eL nUeVO rÉGiMen De MeDiDas caUteLares cOntra eL estaDO. a

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El nuevo régimen de medidas cautelares
contra el Estado.
A propósito de la Ley 26.854
Marcela I. Basterra
I. Finalidad de las medidas cautelares
Los textos jurídicos que reconocen derechos fundamentales, coexisten
generalmente con una realidad empírica completamente adversa. Ello por
cuanto en los hechos, los derechos no tienen el mismo alcance con el que son
consagrados por las normas, o bien porque se ven vulnerados por el accionar
del Estado y/o de particulares.
En este contexto, el Poder Judicial tiene un rol imprescindible en lo concerniente a la defensa de los derechos, y justamente son las medidas cautelares
las que constituyen un instrumento indispensable respecto de la tutela judicial
efectiva, toda vez que el propósito principal es garantizar la efectividad de las
decisiones jurisdiccionales.
En consonancia, la expresión medidas cautelares en términos genéricos,
signif ica reparar o solucionar de manera preventiva, una dif icultad que puede
ocasionar la lesión o restricción a un derecho.
Habitualmente son conceptualizadas como actos procesales del órgano
jurisdiccional, ordenados durante el transcurso de un proceso o incluso en
forma previa a este, para asegurar: bienes, pruebas, mantener situaciones de
hecho, para seguridad de los individuos, o la satisfacción de necesidades urgentes; como un anticipo que puede o no ser def initivo, de la garantía de la
defensa de la persona o de sus bienes, así como para hacer ef icaces las sentencias de los jueces 1.
1
María Alejandra Guillot, “Medidas cautelares y suspensión del benef icio”, LL DT
1996-B, p. 2557.
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Marcela I. Basterra
En consecuencia, de no existir este tipo de medidas, el Estado no podría
cumplir con uno de sus deberes básicos como es el de garantizar la ef icacia de
un derecho cuando este se advierte amenazado o menoscabado. Las sentencias
se transformarían en meras expresiones de deseos, y las expectativas que se
habían cifrado en estas se verían defraudadas 2.
En otros términos, el Estado constitucional de Derecho se sostiene sobre
dos dimensiones que se retroalimentan entre sí; la primera, constituida por
los derechos y la segunda, conformada por garantías. A su vez, existen dos
derechos-garantías que sirven de puente entre estas dos esferas; la protección
judicial efectiva y el amparo. En este escenario, la medida cautelar forma parte del contenido constitucional a la tutela judicial efectiva, que a su vez tiene
como elementos estructurales; a) resguardar la ef icacia f inal de un derecho
fundamental que persigue –mediante la garantía jurisdiccional– una debida
y oportuna protección ante acciones u omisiones del Estado o de los particulares, y b) evitar que una sentencia favorable se torne injustamente ilusoria 3.
Entonces, dentro de las funciones jurisdiccionales y específ icamente
como reaseguro de la ef icacia de la gestión judicial, se concede la posibilidad
de peticionar medidas cautelares con el objeto de garantizar eventualmente el
cumplimiento de una sentencia favorable. Ello, por cuanto se parte del reconocimiento de la demora que acarrea un litigio judicial, así como de la imposibilidad de dar en tiempo útil una respuesta a la demanda. A su vez, la tutela cautelar es la herramienta de la que se vale el proceso para garantizar su ef icacia 4.
Siguiendo esta línea de razonamiento, estamos en grado de af irmar que
las medidas cautelares cumplen dos funciones claramente diferenciadas; por
un lado, resultan pertinentes para af ianzar la prerrogativa de toda persona de
acudir al Estado para reclamar la efectiva protección de derechos sustantivos.
Esto es, la demanda de una tutela oportuna que permite que una sentencia resulte ejecutable en la realidad. Por el otro, funcionan como garantía para evitar
que se cometa un daño injusto al destinatario de la medida, toda vez que se
exige una adecuada proporcionalidad entre la resolución dictada y el interés
que se pretende amparar.
El objetivo primordial de una medida cautelar es resguardar la ef icacia del proceso. Ahora bien, para que sea considerada ef icaz es indispensable
2
Graciela Wüst, “Medidas cautelares: en busca del equilibrio”, DJ del 10/6/2009,
p. 1580. 3
Gil Domínguez Andrés, “La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del régimen
de medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado es parte (ley 26.854)”,
LL Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853 del 23/5/2013, p. 69.
4
Osvaldo A. Gozaíni, Tratado de Derecho Procesal Civil, T. I, “Teoría General del
Derecho Procesal. Medidas Cautelares”, La Ley, Buenos Aires, 2009, ps. 585/587.
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cumplir con dos extremos; primero, la tutela del derecho involucrado que lleva consigo la posibilidad de la ejecución de la sentencia. Segundo, evitar un
perjuicio innecesario en la persona o bienes del demandado. Aquí es donde
aparece la importancia de los requisitos de admisibilidad de este tipo de medidas; verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela.
En este trabajo me propongo examinar las modif icaciones relevantes que
trajo en el régimen de la ley 26.854 recientemente sancionada, que reglamenta
la aplicación de las mismas en las causas en las que interviene el Estado nacional 5.
Vale recordar que esta norma fue aprobada en el marco de lo que popularmente se conoció como el proceso de reforma judicial o democratización
de la justicia, en el que el Poder Ejecutivo impulsó seis iniciativas legislativas
que han alcanzado status de leyes en sentido formal; a saber: 1) la norma
que crea nuevas Cámaras de Casación –ley 26.853 6–, 2) la mencionada ley
26.854, 3) la reforma a la Ley del Consejo de la Magistratura –ley 26.855 7–,
4) la normativa que prevé la publicación obligatoria en Internet de las resoluciones, acordadas, sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(CSJN) y tribunales de segunda instancia –ley 26.856 8–, 5) la que regla las
declaraciones juradas patrimoniales integrales de funcionarios públicos –ley
26.857 9–; y 6) el ingreso igualitario al Poder Judicial –ley 26.861 10–.
II. Las medidas cautelares contra el Estado. Aspectos relevantes
de las modif icaciones introducidas por la ley 26.854 11
Recientemente el Congreso de la Nación, sancionó la ley 26.854 que
reglamenta las medidas cautelares en las causas en que el Estado es parte o
interviene.
El proyecto que determinó la sanción de la presente, destacó justamente
la ausencia en la esfera nacional de un Código Procesal en lo Contencioso
Administrativo, que establezca un régimen diferenciado en materia de medidas cautelares que involucren al Estado o a sus entes descentralizados. Con la
Ver de Marcela I. Basterra, El Proceso Constitucional de Amparo, AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2013, ps. 180 y ss.
6
Ley 26.853, publicada en el B.O. del 17/5/2013.
7
Ley 26.855, publicada en el B.O. del 27/5/2013.
8
Ley 26.856, publicada en el B.O. del 23/5/2013.
9
Ley 26.857, publicada en el B.O. del 23/5/2013.
10
Ley 26.861, publicada en el B.O. del 31/5/2013.
11
Ley 26.854, publicada en el B.O. del 30/4/2013.
5
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Marcela I. Basterra
f inalidad de crear este marco legal, es que fue dictada a instancias del Poder
Ejecutivo, la ley referenciada. La norma que es sumamente restrictiva, trae
consigo importantes modif icaciones cuyos aspectos más relevantes serán analizados en este apartado.
a) Medidas cautelares dictadas por juez incompetente
El art. 2 de la normativa, dispone que los jueces no podrán dictar medidas cautelares si la causa no fuese de su competencia. Exceptuando de este
principio general a aquellos casos que a) versen sobre sectores socialmente
vulnerables, b) se encuentre comprometida la vida digna, c) la salud, d) los
derechos de naturaleza alimentaria y e) el derecho al medio ambiente sano.
En estos supuestos, el juez que ordena la cautelar deberá remitir inmediatamente el expediente al juez competente, quien una vez aceptada la competencia, se expedirá de of icio en un plazo no mayor a cinco días sobre el
alcance de la medida.
Vale recordar que el actual art. 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación prescribe: “Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente será
válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones
de este capítulo, pero no prorrogará su competencia. El juez que decretó la
medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que
sea competente”.
Como puede observarse, la regla coincide con lo expresado por la nueva
legislación: “los jueces deberán abstenerse de decretar medidas precautorias
cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia”. Sin perjuicio
de ello, se le reconoce ef icacia a la tutela ordenada por un juez incompetente,
sin que implique prorrogar su competencia.
Estas disposiciones adquieren notoria importancia en aquellos litigios
que demandan una solución urgente, a f in de evitar que se ocasionen daños de
imposible reparación ulterior.
Si bien la ley 26.854 intenta palear esta situación, al exceptuar del alcance del art. 2 a aquellos litigios que involucren sectores desaventajados, o
cuando se encuentren comprometidos el derecho a una vida digna, a la salud,
y los de naturaleza alimentaria o ambiental; lo cierto es que se trata de una
limitación innecesaria que impide la procedencia de medidas cautelares, aun
cuando se encuentre acreditada la verosimilitud del derecho y el peligro en
la demora. Lo que violenta manif iestamente el derecho a la tutela judicial
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…537
efectiva, toda vez que permite que el daño estatal se mantenga hasta que se
dirima cuál es el juez competente para entender en la causa.
b) Idoneidad del objeto de la pretensión cautelar
El art. 3 impone los siguientes recaudos; en primer término y en relación
al requisito formal clásico de tiempo, señala que las medidas cautelares podrán solicitarse antes de interponer la demanda, en forma simultánea, o bien
con posterioridad a esta. La f inalidad de las mismas será la de asegurar el
objeto del proceso; esto es garantizar la efectividad de una presunta sentencia
condenatoria.
Sin duda, hacer referencia al reaseguro del objeto es una función difusa
porque; o se apunta al sentido preventivo de sortear perjuicios futuros, o se
destina a af ianzar la sentencia y su ejecución. Pero además de aclarar cómo
actúa la jurisdicción, debe aceptarse el contenido utilitario de este tipo de medidas como servicio dado fuera del proceso principal, o por vía de incidente si
este fue propuesto 12.
En segundo lugar, el dispositivo legal establece en el inc. 2 del artícu-lo
3, que la pretensión cautelar deberá puntualizar claramente el perjuicio que
se pretende evitar; así como el acto u omisión del Estado que lo produce, el
interés jurídico que se intenta garantizar, el tipo de medida solicitada y el cumplimiento de los requisitos exigidos de conformidad con la tutela peticionada.
Hay que tener especial cuidado con el grado de certeza que se exige al
momento de acreditar la afectación, ya que en el marco de la tutela cautelar el
conocimiento es sumario, y no puede requerirse acreditar el daño, sobre todo
tendiendo en cuenta que el perjuicio puede no ser tal, y por el contrario tratarse de una amenaza. Por consiguiente, no debe actuarse de manera severa con
este requisito, so pretexto de lesionar el derecho a una tutela efectiva.
Esto se relaciona con dos de los presupuestos de admisibilidad de las
medidas cautelares; concretamente me estoy ref iriendo a) a la verosimilitud
en el derecho, y b) al peligro en la demora.
a) El primero, exige acreditar que el derecho alegado tiene suf iciente
base y fundamento jurídico, posibilitando una lógica expectativa de sentencia
favorable. El humo de buen derecho –fumus bonis juris–, es el presupuesto
cardinal de las medidas cautelares; quien peticiona esta f igura procesal deberá
comprobar sumariamente que prima facie le asiste razón.
12
Osvaldo A. Gozaíni, “Las medidas cautelares ante la ley 26.854”, LL Sup. Esp.
Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853 del 23/5/2013, p. 73.
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Se requiere la apariencia fundada de actuar conforme a la ley, esto es,
lograr que el magistrado tenga la presunción de que la demanda se ajusta a
derecho; f inalidad que se alcanza con la invocación de una prerrogativa justif icada. Empíricamente, se traduce en la posibilidad jurídica de obtener una
sentencia def initiva que le conceda la razón.
El análisis judicial para determinar la verosimilitud del derecho, es un
juicio provisorio, que tiene en cuenta las probabilidades de éxito sobre la base
de certezas objetivas que surgen de los hechos y del derecho, prima facie
aplicable. La sentencia cautelar se apoya en una prerrogativa que se considera suf iciente; si bien pareciera que encierra un prejuzgamiento por parte del
Tribunal, lo cierto es que la provisoriedad del examen de admisión no juzga
los hechos, sino únicamente la necesariedad de asegurar la virtualidad del derecho involucrado durante el transcurso del tiempo entre el inicio del juicio, y
el pronunciamiento de la sentencia def initiva 13.
En consecuencia, el carácter provisorio propio de este estadio del proceso, permite que el juez no tenga que comprobar la certeza, sino que le baste
con que se pruebe la apariencia fundada del derecho.
Este criterio ha sido ratif icado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en sendos precedentes, donde puntualizó: “… como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen
de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición
a la f inalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que
no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su
virtualidad” 14.
b) El segundo –peligro en la demora–, se cumple cuando se demuestra
de manera cierta y concreta, que de no despacharse favorablemente la medida
cautelar, sobrevenga un daño de tal envergadura que despoje a la sentencia de
su efecto útil, convirtiéndola en lírica.
Ahora bien, el peligro no se conf igura por el retraso ya que este inevitablemente va a producirse en todo proceso judicial, circunstancia que en modo
alguno puede ser un justif icativo para decretar una medida cautelar en cualquier litigio. En sentido contrario, lo que se reclama es que durante la demora
puedan ocurrir hechos que hagan perder a la sentencia los efectos buscados
Osvaldo A. Gozaíni, Tratado de Derecho Procesal Civil, T. I, op. cit., p. 642.
CSJN, Fallos 306:2060, “Albornoz, Evaristo Ignacio c/ Nación Argentina” (1984);
Fallos 323:349, “Dorisar S.A. c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa” (2000);
Fallos 326:4572, “Kastrup Phillips, Marta Nélida c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ acción de amparo” (2003); Fallos 330:1915, “Defensor del Pueblo de la Nación c/Buenos Aires,
Provincia de y otro (Estado nacional) s/amparo” (2007); entre otros.
13
14
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…539
por quien resulte vencedor, frustrándose así la efectividad de la protección
jurisdiccional 15.
No puede soslayarse que la jurisprudencia 16 ha señalado la relación inescindible que existe entre la verosimilitud del derecho invocado, y el peligro
de un daño irreparable; de manera tal que a mayor verosimilitud del derecho,
corresponde menor rigurosidad en la valoración del peligro del perjuicio. Y a
la inversa, cuando se comprueba el riesgo de un perjuicio irreparable, se atenúa la exigencia de verosimilitud del derecho.
En esta línea de pensamiento debe ser encuadrado el inc. 2 del art. 3 de la
normativa en análisis, de manera tal que al momento de interpretar el mismo,
los jueces deberán guiarse por la exégesis imperante en la actualidad para que
la f inalidad de las medidas cautelares no se vea desvirtuada.
Por otra parte, el inc. 3 autoriza al juez o Tribunal a ordenar una medida
precautoria distinta de la peticionada, a f in de evitar perjuicios o gravámenes
innecesarios al interés público. Esto está en perfecta sincronía con el art. 204
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que indica: “El juez, para
evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger”.
Por último, el inc. 4 señala que las cautelares no podrán coincidir con
el objeto de la demanda principal. Esta disposición equivale en la práctica a
derogar las denominadas “medidas cautelares innovativas”, sin advertir que
semejante determinación implica desechar la garantía del debido proceso.
Esta ha sido consagrada no sólo por el art. 18 de la Ley Fundamental, sino
asimismo por los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, cuyos
contenidos esenciales resguardan además del derecho a una sentencia motivada y respetuosa de la ley, también de la jerarquía normativa y del principio
de la congruencia; la más elemental prerrogativa del justiciable a obtener el
cumplimiento del fallo, a cuyo efecto las medidas cautelares prestan una vital
función de garantía.
A mayor abundamiento, no puede soslayarse que esta especie de medidas tutelares han adquirido un notable desarrollo en la última década, siendo
sumamente valiosa y útil; por ejemplo, permitiendo a los ahorristas argentinos
Adolfo Armando Rivas, Medidas Cautelares, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 48.
CCAyT de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, expte. Nº EXP-6, “Banque
Nationale de París c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 21/11/2000; CNFCA, Sala II,
“Continental Illinois National Bank And Trust Company of Chicago c/ Banco Central s/ nulidad”, del 9/4/1992; entre otros.
15
16
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Marcela I. Basterra
salvaguardar su derecho de propiedad, que había sido conf iscado en el marco
de lo que se conoció popularmente como “corralito f inanciero” 17.
Por otra parte, también se despoja de validez a las llamadas “medidas
autosatisfactivas”, que constituyen un requerimiento urgente a la justicia que
se agota con su despacho favorable. Con excelente criterio explica Gozaíni 18,
que si bien es cierto que este tipo de medidas que son resueltas inaudita parte
conculcan la contradicción y bilateralidad propia de un sistema que resguarda
el derecho de defensa en juicio, ello en modo alguno las convierte en inconstitucionales, ni tampoco pueden ser consideradas injustas cuando en el marco
de la urgencia que las fundamenta, promedia una mínima bilateralidad, resolviendo determinadas situaciones en forma práctica y efectiva.
Es decir, la actuación del juez en el proceso permite que se disipen cuestiones de urgencia sobre la base de lo cautelar, con las medidas específ icas que
disponga, o anticipándose a la sentencia def initiva –en cualquiera de las formas
de tutela; por ejemplo, medidas autosatisfactivas o provisionales–, logrando
autonomía respecto al modelo clásico de confrontación entre partes.
La jurisprudencia ha receptado muchas de las críticas que la doctrina le
ha formulado a este artículo. En consonancia sostuvo la inconstitucionalidad
del inc. 4 del art. 3, en el fallo “De Felipe” 19 en los siguiente términos: “De
tal modo, en forma perentoria se troncha la posibilidad al accionante, de impedir que se frustren sus derechos con el transcurso del tiempo; pues no debe
olvidarse que una de las f inalidades de las medidas cautelares es la afectación
de cosas o personas al resultado de un proceso, al que acceden, para evitar
que el tiempo que transcurre entre la promoción de la acción y el dictado de
sentencia tornen ilusorios o se frustren los derechos que fueron conf iados a la
justicia; a la vez que se convertiría la medida cautelar en un instituto anodino,
habida cuenta de la amplia gama de situaciones, teniendo en cuenta el tiempo
real que por recargo de tareas de los tribunales requiere la tramitación de una
causa en todas sus instancias. De tal modo, aunque f inalmente recaiga sentencia favorable al accionante, al privárselo de la protección anticipada llevaría
al absurdo de tomar ilusorios los derechos que se dicen conculcados. Siendo
entonces dicha normativa arbitraria y lesiva para la ef icaz actividad jurisdiccional que la Carta Magna atribuye a los jueces (art. 116 CN)”.
17
Marcelo Sebastián Midón, “Medidas cautelares requeridas contra el Estado nacional. Botiquín de inocuos placebos”, LL Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley
26.853 del 23/5/2013, p. 91. 18
Osvaldo A. Gozaíni, “Las medidas cautelares ante la ley 26.854”, op. cit., p. 81.
19
Juzg. Fed. de San Nicolás Nº 1, “De Felipe, Ricardo c/ Estado nacional s/acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 31/5/2013.
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…541
Esta postura fue ratif icada en autos “Javkin” 20 al subrayar: “Al respecto
cabe precisar que resulta inconstitucional, en el presente caso, el exceso reglamentario dispuesto en cuanto a los requisitos exigibles en la norma para
conceder una medida cautelar, porque ello produce en los hechos una limitación irrazonable a la facultad de los jueces para poder evaluar en cada caso
concreto si corresponde o no otorgarlas. Sobre la base de ello cabe señalar que
la aplicación dogmática del principio recogido en la norma de que las medidas
cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal (art. 3,
inc. 4) debe ceder, en el presente caso, en que un examen profundo de la situación planteada dejaría desprotegido a quien acude a reivindicar su derecho. En
efecto el mecanismo establecido en la norma importa una lesión del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva (conf. art. 18 de la Constitución
nacional, arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8 y 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
arts. 2 inc. 3 ap. a y b y 14 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, Fallos 327:522), se viola la división de poderes y el derecho al
debido proceso formal y sustancial, en cuanto desconoce las facultades ordenatorias e instructorias propias de la función judicial”.
c) Informe previo
La reglamentación incorpora un elemento nuevo; el Informe Previo previsto en el art. 4, que funciona de la siguiente manera: una vez solicitada la
medida de protección, el juez antes de resolver sobre su procedencia deberá
requerir a la autoridad pública demandada –dentro del plazo de cinco días,
salvo que existiese uno menor o se tratare de juicios de amparo, en los que
se reducirá a tres–, que produzca un informe por medio del cual se expedirá
sobre el interés público comprometido en la solicitud.
En esta oportunidad, la parte demandada podrá juzgar las condiciones de
admisibilidad y procedencia de la tutela peticionada, así como acompañar las
constancias documentales que estime corresponder.
A título seguido y por vía de excepción, se faculta al órgano jurisdiccional a dictar medidas interinas, cuando circunstancias graves y objetivamente
impostergables lo aconsejen. La ef icacia de las mismas se extenderá hasta
la efectiva presentación del informe, o del vencimiento del plazo f ijado a tal
efecto.
20
Juzg. Nac. de 1a Inst. en lo CA Fed. N° 6, “Javkin Pablo c/ EN –PEN -Ley 26855 s/
proceso de conocimiento”, sentencia del 7/6/2013.
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De esto se desprende la ordinarización del trámite de toda cautelar, y
además se faculta al juez –según la índole de la pretensión– a ordenar una
vista previa al Ministerio Público 21.
Finalmente, la cláusula legal dispensa la producción del informe previo
a las medidas cautelares que involucren sectores socialmente vulnerables, o
bien comprometan los derechos a una vida digna, a la salud, o a aquellos de
naturaleza alimentaria o ambiental.
Esta norma en contrario sensu de las disposiciones del art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial que determina, “Las medidas precautorias se
decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte”; constituye un nuevo
obstáculo coadyuvando a la injustif icada demora del proceso.
Vale recordar que las medidas cautelares deben disponerse sin participación de la parte a quien afectan, ya que de lo contrario podría frustrarse su
f inalidad al poner a la contraparte en aviso 22.
En el caso en particular, la vista a la demandada no sólo puede frustrar
su objetivo, sino que implica además una medida dilatoria e innecesaria; toda
vez que retrasa la decisión del Juez al tener que solicitar la opinión del Estado
antes de expedirse.
Justamente, el estándar que rige las medidas cautelares ordena que estas
sean dictadas sin contradictorio previo. El principio inaudita parte se funda en
razones de urgencia y efectividad. Es indiscutible que la intervención del sujeto pasivo de la tutela cautelar demanda una considerable inversión de tiempo,
que cuando media una situación de peligro debe evitarse a f in de proteger a
quien justif ique que su derecho, en el supuesto de no ser tutelado, puede sufrir
una seria afectación.
De allí la exigencia como presupuesto de admisibilidad de estas; tanto
de la verosimilitud en el derecho, como del peligro en la demora. A su vez,
es preciso destacar que la norma no contempla la hipótesis de que el Estado
nacional ofrezca prueba, en cuyo caso se tornarán aplicables las pautas del
Código Procesal f ijadas para los incidentes. Tampoco se especif icó con qué
plazo cuenta el juez para resolver el pedido de tales medidas 23.
Este artículo también ha sido objetado en su constitucionalidad; ello en
el entendimiento que “… desconoce un principio inherente, que hace a la
Jorge A. Rojas, “El nuevo régimen de las cautelares frente al estado”, LL Sup. Esp.
Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853 del 23/5/2013, p. 125.
22
Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, LexisNexis, Buenos
Aires, 2003, p. 777.
23
Eduardo Oteiza, “El cercenamiento de la garantía a la protección cautelar en los
procesos contra el Estado por la ley 26.854”, LL Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley
26.853 del 23/5/2013, p. 95. 21
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…543
naturaleza propia de la f igura cautelar, que deben ser decretadas “inaudita
parte”; a través de esta normativa a todo aquel que accione cautelarmente
contra el Estado o sus entes, se les impone una carga adicional, pero además
de ello colocan a este en una posición ventajosa sobre cualquier otro litigante
particular, al tomar conocimiento anticipado de las pretensiones y fundamentos del accionante, antes que le sea notif icada la demanda. […] ello constituye
un menoscabo a los derechos de los particulares, los que pese a encontrarse
amparados por las garantías de los arts. 16 y 18 de la Constitución nacional
se encuentran en una situación enojosa o irritante de desigualdad en las condiciones de acceso a la justicia. Por tales motivos considero que el artículo
cuestionado es lesivo a las garantías constitucionales señaladas” 24.
En idéntico sentido ha sido interpretado en la sentencia “Rizzo” 25, donde
el juez de grado enfatizó: “El informe previo del art. 4 de la ley, conlleva una
grave afectación al principio de la tutela judicial efectiva, en la medida que
se contrapone a leyes de rango superior como son los tratados internacionales
antes enunciados”. También en autos “Gascón” 26 al señalar que: “A través de
esta nueva legislación, el Estado o sus entes, vienen a situarse en una posición ventajosa sobre cualquier otro litigante particular, al tomar conocimiento
anticipado de las pretensiones y fundamentos del accionante, antes que le sea
notif icada la demanda”.
A esta misma dirección apunta la línea jurisprudencial preponderante en
el citado fallo “Javkin”, en el precedente “Colegio de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata” 27, así como en “Pitte Fletcher” 28.
d) Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado
Uno de los aspectos más preocupantes es el término de duración de las
medidas 29. El art. 202 del Código Procesal Civil y Comercial, prevé que: “Las
24
Juzg. Fed. de San Nicolás Nº 1, “De Felipe Ricardo c/ Estado nacional s/acción
meramente declarativa de inconstitucionalidad”, op. cit.
25
Juzg. CAF Nº 2, expte. Nº 21.897/2013, “Rizzo Jorge Gabriel y otro c/ EN – PEN Ley 26.855 s/amparo ley 16.986”, sentencia del 6/6/2013.
26
Juzg. CCyCF de La Plata Nº 4, expte. Nº 102.018/2013, “Gascón, Alfredo Julio
María c/ Poder Ejecutivo Nacional s/acción de inconstitucionalidad”, sentencia del 5/6/2013.
27
Juzg. Fed. de Mar del Plata Nº 4, “Colegio de Abogados Departamento Judicial de
Mar del Plata y otro c/ Estado nacional -PEN s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”,
sentencia del 31/5/2013.
28
Juzg. CAF Nº 6, expte. Nº 21.884/2013, “Pitte Fletcher Denis c/ EN – PEN - Ley
26.855 s/amparo Ley 16.986”, sentencia del 6/6/2013.
29
Marcela I. Basterra, El Proceso Constitucional de Amparo […], op. cit., ps.
187/191.
544
Marcela I. Basterra
medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento que estas cesaren se podrá requerir su levantamiento”. Es decir, que hasta ahora no existía un plazo, dado que estaba
previsto como indef inido o indeterminado, quedando supeditado a la subsistencia de las circunstancias que le dieron origen.
La nueva ley en cambio, en el art. 5 instituye que el juez al otorgar una
medida cautelar, bajo pena de nulidad, deberá f ijar “un límite razonable de
vigencia de la misma”. El plazo no podrá exceder los 6 meses, y en los procedimientos de tipo sumarísimos o en los juicios de amparo, el término de
vigencia será aún menor, estableciéndose que no deberá superar los 3 meses.
“Al vencimiento del término f ijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor
de seis meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de
especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria
o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se
tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar
se extenderá hasta la notif icación del acto administrativo que agotase la vía,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 8 segundo párrafo”.
Es necesario detenernos en este punto, toda vez que la medida cautelar
tiene un objetivo y una f inalidad muy importante en el proceso judicial, que
es la de garantizar que la sentencia sea cumplida en su totalidad; protegiendo
los derechos de la parte actora y los del sujeto pasivo de la medida a través de
la contracautela. Por lo tanto, al f ijarse plazos acotados de vigencia se estaría
tutelando el interés de la parte, pero por un período de tiempo absolutamente
escueto, que es casi equivalente a la desprotección total. Este plazo no hace
más que limitar y favorecer en este caso, la posición del Estado nacional frente
a los particulares.
Al mismo tiempo debe destacarse que la reglamentación establece plazos
máximos, pero no mínimos; con lo cual, queda al libre arbitrio del Juez determinar un plazo de vigencia que bien podría establecerse en 10 días –o aún
menos– dependiendo del caso en particular, lo que implica darle un margen de
discrecionalidad desproporcionado al magistrado interviniente.
Aquí, es importante mencionar el fallo “Grupo Clarín S.A. y otros s/
medidas cautelares” 30. En este precedente, el Grupo Clarín junto con Arte Radiotelevisivo Argentino, Cablevisión S.A, Multicanal S.A, Radio Mitre S.A
y Teledigital Cable S.A; solicitaron que se dictara una medida cautelar de no
30
CSJN, “Grupo Clarín S.A. y otros s/medidas cautelares” (2012).
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…545
innovar, con la f inalidad que se ordenase la suspensión de la aplicación de los
arts. 41 31 y 161 32 de la ley 26.522 33, de Servicios de Comunicación Audiovisual.
La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, conf irmó el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia, por
medio del cual se dispuso la suspensión de la aplicación de los artículos mencionados por el término de treinta y seis meses, al entender que era efímero
y sorpresivo el plazo de transición establecido por la ley 26.522. Asimismo,
concluyó que la normativa afectaba derechos y garantías reconocidos en la
Constitución nacional; entre otros, de propiedad, de comerciar, derechos adquiridos, y fundamentalmente los de libertad de expresión e información.
Este pronunciamiento fue apelado por el Estado nacional, en el entendimiento de que se trataba de una indebida intromisión del Poder Judicial –por
lo que constituye una cuestión política no justiciable– toda vez que la norma
había sido sancionada por el Congreso de la Nación. Por otro lado, consideró
que la denominada popularmente ley de medios no afectaba derechos ni libertades; sino por contrario, tendía a garantizar las prerrogativas de la comunidad
a partir de una plural y transparente asignación de las licencias.
“Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles. Excepcionalmente se autoriza la transferencia de
acciones o cuotas partes de las licencias luego de cinco (5) años de transcurrido el plazo de la
licencia y cuando tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando que
se mantenga en los titulares de origen más del cincuenta por ciento (50%) del capital suscripto
o por suscribirse y que represente más del cincuenta por ciento (50%) de la voluntad social.
La misma estará sujeta a la previa comprobación por la autoridad de aplicación que deberá
expedirse por resolución fundada sobre la autorización o rechazo de la transferencia solicitada
teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos solicitados para su adjudicación y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la adjudicación. La realización de transferencias
sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho
de la licencia adjudicada y será nula de nulidad absoluta. Personas de existencia ideal sin f ines
de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin f ines de lucro son intransferibles”.
32
“Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por
esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares
de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida,
deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde
que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo
serán aplicables las medidas que al incumplimiento –en cada caso– correspondiesen. Al solo
efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será
aplicable lo dispuesto por el último párrafo del art. 41”.
33
Ley 26.522, publicada en el B.O. del 10/10/2009.
31
546
Marcela I. Basterra
La decisión fue conf irmada por la CSJN, siendo materia de modif icación
sólo lo concerniente a la forma en que debía computarse el plazo previsto por
el art. 161 para la desinversión.
Lo interesante de este fallo es la postura que se toma con respecto a
la “razonabilidad del plazo de vigencia”, así se entendió que el plazo debía
computarse sobre la base del principio de buena fe, evitando cualquier tipo
de conductas abusivas. El Alto Tribunal ponderó con excelente criterio, que
debía tenerse en consideración la complejidad del caso, y la importancia de
los intereses en juego. Interpretó asimismo, que corresponde a la parte actora
llevar a cabo un proceso de adecuación y de desinversión, por lo que el plazo
de treinta y seis meses fue estimado razonable.
La norma en análisis desconoció por completo este criterio hermenéutico,
al imponer un término general, universal y apriorístico de duración máxima de
la medida cautelar dictada; en f lagrante violación de la división de poderes,
asi como del debido proceso formal y sustancial, por cuanto no contempla las
facultades ordenatorias e instructorias que tienen los jueces en el ejercicio de
su función, para ponderar según los hechos del caso concreto, el alcance de la
medida cautelar a adoptarse con el f in de efectivizar la tutela judicial.
Es irrazonable y desproporcionado, pretender dar una única respuesta
al inf inito universo que genera la casuística emergente en torno al dictado de
medidas cautelares 34.
Otro de los aspectos modif icados, es el contenido de los casos frente a
los cuales se permite obtener una medida tutelar sin plazo alguno. Sólo podrá solicitarse en aquellos supuestos en que se encuentre comprometida de
manera directa; la vida o la salud de una persona, o un derecho de naturaleza
alimentaria o ambiental.
En ese mismo sentido, la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) a
través de un comunicado 35, expresó con anterioridad a la sanción de la norma,
que esta disminuye la protección a los derechos humanos, toda vez que limitar
el ámbito de aplicación de las medidas cautelares a cuestiones en las cuales se
vean involucrados solamente determinados derechos; tiene como único objetivo favorecer al Estado nacional frente a los reclamos que puedan surgir por
parte de los ciudadanos.
34
Andrés Gil Domínguez, “La inconstitucionalidad e inconvencionalidad del régimen
de medidas cautelares dictadas en los procesos en los que el Estado es parte (ley 26.854)”, op.
cit., p. 72.
35 ADC, “La propuesta de reforma judicial puede afectar gravemente el estado de derecho”. Publicación realizada por la Asociación por los Derechos Civiles –ADC–, disponible en
www.adc.org.ar.
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…547
Las medidas cautelares aseguran el derecho de defensa, y el propio Estado nacional las ha solicitado cuando lo consideró preciso; por ello, lo lógico
sería que deba someterse a las mismas reglas que los ciudadanos, sin tener
ningún tipo de privilegios.
Si bien se entiende que el Estado tiene responsabilidades distintas y superiores a las de cualquier individuo, esto de ninguna manera signif ica que
tenga diferentes prerrogativas o inmunidades, y mucho menos aún que pueda
torcerlos en su favor y conveniencia.
No es necesario apelar a una agudeza extrema, para darnos cuenta que en
realidad estas medidas tienden claramente a dejar casi anulados los reclamos
frente al Estado, cuando estén en juego libertades de contenido patrimonial, o
derechos económicos, sociales y culturales (que no sean los excluidos expresamente), amenazando gravemente los derechos de grupos vulnerables; según
lo reconoció la Asociación Civil por la Igualdad y la justicia (ACIJ) 36.
Siguiendo esta línea de pensamiento, en el mencionado fallo “Colegio
de Abogados Departamento Judicial de Mar del Plata” se sostuvo que: “[…]
el plazo de duración de las medidas cautelares contra el Estado nacional, con
independencia de la existencia de sentencia def initiva en el expediente principal, resulta una incongruencia pues las mismas tienen como f inalidad asegurar
que el derecho no se frustre antes del dictado de la sentencia de fondo, resultando entonces irrazonable que caduque antes de la misma”. Esto en relación
directa con lo prescripto por el inc. 1 del art. 6; “Las medidas cautelares subsistirán mientras dure su plazo de vigencia”.
e) Afectación de los recursos y bienes del Estado
El art. 9 prescribe; “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar
que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier
forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”.
Esta previsión traducida a los hechos, equivale básicamente a la prohibición de la procedencia de las medidas cautelares contra la Administración
Pública nacional. Ello por cuanto, prácticamente la totalidad de este tipo de
tutela es susceptible de afectar bienes o recursos del Estado. En efecto, de esta
manera se inhibe la posibilidad de salvaguardar derechos patrimoniales, toda
vez que normalmente en este tipo de casos se hallará comprometido el erario
público.
mer,
36
La Nación, “Cautelares reguladas ¿y también restringidas?”, nota de Laura Zomedición impresa del 14/5/2013.
548
Marcela I. Basterra
En estas mismas coordenadas, autorizada doctrina 37 advirtió que el propósito de mantener inmunes los bienes estatales frente a cualquier afectación
preventiva, signif ica la derogación casi plena del instituto cautelar.
La jurisprudencia también resultó refractaria a este tipo de disposiciones,
advirtiendo en el fallo “Gascón” que “Los jueces no podrán dictar ninguna
medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier manera perturbe los bienes o recursos propios del Estado.
Planteadas así las cosas, puede af irmarse que en ningún caso pueden dictarse
medidas cautelares en las que estén comprometidos los bienes o recursos propios del Estado, ya que siempre existirá la afectación a un patrimonio estatal”.
En idéntico sentido se expidió en la sentencia “De Felipe” al subrayar
que “En cuanto a la prohibición de imponer a los funcionarios cargas pecuniarias; esto constituye una forma de coartar el principio de imperium del Poder
Judicial, que le impediría a los jueces hacer valer sus mandas judiciales, otorgando un ‘bill’ de impunidad a funcionarios sujetos a imposiciones judiciales.
Convirtiéndose, de esta manera, las resoluciones judiciales en letra muerta.
De tal modo, el juez entendió que la disposición analizada es violatoria de
los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional y art. 8 del Pacto de San José de
Costa Rica”,
Asimismo, es del caso poner de manif iesto que cláusulas de esta naturaleza no resultan extrañas a la historia argentina. Justamente, en el contexto de
la crisis económica f inanciera que padeció nuestro país a f ines del año 2001,
se sancionó la ley 25.453 38 que modif icó el art. 195 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación, cuyo texto in f ine establece: “Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa,
distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del
Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”, texto
que se encuentra vigente en la actualidad. Al poco tiempo, se dictó el decr.
1387/2001 39 que agregó el art. 195 bis al citado cuerpo normativo, autorizando
el per saltum respecto de las medidas cautelares, cuyo dictado podía obstaculizar el desenvolvimiento de las facultades esenciales de la actividad estatal.
Acentuada la crisis, este artículo fue modif icado por la ley 25.561 40 en
los siguientes términos: “Cuando se dicten medidas cautelares que en forma
directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desen37
Marcelo Sebastián Midón, “Medidas cautelares requeridas contra el Estado nacional. Botiquín de inocuos placebos”, op. cit., p. 94.
38
Ley 25.453, “Ley de equilibrio f iscal”, publicada en el B.O. del 31/7/2001.
39
Decreto 1387/2001, publicado en el B.O. del 2/11/2001.
40
Ley 25.561, “Ley de emergencia pública y de reforma del régimen cambiario”, publicada en el B.O. del 7/1/2002.
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…549
volvimiento de actividades esenciales del Estado nacional, las Provincias, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones
centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad
de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación directamente ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso tendrá
por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido este, conferirá traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el
plazo de CINCO días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo,
previa vista al Procurador General de la Nación dictará sentencia conf irmando
o revocando la medida”.
Claramente el objetivo perseguido en ese momento, era evitar a través de
la limitación de las medidas cautelares, que los jueces ordenaran la devolución
de los depósitos que habían sido conf iscados a los ahorristas.
A esta reforma le siguió el decr. 214/2002 41, que en lo que nos interesa,
ordenó la suspensión por el plazo de ciento ochenta días de los procesos judiciales, como también de las medidas cautelares y ejecutorias en las que se
demandase en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones f inancieras vinculadas a lo que se denominó el corralito f inanciero –art. 12–. Con posterioridad, el decr. 320/2002 sustituyó dicha norma,
pero mantuvo la suspensión sólo respecto de las medidas cautelares.
Sin embargo, la postura adversa que ese mismo año la Corte adoptó en el
fallo “Smith” 42, motiva que la ley 25.587 43 derogara f inalmente el art. 195 bis
del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN).
Prácticamente idéntica f inalidad se busca a través de la ley 26.854, es
decir, el de impedir el dictado de medidas cautelares que puedan ir en contra
de los f ines que persigue el Poder Ejecutivo en ejercicio.
f) Suspensión de los efectos de un acto estatal
El art. 13 enuncia cuáles son los requisitos para la suspensión de un acto
estatal, a saber: 1) pedido de parte, 2) acreditar que la ejecución del acto o
norma puedan causar un perjuicio de imposible reparación ulterior, 3) verosimilitud en el derecho, 4) verosimilitud de la ilegitimidad, 5) no afectación del
Decr. 214/2002, publicado en el B.O. del 4/2/2002.
CSJN, Fallos 325:366, “Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita intervención urgente en: ‘Smith, Carlos Antonio c. Poder Ejecutivo Nacional o Estado nacional s/sumarísimo’”
(2002).
43
Ley 25.587, “Emergencia económica”, publicada en el B.O. del 26/4/2002.
41
42
550
Marcela I. Basterra
interés público y 6) que la suspensión judicial no produzca efectos jurídicos o
materiales irreversibles.
En el inc. 3 prescribe: “La providencia que suspenda los efectos de un
acto estatal será recurrible por vía de reposición; también será admisible la
apelación, subsidiaria o directa. El recurso de apelación interpuesto contra la
providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una
disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto
suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos
enumerados en el art. 2, inc. 2”.
Como puede observarse, uno de los requisitos para las medidas cautelares que suspenden la ejecución de un acto estatal, es la no afectación al interés
público. del mismo modo, el art. 14 establece este requisito para las medidas
positivas, y el art. 15 respecto de las medidas de no innovar. Es decir, que en
cualquiera de los tres supuestos –medida suspensiva, positiva o de no innovar–, se exige la “no afectación del interés público”.
Sin duda, los jueces con anterioridad a la sanción de esta normativa tenían el deber de cotejar que las medidas que adoptaran, no afecten el interés
público. De hecho existen diversas reglamentaciones que contemplan este requisito, como es el caso de la ley 2145 44 en el ámbito de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires. Ahora bien, el problema que trae un concepto impreciso
como este, es que da lugar para que sea utilizado con la f inalidad de restringir
la procedencia de estas medidas. Por ello, es relevante identif icar cuál es el
interés público que está en juego para evitar que este término sea empleado
para eludir el control judicial.
La expresión interés público, ha sido entendida equivalente al bien
común de la tradición tomista, al orden institucional y a la noción de orden
público, por sólo mencionar algunos ejemplos. En suma, se la ha percibido
como presente en toda actividad humana útil a la sociedad, e incluso como
justif icativo del servicio público. El concepto de interés público deja afuera
de sus límites todo tipo de litigio entre particulares, en los que únicamente está
involucrado el interés privado.
En esta línea de pensamiento, la sumatoria del interés público más el
bienestar general, ha sido razonada como lo opuesto al interés privado. También se ha asociado a este con la pérdida def initiva de un derecho, y se ha
resuelto que aun cuando la norma invoque este tipo de interés; su aplicación
no puede constitucionalmente afectar la estabilidad de los derechos, inherente
44
Ley 2145 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Ley de Amparo”, publicada en
el B.O.C.A.B.A. del 5/12/2006.
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…551
a todo orden jurídico regular, así como tampoco puede justif icar la aplicación
retroactiva de la ley 45.
Tendiendo en cuenta estos criterios interpretativos, se está en grado de
identif icar con mayor claridad el interés general comprometido en un caso
concreto. Lo que corresponde evaluar no es el interés público del acto, sino
lo que sucederá ante el supuesto que se suspenda el acto estatal. Es decir, que
deberá llevarse a cabo una operación de confronte que permita ponderar cuáles serán los perjuicios ocasionados en caso de dictarse la tutela cautelar, y si
resultan mayores o menores a los que se producirán si no se ordena.
Asimismo, el inc. 3 señala que si la cautelar suspende los efectos de un
acto estatal, será recurrible por vía de reposición, o por apelación subsidiaria
o directa. Redacción que resulta completamente superf lua atento a lo previsto
en el art. 198 del CPCCN.
Lo novedoso, es que el recurso de apelación que se interponga contra
la providencia cautelar que suspenda total o parcialmente los efectos de una
disposición legal o reglamento del mismo rango jerárquico, tiene efecto suspensivo; salvo que se vea comprometido el derecho a la vida, a la salud, un
derecho alimentario o ambiental. Lo que en def initiva, equivale a la intervención absoluta del gobierno de turno; por resoluciones, decretos de necesidad
y urgencia o cualquier otra disposición, ya que con sólo interponer una apelación contra todas las previsiones procesales en cautelares –al tener efecto suspensivo–, se mantendría la vigencia de la norma en detrimento de los derechos
involucrados de los particulares 46.
Dicho esto, se entiende que salvo los tres supuestos enumerados anteriormente, todos los demás se encontrarían en una situación de inferioridad
y desigualdad, quedando en descubierto aquí la verdadera intención de la reforma, que es prácticamente “anular” las medidas cautelares contra el Estado
nacional; otorgándole así una situación inadmisiblemente ventajosa por sobre
las personas físicas y jurídicas.
Estos motivos llevaron a descalif icar por inconstitucional el dispositivo
legal en los casos “De Felipe” y “Gascón”, por considerar que constituyen
exigencias arbitrarias que obstaculizan el acceso a la justicia y desnaturalizan
las decisiones judiciales.
Estela B. Sacristán, “El concepto de interés público en la ley 26.854”, LL Sup.
Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853 del 23/5/2013, p. 145. 46
Eduardo Sirkin, “Acerca de la ley 26.854 modif icatoria del CPCCN referida a las
medidas cautelares contra el Estado nacional”, El Dial, DC1A5A, p. 8. 45
552
Marcela I. Basterra
III. Test de constitucionalidad. Derechos lesionados
El análisis global efectuado sobre la ley 26.854, arroja como resultado
que la norma no supera el test de constitucionalidad; ello por cuanto, al menos
se ven violentados dos derechos fundamentales, como lo son la igualdad y la
tutela judicial efectiva.
a) Derecho a la Igualdad
Sin duda, esta es una de las prerrogativas que se advierte severamente
violentada, dado que el Estado nacional adquiere con la sanción de esta normativa ciertos benef icios colocándolo en franca situación de privilegio, frente
a los justiciables, sean estos personas físicas o jurídicas.
Recordemos que la libertad de igualdad se encuentra consagrada en el
art. 16 de la Constitución nacional, donde se establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Sin embargo, la importancia de este derecho humano básico es tal, que no
sólo es protegido por la norma referida, sino también está amparado por otros
dispositivos legales de la Constitución. Uno de ellos es el art. 37, referido a la
igualdad que deben gozar los ciudadanos frente a los derechos políticos; el 75
inc. 19, hace lo mismo en lo que respecta a materia de educación, y el 75 inc.
23, en relación a la tutela de sujetos pertenecientes a grupos históricamente
discriminados o en inferioridad de condiciones.
Este derecho fundamental también encuentra protección en el art. 24 del
Pacto San José de Costa Rica, que prevé expresamente: “Todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección de la ley”. Otro antecedente se halla en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, al determinar en el art. 1: “Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos…”; lo mismo
hace el art. 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de
Francia, decretando que la ley debe ser la misma para todos.
Es importante destacar como bien señala Gelli 47, que la igualdad que
se busca proteger, es la igualdad para los que se encuentran en idénticas
condiciones. El Derecho por sí crea categorías, distingue y dispone clasif icaciones; lo importante es que dentro de estas distinciones, todos los individuos
gocen de los mismos derechos en igualdad de condiciones 48.
María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, 4ª edición actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 231/253.
48
Ver también el emblemático fallo de la CSJN en la materia; Fallos 311:2272, “Repetto, Inés M. c/ Provincia de Buenos Aires” (1988). 47
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…553
Para poder garantizar la concreción de esta prerrogativa, la norma constitucional prevé de manera explícita –después de la reforma constitucional de
1994-, las llamadas acciones positivas que son aquellas que se utilizan para
garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato. También mal llamada discriminación inversa, por entender que en algunos supuestos se utilizan
como un medio a través del que se busca discriminar para igualar.
Esto fue lo que sucedió en Estados Unidos con la Ley de Cupos, donde se
estableció que las escuelas y las universidades debían tener un cupo de ingresantes del 20% de personas de raza negra o hispanoparlantes. En consecuencia
de esta legislación es que se dictó el conocido fallo “Regent of University of
California v. Bakke” 49.
No podemos dejar de mencionar la Ley Antidiscriminatoria 23.592 50, que
establece básicamente la prohibición de discriminar, instituyendo en su art. 1
que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o menoscabe el pleno ejercicio igualitario de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución nacional; será obligado a pedido del damnif icado, a dejar sin efecto el acto o cesar en su realización, así como a reparar el daño moral y material
ocasionados. Considerándose particularmente lesivos los actos u omisiones que
deriven de la raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial,
sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
Al incorporarse el art. 75 con la reforma del año 1994, se otorgó jerarquía
constitucional a once Tratados Internacionales –en la actualidad trece– en materia de Derechos Humanos, los que se estiman de superior jerarquía que las
leyes, formando junto con el texto de la Carta Magna, el denominado Bloque
de Constitucionalidad Federal. Este artículo debe ser entendido e interpretado
de acuerdo a tres principios básicos: el principio pro homine, el favor debilis
y el favor debitoris.
El principio favor debilis determina constitucionalmente cuál será la plataforma de acción para interpretar los derechos fundamentales, y el sentido de
protección que debe adjudicársele a la interpretación en favor del más débil.
Mientras que el pro homine determina que en caso de duda al momento de
decidir sobre una cuestión judicial, siempre se optará por la solución jurídica
que sea más benef iciosa para el individuo.
Por último, el Principio favor debitoris encuentra fundamento jurídico
en el art. 499 del Código Civil, determinando que no se obligará jurídicamente a una persona sin que exista un imperativo legal, debido a que la regla es
siempre la libertad jurídica. Esto quiere decir que ante la duda, siempre se
María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, 4ª edición actualizada, op. cit., p. 253.
50
Ley 23.592, publicada en el B.O. del 5/9/1988.
49
554
Marcela I. Basterra
optará por la liberación del sujeto frente a la obligación. Del mismo modo, el
Código de Comercio en el art. 218 inc. 7, marca la pauta hermenéutica que
debe seguirse con respecto a las cláusulas contractuales, disponiendo que en
caso de incertidumbre, las normas ambiguas siempre se interpretaran en el
sentido más favorable al deudor.
En relación a las pautas exegéticas referidas, es importante mencionar
que el Pacto San José de Costa Rica establece en el art. 29, que ninguna disposición de la Convención será interpretada de manera que suprima o limite
el goce y ejercicio de derechos y libertades. Tampoco podrá ser dilucidada de
modo tal, que excluya o limite el efecto de otros derechos y garantías.
Dicho esto, podemos af irmar que en la reglamentación en análisis, el Estado nacional no sólo lesiona normas constitucionales e infraconstitucionales
del sistema jurídico argentino; sino también disposiciones contenidas en los
distintos Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, que integran
la Regla de Reconocimiento Constitucional o Bloque de Constitucionalidad
Federal. Por ello, estas violaciones podrían hacer incurrir al Estado nacional
en responsabilidad internacional, debiendo reparar los perjuicios que se ocasionen en consecuencia.
b) Derecho a una tutela judicial efectiva
Este derecho se encuentra protegido por el art. 18 constitucional, que
establece las normas y principios fundamentales para preservar la libertad y
seguridad de los individuos. En este dispositivo se enuncian las garantías del
debido proceso legal; entre las que tiene un lugar de privilegio el derecho de
acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva.
Por derecho a la tutela debe entenderse aquel reconocido a todas las personas, por medio del cual se les garantiza la posibilidad de libre acceso a los
tribunales de justicia, para solicitar la protección de un derecho subjetivo o de
un interés legítimo, obteniendo de esta forma una resolución de fondo debidamente fundada.
Sin embargo, es importante aclarar que la tutela judicial efectiva no es
sólo un principio, sino también es un derecho fundamental en sí mismo, que
se erige en pilar del orden político y de la paz social.
El contenido de este derecho es muy amplio, ya que despliega sus efectos
en tres momentos distintos del proceso judicial; primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el desarrollo del juicio; y en tercer término, al tiempo de
ejecutarse la sentencia 51 –los tres momentos se verían afectados por la nueva
reglamentación–.
51
Pablo Esteban Perrino, Revista de Derecho Público, Rubinzal-Culzoni, 2003,
ps. 257/294.
El nuevo régimen de medidas cautelares contra el Estado…555
Esta prerrogativa se encuentra resguardada en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, cuando en el art. 8 enumera las garantías judiciales
que deben respetarse en todo proceso legal.
En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 52 se
ha expresado sobre el principio de tutela efectiva, determinando que esta no
es otra cosa que la garantía de la libre entrada a los tribunales de justicia para
la defensa de derechos e intereses de los ciudadanos, frente al poder público. Implica un conjunto de garantías elementales que deben respetarse en la
tramitación de todos los procesos judiciales, en resguardo de los derechos
individuales y colectivos.
Puede válidamente sostenerse que existen dos estadios en el derecho de
tutela judicial efectiva; por un lado, la etapa anterior al proceso, que consiste
en la prerrogativa que tiene toda persona como sujeto, de exigir al Estado que
provea a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurídicos
necesarios, para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias.
Por otro lado, el segundo estadio es el que se desarrolla durante la tramitación
del juicio, aquí se visualizan todos los derechos esenciales que el Estado debe
proveer a quien participe en una contienda judicial.
Teniendo en mira a la tutela judicial, podría af irmarse que con la sanción
de la ley 26.854, el acceso a la justicia por parte de los ciudadanos se ve severamente restringido y obstaculizado por las limitaciones mismas que esta
conlleva; por lo que debe reputarse que colisiona gravemente con el Bloque
de Constitucionalidad Federal.
IV. Conclusiones
Tal como se destacara en el primer apartado de este ensayo, la f inalidad
originaria de este instituto procesal fue la defensa de los derechos fundamentales de los individuos, mayormente frente a actos de los poderes públicos que
amenazaban su vigencia; encuadrándose así en el derecho de la “tutela judicial
efectiva” introducido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
como una herramienta procedimental destinada a resguardar a los individuos
frente al poder del Estado.
Sin embargo, con la sanción de la ley 26.854 los derechos subjetivos de
las personas se vuelven frágiles, frente a un poder estatal que va ensanchando
su margen de acción y disminuyendo los controles a los que se encontraba
Corte IDH. Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre
de 1987. Serie A Nº 9.
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Marcela I. Basterra
sujeto. El Poder Judicial siempre fue considerado el órgano de contralor por
excelencia de los poderes políticos del Estado, y el Tribunal de garantías de
los derechos individuales. No obstante, con la nueva reglamentación esta función cardinal de la Justicia queda prácticamente reducida a la nada, cuando la
lesión a un derecho básico es provocada por el accionar público.
Esta situación indudablemente constituye un franco retroceso en el Estado constitucional de derecho. Adviértase que con estas disposiciones normativas se faculta al Estado a arrasar con derechos individuales y colectivos, sin
que podamos recurrir a ninguna tutela judicial efectiva que nos ampare.
De lo expuesto, puede observarse con absoluta claridad que la legislación en análisis pone en jaque dos principios básicos del sistema republicano;
la división de poderes y la tutela judicial efectiva. Este último, justamente por
los fundamentos que anteceden; y el primero, porque la norma contribuye a
empoderar al Estado, debilitando el margen de acción del Poder Judicial.
Una vez más, serán los jueces a través del ejercicio del control de constitucionalidad los encargados de ponderar si aplican esta norma manif iestamente inconstitucional en desmedro de los derechos de las personas; o por el
contrario, se enrolan en la defensa del Estado constitucional de derecho. Si
bien como hemos analizado anteriormente, hay varios fallos que han declarado la inconstitucionalidad de esta normativa, la tarea se vuelve doblemente
importante dado que en nuestro país el control de constitucionalidad es a caso
concreto, con efecto inter partes; y no rige el stare decisis. Por ello, es de esperar que en algún momento se derogue esta legislación violatoria de derechos
y garantías constitucionalmente instituidos.
ESTUDIOS
DE
DERECHO PÚBLICO
Director
ENRIQUE M. ALONSO REGUEIRA
Prólogo
ALBERTO ANTONIO SPOTA (h)
Autores
ÁBALOS - ACUÑA - ALONSO REGUEIRA - ALTERINI ÁLVAREZ TAGLIABUE - AMAYA - ASCÁRATE - BASTERRA BESTARD - BONAVERI - BUTELER - CALDERÓN - CANDA CARDACI MÉNDEZ - CARLÍN - CARNOTA - CASARINI CAYSSIALS - CHIACCHIERA CASTRO - DAMSKY - DANESI DIANA - DUBINSKI - FERRARA - FERRER ARROYO FREEDMAN - GALLEGOS FEDRIANI - GARCÍA RAJO GONZÁLEZ MORAS - GUSMAN - IVANEGA - KODELIA LAVIÉ PICO - LÓPEZ MENDOZA - MAQUEDA FOURCADE MARANIELLO - MÁRQUEZ - MARTÍNEZ - MIGLINO - MONTI MORENO - MUÑOZ - OLMOS SONNTAG - PALACIOS PÉREZ HUALDE - REJTMAN FARAH - RIQUERT - ROSATTI SÁ ZEICHEN - SACRISTÁN - SANABRIA - SPOTA THEA - TREACY - URRESTI - URTUBEY - VÍTOLO VITTADINI ANDRÉS - VIVACQUA - VOCOS CONESA -
1ª Edición: Diciembre de 2013
Estudios de Derecho Público / Edgardo Tobías Acuña ... [et.al.] ; prólogo de
Alberto Antonio Spota. - 1a. ed. - Buenos Aires : Asociación de Docentes Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, 2013.
1200 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-97935-7-2
1. Derecho Público. I. Regueira, Enrique Alonso, coord. II. Spota, Alberto.
Antonio, prolog.
CDD 340
Edición:
© Asociación de Docentes
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
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