que concierne al diseño,
organización y sostenibilidad del sistema de salud, lo cual ha sido reconocido por los
actores de la salud, la academia, los órganos de control y el propio Gobierno. Se
descarta así la presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios.
A la vez, en el proceso se puso de manifiesto que se hace imperioso avanzar hacia un
sistema de protección social que garantice el goce efectivo del derecho a la salud
dentro de un marco financiero sostenible a corto, mediano y largo plazo, que prevea
fondos de reserva para periodos de crisis. En esencia, los asuntos que expone el
decreto corresponden al diseño, organización, estructura y sostenibilidad financiera
del sistema de salud. De esta manera, compromete significativamente la labor del
Congreso y del Gobierno en el marco de sus competencias constitucionales, que exige
un proceso de discusión pública, de cara al país, donde la comunidad en general
participe efectivamente y se blinde de legitimidad las políticas públicas en salud.
Para la Corte, no se aprecia la existencia de una política permanente, integral y
progresiva de salud que materialice con la mayor inmediatez posible los dictados
constitucionales a favor de la población colombiana. A lo anterior, se agrega que las
medidas legislativas y administrativas de iniciativa y expedición del Gobierno son auto
calificadas como insuficientes. Las situaciones que expone muestran, por el contrario,
la existencia de mecanismos ordinarios oportunos y suficientes para solucionar
sustancial e integralmente la problemática expuesta en el decreto. Incluso, dado el
tiempo que precede en su presentación, ha debido propenderse por una nueva
regulación, como también hoy puede hacerlo por los conductos de la normalidad
institucional.
Así mismo, la Sala encontró que otras situaciones que expone el Gobierno han sido
generadas por la ausencia de claridad y actualización periódica de los planes de
beneficios, a pesar de la regulación aislada que se ha expedido y la reciente
actualización efectuada, que se encuentra en proceso de valoración en el seguimiento
a la sentencia T-760 de 2008.
A juicio de la Corte, las pruebas aportadas muestran también el incumplimiento de la
normatividad en salud, como la existencia de regulaciones no adecuadas al goce
efectivo del derecho y sostenibilidad financiera del sistema. En este punto, los órganos
de control deben propender por cumplir efectivamente su función primordial en esta
materia. También se constató que las situaciones de abuso, elusión, evasión,
ineficiencia administrativa y corrupción no se muestran como hechos sobrevinientes y
extraordinarios. Vienen de tiempo atrás, resultan conocidos, son repetitivos y pueden
conjurarse con el uso de las herramientas ordinarias que ofrece el ordenamiento
jurídico.
El empleo de herramientas constitucionales como la acción de tutela, que busca
proteger derechos fundamentales como la salud, por cuanto no puede bajo un Estado
que se predica humanista apreciarse por sí mismo, como un abuso por los usuarios del
servicio al reclamar medicamentos y servicios no POS. Al respecto, aseguró que la
exclusión de ciertos servicios de salud no puede significar que los ciudadanos
prescindan de los instrumentos puestos a su disposición cuando consideren que tal
exclusión puede entrar en contradicción con sus derechos a la salud, la seguridad
social, la vida, la integridad, la igualdad y el principio de dignidad humana.
Al mismo tiempo, subrayó que la sentencia T-760 de 2008, obedece a lo ordenado por
el propio legislador en las leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, además de la recurrente
violación del derecho a la salud (que obliga al empleo de la acción de tutela), lo cual
llevó a la Corte a adoptar órdenes generales para buscar la superación de las fallas de
regulación administrativa.
De manera particular, el Gobierno no demostró que el paso de sus iniciativas
tributarias por el Congreso resulte problemático. El Ministerio de Hacienda alegó
criterios de eficacia. Al respecto, la Corte recordó que la regulación en salud implica
deberes constitucionales para el Estado, en materia de prestación del servicio público,
goce efectivo del derecho y sostenibilidad financiera prioritaria. Por lo tanto, la
obligación del Gobierno está en garantizar la prestación del servicio de salud y hacer
efectivo el goce del derecho, insistiendo en la materialización de las estrategias que se
hagan necesarias para cumplir cabalmente los cometidos estatales.
En esa línea, la solución al déficit presupuestal en salud no puede limitarse a aliviar el
aspecto fiscal del sistema de salud. Deben atacarse las causas que propician el
desequilibrio financiero antes que sus efectos. De lo contrario, sería realizar grandes
esfuerzos fiscales para tratar de llenar un “saco roto”, como lo sostuvo uno de los
intervinientes. Ello dado la presencia de fenómenos como la evasión, elusión,
ineficiencia administrativa y corrupción.
La Corte constató la existencia de una agravación en las finanzas del sistema de salud.
Comprobó que la valoración que hizo el Ejecutivo sobre la gravedad financiera no
resulta arbitraria, ni producto de un error manifiesto. Ello, sin dejar de reconocer que
era una situación conocida de tiempo atrás, previsible en sus efectos, de avance
progresivo y exponencial.
No obstante, la consideración del Gobierno consistente en la elevada probabilidad de
materializarse la “quiebra” y “cierre” de establecimientos de salud, inviabilidad
financiera de las entidades territoriales y parálisis de la prestación de servicios, no fue
acreditada en el expediente. La falta de información precisa y completa sobre la
problemática financiera que aqueja al sistema, debilitó el examen constitucional para
determinar a ciencia cierta su real dimensión.
Dada la gravedad de la situación financiera del sistema de salud y en aras de garantizar
el flujo adecuado de recursos para costear los servicios y medicamentos no POS-S que
se requieran con necesidad, el Gobierno en virtud de los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad (arts. 288 y 356 C. Pol.), en desarrollo de sus
atribuciones ordinarias debe permitir residualmente el recobro ante el Fosyga por los
entes territoriales, las EPS-S y las IPS, siempre que se haya excedido los recursos
asignados a aquellos para la prestación de los servicios de salud a la población pobre y
sólo sobre “aquellos que se requieran con necesidad”. Al mismo tiempo y acorde con
la Constitución, debe fortalecerse el Sistema General de Participaciones y mantenerse
la estabilidad y suficiencia de la subcuenta del Fondo.
De igual modo, la Corte Constitucional procedió a requerir a la Superintendencia
Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de
la República y a la Fiscalía General de la Nación, la adopción, conforme a sus
competencias ordinarias, de todas las medidas que encuentren indispensables y
tiendan a precaver la dilapidación de los recursos de la salud.
Así mismo, exhortó al Gobierno Nacional y al Congreso de la República, para que en el
marco de sus competencias, aborden material e integralmente la problemática que
enfrenta el sistema de salud en Colombia. Discusión pública que debe estar precedida
del respeto por los principios democrático, participativo y pluralista, donde los actores
de la salud, tengan oportunidad de expresarse activa, propositiva y eficazmente. En
esa medida, deben expedirse regulaciones legislativas estatutarias, orgánicas y
ordinarias, como normas reglamentarias, que se requieran para superar
definitivamente esta problemática estructural. El Plan Nacional de Desarrollo debe
prever medidas para conjurar esta situación. Ello se hará atendiendo los parámetros
que imponen la Constitución y su interpretación autorizada por este Tribunal, y los
tratados internacionales de derechos humanos.
El Gobierno en el marco de sus competencias dispone de los mecanismos ordinarios
que le confiere la Constitución y la Ley, con mensaje de urgencia, para enfrentar a
corto plazo la mayor agravación de la situación deficitaria que se expone por el
Gobierno. El Congreso de la República debe hacer lo necesario por acelerar la discusión
de estas medidas, siempre que lo encuentre necesario para garantizar, con sujeción a
la Constitución, el goce efectivo del derecho a la salud de toda la población
colombiana.
Conforme a lo anterior, la declaratoria de la emergencia social no cumple los
presupuestos materiales para la declaración del estado de emergencia social.
Específicamente, no se está en presencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios,
lo cual por sí sólo haría inexequible el decreto. Y siguiendo el análisis constitucional
tampoco se supera el juicio de suficiencia toda vez que el Gobierno cuenta con
mecanismos ordinarios para remediar la actual situación. Por lo anterior, resulta
inexequible el decreto declaratorio.
2.4. Efectos diferidos de los decretos de desarrollo que establezcan fuentes
tributarias
La excepcional gravedad de la situación financiera del sistema de seguridad social en
salud, que según lo explicado en el referido Decreto 4975 de 2009, pone en serio e
inminente riesgo el efectivo disfrute del derecho fundamental a la salud, por parte de
la mayoría de la población, condujo a la Corte Constitucional, a establecer un efecto
diferido respecto de algunos de los decretos legislativos. A partir de esta simple
consideración, y recogiendo planteamientos expresados años atrás por el entonces
Magistrado de esta corporación, doctor Ciro Angarita Barón[1] a propósito de la figura
de la inexequibilidad diferida, este expresó que: “Plenamente consciente de que el
juez del estado social de derecho no es instrumento mecánico al servicios de un ciego
racionalismo, sino un conciliador del derecho positivo con los dictados de la equidad
propios de una situación concreta y debe, por tanto, evitar las consecuencias injustas
de la aplicación del derecho vigente”. Con base entre otras, en dicha consideración, la
Corte resolvió, que ella misma señalaría, al pronunciarse sobre la inexequibilidad por
consecuencia de cada uno de los distintos decretos expedidos dentro del marco de
este estado de excepción, la fecha desde la cual surtirían efecto tales decisiones.
La Corte adoptó esta trascendental línea de conducta en desarrollo de la facultad que
ella tiene para fijar los efectos de sus propias decisiones, según lo previsto en el
artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,
conforme al cual “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos
sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen
efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, como también de
lo planteado a este respecto por esta misma corporación en las sentencias C-113 de
1993 (M. P. Jorge Arango Mejía) y C-037 de 2006 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).
A juicio de la Corte si bien es imperativo declarar la inconstitucionalidad del estado de
emergencia por haber sido decretado por fuera de las hipótesis claramente
determinadas por el texto superior, no puede la Corte ignorar las graves
consecuencias, socialmente injustas, y notoriamente opuestas a los valores y principios
constitucionales, que se derivarían de la abrupta e inmediata pérdida de vigencia de
todas las medidas expedidas en uso de las facultades de excepción, posteriormente
declaradas inexequibles. Así, en cumplimiento de su misión de ser un conciliador del
derecho positivo con los dictados de la equidad propios de una situación concreta,
dispuso, en su considerando 5.2., que los efectos de la presente sentencia se diferirán
respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes
tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la
salud.
La Corte determinó que para el cabal cumplimiento de esta sentencia y la adecuada
destinación de los recursos tributarios que se recauden, los órganos de control y en
particular, la Procuraduría General de la nación y la Contraloría General de la
República, realizarán los seguimientos tanto en su parte motiva como resolutiva.
3.
DECISIÓN
Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 4975 de 20009, “Por el cual se declara el
Estado de Emergencia Social”.
Segundo.- Los efectos de la presente sentencia respecto de las normas que establecen
fuentes tributarias de financiación se determinarán de acuerdo con el considerando
5.2.
4.
SALVAMENTOS DE VOTO
4.1. Los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
salvaron parcialmente el voto. Específicamente, manifestaron su desacuerdo con el
numeral segundo de la parte resolutiva que otorgó efectos diferidos a algunos
decretos de desarrollo que establecen fuentes tributarias de financiación.
Señalaron que comparten la declaración de inexequibilidad total del Decreto
Legislativo 4975 de 2009, que declaró el estado de emergencia social (numeral
primero), tal como fue acogida por unanimidad de la Sala Plena. Destacaron que tal
determinación tuvo como soporte la reivindicación de los principios democrático y
participativo que fundamentan el Estado constitucional y el Estado social de derecho,
al igual que la garantía del derecho a la salud y el respeto por el principio de dignidad
humana. Pudo determinarse la existencia de problemas estructurales, de vieja data y
recurrentes, carentes de una política gubernamental estable, progresiva e integral de
prestación adecuada del servicio público y goce efectivo del derecho a la salud. En esa
medida, los efectos de la sentencia de inexequibilidad del decreto matriz (declaratorio)
no pueden ser otros que los de inexequibilidad consecuencial de los decretos
expedidos en virtud del mismo (de desarrollo). Así lo ha sostenido sin ambages la
jurisprudencia constitucional desde el año 1992.
No obstante, la mayoría de la Sala Plena al otorgar efectos diferidos a unos decretos de
desarrollo que establecen fuentes tributarias de financiación, no hace más que
apartarse de la línea jurisprudencial pacífica y consistente en esta materia, además de
constituirse en un paso regresivo al flexibilizar el juicio estricto de constitucionalidad,
que en principio, debe preceder toda declaratoria de los estados de excepción
(particularidades que ofrece este decreto).
Permitir que sigan vigentes en el ordenamiento jurídico algunos de los decretos
legislativos de desarrollo, constituye en sí mismo una contradicción con los efectos que
genera la declaración de inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009, ya que
si las causas que se adujeron por el Gobierno para declarar el estado de emergencia
social no tenían el carácter de sobrevinientes y extraordinarias, además de disponer de
mecanismos ordinarios para su solución oportuna y efectiva, no se entiende cómo se
prolongan las medidas legislativas de desarrollo (art. 215 superior).
Si bien se acepta la “gravedad” de la situación financiera del sistema de salud, ella no
reviste carácter inminente al no probar el Gobierno la inmediatez en su presentación y
que constituya una situación insalvable e incontenible.
La Corte ha señalado que “la modulación de efectos de las sentencias en el tiempo
debe ser rigurosamente excepcional atendidas las reales circunstancias de aplicación
de las decisiones. Y ello por cuanto dicha excepcionalidad es la que mejor armoniza
con la garantía de la seguridad jurídica y la protección de la supremacía constitucional.
La Corte ha sido enfática en afirmar así mismo que ante la ausencia de claras razones
para modular en el tiempo los efectos del fallo lo que procede es aplicar la regla
general [efectos hacia el futuro]”. Además, ha manifestado este Tribunal que para que
proceda la declaración de inconstitucionalidad diferida “se requiere que ésta sea la
única alternativa que posibilite la defensa integral del orden constitucional. No se trata
entonces de una decisión sujeta a valoraciones políticas o de conveniencia, sino [e]l
resultado de un estudio de los efectos del fallo de inexequibilidad sobre las normas
constitucionales.” (Cft. sentencias C-221 de 1997, C-700 de 1999, C-442 de 2001, C-737
de 2001, C-245 de 2002, C-415 de 2002, C-756 de 2002, C-619 de 2003, C-243 de 2005,
C-491 de 2007).
De manera uniforme, hasta la fecha, la Corte había acudido al expediente de los
efectos diferidos de las sentencias en el tiempo, única y exclusivamente, en los
procesos de control abstracto de leyes ordinarias, para evitar los traumatismos que
pudiera generar la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma que ha
permanecido vigente en el ordenamiento y que venía produciendo efectos jurídicos.
De este modo, siendo un mecanismo excepcional aplicable a normas expedidas
durante la normalidad institucional (leyes ordinarias), su extensión a los decretos
legislativos expedidos bajo estados de excepción (juicio estricto de constitucionalidad)
resultaría aún más rigurosa y seguramente inaplicable (la excepción extendida a los
estados de excepción). Los efectos de la inexequibilidad en este asunto no acarrean
ninguna situación de mayor inconstitucionalidad. Pretender la divisibilidad de lo
indivisible (examen material y efectos del fallo), termina desconociendo con mayor
ahínco los pilares de la democracia constitucional.
En la medida en que se encontró que no estaba justificada la declaratoria de
emergencia, si en gracia de discusión se admitiera la procedencia de los efectos
diferidos para los estados de excepción, no puede afirmarse que el retiro de las
medidas adoptadas por el Gobierno, que sólo se limitan a incrementar
porcentualmente el valor a pagar de ciertos impuestos y que revisten una vigencia
fugaz en el tiempo, conlleven un vacío jurídico o amenacen con generar un
traumatismo producto de la ausencia de regulación, que hiciera imperativo mantener
su vigencia durante un cierto periodo.
Además, tratándose del establecimiento o modificación de tributos, el principio de
representación democrática adquiere mayor relevancia en la Constitución. De ahí que
su decreto por estado de emergencia haya quedado supeditado constitucionalmente a
una vigencia transitoria (art. 215 C. Pol.).
Incluso, resulta más preocupante mantener vigentes decretos legislativos de desarrollo
cuando un juicio flexible de constitucionalidad también mostraría su inexequibilidad
material.
Tampoco podría acudirse al establecimiento de criterios materiales para determinar el
momento a partir del cual surten efectos los decretos de desarrollo, por cuanto la
Corte podría terminar realizando un juicio material de constitucionalidad sobre la
generada inconstitucionalidad por consecuencia.
4.2. El Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva salvó el voto frente al numeral 2° de la
Sentencia C-252 de 2010, diciendo que no puede compartir la decisión de imprimirle
efectos diferidos a un fallo de inexequibilidad del decreto declaratorio de la
emergencia social, en relación con las medidas tributarias, por la insalvable
contradicción que ello comporta y además:
(i) Porque tal decisión, conlleva un gravísimo menoscabo a la plenitud y vigencia del
estado de derecho, a sus formas y procedimientos, en tanto se convalidan, así sea
transitoriamente, medidas tributarias expedidas con absoluta carencia de competencia
por parte del Gobierno; (ii) porque de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución
Política, el Gobierno solo podrá habilitarse para establecer nuevos tributos o modificar
los existentes, con el propósito de afrontar directa y específicamente el estado de
emergencia, cuando se acrediten todos los presupuestos (fáctico, valorativo y de
suficiencia) derivados de dicho precepto superior; y, (iii) porque la modulación de los
efectos del fallo resulta así contradictoria y riesgosa. Contradictoria en tanto prolonga
la vigencia de unas medidas respecto de las cuales se ha reconocido en el fallo la
absoluta carencia de competencia por parte del órgano que las profiere. Y, riesgosa,
porque se crea un deplorable precedente, según el cual, independientemente del uso
indebido que se le de a las facultades de excepción, el Gobierno podrá confiar en la
benevolencia y comprensión del tribunal constitucional, quien, al margen de los
exigentes presupuestos que la Constitución ha establecido para la declaratoria de un
estado de emergencia, convalidará las decisiones tributarias por razones diferentes a
las estrictamente constitucionales.
En criterio del Magistrado Vargas Silva, la única forma de defender a cabalidad la
integridad de la Constitución, así como la vigencia del estado de derecho, y del
principio de separación de poderes, era declarando la inexequibilidad integral y sin
condicionamientos, ni modulaciones del Decreto 4975 de 2009.
4.3. El Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto salvó el voto. Expresa que la
decisión que debió adoptarse era la de la de simple inexequibilidad el decreto 4975 de
2009, de manera simple, y no como mediante una declaración de inconstitucionalidad
con condicionamiento de algunos aspectos del decreto 4975 de 2009 tanto en
aspectos materiales, como temporales. Con esta adición, la sentencia es
inconstitucionalidad solo desde una perspectiva formal, pero materialmente es de
constitucionalidad. Algunas de las razones por las que se separa de la decisión son las
siguientes:
1. En una figura de excepcionalidad como es la emergencia social, aplicar el efecto
diferido en el tiempo, que es una institución todavía más excepcional, produce como
consecuencia la ineficacia plena o cuasi plena, de la declaración de
inconstitucionalidad. Es este sentido que se puede afirmar que estamos ante una
inconstitucionalidad formal, pero efectivamente estamos ante una constitucionalidad
del estado de emergencia social. La inconstitucionalidad con condicionamiento se
presenta porque en el ordinal segundo de la parte resolutiva se dispone que los
efectos de la presente decisión se determinan de acuerdo con el considerando 5.2.
cuyo texto aprobado es “los efectos se diferirán respecto de las normas contenidas en
decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación orientadas
exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud”. 2. La sentencia de la cual me
separo es expresión de una interpretación ad absurdum. Lo que procede realizar por
la Corte Constitucional cuando se constata, como en este caso, una vulneración, o
desconocimiento del artículo 215 por el contenido de todos los considerandos, hechos,
y circunstancias es una declaración de inconstitucionalidad de la integridad del decreto
4975 de 2009, sin condicionamientos material y temporal, como se hace en la
sentencia C-252 de 2010. En un estado de excepción no se puede utilizar
simultáneamente una sentencia que declare la inconstitucionalidad y
simultáneamente un condicionamiento material con efecto diferido en el tiempo. Se
trata de una contradicción de principio. La declaración de inconstitucionalidad del
estado de excepción no es compatible con la de establecer efectos diferidos en el
tiempo a todo el contenido o parte de que ha sido declarado inconstitucional. 3. No es
posible desligar el juicio de validez de la asignación de efectos en el tiempo de las
sentencias de inconstitucionalidad. La decisión tomada por la Corte al declarar
inconstitucional el decreto legislativo 4591 de 2009 con efecto diferido en el tiempo,
tiene como propósito dejar vigentes algunos decretos legislativos de desarrollo
relativos a aspectos financieros o tributarios y a condicionar su utilización de manera
diferente a la prevista en los decretos legislativos, plantean una escisión radical, o si se
quiere una falsa contraposición entre el control de validez y el control de eficacia,
entendido este ultimo como la competencia de la Corte para determinar la eficacia
temporal y material de la decisión (aquí se disocia el control de validez de la
determinación de la eficacia de la sentencia). 4. De acuerdo con la sentencia es
irrelevante, da lo mismo, tomar una decisión inconstitucionalidad o de
constitucionalidad. Una sentencia de inconstitucionalidad en la que condiciona la
inconstitucionalidad, señalando efectos diferidos y consideraciones materiales, es una
sentencia de inconstitucionalidad condicionada. Con esta decisión, en la práctica, se
enerva la razón de ser y los propósitos del control de constitucionalidad en los estados
de excepción, pues no obstante se declare la invalidez sigue vigente el decreto
legislativo inconstitucional. En este caso, el condicionamiento material y temporal
versa sobre decretos legislativos de desarrollo que crean, que se refieren a la creación
de fuentes de financiación, la creación de nuevos o mayores impuestos y que de igual
forma como conservan el efecto transitorio y la posibilidad de que el Congreso
convalide esta decisión. En este sentido no existe una diferencia sustancial entre la
declaración de constitucionalidad y la declaración de inconstitucionalidad, como si
sucede en las otras ocasiones en las que la Corte ha utilizado la figura del diferimiento
en el tiempo de los efectos de inconstitucionalidad en leyes ordinarias. 5. La parte
resolutiva es formalmente una declaración de inconstitucionalidad, pero
materialmente es de constitucionalidad parcial. La decisión de la cual
respetuosamente discrepó, no expulsa el decreto legislativo 4975 de 2009 que declara
el estado de emergencia social, lo deja vigente, a pesar de la redacción que se utiliza
en la parte resolutiva, permanece prácticamente con el mismo efecto, con la misma
funcionalidad y propósitos propios del control de constitucionalidad de los estados de
excepción. Los propósitos y la razón de ser de una declaración de Estado de excepción
se cumple de igual forma. La intención de declarar el estado de emergencia social
cuando permite que el presidente cree impuestos es el de permitir a) una vigencia
temporal y b) la posibilidad de que el Congreso tenga la oportunidad de confirmar la
creación de dicho tributo con la aprobación de una ley que le asigne efecto
permanente o indefinido. El condicionamiento con efecto diferido que se utiliza este
caso, hace que sea irrelevante la declaración de inconstitucionalidad. 6. La decisión
técnicamente correcta que permitía dejar vigente parte del estado de excepción, era
la de declarar la inconstitucionalidad parcial, limitada a que el Estado de emergencia
social tuviera como propósito el de establecer nuevas fuentes de financiación, en el
entendido que los demás aspectos de las soluciones al sistema de salud, podrían y
debían ser tramitados por leyes aprobadas en el Congreso de la república. 7. Se
generan precedentes en contra del funcionamiento democrático (art. 1 C.P.) y contra
la seguridad jurídica en materia impositiva. Con la decisión de inexequibilidad total
con efecto diferido a solo alguno de los temas, se crea un precedente que propicia una
práctica propia del “abuso del control de constitucionalidad” y de la supremacía de
la Constitución, que afecta en materia importante el funcionamiento democrático de
nuestras instituciones por una parte, y por la otra, el principio de separación de
poderes; En lo sucesivo el Ejecutivo se le abre la posibilidad de dictar decretos
legislativos que declaren un Estado de excepción con plena consciencia de su
inconstitucionalidad, y no obstante esta situación, espere o pretenda que por tratarse
de un “asunto grave” la Corte los deje vigentes. Dicho de otra forma con esta decisión
se permite que no obstante que el Presidente desconozca el principio de separación de
poderes y la potestad legislativa del Congreso con la declaración de un estado de
excepción, se pueda dejar vigente el decreto legislativo abiertamente inconstitucional.
8. En el mismo orden de ideas, se vacía de contenido el inciso 8 del art. 215 que
establece “El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando
declaren el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero y lo serán también por cualquier abuso cometido en el
ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al gobierno durante la
emergencia”. 9. La argumentación utilizada para motivar y justificar la necesidad del
efecto diferido de un decreto legislativo que declara un estado de excepción, es: a)
contradictoria y en cierta forma negatoria de las motivaciones y argumentos que en la
misma sentencia descartan la existencia concurrente de los criterios facticos,
valorativos y de suficiencia para declarar la constitucionalidad y b) está alejada del
control de validez, y de naturaleza jurídica, más propia de consideraciones de
oportunidad y conveniencia, lo que es propio del control de naturaleza política. 10.
Con esta sentencia se crea un estado de emergencia social en salud diferente, con
consideraciones y criterios diferentes al originalmente contenido en el decreto 4975
de 2009. La parte sobre lo que se determinan efectos diferidos es indeterminada
porque depende del condicionamiento contenido en la C-252/10. en el que se
establece que “se diferirán los efectos de la presente sentencia respecto de las normas
contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes tributarias de financiación
orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud. Con esta técnica de
autohabilitación abierta, se introduce un condicionamiento indeterminado que crea
competencias sobre decisiones de gobierno en cabeza de la Corte Constitucional, se
reemplaza al gobierno para decidir cuales son las decisiones necesarias para resolver
una crisis que, paradójicamente, se ha declarado que no existe en los términos del art.
215 C.P. 11. Este tipo de sentencias pone en riesgo el papel que cumple la Corte
Constitucional como poder contramayoritario en nuestro Estado de Derecho, en la
medida que la legitimidad de sus decisiones, como órgano que realiza un control de
naturaleza judicial, se debe fundar más en la coherencia de su razonamiento que en su
legitimidad de origen, que es siempre más precaria que la los demás sujetos a los que
la Constitución asigna la titularidad de la potestad legislativa.
5.
ACLARACION DE VOTO
El magistrardo Jorge Ignacio Pretelt aclaró el voto.
EXPEDIENTE RE- 152 SENTENCIA C-253/10 DECRETO LEGISLATIVO 127 DE 2009
M.P NILSON PINILLA PINILLA
MEDIDAS TRIBUTARIAS PARA ATENDER LA EMERGENCIA SOCIAL
1.
TEXTO DEL DECRETO REVISADO
DECRETO 127 DE 2010
(enero 21)
Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de Constitución Política, en concordancia con la Ley 137
de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4975 de diciembre 23 de 2009, y
CONSIDERANDO:
Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declaró el
estado de Emergencia Social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave crisis que afecta la viabilidad del
Sistema General de Seguridad Social en Salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la
continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud;
Que los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud no estaban previstos en el esquema fijado por la Ley
100 de 1993, sin embargo, la prestación de estos medicamentos y servicios se ha venido generalizando
recientemente, de manera sobreviniente e inusitada, lo cual pone en riesgo el equilibrio del Sistema, puesto que el
aumento acelerado de esta demanda compromete los recursos del aseguramiento en salud amenazando la
viabilidad del Sistema, poniendo en riesgo la continuidad en la prestación del servicio público de salud y el goce
efectivo del derecho a la salud y a la vida de la población;
Que, por lo anterior, y tal y como lo han manifestado las entidades territoriales el déficit corriente por prestación de
servicios de salud más que se duplicó en el último año, situación que se apreció especialmente en el último
trimestre de 2009, afectando de manera especial a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y a
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas y privadas, poniendo en riesgo el acceso a los servicios
de salud en el territorio nacional afectando especialmente a la población pobre y vulnerable;
Que el artículo 336 de la Constitución Política establece que las rentas obtenidas del ejercicio de los monopolios
derivados de licores y de juegos de suerte y azar estarán destinadas a los servicios de salud, razón por la cual se
constituyen en una fuente esencial de financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
Que el mencionado aumento en los gastos del Sistema ha hecho que los ingresos del mismo sean insuficientes para
la atención de la demanda de servicios y medicamentos incluidos y no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud,
por lo que se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan optimizar los recursos existentes y
generar nuevos recursos para superar el déficit que actualmente se presenta, así como la financiación de los gastos
requeridos para la atención en salud de la población;
Que en tal virtud y con el fin de generar los recursos que se requieren para garantizar el goce efectivo del derecho,
es necesario modificar el impuesto sobre las ventas aplicable a la cerveza y sobre los juegos de suerte y azar,
incrementando las alícuotas actuales hasta la tarifa general del impuesto, así como las tarifas de los impuestos al
consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y de cigarrillos y tabaco elaborado, destinando, por lo menos, los
mayores ingresos generados a la salud.
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. Modifícase el parágrafo del artículo 190 de la Ley 223 de 1995 el cual queda así:
“Parágrafo. De la tarifa del 48% aplicable a las cervezas y sifones, ocho (8) puntos porcentuales se destinarán a
financiar el segundo y tercer nivel de atención en salud. Los productores nacionales y el Fondo Cuenta de Impuestos
al consumo de Productos Extranjeros girarán directamente a los Fondos o Direcciones Seccionales de Salud y al
Fondo Distrital de Salud, según el caso, el porcentaje mencionado dentro de los quince 15 días calendario siguientes
al vencimiento de cada periodo gravable.”
ARTÍCULO 2o. Modifícase el artículo 475 del Estatuto Tributario el cual queda así:
“Artículo 475. Tarifa para las Cervezas. Desde el 1o de febrero y hasta el 31 de diciembre de 2010, la tarifa del
impuesto sobre las ventas para las cervezas de producción nacional y para las importadas será del 14%. A partir del
1o de enero de 2011 se aplicará la tarifa general prevista en este Estatuto. El impuesto será liquidado por los
productores en el formulario de declaración bimestral de IVA, establecido por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales.
El impuesto generado dará derecho a impuestos descontables en los términos del artículo 485.
Los importadores de cervezas declararán y pagarán el impuesto en el formulario de la declaración de importación
que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales junto con los demás tributos aduaneros.
Para la liquidación del impuesto se aplicará la base gravable establecida en el artículo 189 de la Ley 223 de 1995.
Se exceptúa del impuesto a que se refiere este artículo el departamento de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.”
ARTÍCULO 3o. Modifícase el inciso cuarto del literal d) del artículo 420 del Estatuto Tributario, el cual queda así:
“A partir del 1o de febrero de 2010, en los juegos de suerte y azar se aplicará la tarifa general prevista en este
Estatuto”.
ARTÍCULO 4o. Los ingresos adicionales recaudados durante el año 2010, por efecto del aumento de la tarifa del
impuesto sobre las ventas, aplicable a la cerveza y a los juegos de suerte y azar, a que se refiere el presente decreto,
se destinarán por la Nación a financiar las prestaciones excepcionales en salud. A partir del 1o de enero del año
2011 la totalidad de los ingresos recaudados por concepto del impuesto sobre las ventas a la cerveza y a los juegos
de suerte y azar tendrán la misma destinación. Para dicho efecto, en ambos casos, no aplicará lo dispuesto en el
artículo 7o de la Ley 225 de 1995.
Si el recaudo de estos recursos excede las necesidades para atender dichas prestaciones, la diferencia se destinará
para la unificación de los planes de beneficios en salud.
ARTÍCULO 5o. Modifícase el artículo 211 de la Ley 223 de 1995, modificado por el artículo 76 de la Ley 1111 de
2006, el cual queda así:
“Artículo 211. Tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. A partir del 1o de febrero de 2010,
y del 1o de enero de 2011, las tarifas del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado, aplicables durante
los años 2010 y 2011 serán las siguientes:
1. Para los cigarrillos, tabacos, cigarros y cigarritos
AÑO Tarifa por cada cajetilla de 20 unidades o proporcionalmente a su contenido.
2010 $ 650
2011 $700
2. La tarifa por cada gramo de picadura, rapé o chinú será de $36,00.
PARÁGRAFO 1o Para el año 2010 el 21% del recaudo bruto del impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco
elaborado, deberá destinarse a la salud y a partir del 1o de enero de 2011 este porcentaje será del 24%.
Estos recursos destinados a la salud se orientarán a la unificación de los planes de beneficios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. De manera excepcional, estos recursos podrán destinarse a la financiación de los
servicios no incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado y que estén en el Plan de Beneficios del
Régimen Contributivo, únicamente en el evento en el que la totalidad de los recursos destinados para dichos
servicios, llegaren a agotarse.
PARÁGRAFO 2o Para determinar el valor de los recursos con destino al deporte de que trata la Ley 30 de 1971, el
porcentaje del 16% se aplicará en el año 2010 sobre el 79% del recaudo bruto del impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco elaborado y a partir del 1o de enero de 2011 sobre el 76%”.
ARTÍCULO 6o. Modifícanse el primer inciso y el parágrafo 1o del artículo 50 de la Ley 788 de 2002, los cuales
quedan así:
“Artículo 50. Tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos aperitivos y similares. A partir del 1o de febrero de
2010, las tarifas del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, por cada unidad de 750
centímetros cúbicos o su equivalente, serán las siguientes:
1. Para productos de hasta 35 grados de contenido alcoholimétrico, doscientos cincuenta y seis pesos ($ 256,00) por
cada grado alcoholimétrico.
2. Para productos de más de 35 grados de contenido alcoholimétrico, trescientos ochenta y seis pesos ($386,00) por
cada grado alcoholimétrico.”
PARÁGRAFO 1o. Del total recaudado por concepto del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares,
y/o participación, una vez descontado el porcentaje de IVA cedido a que se refiere el parágrafo 2o del artículo 50 de
la Ley 788 de 2002, los Departamentos destinarán un (8%) para la unificación de los planes de beneficios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. De manera excepcional, estos recursos podrán destinarse a la
financiación de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado y que estén en el Plan de
Beneficios del Régimen Contributivo, únicamente en el evento en el que la totalidad de los recursos destinados para
dichos servicios, llegaren a agotarse.”
ARTÍCULO 7o. FORMULARIOS. La Dirección General de Apoyo Fiscal, así como la Federación Nacional de
Departamentos, en lo que a cada una corresponda, efectuarán las modificaciones a los formularios de declaración
del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y/o participación, y del impuesto al consumo de
cigarrillos y tabaco elaborado, que se requieran para la correcta aplicación de lo establecido en el presente decreto.
ARTÍCULO 8o. VIGENCIA. El presente decreto de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución Política rige a partir
de la fecha de su publicación y suspende la vigencia de las disposiciones que le sean contrarias.
2.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia C-252 proferida el 16 de abril de 2010, la Corte Constitucional
declaró inexequible el Decreto 4975 de 2009 por el cual el Presidente de la República
declaró el estado de emergencia social, por un período de treinta (30) días.
Al haber desaparecido del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que sirvió
de sustento a la expedición del Decreto Legislativo 127 del 21 de enero de 2010, éste
necesariamente deviene inconstitucional. En efecto, el decreto declaratorio del estado
de emergencia social es el instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la
República se reviste de facultades de excepción, incluidas las de expedir decretos con
fuerza de ley. Por ello, es claro que una vez excluida del orden jurídico, mediante
sentencia de inexequibilidad, la norma de autohabilitación, los decretos legislativos
dictados a su amparo corren igual suerte.
Se ha presentado así el fenómeno que la jurisprudencia de esta Corporación ha
denominado “inconstitucionalidad por consecuencia”, consistente en que la
declaración de inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de excepción
produce, como efecto obligado, la inexequibilidad de los decretos legislativos que lo
desarrollan.
Sin embargo, de manera simultánea la Corte reconoció la excepcional gravedad de
dicha situación, que según lo explicado en el referido Decreto 4975 de 2009, pone en
serio e inminente riesgo el efectivo disfrute del derecho fundamental a la salud, por
parte de la mayoría de la población. A partir de esta simple consideración, y
recogiendo planteamientos expresados años atrás por el entonces Magistrado de esta
corporación, doctor Ciro Angarita Barón sobre la obligación que el juez constitucional
del Estado social de derecho tiene de “evitar las consecuencias injustas de la aplicación
del derecho vigente”, la Corte resolvió, en la sentencia C-252 del día de hoy, que ella
misma señalaría, al pronunciarse sobre la inexequibilidad por consecuencia de de cada
uno de los distintos decretos expedidos dentro del marco de este estado de excepción,
la fecha desde la cual surtirían efecto tales decisiones, con fundamento en la
atribución que le confiere el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, conforme al cual “Las sentencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la
Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo
contrario”, como también de lo planteado a este respecto por esta misma corporación
en las sentencias C-113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Mejía) y C-037 de 2006 (M. P.
Vladimiro Naranjo Mesa).
Al examinar el contenido del Decreto 127 de 2010, la Corte Constitucional destacó que
esta norma introdujo modificaciones, necesariamente transitorias, a algunas
disposiciones de carácter tributario, incrementando las tarifas del impuesto al
consumo de varios productos y servicios (como la cerveza, los productos derivados del
tabaco, los juegos de suerte y azar y algunos vinos y licores) cuyo recaudo está total o
parcialmente destinado a la financiación de los servicios de salud. Recordando
entonces la situación ampliamente analizada en la sentencia C-252/09 tantas veces
citada, observó la Corte que la inexequibilidad de este Decreto, en caso de tener
efecto inmediato, tendría un importante y significativo impacto sobre el
funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud, que pondría en serio e
inminente riesgo el efectivo disfrute de este derecho fundamental para un importante
número de personas, presumiblemente las más pobres y vulnerables y varios de los
sujetos merecedores de especial protección constitucional, situación contraria a varios
importantes mandatos superiores, que esta corporación está en la obligación de evitar
y prevenir.
Así las cosas, y en desarrollo de la facultad antes explicada, la Corte estimó necesario
diferir los efectos de la inconstitucionalidad de esta norma por un lapso breve pero
razonable, dentro del cual el órgano legislativo pueda, dentro del marco de sus
competencias, considerar el tema de que trata este Decreto y adoptar, a la mayor
brevedad posible, las medidas que estime necesarias para proveer al Sistema de
Seguridad Social en Salud de fuentes de financiación adecuadas, estables y suficientes,
frente a lo que resulta de los actuales requerimientos de la población colombiana en
relación con el constitucionalmente garantizado disfrute del derecho fundamental a la
salud. Con este propósito, la Corte dispuso que los efectos de la inexequibilidad
declarada por la presente sentencia se produzcan a partir del 16 de diciembre de 2010,
fecha en que terminará el primer período de sesiones ordinarias del Congreso de la
República recientemente elegido. A su vez, precisó que los recursos que se recauden
en virtud de este Decreto deberán estar destinados a cubrir los costos del suministro
de medicamentos y servicios no comprendidos en el Plan Obligatorio de Salud, para la
población inscrita en el Régimen Subsidiado de Salud y para la red hospitalaria pública.
3.
DECISIÓN
Primero.- Declarar INEXEQUIBLE el Decreto 127 de 2010 “Por el cual se adoptan
medidas en materia tributaria.”
Segundo.- Diferir los efectos de lo resuelto en esta sentencia hasta el 16 de diciembre
de 2010.
Tercero.- Los recursos recaudados en la aplicación del Decreto 127 de 2010, deberán
ser dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria pública y a garantizar el derecho a
acceder a los servicios de salud de aquellas personas que se encuentran en el régimen
subsidiado o tan solo vinculadas al sistema de salud.
4.
SALVAMENTOS DE VOTO
4.1. El Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto salvó el voto, además de las
razones expuestas en el proceso que decidió sobre el Decreto 4975 de 2009
(sentencia C- 252 de 2010) porque: (i) se trata de una sentencia en la que se declara
una aparente inconstitucionalidad pero realmente se deja vigente una parte del
decreto legislativo 127 de 2010. (ii) La parte sobre la que se determinan efectos
diferidos es indeterminada porque depende del condicionamiento contenido en la C252/10. en el que se establece que “se diferirán los efectos de la presente sentencia
respecto de las normas contenidas en decretos legislativos que establezcan fuentes
tributarias de financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la
salud”. Con fundamento en este considerando la Corte difiere los efectos hasta el 16
de diciembre del presente año y ordena que los recursos recaudados en la aplicación
del decreto 127 de 2010 deben ser dirigidos en su totalidad a la red hospitalaria
pública, al régimen subsidiado o a las personas tan solo vinculadas al sistema de salu y
no a los que dice el mismo decreto. Se establece un unas consideraciones y unos
propósitos diferentes a los originalmente señalados por el presidente en la declaración
original de emergencia social en salud. (iii) Un elemento adicional de indeterminación
esta en los criterios adicionales que se incluyen en la parte resolutiva y que señalan
que se debe hacer con los recursos recaudados. Se trata de un nuevo estado de
excepción, con consideraciones ajenas a fundamentos técnicos y en los que sobre una
norma inconstitucional (por consecuencia) se hace un condicionamiento, lo que no es
válido realizar sin hacer un control material propio de las leyes vigentes. (iv) El ordinal
tercero se introduce un condicionamiento de un decreto legislativo que es
inconstitucional por consecuencia. Una sentencia de inconstitucionalidad
condicionada, como se da en esta sentencia supone o conlleva un estudio de
constitucionalidad adicional sobre un decreto invalido, con argumentos diferentes a
los de la sentencia C-252 de 2010. (v) Con el ordinal tercero se desconoce la
competencia de la rama ejecutiva para determinar el uso de recursos y de políticas
públicas para manejar el sistema de salud. Se crean objetivos y por ende medidas
diferentes. Se modifica la destinación del recaudo tributario sin fundamento técnico
alguno. (vi) Este tipo de sentencias pone en riesgo el papel que cumple la Corte
Constitucional como poder contramayoritario en nuestro Estado de Derecho, en la
medida que la legitimidad de sus decisiones, como órgano que realiza un control de
naturaleza judicial, se funda más en la coherencia de su razonamiento que en su
origen, que es siempre más precaria que los demás sujetos titulares de la potestad
legislativa.
4.2. De otro lado, los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo manifestaron su salvamento de voto parcial, con fundamento en los
mismos motivos que los llevaron a apartarse de un efecto diferido de la
inexequibilidad por consecuencia, de ciertos decretos legislativos dictados en
desarrollo del Decreto 4975 de 2009 declarado inexequible en la sentencia C-252/10.
En su concepto, la inconstitucionalidad que se deriva de esta decisión determina la
exclusión inmediata del ordenamiento jurídico de la normatividad de excepción y por
tanto, no permite un examen material de los decretos legislativos para determinar su
continuidad por un tiempo.
4.3. Por su parte, el Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva también expresó su
salvamento parcial de voto, específicamente frente a los numerales 2 y 3 de la parte
resolutiva de esta sentencia, y respecto de las consideraciones que les sirven de
estribo, por las mismas razones conforme a las cuales discrepó de los efectos diferidos
a que aludió la Corte en la sentencia C-252 de 2010 mediante la cual declaró
inconstitucional el decreto 4975 de 2009, agregando que por ende, la declaratoria de
inexequibilidad del decreto 127 de 2010 debió ser simplemente por consecuencia de
aquella, sin adentrarse en más análisis, tal como se ha resuelto en sentencias de
naturaleza igual a la que ahora pronuncia la Corte, a pesar de los laudables propósitos
que inspiraron a la mayoría acerca de la específica destinación que se le debe dar a los
recursos provenientes de las fuentes tributarias de financiación. Por ende, se remitió
a los argumentos expuestos en su salvamento parcial de voto a la sentencia C-252 de
2010 citada.
III.
EXPEDIENTE RE-153
SENTENCIA C-254/10
M.P. Mauricio González Cuervo
DECRETO LEGISLATIVO 4976 DE 2009
MEDIDAS PARA LIBERAR RECURSOS PRESUPUESTALES
1.
DECRETO REVISADO
Por medio del Decreto 4976 de 2009 (diciembre 23), se dispuso la liberación de
recursos de liquidación de contratos del régimen subsidiado, algunas prohibiciones a
las entidades territoriales, giro directo de recursos, destinación excepcional de rentas
cedidas, utilización de saldos de liquidación por parte de los departamentos y reiteraba
la vigilancia y control de estas operaciones.
2.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
La Corte recordó que con base en las atribuciones excepcionales que consagra el
artículo 215 de la Constitución Política, el Presidente de la República puede expedir
Decretos Legislativos en desarrollo del Decreto por medio del cual se declara el Estado
de Emergencia, entre los cuales se encuentran aquellos que plasman las medidas
encaminadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha mencionado que una
inconstitucionalidad por consecuencia se presenta a causa de la desaparición del
instrumento jurídico a través del cual el Presidente de la República se reviste de
facultades de excepción, incluidas las de legislador temporal a través de decretos con
fuerza de ley. Excluida la norma de autohabilitación por decisión de inexequibilidad,
los decretos dictados a su amparo han de correr igual suerte.
Ahora bien, habida cuenta que las materias reguladas por el Decreto 4976 de 2009 no
se refieren a fuentes tributarias de financiación, conforme a lo dispuesto en la
sentencia C-252/10, no hay lugar a un efecto diferido de la inconstitucionalidad por
consecuencia que se declara en la presente sentencia.
3.
DECISION
Declárase INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo 4976 de 2009.
4. ACLARACIONES DE VOTO
Los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio,
Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, presentaron una
aclaración de voto.
IV.
EXPEDIENTE RE-164
SENTENCIA C-255/10
M.P. Mauricio González Cuervo
DECRETO LEGISLATIVO 133 DE 2010
MEDIDAS PARA EL MEJORAMIENTO DEL FLUJO DE RECURSOS ENTRE ENTIDADES
RESPONSABLES DE PAGO DE SERVICIOS DE SALUD Y LOS PRESTADORES DE LOS MISMOS
1.
DECRETO REVISADO
Por medio del Decreto 133 de 2010 (21 de enero) se adoptaron medidas tendientes a
garantizar el acceso, oportunidad, continuidad, calidad y eficiencia en la prestación de
los servicios de salud, en particular, el mejoramiento del flujo de recursos entre
entidades responsables de pago de estos servicios y los prestadores de los mismos y la
racionalización de las actuaciones de las instituciones pública de salud.
2.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Al igual que en el caso anterior, al haber desaparecido del ordenamiento el
fundamento jurídico que sirvió de sustento para la expedición del Decreto Legislativo
No. 133 del 21 de enero de 2010, éste deviene en inconstitucional.
De igual manera, al no regular materias referentes a fuentes tributarias de financiación
del sistema de seguridad social en salud, no procede, según lo señalado en la sentencia
C-252/10, diferir los efectos de la inexequibilidad que se declara mediante la presente
sentencia.
3. DECISIÓN
Declárase INEXEQUIBLE el Decreto Legislativo No. 133 del 21 de enero de 2010.
4. ACLARACIONES DE VOTO
Los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio,
Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, presentaron una
aclaración de voto.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Vicepresidente
2. MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
RESOLUCIÓN 172 DE 2010
(enero 22)
Diario Oficial No. 47.603 de 25 de enero de 2010
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Por la cual se modifican parcialmente los artículos 3o y 4o de la Resolución
4283 de 2003.
EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,
en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas en el artículo
32 del Decreto-ley 205 de 2003, y
CONSIDERANDO:
Que el numeral 4 del artículo 6o del Decreto-ley 205 de 2003 dispone que
corresponde al Despacho del Ministro de la Protección Social, dirigir y velar por
la ejecución de las po- líticas, planes y programas relacionados con la misión,
objetivos y políticas del Ministerio. Que dentro del objetivo sectorial de
“Fortalecer el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control (…)” se encuentra el
objetivo institucional “6.3 Establecer los lineamientos de política, estrategias,
instrumentos y metodologías para Fortalecer el Sistema de Inspección,
Vigilancia y Control en el marco de la Protección Social (...)”.
Que en desarrollo de dicho objetivo institucional fueron expedidos los Decretos
1293 y 1294 de 2009, los cuales modifican en su orden, la estructura y la planta
de personal del Ministerio de la Protección Social.
Que el artículo 1o del Decreto 1294 de 2009 suprimió de la planta de personal
del Ministerio de la Protección Social cuatro (4) cargos de Director Territorial
Código 0042 Grado 07, los cuales se ubicaban en las direcciones territoriales de
Guainía, Guaviare. Vaupés y Vichada.
Que con el fin de mantener la presencia del Ministerio de la Protección Social a
nivel nacional, se requiere determinar la Dirección Territorial que asumirá la
competencia que tenían las direcciones territoriales suprimidas como
consecuencia de la expedición del Decreto 1294 de 2009, señalar las
inspecciones que la conforman y la jurisdicción de cada una de ellas.
Que como consecuencia de lo anterior, se hace necesario modificar parcialmente
los artículos 3o y 4o de la Resolución 4283 de 2009 <SIC, es 2003>. En mérito
de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Modificar el artículo 3o de la Resolución 4283 de 2003, en el
sentido de que a partir de la expedición de la presente resolución, la actual
Dirección Territorial de Casanare se denominará Dirección Territorial de
Orinoquia-Amazonia con sede en la ciudad de Yopal.
Los municipios sede de las inspecciones de trabajo de la Dirección Territorial de
Orinoquia-Amazonia y la jurisdicción de las mismas serán los siguientes:
MINICIPIO
INSPECCION
TRABAJO
SEDE- MUNICIPIOS QUE INTEGRAN LA JURISDICCION
DE
MITU
PUERTO CARREÑO
Cururú,
Mitú,
Pacoa,
Papunaua,
Taraira,
Cumaribo, La Primavera, Puerto Carreño, Santa Rosalía
PUERTO INIRIDA
Barranco Minas, Cacahual, La Guadalupe, Morichal Nuevo, Pana
Pana, Puerto Colombia, Puerto Inírida, San Felipe
SAN
JOSE
GUAVIARE
YOPAL
Yavaraté
DE Calamar, El Retorno, Miraflores, San José del Guaviare
Aguazul, Chámeza, Hato Corozal, Maní, Nuchía, Orocué, Paz de
Ariporo, Pore, Recetor, San Luis de Palenque, Támara, Tauramena,
Trinidad, Yopal, Pajarito (Boy.)
Como consecuencia de lo anterior, se suprime del artículo 3o de la Resolución
4283 de 2003, la alusión a las Direcciones Territoriales de Guainía, Guaviare,
Vaupés y Vichada.
ARTÍCULO 2o. Modificar parcialmente el artículo 4o de la Resolución 4283 de
2003, en el sentido de que a partir de la fecha de expedición de la presente
resolución, el municipio de Pajarito (Boyacá) que corresponde a la jurisdicción
de la Dirección Territorial de Casanare, pasa a ser de la jurisdicción de la
Dirección Territorial Orinoquia-Amazonia.
ARTÍCULO 3o. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación
y modifica en lo pertinente los artículos 3o y 4o de la Resolución 4283 de 2003.
3.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Referencia:
Referenciado:
Consulta reconocimiento de incapacidad
1-2010-008424
Respetada Doctora Adriana Franco:
Procede esta Oficina a dar respuesta a su solicitud de consulta, en relación con
el reconocimiento económico de la incapacidad de un pensionado que a la vez
está trabajando y cotizando al Sistema General de Seguridad de Salud a través
de un empleador.
Sobre el particular, el Código Sustantivo del Trabajo establece el
reconocimiento económico de las incapacidades para desempeñar las labores,
ocasionada por enfermedad no profesional, a los trabajadores afiliados al
régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con
vinculación a través de contrato de trabajo, a los servidores públicos, y los
trabajadores independientes con capacidad de pago de la cotización, en virtud
de lo cual, el trabajador tiene derecho al pago de un auxilio monetario hasta por
ciento ochenta (180) días, conforme a los términos señalados en la citada
norma.
En tal sentido, la Ley 100 de 1993 en desarrollo de los principios y objetivos del
Sistema en cuanto a la responsabilidad que le atañe al Estado de garantizar a
todos los afiliados el derecho a la seguridad social, dispone lo relativo al pago
de dicha incapacidad, por lo que el artículo 206 ha señalado:
‖Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá
las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones
legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud
podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en
enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras
de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas
contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para
el efecto‖.
Al tenor de la norma, el reconocimiento de la prestación de tipo económico y
pago de la misma que hacen las EPS a los trabajadores, comprendidos los
vinculados a través de contrato de trabajo, los servidores públicos y los
trabajadores independientes afiliados cotizantes al Sistema, por el tiempo en
que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma
temporal su profesión u oficio habitual, comprende única y exclusivamente la
incapacidad por enfermedad general. La incapacidad por enfermedad
profesional y la pensión de invalidez no pueden ser simultáneas, por lo que
corresponde su responsabilidad a otros regímenes de la seguridad social,
además, tampoco en ella están comprendidos los pensionados, dado, que si
bien se los menciona como cotizantes en el artículo 157 de la ley 100, ésta les
otorga el carácter particular de pensionados y no de trabajadores, condición
esta última de trabajador, exigida por el Código Sustantivo del Trabajo para el
reconocimiento económico de la incapacidad.
El decreto 1406 de 1999, reglamentario de la ley 100 de 1993, dispone con
relación a los aportes para la seguridad social, durante el término de la
incapacidad, en el artículo 40:
―INGRESO BASE DE COTIZACION DURANTE LAS INCAPACIDADES O LA LICENCIA DE
MATERNIDAD. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de
maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para
efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado
una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base
de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.
―En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los
aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la
proporción que establece la Ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las
incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva
EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a
cargo de sus empleados.
―Serán de cargo de la respectiva administradora de riesgos profesionales, ARP, el valor de los
aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante
los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter
profesional, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores
dependientes. En este evento, la ARP descontará del valor de la incapacidad el monto
correspondiente a la cotización del trabajador dependiente.
―Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el
Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una
licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte
de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el
excedente será de cargo de la respectiva EPS.
―En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que
contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la Ley
establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.
―PARAGRAFO 1o. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones
económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por
enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas
prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades
autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren
afiliados los incapacitados.
―PARAGRAFO 2o. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los
afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar su autoliquidación de
aportes al Sistema a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores
independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad.‖
Del contenido de la norma se colige, que durante la incapacidad deben
efectuarse el pago de los aportes para la seguridad social, tanto para salud
como para pensión, los cuales corresponde su pago al empleador y al
trabajador en la proporción indicada en la citada norma, si se trata de riesgo
común. En los casos de incapacidad por riesgos profesionales el valor de las
cotizaciones para salud y pensiones está a cargo de la misma administradora
de riesgos profesionales.
Igualmente, cuando los empleadores opten por el pago del valor de las
incapacidades que en estos eventos se causen, podrán repetir dicho valor
contra la respectiva EPS, como también, descontar del valor de las
incapacidades, el valor de los aportes al Sistema y a cargo de sus empleados.
Además, son de cargo de los empleadores el pago de las prestaciones
económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad
laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el
privado.
Dispone la citada norma, que serán de cargo de los trabajadores
independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema, que se
causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de
maternidad
En cuanto al Ingreso Base de Cotización en los casos de incapacidad por
enfermedad general o licencia de maternidad, será el valor de la incapacidad,
pero en ningún caso podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la
Ley establece, de un salario mínimo legal mensual vigente.
Visto el anterior marco legal y para responder la consulta formulada, debe
tenerse en cuenta, que como quiera que las incapacidades por enfermedad
general están establecidas como un derecho de los trabajadores con afiliación
al régimen contributivo, quienes deben dar cumplimiento a los requisitos
legales anotados, en el evento de que el trabajador se encuentre afiliado a
dicho régimen del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de
una EPS, le corresponde a la EPS el reconocimiento del pago de dicha
incapacidad en los aludidos términos legales.
Por consiguiente, cuando el trabajador tiene la doble calidad, además, como
pensionado, tiene derecho al reconocimiento económico de la incapacidad en
su calidad de trabajador, por parte de la EPS, más no en su calidad de
pensionado, con fundamento en las citadas normas.
En cuanto a los puntos 3 y 4 de la consulta, la respuesta no corresponde a
nuestras competencias, por ser tema de pensiones y corresponder al Ministerio
de la Protección Social.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no
comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán
de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un
criterio orientador.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica (E)
Referencia:
Referenciado:
CONSULTA SOBRE HABILITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
DE HEMODIÁLISIS
1-2010-021435
Respetado Doctor Cubillos Apolinar:
Esta oficina Asesora Jurídica en cumplimiento a lo consagrado en el
artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en términos generales manifiesta:
La atención inicial de urgencias, se encuentra particularmente reglada,
es así que de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución
Nacional y su desarrollo legal contenido en el artículo 168 de la ley 100
de 1993 , el artículo 12 del Decreto 783 de 2000, articulo 67 de la Ley 715
de 2001, el artículo 3 del Decreto 2284 de 2003 y el parágrafo del
artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 y lo señalado en la Circular Única,
todos los habitantes del territorio nacional, independientemente de su
capacidad de pago, clase de afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud o régimen de excepción tienen derecho
recibir la atención inicial de urgencias en cualquier institución
prestadora de servicios de salud del país sea pública o privada, acorde
con el nivel de atención y grado de complejidad de cada entidad; si el
paciente es remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que
éste ingrese a la entidad receptora.
En consecuencia, la atención de urgencias debe ser prestada de
manera obligatoria por todas las Instituciones públicas o privadas,
cualquiera sea su naturaleza, que presten servicios de salud, sin que
para ello medie contrato u orden previa, y menos aún sin
condicionamiento de pago alguno.
Ahora bien, las Entidades Promotoras de Salud, ya sea del Régimen
Contributivo y Subsidiado
cualquiera que sea su naturaleza son
personas jurídicas componentes del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, las cuales están autorizadas para operar en parte o en
todo el territorio colombiano, previo los requisitos señalados en el
artículo 180 de la Ley 100 de 1993 y demás normas reglamentarias;
dichas entidades son las responsables de la afiliación, y el registro de los
afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo
de Solidaridad y Garantía.
Para el caso de Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado
tenemos que su efecto jurídico es que se garantice a las personas que
se encuentran inscritas por carecer de medios económicos de manera
continua y eficiente los servicios incluidos dentro del POS S.
De lo anterior, es del caso concluir que la función básica es la de
organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan
de Salud Obligatorio bien sea del régimen contributivo o subsidiado.
Es de anotar, que dentro de los estándares de habilitación de las
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado establecidos en
la Resolución No. 581 de 2004 del Ministerio de la Protección Social se
encuentran específicamente en los Estándares de operación de
capacidad técnico administrativa que este tipo de entidades deben
contar con procesos de identificación y análisis de los perfiles etáreos,
epidemiológicos y socioeconómicos de la población afiliada y con
algún mecanismo para identificar las condiciones de salud de cada
afiliado en el momento del ingreso a la entidad y de consolidación de
esta información para la identificación de los perfiles epidemiológicos
de la población afiliada y dentro de los Estándares de Capacidad
Tecnológica y Científica deben tener implementados los procesos de la
planeación de la atención para lo cual incluye actividades dirigidas a
entrenar a los responsables de los procesos de identificación y análisis
de los perfiles etáreos, epidemiológicos y socioeconómicos de la
población afiliada y de implementar un mecanismo para identificar las
condiciones de salud de cada afiliado en el momento del ingreso a la
entidad y de consolidación de esta información para la identificación
de los perfiles epidemiológicos de la población afiliada.
Concordante con lo expuesto, el Decreto 3039 de 2007, previó que las
Entidades Promotoras de Salud deben adoptar criterios, indicadores y
estándares que les permitan precisar los parámetros de calidad
esperada en sus procesos de atención, con base en los cuales se
adelantarán acciones preventivas, de seguimiento y coyunturales
consistentes en la evaluación continua y sistemática de la
concordancia entre tales parámetros y los resultados obtenidos, para
propender por el cumplimiento de sus funciones de garantizar el
acceso, seguridad, oportunidad, pertinencia y continuidad de la
atención y la satisfacción de los usuarios.
Las Entidades Promotoras de Salud, deben establecer un Programa de
Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud
que comprenda como mínimo, los siguientes procesos:
1. Autoevaluación de la Red de Prestadores de Servicios de Salud. La
entidad evaluará sistemáticamente la suficiencia de su red, el
desempeño del sistema de referencia y contrarreferencia, garantizará
que todos los prestadores de su red de servicios estén habilitados y que
la atención brindada se dé con las características de calidad
establecidas en el artículo 3° del Decreto 1011 de 2006.
2. Atención al Usuario. La entidad evaluará sistemáticamente la
satisfacción de los usuarios con respecto al ejercicio de sus derechos, al
acceso, oportunidad y a la calidad de sus servicios.
El Decreto 1011 de 2006, define el Sistema Obligatorio de Garantía de
Calidad de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, SOGCS como el conjunto de instituciones, normas, requisitos,
mecanismos y procesos deliberados y sistemáticos que desarrolla el
sector salud para generar, mantener y mejorar la calidad de los servicios
de salud en el país.
Así mismo, el citado reglamento legal prevé la calidad de la atención
en salud como la provisión de servicios de salud a los usuarios
individuales y colectivos de manera accesible y equitativa, a través de
un nivel profesional óptimo, teniendo en cuenta el balance entre
beneficios, riesgos y costos, con el propósito de lograr la adhesión y
satisfacción de dichos usuarios. Se define la atención en salud como el
conjunto de servicios que se prestan al usuario en el marco de los
procesos de aseguramiento, así como de las actividades
procedimientos e intervenciones
asistenciales en las fases de
promoción y prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación que
se presten a toda la población.
Para efectos de evaluar y mejorar la calidad de la Atención en Salud
estipula que el SOGC deberá cumplir con las características de
accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad.
En cuanto a la inscripción en el Registro Especial de Prestadores
corresponde a los Prestadores de Servicios de Salud presentar el
formulario de inscripción ante las Entidades Departamentales y Distritales
de Salud. A través de dicho formulario, se declara el cumplimiento de
las condiciones de habilitación contempladas en el citado decreto.
Para tal efecto, los Prestadores de Servicios de Salud realizan una
autoevaluación de las condiciones exigidas para la habilitación, con el
fin de verificar su pleno cumplimiento. En caso de identificar deficiencias
en el cumplimiento de tales condiciones, los Prestadores de Servicios de
Salud deberán abstenerse de prestar el servicio hasta tanto realicen los
ajustes necesarios para el cumplimiento de los requisitos.
El prestador que declare un servicio, es el responsable del cumplimiento
de todos los estándares aplicables al servicio que inscribe,
independientemente de que para su funcionamiento concurran
diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento
de los estándares.
Cuando un Prestador de Servicios de Salud se encuentre en
imposibilidad de cumplir con las condiciones para la habilitación,
deberá abstenerse de ofrecer o prestar los servicios en los cuales se
presente esta situación.
La Entidad Departamental o Distrital de Salud efectúa el trámite de
inscripción de manera inmediata, previa revisión del diligenciamiento
del formulario de inscripción. La revisión detallada de los soportes
entregados será posterior al registro especial de prestadores de servicios
de salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del presente
decreto.
A partir de la radicación de la inscripción en la Entidad Departamental
o Distrital de Salud, el Prestador de Servicios de Salud se considera
habilitado para ofertar y prestar los servicios declarados.
La inscripción de cada Prestador en el Registro Especial de Prestadores
de Servicios de Salud, tendrá un término de vigencia de cuatro (4) años,
contados a partir de la fecha de su radicación ante la Entidad
Departamental o Distrital de Salud correspondiente, pudiendo ser
renovada según los parámetros fijados por el Ministerio de Protección
Social.
El Decreto en comento, señaló como obligación de las Direcciones
Municipales de Salud realizar permanentemente una búsqueda activa
de los Prestadores de Servicios de Salud que operan en sus respectivas
jurisdicciones, con el propósito de informar a las Entidades
Departamentales y ellas verificarán que la información contenida en el
Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud responda a la
realidad de su inscripción, garantizando así el cumplimiento
permanente de las condiciones de habilitación.
Consagra como obligación de todo Prestador fijar en un lugar visible al
público, que los servicios que ofrece se encuentren habilitados.
Igualmente mantendrán en lugar visible al público el certificado de
habilitación una vez haya sido expedido.
La inspección, vigilancia y control del Sistema único de Habilitación,
será responsabilidad de las Direcciones Departamentales y Distritales de
Salud, la cual se ejercerá mediante la realización de las visitas de
verificación correspondiendo a la Superintendencia Nacional de Salud,
vigilar que las Entidades Territoriales de Salud ejerzan dichas funciones.
Igualmente, la Resolución 1043 de 2006, con sus respectivos Anexos
Técnicos clasifican bajo Códigos los servicios que podrán ser prestados
de acuerdo al tipo de servicio que ofrece, recurso tecnológico
requerido y recurso humano.
Así mismo, el Acuerdo 08 de 2010 de la CRES derogatorio del Acuerdo
03 de 2009, en su artículo 11 adoptó la definición por niveles de
complejidad baja o de nivel 1 de las actividades, procedimientos e
intervenciones sin perjuicio de las normas calidad y habilitación de
servicios al interior de un prestador de servicios de salud, así como de
la participación profesiona, así mismo prevé la cobertura de servicios
según la complejidad o niveles del Plan Obligatorio de Salud POS y del
POS S.
Aunado a lo anterior, el Decreto 4747 de 2007, definió la red de
prestación de servicios como el conjunto articulado de prestadores de
servicios de salud, ubicados en un espacio geográfico, que trabajan de
manera organizada y coordinada en un proceso de integración
funcional orientado por los principios de complementariedad,
subsidiariedad y los lineamientos del proceso de referencia y
contrarreferencia establecidos por la entidad responsable del pago,
que busca garantizar la calidad de la atención en salud y ofrecer una
respuesta adecuada a las necesidades de la población en condiciones
de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en
el uso de los recursos.
Dispuso que el modelo de atención, comprende el enfoque aplicado
en la organización de la prestación del servicio, la integralidad de las
acciones, y la consiguiente orientación de las actividades de salud. De
él se deriva la forma como se organizan los establecimientos y recursos
para la atención de la salud desde la perspectiva del servicio a las
personas, e incluye las funciones asistenciales y logísticas, como la
puerta de entrada al sistema, su capacidad resolutiva, la
responsabilidad sobre las personas que demandan servicios, así como el
proceso de referencia y contrarreferencia, permitiendo prestar
adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la
calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los
servicios, en función de la organización de la red de prestación de
servicios definida por la entidad responsable del pago.
De lo expuesto, es criterio de esta Oficina Asesora Jurídica, que todo
prestador debidamente habilitado, cualquiera que sea su naturaleza
debe cumplir a cabalidad los parámetros señalados en las disposiciones
normativas antes enunciadas, habida cuenta que la finalidad del
SOGCS no es otro que el usuario pueda utilizar los servicios de salud que
le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en forma
oportuna, segura y continua, es decir en condiciones de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad; conllevando a
que los servicios que ofrece se encuentran habilitados absteniéndose de
ofrecer o prestar servicios de salud cuando se encuentre imposibilitado
para su cumplimiento.
Así, pues, entendida la diálisis como el servicio que se realiza a los
pacientes que requieren sustitución de la función renal y depuración de
la sangre, por la metodología de la diálisis extracorpórea o peritoneal,
los servicios o unidades deberán presentar las condiciones para
habilitación y funcionamiento con respecto a infraestructura física,
aparatos y equipos de uso médico y personal médico y de enfermería
establecidas. El procedimiento de diálisis podrá aplicarse únicamente
en Unidades que hayan sido permanentemente habilitadas por la
autoridad competente.
Por último, esta Oficina Asesora Jurídica considera pertinente señalar
que el Gobierno Nacional, en el marco de la Emergencia Social
decretada mediante el Decreto 4975 de 2009, se adoptó el Decreto 126
de 2010, teniendo como finalidad, entre otros, dictar disposiciones en
materia de inspección, vigilancia y control constituyendo a la
Superintendencia Nacional de Salud como el eje integrador del mismo,
con el fin de garantizar la prestación efectiva del servicio de salud y la
preservación de los recursos del SGSSS.
En relación con la Atención Inicial de Urgencias, el artículo quinto del
Decreto Legislativo 126 de 2010, modificatorio del parágrafo del artículo
20 de la Ley 1122 de 2007 y que a la vez adicionó el parágrafo primero,
estableció la obligatoriedad de prestar la atención inicial de urgencias
a todas las Entidades Públicas y Privadas que presten servicios de salud,
a todas las personas sin tener en cuenta su capacidad de pago;
prestación que no requiere contrato, orden previa ni exigencia de pago
previo o la suscripción de cualquier titulo valor que garantice el pago.
Señaló igualmente que las EPS en relación con sus afiliados o las
entidades territoriales responsables de la atención a la población pobre
no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar el pago
de servicios a las IPS públicas o privadas, cuando estén causados por
este servicio, aún sin que medie contrato.
En caso de que la desatención sea causa directa de la muerte del
paciente y es responsabilidad de la Entidad, la Superintendencia
Nacional de Salud podrá ejercer la intervención forzosa administrativa
para administrar la entidad causante de la desatención.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el Decreto Legislativo 126 de
2010, dictado en el marco de la emergencia social, establece medidas
con fuerza de Ley tendientes a dar solución a las dificultades que
actualmente presenta el SGSSS, estableciendo mecanismos expeditos
para administrar y optimizar el flujo de recursos que financian el
Régimen Subsidiado de Salud del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y se dictan otras disposiciones; fortaleciendo los mecanismos
de protección efectiva del derecho a la salud de las personas,
mediante la determinación de las condiciones que garanticen el
acceso al servicio de salud de la población pobre y vulnerable.
El anterior concepto se expide conforme los términos del artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas
dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las
atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución,
constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica (E)
Referencia:
Referenciado:
PENSIONADOS AL ISS VINCULADOS A LA SEGURIDAD
SOCIAL DE LA UNIVERSIDAD DE CÓRDOBA
1-2010-011045
Respetada doctora Gloria Elena:
En atención al asunto de la referencia, por medio de la cual consulta acerca del
régimen jurídico aplicable a los pensionados del ISS vinculados a la seguridad
social en las Unidades Especiales de Salud de las Universidades Públicas, la
Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, en términos generales
manifesta lo siguiente, previamente advertir a la peticionaria que dada la
ambigüedad de la consulta, no es posible pronunciarnos de manera concreta:
Respecto de las normas relacionadas con el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, la Ley 100 de 1993 dispone que todo colombiano debe
participar en el servicio esencial de salud, unos, como afiliados al régimen
contributivo o subsidiado y otros, en forma temporal como participantes
vinculados. Existen dos tipos de afilados al sistema mediante el régimen
contributivo: las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados, además de los trabajadores
independientes con capacidad de pago; en cuanto a los subsidiados, la
población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana; y
finalmente las personas vinculadas, que son aquellas que por motivos de
incapacidad de pago tienen derecho a los servicios de atención de salud que
prestan las instituciones públicas y privadas vinculadas con el estado (artículo
157), de manera que todos los Colombianos, deben hacer parte del servicio
público e irrenunciable de salud, en cualquiera de los regímenes señalados.
No obstante lo anterior, conforme a lo establecido por el artículo 279 de la Ley
100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100
de 1993, no se aplica:
1.- A los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al
personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que
se vincule a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni a los miembros no
remunerados de las Corporaciones Públicas.
2.- A los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones. Sociales del Magisterio,
creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles
con pensiones o cualquier clase de remuneración.
3.- A los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la Ley 100 de
1993, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado
sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y
mientras dure el respectivo concordato.
4.- A los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los
pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por
vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán
beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la
celebración de un acuerdo individual o colectivo, en términos de costos, forma
de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema
que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
No obstante y de acuerdo con lo definido por el parágrafo 1° del artículo 279 de
la Ley 100 de 1993, estas empresas y servidores, quedan obligados a efectuar
los aportes de solidaridad previstos en la Ley 100 de 1993.
De otra parte, el artículo 1° de la Ley 647 de 2001 el cual modifica el inciso 3°,
artículo 57 de la Ley 30 de 1992, establece que el carácter especial del régimen
de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y
elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las
universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de
contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud. Dicho
Sistema, conforme a lo establecido por el parágrafo del artículo 2° de la Ley
647 de 2001, que se adiciona al artículo 57 de la Ley 30 de 1992, se regirá por
las siguientes reglas básicas:
a) Organización, dirección y funcionamiento. Será organizado por la
Universidad como una dependencia especializada de la misma, con la
estructura de dirección y funcionamiento que igualmente se establezca
para el efecto. Sin embargo, las universidades podrán abstenerse de
organizarlo para que sus servidores administrativos y docentes y sus
pensionados o jubilados elijan libremente su afiliación a las entidades
promotoras de salud previstas por la Ley 100 de 1993:
b) Administración y financiamiento. El sistema se administrará por la
propia Universidad que lo organice y se financiará con las cotizaciones
que se establezcan en los términos y dentro de los límites máximos
previstos en el inciso 1o. del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. El
sistema podrá prestar directamente servicios de salud y/o contratarlos
con otras instituciones prestadoras de servicios de salud;
c) Afiliados. Únicamente podrá tener como afiliados a los miembros del
personal académico, a los empleados y trabajadores, y a los
pensionados y jubilados de la respectiva Universidad. Se garantizará el
principio de libre afiliación y la afiliación se considerará equivalente
para los fines del tránsito del sistema general de la Ley 100 de 1993 al
sistema propio de las universidades o viceversa, sin que sean
permitidas afiliaciones simultáneas:
d) Beneficiarios y plan de beneficios. Se tendrán en cuenta los contenidos
esenciales previstos en el Capitulo III de la Ley 100 de 1993:
e) Aporte de solidaridad. Los sistemas efectuarán el aporte de solidaridad
de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
Se infiere entonces que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud
contenido en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, no aplica a las
universidades estatales u oficiales que establezcan su propia seguridad social
en salud, en desarrollo de lo definido por la Ley 647 de 2001, entendiendo por
este evento que dichas instituciones y los miembros de estas, hacen parte, de
los regímenes exceptuados del Sistema General de Seguridad Social en Salud
de la Ley 100 de 1993.
Así, pues, las universidades estatales u oficiales que organicen su propia
seguridad social en salud, bajo los postulados de la Ley 647 de 2001, no
pueden entenderse como parte de las Entidades Aseguradoras del Sistema
General de Seguridad Social en Salud SGSSS, esto es, como Entidades
Promotoras de Salud o Entidades Adaptadas en Salud del Régimen
Contributivo del SGSSS, ya que se constituyen como organismos exceptuados
del Sistema, autónomos e independientes de este, teniendo en cuenta que el
fundamento para ello, es la organización de su propia seguridad social en
salud. Las universidades estatales u oficiales que no organicen su propia
seguridad social en salud, de acuerdo con la Ley 647 de 2001, harán parte
integral del SGSSS y de su normatividad reglamentaria. En consecuencia, al
garantizar, por mandato constitucional, la autonomía universitaria, dichos entes
al no existir norma que restrinja la celebración de convenios o contratos
administrativos con universidades para la atención de sus usuarios que residan
en ciudades diferentes a la sede de cada universidad a través de la red
prestadora, podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de
acuerdo con la ley.
El Decreto 1703 de 2001 en su artículo 14 consagra que: "Para efecto de evitar
el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se
encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo
279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del
Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud
como cotizantes o beneficiarios.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga
una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a
cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o
administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga
en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los
servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen
de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al
Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes.
Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.
Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen
de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté
obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el
empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva
cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y
Garantía, Fosyga. Los servicios asistenciales les serán prestados
exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones
económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán
cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el
cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará
los trámites respectivos.
Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes
distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de
excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los
beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción.
Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge
cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO. Cuando la persona afiliada a un régimen de excepción, sin tener
derecho a ello, reciba servicios de salud de una Entidad Promotora de Salud o
de una Institución Prestadora de Servicios que no haga parte de la red de
servicios del régimen de excepción, existirá obligación de estas entidades de
solicitar el reembolso al régimen de excepción al cual pertenece el usuario,
debiendo sufragar este último régimen todos los gastos en que se haya
incurrido. El plazo máximo para el reembolso será de treinta (30) días contados
a partir de la fecha de presentación de la cuenta respectiva, so pena de que
deban ser reconocidos los intereses moratorios a que alude el artículo cuarto
del Decreto-ley 1281 de 2002."
Como se lee, la citada disposición normativa establece que el cónyuge del
cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el
régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de
excepción. De igual manera el artículo transcrito establece que si el régimen de
excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con
sus beneficiarios permanecerán en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
En relación con lo anterior se observa lo señalado en el artículo 14 del Decreto
1703 de 2002:
―Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble
de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren
excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la
Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del
Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en
Salud como cotizantes o beneficiarios.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción
tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté
obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su
empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva
cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el
Ministerio de Salud. Los servicios asistenciales serán prestados,
exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones
económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización
sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el
empleador hará los trámites respectivos.
Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al
régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre
los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la
respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de
Solidaridad y Garantía, Fosyga. Los servicios asistenciales les serán
prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las
prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso
Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes.
Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos.
Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar
cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante
del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el
régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen
de excepción.
Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el
cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerán en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo. Cuando la persona afiliada a un régimen de excepción, sin
tener derecho a ello, reciba servicios de salud de una Entidad Promotora
de Salud o de una Institución Prestadora de Servicios que no haga parte
de la red de servicios del régimen de excepción, existirá obligación de
estas entidades de solicitar el reembolso al régimen de excepción al cual
pertenece el usuario, debiendo sufragar este último régimen todos los
gastos en que se haya incurrido. El plazo máximo para el reembolso será
de treinta (30) días contados a partir de la fecha de presentación de la
cuenta respectiva, so pena de que deban ser reconocidos los intereses
moratorios a que alude el artículo cuarto del Decreto-ley 1281 de 2002.‖
Por otro lado, mediante el Decreto 806 de 1998 se reglamentó la afiliación al
Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud, determinando en
cuanto a los afiliados y beneficiarios del régimen contributivo lo siguiente:
―ARTICULO 26. Afiliados al régimen contributivo. Las personas con
capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el
pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado
directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.
Serán afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad
social en salud:
1. Como cotizantes:
a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en
Colombia, vinculada mediante contrato de trabajo que se rija por las
normas colombianas, incluidas aquella personas que presten sus servicios
en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el
país;
b) Los servidores públicos;
c) Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o
sustitutos, tanto de sector público como del sector privado. En los casos
de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes deberá afiliarse la
persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el cabeza de los
beneficiarios;
d) Los trabajadores independientes, los rentistas, los propietarios de las
empresas y en general todas las personas naturales residentes en el país,
que no tengan vínculo contractual y reglamentario con algún empleador y
cuyos ingresos mensuales sean iguales o superiores; a dos salarios
mínimos mensuales legales vigentes, y
e) Los cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no
incluidas en el régimen de seguridad social en salud de conformidad con
lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen
alguna de las características anteriores. La calidad de beneficiario del
cónyuge afiliado a sistemas especiales, no lo exime de su deber de
afiliación al sistema general de seguridad social en salud en los términos
de la Ley 100 de 1993.
2. Como beneficiarios:
Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad con lo
previsto en el presente decreto.‖ (Negrillas y subrayado fuera de texto)
En conclusión el régimen contributivo se diseñó de manera tal que la
vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o
de un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en
concurrencia entre éste y su empleador. Para el caso de los pensionados se
tiene que estos deben encontrarse afiliados al régimen contributivo en calidad
de cotizantes por que se presume que cuentan con capacidad de pago.
Así las cosas, por expresa disposición de las normas mencionadas todos los
pensionados se encuentran en la obligación de cotizar al Sistema General de
Seguridad Social en Salud al régimen contributivo.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no
comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán
de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un
criterio orientador.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica (E)
Referencia:
Referenciado:
CONSULTA LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS
1-2010-0211838
Respetado Señor Hoyos Castro:
En respuesta su solicitud le informo que una vez declarado el Estado de
Emergencia Social, cuyo propósito es el de conjurar la grave crisis que afecta
la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esta Oficina
Asesora Jurídica respecto al Decreto 4976 de 2009, en lo atinente a la
liquidación de contratos del Régimen Subsidiado, se pronunció en los
siguientes términos:
“Con anterioridad a la expedición del Decreto 4976 de 2009, mediante el cual
se expidieron normas excepcionales con el fin de liberar recursos que permitan
garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud de la
población beneficiaria al Régimen Subsidiado, este Despacho de conformidad
con la normatividad vigente para los hechos materia de consulta dio
respuesta al tema relacionado con la liquidación de los contratos suscritos
entre su EPSS y Ente Territorial, manifestándole que la liquidación de dichos
contratos es de resorte exclusivo del Ente Territorial y de la respectiva EPS., cuyo
fundamento legal se encuentra consagrado en el numeral 2 del artículo 216
de la Ley 100 de 1993, que señala que dichos contratos se rigen por normas de
derecho privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del
derecho público, es decir que en materia contractual prevalece la autonomía
de la voluntad.
Igualmente, respecto de las controversias que se suscitaron en el marco de los
contratos celebrados entre las Entidades Territoriales y las EPS se señaló que son
susceptibles del mecanismo de la conciliación siempre y cuando no haya
operado el fenómeno de la caducidad, y cuyo fin, es impartir la aprobación a
la fórmula de arreglo que las partes adopten con miras al saneamiento de sus
obligaciones recíprocas y no la liquidación de los contratos, dado, que como
se anotó la responsabilidad recae exclusivamente en las partes, dejando claro
que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene injerencia en que se dé la
liquidación contractual, toda vez que está no fue parte integrante de los
respectivos contratos.
Ahora bien, efectuado el estudio jurídico del Decreto 4976 de 2009, en
términos generales esta Oficina Asesora Jurídica le manifiesta, que una vez
entró en vigencia el citado reglamento legal, para la liquidación de los
contratos se prevé:
1. Debe existir un mutuo acuerdo entre las partes.
2. Procede para aquellos contratos suscritos con anterioridad al 1o de abril de
2008 que no hayan sido liquidados, teniendo como base los soportes que
validan las novedades presentadas durante la ejecución del contrato.
3. El término para la liquidación es de dos meses calendario contados a partir
de la vigencia del presente decreto.
4. Para efectos de la caducidad de las acciones legales de los contratos que
se liquiden de conformidad con lo señalado en el artículo 1o del Decreto 4976
de 2009, la misma se cuenta a partir de la liquidación según los parámetros
establecidos en el artículo 1 ibídem.(art. 5)
Es importante tener en cuenta, que el parágrafo del artículo 1 es claro en
señalar que en ningún caso el valor a pagar podrá ser superior al que tenga
registrado en las cuentas por cobrar la EPS S para cada Entidad Territorial en
los estados financieros reportados a la Superintendencia Nacional de Salud,
con corte 31 de diciembre de 2007 y respecto del primer trimestre 2008 según
información remitida en cumplimiento de la Circular Externa 047 de 2007,
modificada por la 049 de 2008.
Aunado a lo anterior, el Decreto 073 de 2010, modificatorio del inciso 4 del
Decreto 4976 de 2009, en su artículo 5 establece que los recursos a que se
refiere el capítulo I del Decreto 4976 de 2009, se destinaran en primer lugar al
pago de las obligaciones registradas en los estados financieros a 30 de junio
de 2009, originadas en las deudas de las entidades departamentales y
distritales con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto
de atención a la población pobre no asegurada y los eventos no cubiertos por
el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado prestados a partir del 1 de
enero de 2006, y con las Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado.
De lo anteriormente expuesto se colige, que el Decreto 4976 de 2009, señala
un término de dos (2) meses contados a partir de su publicación, para que las
partes contratantes, es decir, alcaldes y/o gobernadores y las EPS-S de mutuo
acuerdo procedan a liquidar los contratos suscritos con anterioridad al 1 de
abril de 2008.
El citado decreto se refiere a las cuentas por cobrar por parte de las EPS S a los
entes Territoriales registrados en los estados financieros reportados a la
Superintendencia Nacional de Salud, con corte 31 de diciembre de 2007 y
respecto del primer trimestre 2008 según información remitida en cumplimiento
de la Circular Externa 047 de 2007, modificada por la 049 de 2008; no otra
interpretación debe hacerse si se tiene en cuenta lo normado en el parágrafo
del Decreto 4976 de 2009.
Reitera este Despacho, que el concepto emitido con anterioridad a esta
consulta tuvo como soporte legal la normatividad vigente para la época.
Actualmente, tenemos que el Decreto 4976 de 2009, es un decreto con fuerza
de ley, mediante el cual el Gobierno Nacional al declarar el estado de
emergencia social, faculta a los diferentes actores del Sistema para liquidar
contratos celebrados en los términos previstos en su artículo 1o; siendo su
finalidad la de intervenir de manera inmediata los recursos provenientes de
dichos saldos logrando así que al liberar y recuperar dichos recursos se genere
liquidez y se pague de manera urgente y prioritaria las deudas existentes
garantizando con ello la continuidad y la prestación de los servicios de salud
de la población afiliada al Régimen Subsidiado.
Anotándose que este organismo no es parte integrante de los respectivos
contratos, careciendo de competencia para liquidar contratos del Régimen
Subsidiado.
Por último se reitera, que en cumplimiento de las funciones de IVC, la
Superintendencia Nacional de Salud el día 30 de diciembre de 2009 emitió
instructivo dirigido a los Gobernadores, Alcaldes y Empresas Promotoras de
Salud sobre los soporte que validan las novedades presentadas durante la
ejecución de los contratos necesarios para liquidar los contratos suscritos entre
las alcaldías y gobernaciones con entidades promotoras de salud según lo
dispuesto en el Decreto 4976 de 2009.”
De lo expuesto, es criterio de esta Oficina Asesora Jurídica que para aplicar en
su totalidad el Decreto 4976 de 2009, es requisito sine qua non que los
contratos suscritos con anterioridad al 1o de abril de 2008 no hayan sido
liquidados.
El citado decreto se refiere, a las cuentas por cobrar por parte de las EPS S a
los entes Territoriales registrados en los estados financieros reportados a la
Superintendencia Nacional de Salud, con corte 31 de diciembre de 2007 y
respecto del primer trimestre 2008 según información remitida en cumplimiento
de la Circular Externa 047 de 2007, modificada por la 049 de 2008; no otra
interpretación debe hacerse si se tiene en cuenta lo normado en el parágrafo
del Decreto 4976 de 2009.
Por último se reitera, que en cumplimiento de las funciones de IVC, la
Superintendencia Nacional de Salud el día 30 de diciembre de 2009 emitió
instructivo dirigido a los Gobernadores, Alcaldes y Empresas Promotoras de
Salud sobre los soporte que validan las novedades presentadas durante la
ejecución de los contratos necesarios para liquidar los contratos suscritos entre
las alcaldías y gobernaciones con entidades promotoras de salud según lo
dispuesto en el Decreto 4976 de 2009.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no
comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán
de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un
criterio orientador.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica (E)
Referencia:
Referenciado:
SOLICITUD DE CONCEPTO - CUBRIMIENTO ECONÓMICO DE
HOSPITALIZACIÓN EN CUIDADOS INTERMEDIOS SIN
PRÁCTICA DE PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO
1-2010-013343
Respetado doctora Sandra:
En respuesta a su comunicación mediante la cual solicita concepto sobre el responsable del
cubrimiento económico producto de la Hospitalización en cuidados intermedios sin práctica de
procedimiento quirúrgico del señor José Benigno Rojas Largo en la Fundación Cardioinfantil,
esta oficina señala:
El Acuerdo 008 de la Comisión Reguladora en Salud (CRES), mediante el cual se aclaran y
actualizan integralmente los Planes obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado, vigente a partir del 1 de Enero del presente año, en el artículo 4 estableció lo
siguiente:
―ESTRUCTURA DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD POS: El Plan Obligatorio de Salud se
compone de actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos, insumos,
materiales y equipos y dispositivos biomédicos para la atención de cualquier grupo
poblacional y para todas las patologías de acuerdo con las coberturas señaladas en el
presente Acuerdo. Hacen parte también de la estructura del POS las Guías de Atención
Integral establecida en el presente Acuerdo.‖ (Resaltado fuera del texto).
En el artículo 9 del precitado Acuerdo se establecieron los criterios generales para la definición,
actualización, modificación y provisión del P.O.S, uno de los cuales es el Principio y enfoque de
integralidad del cual refieren lo siguiente:
―1. Principio y enfoque de integralidad de los Planos Obligatorios de Salud. Principio mediante
el cual los medicamentos esenciales, suministros y tecnología en salud, en los diferentes
niveles de complejidad y en los diferentes ámbitos de atención, necesarios para ejecutar una
actividad, procedimiento o intervención de promoción de la salud, prevención, diagnóstico,
tratamiento o rehabilitación de la enfermedad, descritos o incluidos en el presente acuerdo,
hacen parte y en consecuencia constituyen la integralidad del POS o del POS-S según el
caso.
La integralidad requerida por un paciente en servicios no incluidos en el POS o en el POS-S,
no es objeto del presente acuerdo, por no ser competencia de la CRES.‖ (Resaltado fuera del
texto).
Así mismo, en el Capítulo IV del mencionado Acuerdo se establecieron las condiciones
generales de cobertura, y en el artículo 13 se estipuló la Cobertura Integral de la siguiente
manera:
―En cumplimiento de los: principios de integralidad y territorialidad descritos en el artículo 5ª, del
presente acuerdo. El Plan Obligatorio de Salud en el Régimen Contributivo y en el Régimen
Subsidiado cubre, de acuerdo con las condiciones de cada régimen, las actividades,
procedimientos, intervenciones, medicamentos, insumos y tecnología en salud contenidas en el
presente Acuerdo y realizadas con fines de promoción de la salud, prevención de la
enfermedad, diagnostico y/o tratamiento y de rehabilitación, en condiciones de tecnología
media en salud acorde con lo previsto en la ley I00 de 1993, o las normas que la sustituyan,
modifiquen o complementen.‖
De lo anterior se concluye que la atención integral de un paciente es decir los medicamentos,
insumos, materiales y equipos y dispositivos biomédicos ordenadas por los médicos
tratantes debe garantizarse, siempre y cuando estén incluidos en el acuerdo 008 de 2009.
Ahora bien, tratándose de Cobertura del POS subsidiado, el artículo 58 Capitulo I título VI del
citado acuerdo estipula una serie de Actividades Procedimientos e Intervenciones que deben
ser cubiertos en el POS-S, que para el caso en particular basta atenerse a lo descrito en el
numeral 3º del artículo 61 de la citada norma, la cual preceptúa lo siguiente:
3. Atenciones de Alto Costo: Garantiza la Atención en salud a todos los afiliados en los
siguientes casos:
a.
Casos de pacientes con diagnóstico de enfermedades cardiacas de aorta
torácica y abdominal, vena cava, vasos pulmonares y renales de cualquier etiología y en
cualquier grupo de edad que requieran atención quirúrgica incluyendo actividades,
procedimientos e intervenciones de Cardiología y Hemodinamia para diagnóstico control y
tratamiento en los casos que se requieran, así como la atención hospitalaria de los casos
de infarto agudo de miocardio. (resaltado fuera del texto).
Así las cosas, la atención proporcionada al paciente está contemplada dentro de la cobertura
de Intervenciones Procedimientos y Servicios cubiertos en el POS-S contenida en el Acuerdo
008 de 2009 y, en consecuencia, la cobertura debe ser asumida en su totalidad por la EPS-S.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad
de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución,
constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica (E)
Referencia:
Referenciado:
CONSULTA DECRETO 133 DE 2010
1-2010-019080
Respetado Señor Erazo Suárez:
En relación con la consulta presentada, esta Oficina Asesora Jurídica emite
conceptos en términos generales, manifestándole dentro de la órbita de su
competencia lo siguiente:
Al encontrase gravemente afectado el trámite de pago de servicios a las
instituciones prestadoras de servicios de salud por parte de las direcciones
departamentales, distritales y municipales de salud, las Entidades Promotoras
de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas,
las administradoras de riesgos profesionales y las entidades que administran
regímenes especiales el Gobierno Nacional, en el marco de la emergencia
social decretada mediante el Decreto 4975 de 2009 expidió el Decreto
Legislativo 133 de 2010 cuya finalidad, entre otras, es solucionar las dificultades
actuales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, permitiendo
mecanismos expeditos para regularizar y agilizar el flujo de los recursos entre los
diferentes pagadores y prestadores de los servicios de salud.
El Decreto - Legislativo define en su artículo 1 como entidades responsables del
pago de los servicios de salud, a las direcciones departamentales, distritales y
municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes
contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas, las administradoras de
riesgos profesionales y las entidades que administran regímenes especiales,
señalando el procedimiento aplicable para el trámite y pago de cuentas, en
aquellos contratos en los cuales se haya pactado acuerdo de voluntades
diferente a la capitación.
El citado Decreto señala las obligaciones a las cuales se sujetaran los actores,
es decir, entidades responsables de pago y prestadores de servicios.
Ahora bien, absolviendo los interrogantes planteados en su consulta, debe
precisarse que los plazos y fechas por los cuales se consulta se encuentran
expresamente señalados en la norma, así:
1. Las Entidades responsables de pago deben pagar como mínimo el 60%
del valor de la factura dentro de los 15 días hábiles siguientes a su
presentación.
2. Igualmente, formular y comunicar a los prestadores de servicios de salud
las glosas a cada factura, teniendo como base lo dispuesto en el
manual único de glosas, devoluciones y respuestas de conformidad con
la normativa vigente, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la
presentación de la factura, precisando que una vez formuladas las
glosas a una factura, no se podrán formular nuevas glosas a la misma,
excepto aquellas que surjan como aclaraciones adicionales a la
respuesta dada a la glosa inicial.
3. Los prestadores de servicios de salud, están obligados a dar respuesta a
las glosas iníciales de conformidad con en el manual único de glosas
dentro de los 15 días hábiles siguientes a su recepción. A su vez las
entidades responsables del pago decidirán dentro de los 15 días hábiles
siguientes a la recepción de la respuesta si la aceptan total o
parcialmente, o si por el contrario se ratifican en la glosa.
4. Las entidades responsables de pago deben pagar los valores no
glosados dentro del os 30 días hábiles anteriormente definidos.
5. Los prestadores de servicios de salud cuentan con un término de 12
meses siguientes a la terminación de la prestación de servicios para la
presentación de las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante
la entidades responsables de pago; vencido este término (12 meses) no
habrá lugar a presentar reclamación, ni reconocimiento de intereses, ni
otras sanciones pecuniarias.
De igual manera, el Decreto Legislativo es claro en señalarle a los prestadores
de servicio de salud un plazo de 6 meses para presentar las cuentas
correspondientes a servicios de salud prestados doce (12) meses antes a la
entrada en vigencia del mismo. Vencido el término de 12 meses, no habrá
lugar a presentar reclamación alguna, así mismo no se reconocerán interés ni
otras sanciones pecuniarias.
Para las glosas presentadas 12 meses antes de la entrada en vigencia del
Decreto objeto de consulta, el plazo para dar respuesta por parte del
prestador de servicios de salud es de 6 meses, si las mismas no han sido
respondidas.
El artículo 2 del Decreto 133 de 2010, fijó las reglas aplicables para la
contratación con el mecanismo de pago por capitación entre los prestadores
de servicios de salud y las entidades responsables de pago, aplicable a las
Entidades Promotoras de Salud, bien sea del Régimen Contributivo o
Subsidiado.
El Decreto Legislativo 133 de 2010, dictado en el marco de la emergencia
social, establece medidas con fuerza de Ley tendentes a dar solución a las
dificultades que actualmente presenta el SGSSS, señalando mecanismos
expeditos para regularizar y agilizar el flujo de recursos entre pagadores y
prestadores de servicios de salud, independientemente del régimen de que
trate, vale decir, que cubre tanto al régimen contributivo como al subsidiado.
De lo expuesto, concluye la Oficina Asesora Jurídica que el Sistema de
Seguridad Social en Salud es reglado, razón por la cual quienes en él
participan no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley,
es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en el Decreto Ley 133 de
2010, habida cuenta que como se anotó su finalidad es regular y agilizar el
flujo de los recursos del Sistema garantizando la prestación de los servicios de
salud con oportunidad, continuidad, calidad y eficiencia.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica (E)
Referencia:
Referenciado:
Concesión de la prestación de los servicios de salud.
1-2010-011060
Respetada Doctora:
Se procede a dar respuesta a su solicitud de consulta, en relación con la viabilidad
jurídica para que una Caja de Compensación Familiar realice la concesión de los
servicios de salud de alta complejidad con un tercero.
Para definir la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar, es
procedente remitirnos a la Ley 100 de 1993 que en su artículo 217 dispuso su
participación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para lo cual deben
destinar un porcentaje de los recursos recaudados del subsidio familiar que
administran, para financiar el régimen de subsidios en salud; por consiguiente, éstas
pueden administrar directamente dichos recursos, evento en el cual de ser la Caja la
que administre en forma directa los recursos, deberá hacerlo a través de cuenta
independiente del resto de sus rentas y bienes. Las Cajas de Compensación Familiar
que no cumplan los requisitos definidos en la reglamentación, deberán girar los
recursos del subsidio a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y
Garantía.
Así las cosas, las Cajas de Compensación Familiar en su carácter de administradoras
del régimen subsidiado deben sujetarse a su régimen legal, dando cumplimiento a los
requisitos que para el efecto le imponen el Decreto 515 de 2004 modificado por el
Decreto 506 de 2005, y demás normas concordantes que rigen la materia y establecen
las condiciones y procedimientos de habilitación, como de revocatoria total o parcial de
las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado -EPS’S-.
Prescriben las citadas normas, que para garantizar la administración del riesgo en
salud de los afiliados y la organización de la prestación de los servicios de salud, las
entidades administradoras y aseguradoras del régimen subsidiado deberán dar
cumplimiento a las condiciones de operación necesarias para determinar la idoneidad
de la EPS-S para la administración del riesgo en salud en cada una de las áreas
geográficas donde opere, así como las condiciones de permanencia para el
funcionamiento de las EPS-S en desarrollo de su objeto social en cada una de las
áreas geográficas que le fueron habilitadas. Por ello, el cumplimiento de las
condiciones de permanencia se deberá demostrar y mantener durante todo el tiempo
de operación.
El Decreto 515 de 2004 reitera la facultad a la Cajas de Compensación Familiar para
actuar como Administradoras del Régimen Subsidiado en forma individual o conjunta,
en el primer caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 217 de la Ley 100 de 1993
o administrando recursos distintos a los establecidos por el mencionado artículo,
siempre y cuando cuenten con un mínimo de afiliados. En el segundo evento, las
Cajas de Compensación Familiar que deseen actuar como Administradoras del
Régimen
Subsidiado en forma conjunta, lo pueden hacer mediante la celebración de convenios
de asociación, siempre que cuente conjuntamente con un número mínimo de afiliados.
Para tal efecto, podrán realizar convenios utilizando las modalidades de consorcio o de
unión temporal, en los términos establecidos en la Ley 80 de 1993.
Posteriormente, el Decreto 506 de 2005 permitió el retiro voluntario parcial de la Unión
Temporal, como una opción para solicitar la habilitación como EPS-S de manera
individual, además establece que las Cajas de Compensación Familiar podían operar
sin sujeción a un número mínimo de afiliados, siempre y cuando lo hicieran de acuerdo
a lo estipulado en cuanto a los recursos a que se refiere el artículo 217 de la Ley 100
de 1993, o administrando otros recursos del Régimen Subsidiado, limitando su actuar
a la circunscripción autorizada para funcionar como Caja de Compensación Familiar.
Por su parte el Decreto 3880 de 2005, incluyó la posibilidad de sujetar la decisión de
habilitación de la EPS-S al cumplimiento de Planes de Desempeño, de Mejoramiento o
de Actividades, con el fin de que las entidades se ajusten a los estándares mínimos de
calidad, contenidos en el Decreto 515 de 2004. Adicionalmente, se estableció que las
Cajas de Compensación que hicieron uso del retiro voluntario parcial de la unión
temporal, pueden seguir operando con base en la autorización entregada a la unión
temporal de la cual hacen parte, hasta tanto se resuelva la solicitud individual de
habilitación.
Por otra parte, la Ley 80 de 1993, estatuto general de contratación, señala en forma
taxativa los Contratos Estatales, y en su artículo 32 dispone:
―De los contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente
estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados
del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo se
definen a continuación:(…)
―4º Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades
estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias
para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo
del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de
una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la
participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica,
única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que
las partes acuerden.‖
Cabe señalar, que la administración pública realiza su actividad o gestión o presta el
servicio público, en forma directa o indirecta, y cuando lo hace en forma indirecta es la
llamada modalidad por concesión, o contrato de concesión, el cual tiene por objeto
confiar u otorgar a una persona natural o jurídica beneficiaria de la concesión, es decir
al concesionario, la ejecución, operación, explotación, organización, gestión o
prestación del servicio público, (a cargo de la entidad estatal), o la construcción,
explotación o conservación, total o parcial de una obra o bien destinado al servicio o
uso público o cualquier otra actividad de prestación de servicios o administración del
Estado, a cambio de una remuneración, derechos tarifas, tasas valorización o
participación.
En efecto, siendo la ejecución de los servicios públicos una actuación propia de las
entidades estatales y por tanto, son ellas quienes pueden otorgar concesiones, razón
por la cual el contrato de concesión está comprendido en los contratos estatales,
regulado por las normas del estatuto de contratación pública. No obstante, el
concesionario no actúa por cuenta de la administración o a nombre de ella, sino por
cuenta propia.
Así nos lo precisa el tratadista Enrique Sayagues Laso, al expresar, que en esta clase
de contratos opera una verdadera delegación, (a los particulares, por concesión, se les
autoriza el servicio público), colocándose al concesionario (frente a los usuarios o
administrados) en el lugar de la entidad Estatal. Esto es, ―la administración delega en
una persona (concesionario), el ejercer cierta parte de la actividad de ella (gestión de
servicio pero el concesionario no actúa en nombre y por cuenta de la administración
pública, sino en nombre propio y por cuenta propia‖
De acuerdo a lo antes dicho puede concluirse que la Concesión es un contrato
administrativo propiamente dicho que tiene por objeto la explotación o el
funcionamiento de un servicio público, por cuenta y riesgo del Concesionario; además,
que la remuneración del concesionario consiste en conferirle, en su provecho y sobre
los usuarios, el derecho a percibir una contraprestación fijada en una tasa o una tarifa
durante el tiempo de la concesión; por último, que la concesión se hace por lo regular
por un largo periodo de tiempo, por lo que es un contrato de larga duración.
Adicionalmente, podemos anotar como características del Contrato de Concesión, que
lo identifican de manera autónoma con relación a los demás contratos de la
administración, las siguientes:
- El beneficiario de la concesión se le llama concesionario y la entidad que la entidad
que la otorga se denomina concedente, y cada uno de ellos tienen derechos y
obligaciones regulados.
- Conforme al inciso 6º del artículo 22 de la Ley 80 de 1993, no se requiere registro de
proponentes.
- La iniciativa de la concesión puede provenir de los particulares.
- Además de las cláusulas obligatorias, conforme a lo dispuesto en numeral 2º artículo
14 concordante con el artículo 19 de la ley 80, se debe incluir la cláusula de
reversión, es decir, que a la finalización del contrato y sin que se efectúe
compensación alguna, los elementos afectado a la explotación o concesión quedan de
propiedad de la entidad estatal.
- El concesionario tiene la facultad legal de organizar y prestar la actividad contractual
por su cuenta y riesgo.
- La vinculación del concesionario con los terceros, no constituye relación laboral
administrativa, sino de derecho privado.
- Según la Doctrina, la entidad concedente puede tomar la posesión y dirección de la
empresa, sustituyendo al concesionario, cuando se altere el normal desarrollo del
servicio y para que funcione, esto, ante situación grave, y por el lapso estrictamente
necesario.
Por otra parte, es oportuno referirnos a las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, IPS, a las cuales la ley les ha asignado la función de la prestación del servicio
público de la salud en su nivel de complejidad a los afiliados y beneficiarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de los parámetros legales.
Sobre el particular, es necesario referirnos al Decreto 1011 de 2006 por el cual se
establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, aplicable a todas las Prestadoras de
servicios de salud, el cual está orientado a mejorar los resultados de la atención en
salud.
El citado decreto, al ocuparse del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la
Atención en Salud, señala como uno de sus componentes el Sistema Único de
Habilitación de Prestadores de Servicios de salud, que define como el conjunto de
normas mediante las cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento
de condiciones básicas de capacidad tecnológica científica y administrativa, y
suficiencia patrimonial y financiera para la seguridad del usuario en la prestación de
los servicios, que son de obligatorio cumplimiento.
Además de las condiciones de capacidad tecnológica científica y suficiencia
patrimonial y financiera según los estándares establecidos por el Ministerio de la
Protección Social, la citada norma prevé el registro de las prestadoras en el Registro
Especial de Prestadores de Servicios de Salud, con carácter obligatorio todas las
prestadoras, mediante el Formulario de Inscripción, en el que se declara el
cumplimiento de las condiciones de habilitación establecidas por ley, información que
es responsabilidad de la Prestadora. A este respecto se dispone: ―A partir de la
radicación de la inscripción en la Entidad Departamental o Distrital de Salud, el
Prestador de servicios de salud se considera habilitado para ofertar y prestar los
servicios declarados.”
Igual, ha dispuesto que las Entidades Departamentales y Distritales de Salud son las
responsables de verificar el cumplimiento de las citadas condiciones y estándares de
habilitación exigidos a las Prestadoras de servicios de salud y en consecuencia, ellas
son las competentes para expedir el Certificado de Cumplimiento de las Condiciones
para la Habilitación.
Debe hacerse claridad en el sentido que si bien las Secretarías de Salud otorgan el
certificado de habilitación a las instituciones prestadoras de los servicios de salud, es
incuestionable que la habilitación es para que presten servicios específicos de baja,
mediana y alta modalidad o complejidad, vale decir, se habilita a una IPS para que
preste un servicio de salud específico por la modalidad o complejidad.
Ahora bien, dilucidado la situación legal de la entidad para la que se consulta, Caja de
Compensación Familiar, quien está facultada por la ley para la administración de los
recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, propiamente los recursos
del régimen subsidiado, los cuales tienen carácter de parafiscales, conforme lo ha
dicho la Corte Constitucional, al manifestar:
―Ha sido reiterada la Jurisprudencia de esta Corporación que ha manifestado
precisamente que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son
parafiscales en la medida en que se cobran de manera obligatoria a un grupo de
personas cuya necesidad en salud se satisface con tales recursos…‖ Sentencia C 824
de 2004.
En el entendido que en su carácter de administradora y aseguradora, la Caja de
Compensación Familiar es propietaria y se refiere a una prestadora de servicios de
salud de su red, situación regular en el marco legal, por cuanto debe tratarse de
personas jurídicas que conservan su autonomía e independencia en el campo legal,
administrativo y financiero, sin embargo, es necesario tener en cuenta, que el registro
de la IPS en el Registro de Prestadoras de Servicios de Salud corresponde a cada
IPS, de manera independiente; pero particularmente, la Entidad Territorial habilita y
certifica la prestación de unos servicios de salud específicos de modalidad de baja,
media y alta complejidad a una prestadoras, que ha dado cumplimiento a las
condiciones de capacidad tecnológica científica y suficiencia patrimonial y financiera
según los estándares establecidos por el Ministerio de la Protección Social, razones
por las cuales, dicha certificación y habilitación de servicios de salud es claramente
individual e independiente para cada prestadora (intuito personae), por tanto no es
viable su transferencia bajo ningún título legal a otra prestadora.
Por otra parte, y como una razón más de peso para considerar improcedente la
concesión de los servicios de salud referidos en la consulta, es el hecho analizado, del
contrato de Concesión, pues, quedó establecido, el mismo comprende una clara
delegación de la función o prestación del servicio de salud, por parte de la Entidad
prestadora habilitada y certificada. La delegación como figura legal, es la transferencia
del ejercicio de la función (la prestación del servicio de salud) a un tercero, con función
afín, para que preste el servicio a nombre de esa tercera prestadora, situación que no
es procedente por cuanto, la habilitación y certificación, para la prestación de los
servicios de salud específicos en la modalidad de alta complejidad, ha sido otorgada a
la prestadora que pretende hacer la concesión, (delegante), no a que quien se hace la
concesión (delegataria), situación para lo cual no está autorizada (constituye
intermediación), por lo que resulta improcedente desde todo punto de vista, la
delegación es un acto que se debe realizar a través de leyes.
Por las razones anteriores, esta Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia
Nacional de Salud, considera improcedente que la Institución Prestadora de servicios
de salud de la Caja de Compensación Familiar haga la concesión de la prestación de
los servicios de salud de alta complejidad a una tercera prestadora.
Damos respuesta a su solicitud de concepto, conforme a los términos del artículo 25
del C.C.A.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica (E)
Referencia:
Referenciado:
ESTAMPILLAS PROCULTURA, PRODESARROLLO Y
PROANCIANO.
1-2010-028200
Respetado Doctor:
Hemos recibido su comunicación, mediante la cual consulta sobre los recursos
recibidos por las Instituciones prestadoras de servicios de salud, ESE, para la
prestación de servicios y los gravámenes de que podrían ser objeto, sobre el
particular, esta Oficina Asesora Jurídica emitió concepto, el cual nos permitimos poner
en su conocimiento:
"El articulo 48 de la Constitución Política, entre otros, indica: "No se podrán destinar ni
utilizar los recursos de las Instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a
ella.‖
Al respecto la Corte Constitucional a través de sentencia C - 1040 de 2003, se refirió al
tema consultado y fue enfática en advertir que:
"3. Dado su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen
destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la
seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política al
disponer que ―No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la
Seguridad Social para fines diferentes a ella‖. Sobre el alcance de esta cláusula
constitucional la jurisprudencia constitucional ha dicho:
―Se trata de una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto
respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su
cumplimiento —de aplicación inmediata— a previsiones o restricciones de jerarquía
legal.
―Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda
norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con
tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las
instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que
valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud
de la inocultable incompatibilidad existente.‖
Como la norma superior que se comenta no establece excepciones, la prohibición de
destinar y utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines
diferentes a ella comprende tanto los recursos destinados a la organización y
administración del sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del
servicio, lo cual es razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como
se despende del principio superior de eficiencia ya comentado.
Sobre el carácter absoluto de la citada prohibición la Corte ha señalado que la
prohibición contenida en el artículo 48 Superior no puede ser desconocida ―ni aun en
aras de la reactivación económica‖, lo que significa que los recursos destinados a
atender las necesidades del servicio de salud y asegurar la efectividad del derecho a
la salud no pueden ser objeto de acuerdos de pago con acreedores que conduzcan a
que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta.
4. Debido a la destinación especial que tienen los recursos de la seguridad social en
salud, los mismos no pueden ser objeto de impuestos, pues el establecimiento de esta
clase de gravámenes altera la destinación específica de dichos recursos desviándolos
hacia objetivos distintos de la prestación del servicio de salud. En este sentido carece
de fundamento la afirmación hecha por quien interviene a nombre del Ministerio de
Hacienda y Crédito Publico, quien considera viable la imposición de tributos a los
recursos de la seguridad social en salud."
Adicionalmente, la Corte Constitucional en un aparte de la sentencia C- 341 de 2007,
señaló:
"Es más, el legislador ni siquiera podría gravar con el IVA los servicios de salud
prestados por las Cajas de Compensación Familiar, por cuanto en esos casos sí se
estaría violando la prohibición constitucional de no ―destinar ni utilizar los recursos de
las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella."
Teniendo en cuenta el precepto Constitucional y la jurisprudencia citada, sobre los
recursos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social Integral no puede
recaer ningún gravamen ya que se estaría desconocido la precitada prohibición
constitucional.
Así las cosas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que, la estampilla pro-anciano y
pro-cultura no deben tener como base gravable los contratos del régimen subsidiado.”
Así mismo, es oportuno referirnos por procedente, a las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, conforme a su definición legal, que desde la misma Ley 100 de
1993, las instituye como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, y les asigna como función principal la prestación de los servicios de salud en su
nivel de atención a los afiliados, incluyendo las públicas, privadas y mixtas. Por
consiguiente, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas, privadas y
mixtas tienen el carácter de prestadoras de servicios de salud y de ninguna manera
son administradoras de los dineros de la salud, aclaración que consideramos
pertinente hacer al consultante.
La función de administración ha sido delegada por la ley a las EPS del régimen
contributivo y del régimen subsidiado, a las Cajas de Subsidio Familiar y demás
entidades autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud, que es la autoridad
competente para ello, otra cosa es que los dineros o recursos de la seguridad social
tengan el carácter de parafiscales, por lo que tienen una destinación específica -la
prestación de los servicios de salud-, por tanto no pueden ser empleados en fines
diferentes, como lo ha dejado expresado en múltiples fallos la Corte Constitucional.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán
la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio
cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador..
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica
Referencia:
Referenciado:
Enfermedades de alto costo
1-2010-023607
Respetada Doctora:
Damos respuesta a su derecho de petición de consulta respecto al cubrimiento de las
enfermedades de alto costo y, en particular, a lo referente al tema de las cirugías del
sistema nervioso central, en los siguientes términos:
Constituye riguroso antecedente y fundamento constitucional del punto que nos ocupa
los artículos 48 y 49 de la Carta Política que establecen la seguridad social como un
servicio público a cargo del Estado que debe garantizarse a todas las personas, y,
ciertamente, su materialización es progresiva; no obstante, ello no significa que las
autoridades del Estado, puedan incurrir en medidas contrarias a este mandato. Se
considera que existe una violación a las obligaciones del Estado de crear y mantener
el servicio público de la seguridad social, cuando no se destinan los recursos, no se
financian las instituciones, se utiliza en indebida forma o se destina para otros fines los
recursos que han sido asignados específicamente para el desarrollo del sistema de
salud. Por ello, el artículo 48 constitucional prescribe que "... no se podrán destinar ni
utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a
ella".
La Ley 100 de 1993, en desarrollo de los mandatos constitucionales, creó el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, para lo cual establece, artículo 162, las
condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud, POS, el cual tiene como fin
permitir la protección integral de las familias a la maternidad, la enfermedad general,
en las fases de promoción y fomento de la salud, la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los
niveles de atención y complejidad que defina la Comisión Reguladora en Salud CRES,
a quien se le asignó dicha función.
Ahora bien, el Acuerdo 08 de 2009 de la CRES, es la norma mediante la cual se
aclaran y actualizan los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y
subsidiado, en cumplimiento de expresos mandatos de la sentencia T 760 de 2008
emanada de la Corte Constitucional.
El citado Acuerdo define los eventos o servicios de alto costo como: “aquellos que
representan una alta complejidad técnica en su manejo, costo elevado y baja
ocurrencia‖. Sobre el particular, hace la distinción en cada uno de los dos regímenes,
respecto a las actividades, procedimientos, intervenciones y servicios
complementarios, incluidos en los planes obligatorios de salud del POS contributivo y
el POS-S subsidiado.
El artículo 52, en lo relativo al régimen Contributivo, señala como eventos y servicios
de alto costo, incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, POS-C,
entre otros: “4. Manejo quirúrgico para enfermedades del sistema nervioso central‖.
Por su parte, el artículo 61 numeral 3, establece la cobertura del plan obligatorio de
salud del régimen subsidiado, POS-S, conforme a las actividades, procedimientos e
intervenciones según los niveles y grados de complejidad para el manejo de las
enfermedades de alto costo, determinando ampliamente los eventos y servicios
incluidos, advirtiéndose que en ellos están comprendidas las atenciones quirúrgicas
para las afecciones del Sistema Nerviosos Central de cualquier etiología, incluidos las
afecciones vasculares y neurológicas intracraneales, las afecciones de columna
vertebral y del canal raquídeo; la cobertura parte de la prescripción del procedimiento
quirúrgico por parte del especialista; por consiguiente, hacen parte del plan obligatorio
de salud, POS-S, por estar comprendidas en él.
En efecto, el Acuerdo 08 de 2009, por el cual se actualizaron los planes obligatorios de
salud del régimen contributivo POS y del régimen subsidiado POS-S, es
indiscutiblemente el acatamiento y aplicación de la sentencia T-760 de 2008, en donde
se ordena a la CRES la revisión integral de los citados planes conforme a los criterios
establecidos en la norma del artículo 162 ibídem, de acuerdo a la estructura
demográfica, el perfil epidemiológico del país, la tecnología y recursos científicos y los
recursos financieros, así como en aplicación a los principios de igualdad, solidaridad,
universalidad, integralidad y calidad que rigen el Sistema, los cuales no podían
continuar en el enunciado, sino plasmarse en contenidos del POS Y POS-S, como dijo
la Corte al concluir:
“... el Estado desprotege el derecho a la salud de las personas al mantener la incertidumbre en torno a la
cobertura asegurada por el plan obligatorio de salud, pues así impone cargas elevadas y barreras al
acceso a los servicios de salud en razón a los debates y discusiones administrativas y judiciales que
generan desgastes considerables e innecesarios de recursos de casi todos los actores del sector.‖
Es así, como en el mandato legal el legislador se ocupó de la necesidad de buscar
mecanismos para lograr el propósito de equilibrio e igualdad de los contenidos del
POS contributivo y el POS-S subsidiado, desde la misma Ley 100 de 1993, así como
la Ley 1122 de 2007 artículo14, el cual dispone:
―e) La Comisión de Regulación en Salud actualizará anualmente el Plan Obligatorio de
Salud buscando el acercamiento progresivo de los contenidos de los planes de los dos
regímenes con tendencia hacia el que se encuentra previsto para el régimen
contributivo;‖
A este respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T 760 de 2008, dedica una
parte importante de su análisis de la salud, sobre la necesidad de buscar la igualdad
en los planes obligatorios de salud contributivo y subsidiado e insta a ello a los
diferentes actores del Sistema e imparte claras órdenes para el cumplimiento de la
Ley, señalando lo siguiente:
―La progresividad de un derecho no justifica el estancamiento ni mucho menos relegar al olvido el
mandato de unificación de los planes de beneficios para evitar que las personas de escasos recursos
sean sujetos de inferior protección constitucional lo cual es abiertamente inadmisible en un Estado Social
de Derecho.‖
―Se ordenará entonces, por una parte, a la Comisión de Regulación en Salud unificar lo planes de
beneficios para los niños y niñas del régimen contributivo y del subsidiado, teniendo en cuenta los ajustes
necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación
en la cobertura. Si para la fecha señalada en la parte resolutiva de esta providencia no se hayan adoptado
las medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá
que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre también a los niños y la niñas del régimen
subsidiado.
―Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional
y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo.
―Por otra parte, se ordenará a la misma entidad que adopte un programa y un cronograma para la
unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen
subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epidemiológicos, (ii) la
sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes
de financiación previstas por el sistema vigente.
―Ahora bien han de hacerse dos anotaciones acerca de las órdenes descritas en el párrafo anterior. En
primer lugar, el buen funcionamiento del sistema de salud depende de su adecuada administración, lo que
a su vez obedece a que el Estado regule adecuadamente el equilibrio entre los ingresos de recursos del
sistema por un lado, y la prestación de servicios de calidad por otro. Así no solo es legítimo sino es
necesario que se adopten medidas para racionalizar el acceso a los servicios establecidos en los planes
obligatorios de salud, siempre tomando en cuenta la satisfacción del derecho a la salud y el efectivo
acceso a los servicios que sean requeridos con necesidad.‖
(…)
―En vista de las aclaraciones anteriores, el programa de unificación deberá adicionalmente (iii) prever la
definición de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios,
asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que en ningún caso se
impida el acceso a servicios de salud requeridos con necesidad, (iv) identificar los factores que
desestimulan el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y prever la adopción de medidas para
estimular que quienes tienen capacidad económica efectivamente coticen garantizando que quien pasa
del régimen subsidiado al régimen contributivo pueda regresar al subsidiado de manera ágil cuando la
disminución de su ingreso o de situación socioeconómica así lo exijan.‖
Así mismo, la Corte en el aludido fallo, precisa órdenes específicas a las varias
entidades integrantes del Sistema como el Ministerio de la Protección Social, la
Comisión de Regulación en Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y la
Defensoría del Pueblo, entre otras ordenó:
―Así mismo, se ordenará al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud,
que adopten las medidas para identificar las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones
Prestadoras de servicios que con mayor frecuencia se niegan a autorizar oportunamente servicios de
salud incluidos en el POS o que se requieran con necesidad. Con este fin, el Ministerio y la
Superintendencia deberán informar a la Defensoría del Pueblo a la Procuraduría General de la Nación y a
la Corte Constitucional (i) cuales son las Entidades promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras
de Servicios que con mayor frecuencia incurren en prácticas violatorias del derecho a la salud de las
personas; (ii) cuales son las medidas concretas específicas con relación a estas entidades que se
adoptaron en el pasado y que se adelantan actualmente; y (iii) cuales son las medidas concretas y
específicas que se han tomado para garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, de las personas
que se encuentran afiliadas a las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios identificadas.‖
La Corte en sus fallos ha dispuesto en cumplimiento de la ley y de los principios
constitucionales y legales, que establecen la seguridad social en salud como un
servicio público a cargo del Estado delegado en las EPS del régimen contributivo y
subsidiado, que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio nacional, con
sujeción a a tales postulados, que la Comisión de Regulación en Salud CRES, ordene
el acercamiento de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de los dos regímenes
contributivo y subsidiado, en busca de la unificación de dichos planes de beneficios
para evitar que las personas de escasos recursos sean sujetos de inferior protección
constitucional, lo cual no es admisible en un Estado Social de Derecho, por lo mismo,
ha dicho que el derecho a la salud de las personas se desprotege al mantener la
incertidumbre en torno a la cobertura asegurada por el plan obligatorio de salud, pues
así impone cargas elevadas y barreras al acceso a los servicios de salud.
Por consiguiente, la orden de la Corte para la unificación de los planes de beneficios
para los niños y niñas del régimen contributivo y del subsidiado, se debe entender que
el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre también a los niños y la
niñas del régimen subsidiado, desde luego, por cuanto es claro que los contenidos del
POS contributivo, son siempre superiores a los del POS-S subsidiado y no a la
inversa. La misma ley 1122 de 2007 al ordenar a la CRES la actualización de los
contenidos de los planes obligatorios de salud de los dos regímenes, busca igualarlos
y dispone al respecto, que lo sea: ―con tendencia hacia el que se encuentra previsto
para el régimen contributivo‖.
Los anteriores extracto jurisprudenciales nos permiten consultar la filosofía y espíritu
que entrañan los contenidos del Acuerdo 08 de 2009 de la CRES, para interpretar de
una manera más objetiva y acorde con los principios constitucionales y legales, como
el de la igualdad de derechos, lo que impone la necesidad de hacer que los contenidos
del POS contributivo y el POS-S subsidiado cumplan con dichos postulados, los
cuales, conforme a una interpretación lógica, solo puede caber el mejoramiento de
dichos planes obligatorios de salud, toda vez, que su actualización tuvo como objetivo
buscar el equilibrio y mejores contenidos y beneficios para los afiliados, advirtiéndose
que por definición los contenido del POS contributivo siempre han sido superiores a
los del POS-S subsidiado.
En efecto, el artículo 52 del Acuerdo 08 no debe ofrecer dudas, obsérvese que la
norma tiene un carácter general, amplio e integral, relaciona los eventos y servicios de
alto costo, en un total de 11 patologías, en donde se incluye: ―4. el manejo quirúrgico
para las enfermedades del sistema nervioso central‖, por consiguiente, la generalidad
de los términos en los que dicha patología, así como las demás relacionadas en la
clasificación del alto costo, implican el manejo general e integral de todas y cada una
de ellas, incluidas todas las patologías del Sistema Nervioso Central, sin restricción en
cuanto a los eventos y servicios que se requieran para el paciente, que sean
ordenados por el médico tratante. Entendido el Sistema Nervioso Central SNC, como
claramente definido en medicina más específicamente en la materia de anatomía y a
los cuales deben remitirse para la resolución de cualquier conflicto. Por lo que no esta
dado interpretación distinta de la norma.
Ahora bien, el artículo 62, numeral 3, del citado Acuerdo, comprende los eventos y
servicios del plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POS-S, Acciones para
la Recuperación de la Salud - Atenciones de Alto Costo; el literal b está dedicado a
Atenciones quirúrgicas para afecciones del Sistema Nerviosos Central de cualquier
etiología, además, incluye la norma otras patologías, las afecciones de columna
vertebral y/o canal raquídeo siempre que involucre daño o probable daño de médula a
consecuencia del trauma, siempre que requiera atención quirúrgica, de modo tal, que
los eventos y servicios para el manejo de las enfermedades de alto costo están
restringidos a los términos señalados en la ya citada norma. Por lo anterior, ni a las
EPS ni a las instituciones prestadoras de servicios les está dado interpretación distinta,
ni en términos inferiores a las normas señaladas.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán
la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio
cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica
Referencia:
Referenciado:
Publicidad para tráfico de órganos en Colombia
4039-1-0511543
Respetado doctor Céspedes:
En forma atenta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 del C.C.A., remito a usted,
como asunto de su competencia, el oficio 1000-990, mediante el cual el INS remitió a
esta Superintendencia copia de la publicidad encontrada en el Diario Nuevo Día de
Ibagué, en el que una persona ofrece un riñón por internet en 50 mil euros y su registro
de ubicación en la ciudad de Ibagué.
Lo anterior, en tanto la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de
Salud observa que, al tenor de lo previsto en el Decreto 2493 de 2004, por el cual se
reglamentan parcialmente las leyes 9 de 1979 y 73 de 1988, en relación con los
componentes anatómicos, en Colombia se prohíbe la remuneración o cualquier tipo de
compensación o retribución por la donación o suministro de un órgano o tejido de los
señalados en el mencionado Decreto.
Particularmente, se prohíbe: "El cobro al
receptor por el órgano trasplantado", así como "la publicidad sobre la necesidad de un
órgano o tejido o sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de
remuneración".
La misma disposición establece normas referentes a la salida de tejidos y la entrada de
componentes anatómicos, advirtiendo, respecto a la salida de tejidos lo siguiente: "La
salida de tejidos o de médula ósea fuera del territorio nacional solo podrá
efectuarse en calidad de donación con fines de trasplante o implante,
atendiendo motivos de solidaridad humana y sin ánimo de lucro, previa
autorización expedida por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos, Invima. La salida solo podrá realizarse a través de los Bancos de
Tejidos o Bancos de Médula Ósea". Así mismo, la disposición en cita establece
como función del INVIMA la de autorizar la salida del tejido o médula ósea.
Ahora bien, respecto a la vigilancia de lo establecido en el mencionado Decreto,
prevee la norma que: "... el Invima, en coordinación con las Direcciones
Departamentales o Distritales de Salud, ejercerán las funciones de inspección,
vigilancia y control sanitario en los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea.
Asimismo, las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud ejercerán la
vigilancia sanitaria en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud
habilitadas con programas de trasplante".
Y a renglón seguido, señala:
"Artículo 49. Aplicación de medidas de seguridad. El Invima o la autoridad
sanitaria competente, en caso de incumplimiento de las disposiciones
señaladas en el presente decreto o las normas que lo desarrollen, procederá a
aplicar las medidas sanitarias de seguridad a que haya lugar señaladas en el
artículo 576 de la Ley 9ª de 1979 o en las normas que la modifiquen, adicionen
o sustituyan".
Siendo así las cosas, es evidente que corresponde al INVIMA, como autoridad
sanitaria competente, conocer y adelantar las investigaciones a que haya lugar
por los hechos puestos en conocimiento de esta Superintendencia.
Cordialmente,
Karina Vence Peláez
Jefe Oficina Asesora Juridica
Referencia:
Referenciado:
Giro directo
1-2010-022886
Respetada doctora María Eunice:
En atención al asunto de la referencia, la Oficina Asesora Jurídica se permite
transcribir concepto emitido sobre el particular, el cual consideramos da respuesta a
sus inquietudes frente a la pertinencia en la aplicación de los giros directos, así como
del procedimiento a seguir.
Posteriormente se dará respuesta a las demás
inquietudes planteadas.
Sobre la figura del giro directo se ha expresado esta Oficina de la siguiente manera:
―El parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, establece, que los
recursos correspondientes al Sistema General de Participaciones para Salud,
destinados a financiar el Sistema, se podrán girar de manera directa en los casos
en que los actores no giren en forma oportuna, para lo cual, el Decreto 3260 de
2006 (sic) establece claramente que el Ministerio de la Protección Social es
competente para adoptar la medida de giro directo.
Así mismo señala el mecanismo procedimental al que puede acudir la prestadora
para lograr el pago más efectivo y ágil de sus cuentas, cuando las circunstancias
especiales lo ameriten, igualmente, ha determinado que el no pago oportuno por
parte de las entidades responsables del pago, acarreara la obligación para éstas
de reconocer intereses de mora a la tasa legal vigente (parágrafo 5º ibídem).
Por lo anteriormente expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica manifiesta que
dentro de las medidas adoptadas para optimizar el flujo de recursos del sector
salud se destaca el Decreto 3260 del 7 de octubre de 2004, que establece las
medidas de giro directo del Sistema General de Participaciones y del Fosyga a las
Administradoras de Régimen Subsidiado cuando las administraciones
territoriales o locales incumplan los plazos en los pagos o presenten
impedimentos para efectuarlos.
De la misma manera establece la medida de giro excepcional de UPC-S a las
ARS y de giro directo de las entidades territoriales a las IPS en casos de
incumplimiento en los pagos por parte de las aseguradoras.
El procedimiento de aplicación de las medidas de giros excepcionales de UPC-S a
las ARS y de giros directos a las IPS, está regulado en los art. 6, 7 y 8 del decreto
3260 de 2004, el cual comienza con la solicitud de una entidad prestadora o por
iniciativa de la Entidad Territorial.
El trámite y solicitud para el giro directo, se debe realizar directamente
entre el Ente Territorial, Municipio e lPS, sin que se requiera autorización por
parte de la Superintendencia Nacional de Salud; no obstante los actos
administrativos mediante los cuales se adopte la medida de giro excepcional de
UPC-S y de giro directo a las IPS y su levantamiento se comunicará a la
Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia.
De los procesos que se adelanten, debe informarse a la Superintendencia
Nacional de Salud, así como a la Dirección General de Gestión de la Demanda en
Salud del Ministerio de la Protección Social, entidades encargadas del control y
registro de los giros excepcional y directos.
Por lo expuesto, para que se adelante el procedimiento de su interés, el MANUAL
PARA LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE GIRO EXCEPCIONAL DE UPC-S
Y DE GIRO DIRECTO A LAS IPS, realizado por el. Ministerio de la Protección
Social, Dirección General de Gestión de la Demanda en Salud, dispone:
Para que pueda iniciarse el proceso que da lugar a la adopción de las medidas de
giro excepcional de la UPC-S y/o de giro directo a las IPS se requiere que se
cumpla lo siguiente:
1 – Que las cuentas presentadas por las IPS hayan sido debidamente aceptadas
por la ARS.
Es importante aclarar que una cuenta está debidamente aceptada en cualquiera
de los siguientes casos:
a) Cuando la ARS ha aceptado en su totalidad la factura o cuenta de cobro
presentada.
b) Cuando han transcurrido 30 días de entregada la factura y la ARS no la ha
glosado.
c) Cuando la ARS ha glosado la factura pero se ha determinado que una parte de
la misma se acepta.
d) Cuando la ARS ha glosado la factura y algunas o todas las glosas se han
resuelto a favor de la IPS.
e) Cuando la factura se relaciona con contratos por capitación y se presenta en el
curso de los 10 primeros días del mes.
f) Cuando en los contratos suscritos se ha establecido anticipos sobre las cuentas
de cobro o facturas radicadas por las IPS.
2 - Que la Administradora del Régimen Subsidiado, haya incurrido en mora. Se
determina que una ARS ha incurrido en mora si han transcurrido más de diez (10)
días calendario después del plazo en el que deben efectuarse los pagos.
Por lo tanto es preciso aclarar los plazos reglamentados. Estos plazos dependen
del tipo del servicio prestado y del contrato suscrito:
Contratos por capitación - Si la factura corresponde a un contrato por capitación la
IPS debe entregarla a la ARS al comienzo de cada mes y ésta debe pagarla en el
curso de los diez primeros días del mismo mes en curso, es decir del mes durante
el que se están prestando los servicios. Por ejemplo: La cuenta del mes de junio
debe presentarse hasta el 10 de junio, no al vencerse el mes. Contratos diferentes
a capitación - Si se trata de servicios diferentes a la capitación, incluyendo las
urgencias, las IPS deberán entregar las facturas dentro de los primeros 20 días del
mes siguiente a aquel en que se prestó el servicio y las ARS tendrán un plazo de
30 días para atender el pago de acuerdo con lo siguiente:
a) Aceptación total: Si vencidos los 30 días de presentada la factura la ARS la
acepta integralmente, deberá pagar el ciento por ciento (100%) de la misma dentro
de los cinco (5) días calendario siguientes, o sea en un plazo total de 35 días
después de su presentación.
b) No hace pronunciamiento: Si después de transcurridos los 30 días la ARS no
hace pronunciamiento alguno sobre la factura debe pagar el cincuenta (50%) de
su valor dentro de los cinco (5) días calendario siguientes, o sea a los 35 días de
presentada la cuenta. Si transcurren otros 10 días después de los 30 iníciales, o
sea un total de 40 días desde que la IPS presentó la factura, y la ARS no efectúa
pronunciamiento alguno, deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) restante
dentro de un plazo de cinco (5) días calendario adicionales, de modo que el total
de plazo para el pago del 100% en este caso es de 45 días.
c) Se formulan glosas: Si se formulan glosas a la factura, la parte no glosada debe
pagarse como si se hubiera aceptado, es decir en un plazo total de 35 días
calendario como máximo después de presentada. En este caso la IPS tiene treinta
(30) días calendario para responder las glosas y una vez respondidas, la ARS
contará con 5 días calendario para pagar los valores que acepta. Las glosas
restantes que la ARS considere definitivas serán manejadas de acuerdo con los
mecanismos legales previstos para la definición de las controversias
contractuales. En cualquiera de los casos mencionados, si transcurren 10 días
calendario después del plazo máximo indicado y la ARS no ha pagado, se
encuentra en mora y puede iniciarse los trámites para la aplicación de las medidas
de Giro Directo y/o Giro Excepcional.
3 - Que las ARS hayan recibido oportunamente los recursos por parte de las
Entidades Territoriales. Si se determina que la aseguradora no ha recibido los
recursos de Régimen Subsidiado por parte de la Entidad Territorial, es evidente
que no puede realizar los pagos y su incumplimiento está justificado.
¿CÓMO SE INICIA EL PROCESO DE GIROS DIRECTOS Y/O GIROS
EXCEPCIONALES?
Una vez verificado el cumplimiento de las condiciones mencionadas, o sea que las
cuentas o facturas se entregaron oportunamente y fueron debidamente aceptadas,
que la ARS ha incurrido en mora y ha recibido los recursos de Régimen
Subsidiado, la adopción de la medida puede generarse de dos maneras:
1 - A partir de una solicitud presentada por la IPS ante la alcaldía o a la
gobernación. La solicitud planteada por la IPS debe estar contenida en un oficio
dirigido al Alcalde, Gobernador o Secretario de salud, Departamental, Municipal o
Distrital y debe estar acompañada de los siguientes documentos:
a. Copia del contrato o contratos suscritos entre la ARS y la IPS a partir de los
cuales se realiza la reclamación.
b. Certificado de existencia y representación legal de la IPS.
c. Certificación del representante legal y del revisor fiscal de la IPS, donde conste:
- El valor pagado del contrato - El valor adeudado - El tiempo de mora.
d. Copia de las facturas o cuentas de cobro debidamente aceptadas por la ARS,
incluyendo las glosas efectuadas, para soporte de la solicitud.
Con los documentos enunciados la entidad territorial debe verificar que:
a) Se haya cumplido el tiempo de mora exigido para solicitar la medida, tal como
se indicó anteriormente.
b) El Porcentaje del valor reclamado debe ser superior al 1% de la contratación
suscrita entre el ente territorial y la ARS.
2 – De oficio por parte de la entidad territorial, previo conocimiento o por hechos
que evidencien el incumplimiento de las obligaciones contractuales de las ARS.
Muchas veces puede ocurrir que por múltiples razones las IPS no presenten
solicitudes a las autoridades territoriales, de modo que el procedimiento puede ser
una iniciativa de la Entidad Territorial, ante la identificación de problemas de
incumplimiento en los pagos por parte de las ARS. Para este caso deben tenerse
en cuenta los mismos requisitos planteados ante una solicitud de una IPS, pero en
lugar de dicha solicitud se tendrá como justificación un informe que acredite las
condiciones para la aplicación de la medida. Esto significa que la Entidad
Territorial le solicita a la IPS la información sobre el estado de los pagos realizados
por las aseguradoras de acuerdo con los contratos suscritos para que esta
información fundamente el requerimiento.
CASOS DE DEVOLUCIÓN DE LA SOLICITUD
Las autoridades territoriales podrán devolver a la IPS la solicitud cuando se
presenten circunstancias especiales así:
- Cuando la ARS no ha recibido los giros por parte del municipio, por lo que se
justifica que no haya realizado los pagos oportunamente.
- Cuando la solicitud presentada no cumple con alguno de los requisitos exigidos o
se identifica imprecisiones, errores o faltantes en la documentación.En caso de
devolución de la solicitud, la entidad territorial presentará explicaciones al respecto
mediante oficio y aclarará a la IPS los aspectos que de acuerdo con el caso deban
corregirse para proceder nuevamente a su presentación.
PROCESO A SEGUIR EN LA ALCALDÍA O GOBERNACIÓN CUANDO LA
SOLICITUD ES PROCEDENTE
Después de verificar que la documentación de la solicitud está completa y
correcta, en la alcaldía o la gobernación se elabora un oficio para trasladar la
solicitud a la ARS anexando copia de la documentación aportada por la IPS. La
ARS debe pronunciarse dentro de 10 días calendario a partir del envío y pueden
ocurrir dos situaciones:
1. Si la ARS responde, y su respuesta es satisfactoria, o sea que presenta
información que desvirtúa la que sirvió como base para motivar la medida, la
Entidad Territorial expide un acto administrativo denegando la solicitud de la IPS o
las consideraciones que se tuvieron de oficio para iniciar los trámites. Se comunica
a la ARS y a la IPS que la solicitud no procede; se informa a la Superintendencia
Nacional de Salud y a la Dirección General de la Demanda en Salud del Ministerio
de la Protección Social.
2. Si la ARS no contesta o su respuesta es insatisfactoria, con base en los
documentos que generaron el procedimiento, la Entidad Territorial expide un acto
administrativo motivado ordenando la medida de giro excepcional y/o de giro
directo. Este acto administrativo debe expedirse dentro de los 10 días calendario
siguientes al primer plazo que se concedió a la ARS. En dicho acto administrativo
debe contemplarse los recursos de ley de los que dispone la aseguradora, o sea el
derecho de reposición y cuando corresponda, el de apelación.
Notificación: Se procede a la notificación personal tanto a la ARS como a la IPS.
Para la notificación personal se envía un aviso que se entregará en forma directa o
por correo certificado a la dirección que se tenga registrada en la Entidad
Territorial y el comprobante o constancia del envío de esta citación se anexará al
expediente. En caso de que después de cinco (5) días del envío de la citación no
se haya podido hacer la notificación personal se acude a una citación por edicto
con inserción de la parte resolutiva del acto administrativo, en un lugar público, por
el término de diez (10) días.
La Entidad Territorial solicita a la ARS copia de todos los contratos por capitación
vigentes que haya suscrito con todas las IPS.
Después de expedido el acto administrativo por parte de la Entidad Territorial y
efectuada la notificación a la ARS es posible que ésta interponga los recursos de
ley que estén a su alcance.
Como normalmente el acto administrativo es expedido por el Alcalde o el
Gobernador, el único recurso procedente es el de reposición, para lo cual la ARS
tendrá un plazo de cinco días hábiles. Eventualmente el acto administrativo puede
haber sido expedido por el Secretario de Salud, y en este caso procederá el
recurso de reposición ante el Secretario y en caso de ser negado, la ARS podrá
acudir al recurso de apelación ante el Alcalde o el Gobernador. Teniendo en
cuenta lo anterior se presentan las siguientes situaciones:
1. Si se verifica que la ARS no interpone recurso alguno, queda en firme el acto
administrativo y se procede a su ejecución.
2. Si la ARS interpone recurso, se procede a resolverlo, pudiendo presentarse dos
posibilidades:
a) Si se resuelve favorablemente el recurso para la ARS, se levanta la medida
mediante un acto administrativo motivado. El recurso puede ser favorable si la
ARS presenta una documentación que demuestre que no se encuentra en mora
con la IPS. En este caso se notificará tanto a la ARS como a la IPS la revocatoria
de la medida.
b) Si el recurso se resuelve desfavorablemente para la ARS, es decir que se
confirman los términos del acto administrativo en los que se impone la medida de
aplicación de giro directo a la IPS y/o Giro Excepcional a la ARS, la ET, mediante
un nuevo acto administrativo, ratifica la decisión y procede a notificar tanto a la
ARS como a la IPS De todos estos actos administrativos se envía copias a la
Superintendencia Nacional de Salud y a la Dirección General de Gestión de la
Demanda en Salud del Ministerio de la Protección Social.
EJECUCIÓN DE LOS GIROS EXCEPCIONALES DE UPC-S A LAS ARS Y LOS
GIROS DIRECTOS A LAS IPS POR PARTE DE LA ENTIDAD TERRITORIAL
Una vez que el acto administrativo mediante el cual se adoptó la medida de giro
excepcional a la ARS o de giro directo a las IPS se encuentre en firme, se
observará el siguiente procedimiento para su ejecución: Giro excepcional a la
ARS Cuando se ha impuesto esta medida el ente territorial le debe girar a la ARS
solamente el valor correspondiente al porcentaje de la UPC-S destinado al pago
de la prestación de los servicios en salud, o sea que no le gira el valor
correspondiente a administración. Esta medida se levantará solamente cuando la
administradora del régimen subsidiado acredite el pago de las obligaciones que
dieron lugar a la misma.
Giro directo a la IPS En este caso el ente territorial le paga directamente a la IPS
afectada los valores mensuales correspondientes a los contratos por capitación
que tenga vigentes con la ARS que ha sido objeto de medida de giro directo.
Esta medida permanecerá durante todo el período contractual y sólo podrá
levantarse en el próximo, siempre y cuando la administradora del régimen
subsidiado haya acreditado el pago de las obligaciones que le dieron lugar. En
caso contrario la medida persistirá.
La entidad territorial debe informar a las ARS el monto de los valores girados
directamente a las IPS para que realicen su contabilidad sin situación de fondos.
Cómo hacer los pagos a la IPS Es importante tener en cuenta que los Entes
Territoriales deben diligenciar un procedimiento especial para poder trasferir
dineros a una IPS, ya que actualmente los recursos del Régimen Subsidiado se
manejan a través de una Cuenta Maestra que tiene un número restringido de
cuentas beneficiarias autorizadas.
Dichas cuentas corresponden a las ARS y en algunos casos a algunas IPS, de
modo que la cuenta de la IPS beneficiaria a la que se harán lo Giros Directos debe
ser incluida en este sistema de control bancario. Para este efecto la ET hace
solicitud a la IPS de la información sobre la cuenta bancaria a la cual deba
hacerse la transferencia de fondos.
La información de esta cuenta pasará a formar parte del grupo de cuentas a las
que el ente territorial puede hacer transferencias electrónicas de recursos desde la
cuenta maestra. Al recibir la información sobre la cuenta reportada por la IPS, la
alcaldía o la gobernación informan por escrito al banco donde se maneja la cuenta
maestra anexando el acto administrativo de aplicación de giro directo.
El cálculo de los valores a girar a la IPS se realiza teniendo en cuenta el valor
pactado en el contrato por capitación y el giro directo debe hacerse
mensualmente. La Entidad Territorial debe informar a la ARS el monto de los
valores girados directamente a las IPS.
LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE GIROS EXCEPCIONALES Y GIROS
DIRECTOS
La Entidad territorial, a solicitud de la ARS, podrá proceder al levantamiento de las
medidas de Giro Excepcional de la UPC-S y de Giro Directo a las IPS por medio
de un acto administrativo debidamente motivado, previa verificación del pago de
las obligaciones cuyo incumplimiento dio lugar a su adopción. El procedimiento
que debe seguirse para el levantamiento de la medida es el siguiente:
La ARS presenta solicitud de levantamiento de la medida de giro excepcional y/o
de giro directo a la entidad territorial. Dicha solicitud debe estar soportada por
copias de documentos que acrediten los pagos de las deudas que generaron la
adopción de la medida. La Entidad Territorial, alcaldía o gobernación, analiza la
solicitud y consulta a la IPS que había sido afectada por el incumplimiento en los
pagos.La IPS da respuesta a la consulta de la Entidad Territorial indicando el nivel
de cumplimiento dado por la ARS a los pagos de las obligaciones y dependiendo
de esta respuesta se pueden presentar dos posibilidades:
1. Si la solicitud de la ARS se encuentra justificada, es decir que la ARS ha
resuelto las causales que motivaron las decisiones, se elabora un acto
administrativo de levantamiento de la medida de Giro Excepcional de UPC-S o de
Giro Directo.Si la medida aplicada es de Giro Excepcional se comunica la
determinación y se restablece el nivel de giros a la ARS y además se cancelan los
valores dejados de pagar desde la adopción de la medida de giro excepcional. Si
la medida aplicada es la de Giros Directos a la IPS, se aclara que se continuará
aplicando hasta terminar el período contractual y se suspenderá al terminar el
mismo.
Si se había aplicado ambas medidas, en el mismo acto administrativo se levanta el
Giro Excepcional y se restablece el nivel de giros a la ARS excluyendo los valores
por capitación correspondientes a los Giros Directos a las IPS. Se cancelan
además, los valores dejados de pagar desde la adopción de la medida de giro
excepcional. Se continúa con los Giros Directos a la IPS hasta terminar el período
contractual.
Se informa a la IPS sobre la suspensión de la medida de Giro Directo y la
reanudación de los pagos a cargo de la ARS a partir del próximo período
contractual.
Los actos administrativos mediante los cuales se levanten las medidas de giro
excepcional de UPC-S y de giro directo a las IPS se comunican a la
Superintendencia Nacional de Salud y a la Dirección General de Gestión de la
Demanda del Ministerio de la Protección Social.
2. Si las causas que motivaron la medida persisten, se genera un acto
administrativo negando la solicitud de levantamiento. Se notifica esta
determinación, tanto a la ARS como a la IPS. Se continúa con la medida de Giro
Excepcional y/o Giro Directo.
Este acto administrativo también deberá
comunicarse a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Dirección General de
Gestión de la Demanda en salud del Ministerio de la Protección Social.
Aunado a lo anterior, el Ministerio de la Protección Social, mediante Circular 53 de
2008, como ente rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud y con el
propósito de garantizar el pago de los recursos del Régimen Subsidiado a las IPS
en los diferentes municipios que se encuentren incursos en la medida de giro
directo instrucciones a las Direcciones departamentales, Distritales, Municipales
de Salud y EPS S; señalando que de conformidad con el artículo 2º del Decreto
050 de 2003, los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que
intervienen en el recaudo, giro, administración, custodia o protección y aplicación
de los recursos del Régimen Subsidiado, se encuentran obligados a garantizar
el oportuno flujo de los mismos; igualmente es claro en establecer que las
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado - EPS - tienen la
obligación de realizar el pago de los servicios a las Instituciones Prestadoras
de Servicios de Salud, dentro de los términos establecidos en el literal d) del
artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y demás normas concordantes.
Lo anterior conlleva, a que una vez esté ha sido ordenado y autorizado, el
giro directo solo opera en contratos vigentes de determinado municipio, por
lo cual no es procedente utilizar el giro directo para pagar deudas de otro
municipio que no se encuentra incurso en dicha medida; dicha afirmación
tiene como fundamento legal el Decreto 3260 de 2004, o por decisión del
Gobierno Nacional en los términos de la Ley 1122 de 2007, debiendo los entes
municipales en ejercicio de sus responsabilidades y competencias para con el
aseguramiento de la población en su jurisdicción, adelantar la interventoría del
régimen subsidiado, en los términos y condiciones establecidas en las
Resoluciones 660 y 2414 de 2008, y demás normas concordantes sobre la
materia.
De lo expuesto, es claro concluir que las Entidades Promotoras de Salud EPS de
ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud
habilitados, tal como lo prevé el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007,
concordante con el Decreto 4747 de 2007 y la Circular 53 de 2008 del Ministerio
de la Protección Social, y que bajo ninguna circunstancia se puede llegar a
confundir el giro directo con la liquidación de los contratos del régimen subsidiado
caso en el cual se dará aplicación a lo establecido en el artículo 68 del Acuerdo
415 de 2009.
(...)‖
No obstente la claridad del concepto anterior, esta Oficina Asesora Jurídica recalca
que al tenor de lo previsto en el Decreto 3260 de 2004, artículo 3°, la medida del giro
directo procede en los siguientes eventos:
"Giro directo de recursos del Sistema General de .Participaciones y del Fondo de
Solidaridad y Garantía, Fosyga. El Ministerio de la Protección Social, mediante acto
administrativo debidamente motivado, determinará las entidades territoriales
respecto de las cuales se adoptará la medida de giro directo de los recursos del
Sistema General de Participaciones y del Fosyga a las Administradoras del Régimen
Subsidiado que atienden la población del respectivo ente territorial, de conformidad
con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 715 de 2001, en los siguientes eventos:
1. Cuando la entidad territorial, habiendo recibido los giros del Fosyga y del Sistema
General de Participaciones, no le pague a h entidad administradora del régimen
subsidiado las UPC-S, dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha en la cual se
vence el término contractual para hacerlo.
2. Cuando por razones de orden público o fuerza mayor y a solicitud del alcalde o del
gobernador del departamento que administre recursos del Régimen Subsidiado, se
imposibilite el cumplimiento de una o varias de las obligaciones consagradas en el
artículo 44.2 de la Ley 715 de 2001".
Por su parte, el artículo 6° del citado decreto, dispone:
"Giro excepcional de UPS y giro directo a las IPS cuando existan contratos
por capitación. Siempre y cuando se encuentren al día en sus obligaciones con
las ARS, las entidades territoriales, mediante acto administrativo debidamente
motivado, en los casos que lo ameriten, de acuerdo con el presente artículo,
adoptarán las siguientes medidas:
1. Girar a las Administradoras del Régimen Subsidiado, solamente el porcentaje
de la UPC destinado al pago de la prestación de los servicios en salud, sin
perjuicio de lo previsto en el Decreto 882 de 1998. Esta medida se levantará
cuando la administradora del régimen subsidiado acredite el pago de las
obligaciones que dieron lugar a la misma.
2. Girar directamente a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud,
el valor correspondiente cuando existan contratos por capitación entre la ARS y
las IPS, con cargo a las UPC que el municipio deba pagar a la respectiva ARS.
Esta medida sólo podrá levantarse en los periodos contractuales siguientes al
periodo contractual durante el cual se inició su aplicación, cuando la
administradora del régimen subsidiado acredite el pago de las obligaciones que
dieron lugar a la misma.
La adopción de las medidas de giro excepcional de la UPC-S y de giro directo a
las IPS procederá únicamente cuando la Administradora del Régimen Subsidiado
no realice el pago de las cuentas debidamente aceptadas por concepto de
prestación de servicios de salud a cualquiera de las IPS que hacen parte de su red
de prestación de servicios, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la
fecha en la cual debe efectuarse el pago
(...)".
Así las cosas, en el marco de las disposiciones precitadas, es claro que la
competencia para ordenar o disponer en el régimen subsidiado el giro directo de
recursos a las IPS, cuando en los contratos por capitación las EPS — S, no efectúen
el pago oportuno a las IPS, radicaba única y exclusivamente en cabeza de los entes
territoriales, siendo, también, evidente, que las cuentas objeto de giro directo no
podían estar glosadas, en tanto es requisito que las mismas hayan sido aceptadas por
las EPS-S, antes ARS, acorde con lo expresado en el foncepto transcrito, en tanto
que, como bien lo sostiene el Gerente Departamental de la Contraloría del Casanare,
mal puede usarse la medida excepcional del giro directo para pagar cuentas que no
gozan de respaldo presupuestal o cuentas glosadas, situación que resulta a todas
luces ilegal.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que mediante el Decreto 132 de 2010, dictado
dentro de los llamados Decretos de Emergencia Social, el Gobierno Nacional, en
procura de agilizar el flujo de recursos económicos dentro del SGSSS y, de esta
manera, conjurar la grave crisis que afecta al Sistema, buscó un mecanismos que
sustituyese el contrato de aseguramiento como soporte de la administración y giro de
los recursos dentro del Sistema, ordenando al Ministerio de la Protección Social
constituir un patrimonio autónomo, administrado mediante fiducia, el cual recaudará
los recursos que financian y cofinancian el régimen subsidiado en salud. En dicho
patrimonio autónomo habrá una cuenta individual por cada distrito, municipio y
departamento, en los cuales se registrarán los valores provenientes de los recursos
que financian y cofinancian el régimen subsidiado en salud, cuyos titulares son los
entes territoriales, los cuales deben presupuestarlos y ejecutarlos sin situación de
fondos. Por Resolución N° 1035 de 2010 se constituyó el Fondo de que trata el
Decreto 132/2010.
Sobre los llamados decretos de emergencia social y, particularmente, el Decreto
132/2010,
respetuosamente
le
sugerimos
consultar
la
página
www.minprotecciónsocial.gov.co/normasresoluciones.
El anterior concepto se expide dentro de los términos del artículo 25 del Código
Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán
la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio
cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
Luz Karime Fernández Castillo
Jefe Oficina Asesora Juridica