competencia en colombia, el - Pontificia Universidad Javeriana

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR AUTORES
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ALVAREZ MOLINA FERNANDO
APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA
ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO
BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA
BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
BORDA RIDAO ROBERTO
BOTERO CABRERA ADRIANA
CALDERÓN CUELLO CLAUDIA
CASTILLO GARCIA JUAN DAVID
CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA
CATAÑO CATAÑO JAIME
CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL
CUBIDES PINTO BENJAMIN
CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
DÁVILA VINUEZA GERMÁN
DELGADO PERDOMO PAOLA
DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA
DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO
DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
ELJACH MANRIQUE ALFONSO
FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA
FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO
GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA
GUTIÉRREZ JULIANA
HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
JAIMES TABOADA GERMAN
JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA
LLORENTE CARREÑO MARGARITA
LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO
MEDINA MATALLANA MARLENE
MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA
MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ
MURCIA CELEDÓN ERIKA
MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
NADER DANIES ANA MARIA
NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA
NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
OLARTE RUSSY ALEXANDRA
OSORIO TORRES AURA XIMENA
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POVEDA CASTILLO PAOLA
RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY
RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
RIZO PALLAIS ERNESTO
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN
RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA
SARMIENTO CRIALES FERNANDO
SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
SUAREZ PARADA ALEJANDRO
SUELT COCK VANESSA ANDREA
TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
TORRES IBARRA JUAN CARLOS
TOVAR LUNA ANA LUCÍA
TURBAY QUINTERO JULIO CESAR
URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR
EXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA
5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA
7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES
8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA
9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA
10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO
11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA
12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA
13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO
14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO
16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN
SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA
18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA
19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS
20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO
21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL
22. JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL
24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES
26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL
27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA
28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA
30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL
31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE
CONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA
35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL
37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997
38. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS
39. SOBERANÍA
Y
NUEVO
DERECHO
INTERNACIONAL
DEL
ESPACIO
ULTRATERRESTRE
40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO
42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POR
EXCELENCIA, LA
MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO
CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA
CUBIDES PINTO BENJAMIN
ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN
VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS
OLARTE RUSSY ALEXANDRA
URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, EL
CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA
TORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL
BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA
DÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DE
CONFLICTOS DE INTERESES
APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA
BOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA
ALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL
DELGADO PERDOMO PAOLA
MURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA- ENFOQUE PRÁCTICOARIZA FORTICH ALMA ROCÍO
DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
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FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA
LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES
RIZO PALLAIS ERNESTO
SUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA
SARMIENTO CRIALES FERNANDO
TOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO
BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UN
SISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA
HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO
BORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES
LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA
MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ
SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA
POVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA
RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY
SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997
FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA
RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS
LLORENTE CARREÑO MARGARITA
SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
NADER DANIES ANA MARIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL
CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL
MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA
SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA
SUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO
MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO
NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO
DE QUEJA
JAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL
FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO
ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA
CATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO
OSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA
MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA
CALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO
NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA
GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA
RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL
DERECHO COLOMBIANO
DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA
MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA
TURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA
GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBRE
DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN
GUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
ELJACH MANRIQUE ALFONSO
CASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES
JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
MEDINA MATALLANA MARLENE
VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE
TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999
INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 1
EL SECTOR DE LA TELEFONIA MOVIL CELULAR Y
EL REGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA EN
COLOMBIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
AUTORES:
PAOLA DELGADO PERDOMO
ERIKA MA. MURCIA CELEDON
SANTA FE DE BOGOTA, ABRIL DE 1998
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 2
ÍNDICE
INTRODUCCION
1.
ANTECEDENTES HISTORICOS Y LEGISLATIVOS DE LAS
TELECOMUNICACIONES EN COLOMBIA
2.
ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA TELEFONÍA MÓ VIL
CELULAR
3.
ASPECTOS TÉCNICOS DE LAS TELECOMUNICACIONES FUNCIONAMIENTO DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓ VIL
CELULAR
4.
REGIMEN APLICABLE A LA TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
EN COLOMBIA
4.1.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
4.2.
FUNDAMENTO LEGAL
4.2.1.
PRESTACIÓ N DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES
4.2.2.
GARANTÍA DE INTERVENCIÓ N ESTATAL EN EL SERVICIO
DE TELECOMUNICACIONES
4.2.2.1
PLURALISMO EN LA INFORMACIÓ N
4.2.2.2
RECTIFICACIÓ N
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 3
4.2.2.3
INTIMIDAD
4.2.2.4
COLABORACION CON LA AUTORIDAD Y DIFUSION DE
PROGRAMAS SOCIALES
4.3.
TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
4.3.1.
DEFINICIÓ N
DEL
SERVICIO
DE
TELEFONÍA
MÓ VIL
CELULAR
4.3.2.
NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO
DE TELEFONÍA
MÓ VIL CELULAR
4.3.3.
PRESTACIÓ N
DEL
SERVICIO
DE
TELEFONÍA
MÓ VIL
CELULAR
4.3.3.1.
ORIGEN DEL SERVICIO DE TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
4.3.3.2.
SUJETOS PRESTADORES DEL SERVICIO DE TELEFONÍA
MÓ VIL CELULAR
4.3.3.3.
CONDICIONES PARA LA PRESTACIÓ N DEL SERVICIO DE
TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
4.3.3.3.1.
PLAN DE EXPANSIÓ N
4.3.3.3.2.
COMPETENCIA DE REDES
4.3.3.3.3.
GARANTÍA DE INTERCONEXIÓ N, DE ACCESO Y COSTO
4.3.3.3.4.
PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓ N
4.3.3.4.
RECURSOS PROVENIENTES DE LOS CONTRATOS DE
TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
4.3.3.5.
REGIMEN SANCIONATORIO EN LA TELEFONÍA MÓ VIL
CELULAR
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 4
5.
ESTRUCTURA DEL SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓ VIL
CELULAR EN COLOMBIA
5.1.
MINISTERIO DE COMUNICACIONES
5.2.
SUPERINTENDENCIA
DE
SERVICIOS
PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
5.3.
COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES
5.4.
GRUPO DE TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
5.5.
EMPRESAS CONCESIONARIAS
5.6.
RED TELEFÓ NICA PUBLICA CONMUTADA
6.
REGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA
6.1
EL DERECHO
DE LA COMPETENCIA Y LA APERTURA
ECONÓ MICA
6.2
NOCIÓ N DE COMPETENCIA
6.3
EVOLUCIÓ N
NORMATIVA
DEL
DERECHO
DE
LA
DERECHO
DE
LA
COMPETENCIA EN COLOMBIA
6.3.1
MARCO
CONSTITUCIONAL
DEL
COMPETENCIA EN COLOMBIA
6.3.1.1
FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN
LA CONSTITUCIÓ N POLÍTICA DE 1886
6.3.1.2
FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN
LA CONSTITUCIÓ N POLÍTICA DE 1991
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 5
6.3.2
MARCO LEGAL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN
COLOMBIA
6.3.2.1
REGIMEN
GENERAL
DEL
DERECHO
DE
LA
COMPETENCIA EN COLOMBIA
6.3.2.1.1
PRACTICAS RESTRICTIVAS A LA COMPETENCIA
6.3.2.1.1.1 CONCENTRACION EN CARGOS ADMINISTRATIVOS
6.3.2.1.1.2 INTEGRACIONES ECONOMICAS
6.3.2.1.1.3 ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS, ACTOS ANTICOMPETITIVOS Y
ABUSO DE POSICION DOMINANTE
6.3.2.1.2
COMPETENCIA DESLEAL
6.3.2.1.3
PROTECCION AL CONSUMIDOR
6.3.2.2
ASPECTOS
RELATIVOS
AL
REGIMEN
DE
LIBRE
COMPETENCIA ESTABLECIDOS EN NORMAS ESPECIALES
7.
REGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA EN EL SECTOR DE
LA TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
7.1.
FINALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE COMPETENCIA EN
EL SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
7.2.
7.3.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
GARANTIA GENERAL Y REGIMEN DEL DERECHO A LA
LIBRE COMPETENCIA APLICABLE AL SECTOR DE LA
TELEFONIA MOVIL CELULAR
7.4.
AUTORIDADES COMPETENTES Y PROCEDIMIENTO A
SEGUIR
POR
VIOLACION
AL
REGIMEN
DE
LIBRE
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 6
COMPETENCIA EN EL SECTOR DE LA TELEFONIA MOVIL
CELULAR
7.4.1
AUTORIDAD COMPETENTE
7.4.2
PROCEDIMIENTO POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA
LIBRE COMPETENCIA
7.4.3
PROCEDIMIENTO POR COMPETENCIA DESLEAL
8.
CASO CELULARES
8.1
INTERVENTORIA
BIBLIOGRAFIA
ANEXO
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 7
INTRODUCCIÓ N:
La
tendencia tecnológica de las telecomunicaciones, muestra
que los servicios tradicionales de telefonía tienden a ser sustituidos por
tecnologías
más
avanzadas
denominadas
genéricamente
como
inalámbricas, pasándose del servicio de telefonía fija al servicio de
telefonía móvil celular; éste último servicio brinda
innumerables
beneficios que facilitan la vida para los hombres de hoy y del futuro,
evitando desplazamientos innecesarios y en ocasiones otorgando
seguridad personal.
En materia
económica, se trata de un mercado con gran proyección
hacia el futuro, generador de un alto nivel de rentabilidad como se ha
podido ver en el poco tiempo que lleva en Colombia, lo que hace que
cada día tenga un mayor número de interesados en pertenecer al
negocio. En la práctica esto hace que los grupos que manejan el servicio
establezcan mecanismos de entrada a quienes quieren acceder a éste,
con gran número de facilidades para así poder ampliar su campo de
acción.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 8
Se ha visto que es en los mercados de mayor proyección en donde se
pueden presentar de una u otra forma, mecanismos unas veces lícitos y
otras no, para acceder al mismo, por ello, siendo la telefonía celular un
mercado que esta abriendo sus puertas al mundo, puede ser objeto de
realización de prácticas que atenten contra la libre competencia.
Estas limitaciones obstruyen y obstaculizan al libre desarrollo de la
economía, lo cual puede traer consecuencias desfavorables tanto para el
Estado mismo como para todos los participantes del mercado
(competidores y consumidores), por ello, la legislación colombiana se ha
ocupado de reglamentar dicho tema.
La importancia del tema se puede verificar en que hasta el momento no
se ha presentado un estudio que abarque la generalidad del tema, sin
existir un documento que recopile toda la información en materia de
telefonía móvil celular en Colombia, en cuanto a su aspecto legislativo,
desde sus inicios hasta la actualidad.
Al ser un mercado que envuelve tanto interés, es imprescindible
estudiar el régimen aplicable a este sector, ya que las conclusiones que
pueden derivarse de este estudio, podrán seguir de guía a los
participantes en el mercado, otorgando de alguna manera tranquilidad
y transparencia al mismo.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9
El desarrollo del trabajo de grado hace un estudio al régimen de libre
competencia, que de manera general se puede presentar en los distintos
mercados; señalándose de manera específica, el régimen aplicable a un
mercado que en la actualidad ha tenido gran desarrollo por los avances
tecnológicos, como lo es el de las telecomunicaciones.
La telefonía móvil celular en Colombia, viene siendo manejada por los
grandes grupos económicos del país con cierta participación del Estado,
grupos que han realizado un número considerable de estrategias con el
objeto de ofrecer sus productos y con el fin de captar el mayor número
de clientes. Es nuestro objetivo analizar el sector de la telefonía móvil
celular desde sus inicios.
El tema anteriormente descrito se limitará al análisis legislativo, su
régimen de contratación, la estructura del sector y el régimen de libre
competencia
aplicable
a
este
mercado.
En
el
estudio
nos
circunscribiremos a la legislación colombiana y a su desarrollo en el
tiempo.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 10
1. ANTECED ENTES H ISTÓ R ICO S Y LEGISLATIVO S
D E LA S TELECO M UNICA CIO NES EN CO LO M BIA
Los
antecedentes históricos de las telecomunicaciones en
Colombia se remontan hasta casi el momento mismo de la invención del
telégrafo y el teléfono, bases de las telecomunicaciones modernas,
creaciones que han contribuido a revolucionar el mundo con los efectos
que han producido en las relaciones sociales, por los cambios en la
forma de comunicación entre los hombres.
Las
telecomunicaciones
como
ya
lo
mencionamos,
nacen
fundamentalmente con el descubrimiento del telégrafo, luego con la
llegada del teléfono, posteriormente con las radiocomunicaciones, la
radiodifusión, la televisión y finalmente con las comunicaciones
espaciales.
En 1667 el físico inglés Robert Hooke, inventó una especie de teléfono
de cordel con dos conos cerrados por una membrana de pergamino en
los extremos, en donde solo era necesario hablar para que vibrara dicha
membrana y se pudiera propagar la señal de voz hasta la otra punta.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 11
En 1782 el monje Guathey, propuso un sistema que permitía la
transmisión de la voz por medio de tubos, sin embargo, dicho proyecto
nunca se llevó a cabo por falta de recursos económicos. Podemos ver
cómo hasta esa fecha los descubrimientos no permitían trasmitir a
grandes distancias la voz humana.
Es con Alexander Graham Bell, en 1876 cuando se logra vencer los
inconvenientes presentados hasta la fecha, apareciendo el invento
definitivo que trasmitiría la voz y ocasionalmente otros sonidos.
El 14 de febrero de 1876 es solicitada la patente para su invento con la
que se instala la primera red telefónica del mundo en Nueva York en
1877. En el perfeccionamiento de dicha invención aparecen personajes
como Emile Berliner, quien inventa el micrófono de carbón que
posteriormente fue perfeccionado por David Hughes; George Coy, quien
en 1878 soluciona la interconexión entre diferentes usuarios mediante
la creación de una central telefónica en donde para comunicarse con la
central, los primeros teléfonos utilizaban pilas secas, generando cada
aparato la electricidad necesaria, lo que se remplazó con una batería
central que daba corriente a todas las líneas1.
En
1887,
se
logra
después
de
arduos
esfuerzos,
la
primera
comunicación internacional entre París y Bruselas a través de una red
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 12
de diez abonados. El teléfono, que originalmente se concibió como un
sistema electromagnético cuya finalidad es la transmisión a distancia
de la voz humana (y ocasionalmente de la música y otros sonidos) por
medio de cables conductores o de enlaces de microondas, ha ido
evolucionando con la tendencia tecnológica, mostrándose que los
servicios tradicionales de telefonía por hilos (cobre) en el ámbito local,
tiende a ser sustituida por tecnologías denominadas genéricamente
como inalámbricas, para de esta forma pasar del servicio de telefonía
fija (domiciliaria) al concepto de servicio de telefonía personal.
Desde 1876, Colombia con el Decreto número 165 artículo 1, reguló las
primeras manifestaciones tecnológicas de las telecomunicaciones,
otorgándole al Estado un lugar importante, sin dejar por fuera la
participación de los particulares.
En la telefonía fija, el número telefónico está afecto al lugar fijo de uso,
mientras que en el servicio de telefonía personal, el número telefónico
está afecto a la persona, independientemente del lugar donde se
encuentre y la red utilizada.
Colombia no ha sido ajena a todo este desarrollo, y es así como en 1847
el gobierno del general Tomás Cipriano de Mosquera pensó en instalar
el telégrafo y el teléfono en nuestro territorio, como parte de sus
1 D iario ElEspectad or, Separata d e te l
e com unicacione s , publ
icad a e l1° de noviem bre d e 19 9 4, pá gina 3 E.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 13
reformas a la estructura económica colonial que hasta ese momento
exhibía el país.
Hasta entonces, las telecomunicaciones, por la organización social y
política del país, con regiones aisladas entre sí por nuestra estructura
topográfica, en donde no existían vías de comunicación ni medios de
transporte sino apenas unos ineficientes correos cuyo sistema no había
variado desde la época colonial, no había tenido gran crecimiento. Una
muestra
clara
de
lo
anterior
era
el
"maguare",
comunicación
"inalámbrica", originaria de las zonas selváticas amazónicas, que
consistía en dos tambores golpeados por mazos de caucho, que emitían
señales sonoras con un código especial conocido sólo por sus
operadores, sonidos que eran enviados hasta una distancia de veinte
kilómetros, donde eran retransmitidos por otros y así sucesivamente
hasta que llegaban a su destino, comunicándose de esa forma los
acontecimientos más importantes de las comunidades2.
El 12 de agosto de 1855 en Panamá, que para ese entonces era un
estado federado de Colombia, se inauguró el primer telégrafo eléctrico,
el cual sirvió para las comunicaciones del ferrocarril, interviniendo en
su instalación, Samuel Morse. Diez años después, en noviembre de
1865, el técnico Guillermo Lee Stiles, discípulo de Morse, instaló el
2 Bre ve h istoria d e l
as te l
e com unicaciones en Col
om bia. Publ
icada por TELECO M , Ministe rio d e
Com unicacione s , junio d e 19 9 4, Santa Fe d e Bogotá , pá g.14.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 14
telégrafo eléctrico en el territorio colombiano, a pesar de las enormes
dificultades encontradas por la variada gama de zonas geográficas,
trasmitiendo desde Mosquera (Cuatro Esquinas, para ese entonces) al
jefe de Estado Manuel Murillo, el primer mensaje telegráfico en la
historia de las telecomunicaciones, conformándose así la red de
comunicaciones del país.
Surge así la primera empresa telegráfica, cuya línea fue tendida entre
Bogotá y la zona tabacalera del alto Magdalena (Ambalema), conectando
la capital del país con Honda (principal puerto fluvial), lo cual nos unía,
a través de la navegación por el río Magdalena, con el océano Atlántico.
A la cabeza de la empresa, se encontraba el pionero Guillermo Lee
Stiles, el capital de la misma era de origen mixto, (oficial y privado),
siendo nacionalizada en 1870, debido a los grandes costos de
instalación y funcionamiento.
En cuanto al servicio telefónico, Colombia apenas ocho años después
del invento de Graham Bell (el 3 de diciembre de 1884), inició la
prestación del servicio entre Chapinero y Bogotá, con una planta para
500 suscriptores, de los cuales entran en funcionamiento 47 líneas ese
mismo año, a través de una empresa privada de capital nacional, que
obtuvo del gobierno una concesión especial para explotarla hasta 1900,
fecha en la cual fue destruida debido a un incendio que devastó parte
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 15
del centro de la ciudad de Bogotá, como causa de la Guerra de los 1.000
días.
Debido a los frecuentes guerras civiles que azotaron nuestro país a
comienzos del siglo XX, Colombia no obstante haber implementado las
comunicaciones casi simultáneamente a su descubrimiento en el
mundo, puso en un segundo plano este tema y centró su atención en
los asuntos políticos y sociales del momento.
En 1905, luego de haberse consolidado la paz, el gobierno del general
Rafael Reyes, contrató con Francisco J. Fernández el restablecimiento
de las líneas telegráficas y la prestación del servicio en forma privada.
De la misma forma, contrató con la firma británica The Bogotá
Telephone
Company,
representada
por
George
G.
Odell,
el
restablecimiento del servicio telefónico en Bogotá, concediéndole la
prestación del mismo durante 15 años, a partir de 1906. La firma
extranjera West India prestaba a su vez el servicio de telefonía en las
ciudades de la costa Atlántica (Barranquilla y Santa Marta).
En 1912 con la ley 110 se expide el Código Fiscal, el cual le otorga al
Estado el monopolio en materia del servicio de telefonía inalámbrica u
otras análogas al igual que en el telégrafo; en el servicio de correos
determina la libertad para la prestación del mismo.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 16
Artículo 137 ley 110 de 1912: “El Estado presta el servicio de
correos y telégrafos en el territorio nacional.
El primero de tales servicios puede prestarse también libremente
por los Departamentos, los Municipios y los particulares.
El segundo, solo puede prestarse por el Estado o por las personas
naturales o jurídicas con las cuales se haya contratado o se
contrate su establecimiento, en nombre de aquel o que obtengan o
hayan obtenido del Gobierno el respectivo permiso.”
Artículo 138: “La disposición contenida en el inciso tercero del
artículo anterior, se aplica al servicio de telecomunicaciones
telefónicas inalámbricas u otras análogas establecidas o que se
establezcan.”
Iniciada la Primera Guerra Mundial, Colombia mantuvo en Bogotá la
prestación del servicio de telefonía con la empresa inglesa The Bogotá
Telephone Company, extendiéndola a otras ciudades con pequeñas
empresas nacionales y extranjeras; en la década de los años veinte, al
ingresar el país a la economía mundial capitalista, se desarrollan
contratos con firmas británicas y norteamericanas a través de los
cuales entra en vigencia el servicio de comunicaciones inalámbricas
internacionales que tuvo como escenario un acto especial desarrollado
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 17
en "Morato", en el que el jefe de Estado colombiano general Pedro Nel
Ospina, intercambió mensajes con el rey de Inglaterra, el presidente de
los Estados Unidos y Guillermo Marconi, el 2 de abril de 1923.
Antes de este hecho, en 1921 con la Ley 41 artículo 1, se facultó a los
Departamentos para establecer el servicio telefónico entre los distintos
municipios de su jurisdicción. En 1922 con la ley 56, se señala que
dicha facultad que se concedió en la anterior ley citada
a los
departamentos, se entiende que se ha dado para fomentar y conservar
la unidad del servicio telefónico dentro de su jurisdicción.
Artículo 1, ley 41 de 1921: “Facultase a los Departamentos para
establecer el servicio telefónico entre los distintos municipios de su
jurisdicción.”
Artículo 5, ley 56 de 1922: “La facultad concedida en el artículo 1
de la ley 41 de 1921 a los Departamentos, se entiende que ha sido
de manera especial para que éstos fomenten y conserven la unidad
del servicio telefónico dentro de su jurisdicción, con la creación de
grandes plantas que lo permitan a largas distancias y no
desagregándolo.”
En 1924, ante el auge de las telecomunicaciones que hasta entonces
eran dirigidas por una oficina dependiente del Ministerio de Gobierno,
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 18
es creado mediante la Ley 31, el Ministerio de Correos y Telégrafos,
encargado de orientar la política del país en el ramo, el cual se convirtió
en 1953, en el hoy Ministerio de Comunicaciones.
En 1928, se pone en funcionamiento en la ciudad de Pereira la primera
central telefónica automática en donde queda totalmente suprimida la
intervención del operador para establecer la comunicación, es decir,
para comunicar los teléfonos entre sí.
En 1936, la Ley 198 establece el monopolio del Estado para la
prestación
de
los
servicios
de
telecomunicaciones,
declarándose
vigentes los derechos de los Departamentos que les había otorgado las
leyes 41 de 1921 y 56 de 1922 (leyes anteriormente señaladas).
Artículo 4 Ley 198 de 1933: “Se declaran vigentes los derechos
que tienen los departamentos para establecer servicios telefónicos
por alambre, de acuerdo con las leyes 41 de 1921 y 56 de 1922.
Los municipios pueden con aprobación del Gobierno nacional,
establecer los mismos servicios telefónicos dentro de su jurisdicción
y otorgar concesiones o permisos para la instalación de plantas
telefónicas locales.”
Para 1940, como fruto del esfuerzo de los gobernantes de entonces, el
sistema de comunicaciones en el país contaba con 948 oficinas
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19
telegráficas y el servicio telefónico se prestaba en la mayoría de las
capitales de los departamentos. De igual forma, se crea la Empresa de
Teléfonos de Bogotá — ETB— , como empresa del orden municipal.
En 1943, buscándose una mayor cobertura en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones, las empresas de capital privado
internacional fueron nacionalizadas por el gobierno de Alfonso López
Pumarejo mediante la Ley 6 de 1943. De igual forma, se firmó la compra
de la empresa Marconi, que tenía ya la mayoría de las operaciones
telegráficas, mientras la All American Cables, firma norteamericana que
también prestaba dichos servicios, se retiraba del país.
El
23
de
mayo
de
1947
surge
Telecomunicaciones— TELECOM— ,
la
quien
Empresa
asume
Nacional
el
de
manejo
monopolístico de las comunicaciones colombianas, empresa a la cual le
fueron
adicionadas
los
servicios
de
la
Empresa
Nacional
de
Radiocomunicaciones, mediante la fusión de las mismas por el decreto
1233 de abril de 1950. TELECOM se constituyó como una empresa con
el
carácter
autonomía
de
establecimiento
administrativa
y
público
patrimonio
con
personería
independiente,
jurídica,
para
el
desarrollo de las políticas y planes generales que adoptase el Ministerio
de Comunicaciones; tenía a su cargo la prestación de los servicios
públicos de comunicaciones telegráficas y telefónicas, eléctricas y
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 20
radioeléctricas y de transmisión de datos dentro del territorio nacional y
en conexión con el exterior.
En 1960, con el retiro del país de All American Cables & Radio, el
servicio
de
telecomunicaciones
queda
en
manos
de
operadores
nacionales, culminando de esta forma la nacionalización efectiva de las
comunicaciones, teniendo como consecuencia principal una estructura
cerrada de la empresa oficial, centralista y excesivamente estatizada,
alejando
al
país
del
desarrollo
tecnológico
en
materia
de
telecomunicaciones (telefonía móvil celular).
En 1973 se inicia el servicio de telex internacional, haciendo parte
Colombia del Consorcio Internacional de Comunicaciones por Satélite
(INTELSAT), que permite la comunicación directa con el mundo por
teléfono, telex y televisión.
En 1974, se inicia el plan de telefonía rural que permitirá convertir a
Colombia en una nación que a pesar de ser tercer mundista, tiene las
mejores comunicaciones en su zona rural.
En 1979, TELECOM participa en la creación de la Asociación de
Empresas Estatales de Telecomunicaciones del Pacto Subregional
Andino (ASETA).
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 21
En 1982 entró al servicio la Central Telefónica Internacional de Bogotá
y se incrementaron las inversiones en las empresas asociadas.
En 1983 y 1984, TELECOM incrementó a niveles extraordinarios las
comunicaciones con el resto del mundo, elevando de 81 a más de 200 el
número de países conectados por el discado directo internacional —
DDI— , contándose con 954 canales internacionales.
En 1989, la Empresa de Teléfonos de Bogotá— ETB—
instala las
primeras líneas telefónicas digitales, lo que permite adaptar la red
telefónica existente a una red digital de servicios integrados (RDSI) y
ofrecer los servicios de transmisión de datos, voz e imagen; de la misma
forma se consolida el funcionamiento normal de los servicios de telefax,
INMARSAT, Servicio 800, descuentos en DDN, teléfonos en carretera,
teléfonos con tarjeta, país directo con los Estados Unidos de
Norteamérica y traducción simultánea.
En el mismo año, surge la Ley 72 que faculta al presidente de la
República para reorganizar las telecomunicaciones en el país, con la
posibilidad de que algunos servicios sean prestados a través de
concesiones a personas naturales y jurídicas privadas, haciendo posible
la competencia en materia de comunicaciones.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 22
En 1990 se crea el Sistema Nacional de Telefonía Celular, de igual
forma el presidente Cesar Gaviria Trujillo expide los decretos legislativos
1900 y 1901, reglamentarios de la Ley 72 de 1989, mediante los cuales
se garantizó la libertad en la prestación y el acceso a los diferentes
servicios de telecomunicaciones, terminando con el monopolio estatal y
reformándose el Ministerio de Comunicaciones como orientador,
coordinador y controlador del desarrollo de los servicios nacionales de
telecomunicaciones.
En 1991 se promulga la Constitución Política de 1991; en el artículo 10,
se señala que son parte de Colombia ... "el espectro electromagnético y
el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional".
De igual forma en los artículos 75, 76 y 77 se hace referencia por
primera vez a la naturaleza jurídica del espectro electromagnético y a la
necesidad de garantizar la libre competencia en su utilización. De igual
forma en el artículo 333 de la Carta se plasma el derecho a la libre
competencia económica.
En
1992,
TELECOM
deja
de
ser
establecimiento
público
para
trasformarse en empresa industrial y comercial del Estado. De igual
forma, el 28 de febrero el gobierno nacional por intermedio del ministro
de Comunicaciones, presenta un proyecto de ley mediante el cual se
pretende expedir un régimen legal especial para los servidores públicos
de telecomunicaciones y organizar su prestación en las regiones. El
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 23
proyecto propone la privatización de TELECOM, lo cual enfrenta una
gran oposición, teniendo como consecuencia la cuarta huelga en
TELECOM, que finaliza con la firma, entre el gobierno, la empresa y el
sindicato, de un acuerdo mediante el cual se garantiza la no
enajenación de TELECOM.
En 1993 se dicta la Ley 37 que reglamenta el servicio de telefonía móvil
celular, da luz verde a la inversión extranjera en éste y autoriza en las
telecomunicaciones los contratos de asociación a riesgo compartido
(Join Venture). El 29 de diciembre del mismo año, el gobierno dicta los
decretos 2122 y 2123, por medio de los cuales reorganiza el Ministerio
de Comunicaciones. De igual forma con el decreto 2061, se fijan los
criterios para adjudicar la licitación de telefonía móvil digital y con el
decreto 741 del mismo año se reglamenta el servicio de telefonía móvil
celular. En este mismo año se expide el Estatuto de Contratación
Administrativa, Ley 80 de 1993.
Finalmente el 22 de enero de 1994, el Ministerio de Comunicaciones de
Colombia adjudica el servicio de telefonía móvil celular en la red B,
mediante resolución N° 078, a las empresas CELUMÓ VIL y COCELCO,
para las zonas orientales y costa Atlántica. El 7 de febrero, las empresas
mixtas que aspiran a prestar el servicios de telefonía móvil celular en
las redes A, entregan sus propuestas y el 2 de marzo es adjudicada
mediante resolución N° 282 del Ministerio de Comunicaciones a
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 24
COMCEL, de la cual hacen parte TELECOM, las Empresas de
Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y la firma Bell Canadá, para
prestar el servicio en la zona oriental del país; OCCEL, para el occidente
y CELCARIBE para la zona de la Costa Atlántica; con lo anterior se
inicia la prestación del servicio de telefonía móvil celular en el territorio
colombiano en el segundo semestre de 1994.
Se crea y organiza el grupo interno de trabajo denominado Grupo de
Telefonía Móvil Celular, mediante resolución 1100 del 31 de mayo de
1994 del Ministerio de Comunicaciones, cuyo objetivo es verificar y
controlar el cumplimiento de las normas relativas a la prestación del
servicio de telefonía móvil celular, así como a la debida ejecución de los
contratos de concesión de acuerdo con el pliego de condiciones y la
oferta del concesionario.
Mediante la Ley 142 del 11 de julio de 1994, se establece el régimen de
los
servicios
públicos
domiciliarios,
régimen
legal
especial,
que
estableció las reglas aplicables a los servicios públicos domiciliarios de
telecomunicaciones. De la misma forma se dictan otras disposiciones
referentes al tema, como la creación de la comisión de regulación de
telecomunicaciones, unidad administrativa especial, con facultades
para prevenir las prácticas restrictivas de la competencia en el sector de
las comunicaciones.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 25
En 1996 se expidió por parte de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones la resolución N° 035 la cual establece el acceso y
uso de las redes de telecomunicaciones del Estado y su interconexión
para las empresas de servicio público de telecomunicaciones de que
trata la Ley 142 de 1994. La resolución N° 043 expedida en el mismo
año establece la metodología para la evaluación de la viabilidad
empresarial de las empresas prestadoras de servicios públicos de
telecomunicaciones reguladas por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones. Por medio de la resolución N° 045 se fijan los
cargos de acceso y uso de las redes de telefonía pública conmutada
local por parte de los operadores de los servicios de telefonía pública
básica conmutada local y local extendida y se establecen requisitos
generales para que los operadores de dichos servicios hagan uso de las
redes de telecomunicaciones de Estado. La resolución N° 36 establece
normas para regular y promover la libre competencia, el acceso y la
prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada con el
objeto de evitar las practicas discriminatorias, restrictivas o desleales de
la competencia; evitar el abuso de posición dominante y proteger los
derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
El decreto 2343 de 1996 reglamenta las actividades y servicios de
telecomunicaciones
que
utilicen
sistema
de
acceso
troncalizado
(trunking) y se atribuye las bandas de frecuencias de operación.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 26
En 1997 el 30 de enero, se firmaron los contratos de modificación a los
siguientes: contrato de concesión N° 000006 del 28 de marzo de 1994,
suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y la Empresa Regional
de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S.A. CELCARIBE
S.A, contrato de concesión N° 000005 del 28 de marzo de 1994, suscrito
entre el Ministerio de Comunicaciones y Occidente y Caribe Celular S.A.
OCCEL S.A., contrato de concesión N° 000004 del 28 de marzo de 1994,
suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y Comunicación Celular
S.A. COMCEL, contrato de concesión N° 000003 del 28 de marzo de
1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y la Compañía
Celular de Colombia COCELCO, contrato de concesión N° 000002 del
28 de marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de Comunicaciones y
Occidente y la Unión Temporal Celular Móvil de Colombia S.A.
CELUMÓ VIL S.A. y CELUMÓ VIL de la Costa S.A., contrato de concesión
N° 000001 del 28 de marzo de 1994, suscrito entre el Ministerio de
Comunicaciones y Occidente y la Unión Temporal Celular Móvil de
Colombia S.A. CELUMÓ VIL S.A. y CELUMÓ VIL de la Costa S.A.
En 1997 se pensó en la posibilidad de privatizar TELECOM.
El decreto 1119 del 23 de abril de 1997 establece el régimen general de
prestación de servicios al portador, especificándose que por este servicio
no podrá transportarse los servicios de telefonía pública básica
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 27
conmutada de larga distancia nacional e internacional, salvo que quien
soliciten el servicio sea un operador habilitado para ello.
De la misma forma se señalan los requisitos y trámites necesarios para
la prestación del servicio.
En el mismo año con el decreto número 3046 del 23 de diciembre, se
fijan los derechos por concepto de la concesión, explotación y utilización
del
espectro
radioeléctrico
en
las
actividades
y
servicios
de
telecomunicaciones y se establecen otros derechos tarifarios.
En 1998, se expide el decreto 556 del 20 de marzo de 1998 por el cual
se expiden normas del servicio portador y establece los criterios y
términos de la concesión y el régimen general para la prestación del
servicio portador.
En el mismo año, el Ministerio de Comunicaciones comenzó a trabajar
un proyecto de ley para reglamentar los servicios de comunicaciones
personales PCS, en el cual se pretenden incorporar los principios para
la concesión de estos servicios, las obligaciones a cargo de los
operadores de los mismos y la asignación de bandas necesarias para la
prestación de dichos servicios.
Por último, en este recuento histórico queremos señalar
algunos
aspectos de importancia que se vienen trabajando por el Ministerio de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 28
Comunicaciones
en
un
ante
proyecto
de
ley
marco
de
telecomunicaciones; este proyecto ha sido elaborado por distintos
grupos de trabajo especialistas en el tema, lo que al parecer le brinda
una universalidad tanto técnica como jurídica al tema de las
telecomunicaciones.
Este ante proyecto se encuentra dividido en diferentes títulos, cuales
son:
• Disposiciones
Generales:
señala
como
objeto
de
la
ley
el
ordenamiento general de las telecomunicaciones, la definición de las
potestades del Estado y el régimen de derechos y deberes de los
operadores y de los usuarios. Nos parece importante destacar como
este título señalará un marco general dentro del cual deberán
interpretarse las distintas
normas que existan en materia de
telecomunicaciones, al traer definiciones de términos
técnicos y
jurídicos utilizados en la normatividad de telecomunicaciones.
• Organización Institucional: señala como autoridades del sector al
Ministerio de Comunicaciones, a la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones y a la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29
• Régimen de Competencia para el Sector de las Telecomunicaciones:
con este título se pretende establecer una normatividad única a los
operadores de telecomunicaciones y por supuesto a los servicios y
actividades que estos prestan, no siendo exclusivo para empresas
que
presten
servicios
públicos
y/o
actividades
de
telecomunicaciones, sino también se hará extensivo a empresas
cuyas actividades afecten el derecho a la libre y leal competencia
dentro del sector de telecomunicaciones. De la misma forma se
señala como autoridad competente para velar por el cumplimiento de
las normas sobre promoción de la competencia a la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones, lo cual trae una variante a la
normatividad actual, en donde en materia de servicios públicos no
domiciliarios de telecomunicaciones como es el caso de la telefonía
móvil celular, la competencia se encuentra en cabeza de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Con esta regulación se busca lograr una unificación del sector,
sometiendo a unas mismas reglas de juego a los prestadores del servicio
de telecomunicaciones, lo
que en nuestro concepto garantiza la
prestación de los servicios en condiciones equivalentes, respetando el
principio de igualdad.
• Servicio Universal: se busca con esto la adecuada prestación de
servicios de telecomunicaciones a toda la población en el territorio
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 30
nacional, con el objetivo de que existan acceso a las redes y servicios
de telecomunicaciones para la atención de necesidades particulares,
públicas y sociales.
• Redes de Telecomunicaciones: se define entre otras cosas lo que se
entiende
por
redes
de
telecomunicaciones
en
sus
distintas
clasificaciones (redes públicas de telecomunicaciones, redes privadas
y redes oficiales); de la misma forma se señala el régimen de
derechos y obligaciones de los titulares de dichas redes.
• Espectro Radioeléctrico: Se define la naturaleza del espectro, al igual
que su forma de administrarse, utilizarse, controlarse y protegerse.
• Interconexión de las redes: Se señalan definiciones para efectos del
régimen de interconexión, al igual que los parámetros dentro de los
cuales debe regirse la interconexión.
• Servicios de Telecomunicaciones: Se menciona lo que se entiende por
servicios de telecomunicaciones y señala las obligaciones generales
de los prestadores de servicios
de telecomunicaciones. Por otra
parte, se expresa que los servicios de telecomunicaciones se
prestarán a través de redes públicas de telecomunicaciones, propias
o de terceros.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 31
• Principios: se hace una enumeración de los principios generales que
deben gobernar el régimen general de tarifas en el sector de las
telecomunicaciones, así como los criterios
que debe tenerse en
cuenta para definir un régimen tarifario.
• Régimen
de
Concesión
telecomunicaciones
de
las
redes
y
servicios
de
y del uso del espectro electromagnético: se
señalan las reglas generales que deberán tenerse en cuenta para
efecto de la concesión para la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones, el establecimiento y operación de redes públicas
y el uso de frecuencias radioeléctricas.
• Régimen Transitorio: con este título se pretenden señalar las reglas
claras
para
los
contratos
y
procedimientos
que
se
venían
desarrollando bajo la normatividad anterior y que deben adecuarse
a la nueva normatividad.
• Régimen Sancionatorio: Con este título se pretende que el Ministerio
de
Comunicaciones
Telecomunicaciones
y
la
sancione
Comisión
las
de
Regulación
contravenciones
a
la
de
ley,
reglamentos y resoluciones que se puedan presentar en la prestación
de servicios de telecomunicaciones, señalando que se considera
como infracción, el procedimiento a seguir en caso de presentarse y
las sanciones a imponerse.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 32
Consideramos que el Proyecto de ley que en este momento se esta
preparando por el Ministerio de Comunicaciones, va a facilitar el
manejo de las telecomunicaciones en el país, ya que va a servir como
marco rector de este sector, superándose los vacíos que hasta el
momento existen en esta materia, dándose mayor claridad conceptual e
integración de servicios, abriendo las puertas para la difusión y
actualización del conocimiento tecnológico.
Esta ley incluye un concepto del servicio universal para Colombia,
constituyéndose como una obligación, el incluir en el Plan Nacional, el
desarrollo del mismo, en el sector de las telecomunicaciones.
En materia de competencia, se ha hecho un estudio minucioso sobre
como
debe
manejarse
este
tema
dentro
del
sector
de
las
telecomunicaciones, a la luz de los artículos 75, 76 y 77 de la
Constitución Política, diferenciándose el régimen de los servicios
públicos no domiciliarios de telecomunicaciones, el régimen de los
servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones y el régimen de
los servicios de televisión, entre otros.
El objetivo, en materia de libre competencia, es ‘’unificar en un conjunto
de principios generales los aspectos fundamentales de control y
vigilancia que conlleven a mantener relaciones de consumo justas, que
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 33
aseguren la calidad y el acceso a los servicios, así como la protección
efectiva de los derechos de los consumidores’’.
De manera especifica se pretende entre otras, eliminar las barreras
innecesarias que limitan el libre acceso a la prestación de los servicios,
establecer el ambiente de interconexión basado en los principios de
obligatoriedad, transparencia, igualdad, acceso igual cargo igual, no
discriminación, determinar requisitos mínimos dirigidos a optimizar la
satisfacción de los usuarios del servicio, todo a la luz de los tratados
internacionales en la materia, incorporando cuando sea el caso los
compromisos internacionales suscritos
por Colombia sobre comercio
de servicios.
Este ante proyecto es producto de un exhaustivo estudio por parte de
diferentes grupos especializados en los temas, que con seguridad
propenderá por regular la materia en su integridad, promover el
pluralismo
y
la
democratización
de
las
telecomunicaciones,
en
consonancia con los compromisos adquiridos por Colombia ante la
Organización Mundial del Comercio, prohibiendo por vía general la
competencia desleal, las practicas restrictivas a la libre competencia,
estimulando la protección al consumidor, superando el problema que
en la actualidad se presenta respecto a la unificación del sector frente
a una autoridad que lo vigile y controle, colocando a todos los servicios
de telecomunicaciones en torno a unas mismas reglas de juego.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 34
Este recuento histórico jurídico de las telecomunicaciones, nos permite
ver como en Colombia y en el mundo esta industria, avanza a gran
velocidad, buscando cada día mayor eficiencia y cobertura en la
prestación de estos servicios. Esto hace que cada día exista mayor
competencia en los mercados, lo cual en nuestro concepto, beneficia al
consumidor al estar las empresas en búsqueda de nuevas tecnologías
que presentan una mayor variedad de servicios a un número mayor de
usuarios.
Con el avance tecnológico, a las ciencias jurídicas les corresponde
remover las tradicionales barreras reguladoras, en las cuales, en
ocasiones, se dejaban de lado conocimientos técnicos, que hoy en día
son indispensables para el entendimiento y aplicación a los hechos que
ponen en movimiento la norma jurídica.
A la normatividad actual también le corresponde introducir nuevas
formas de promoción de reglas de competencia, justas en todos los
sectores del mercado de las telecomunicaciones, tema que será
analizado en capítulos posteriores. De la misma forma, podemos ver
como para la prestación de estos servicios, cada vez se está
promoviendo más la privatización de los operadores, lo cual de alguna
forma, se ve como una recompensa al esfuerzo acelerado del sector
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 35
privado por actualizar sus tecnologías a través de estudios que
representan una inversión significativa.
Por parte del Ministerio de Comunicaciones se viene trabajando en una
planeación respecto a lo que se espera que sean las telecomunicaciones
en el siglo XXI, por lo cual hemos visto como los últimos ministros se
han preocupado por vincular tanto a la academia como a los Centros de
Investigación y a las empresas de sector, a un mismo proyecto común
para estar a la vanguardia en el tema de telecomunicaciones.
Esperamos que con todos los esfuerzos aunados, el sector de las
telecomunicaciones desarrolle una política legislativa constante, que se
vea representada en cada uno de los entes que de una u otra forma se
encuentran vinculados con el tema. Consideramos que con el ante
proyecto que se viene trabajando en el Ministerio, se puede lograr el
objetivo anteriormente mencionado, por que aunque no existe aún un
texto definitivo para presentar ante el Congreso, se evidencia un arduo
trabajo.
En nuestro concepto, es importante que el gobierno
mantenga unos
mismos lineamientos políticos, independientemente del mandatario de
turno, para así facilitar el desarrollo del sector, con el fin de lograr
metas que puedan ser valoradas cuantitativamente en unos años.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 36
En esta carrera, Colombia no puede separarse de lo que ocurre en el
mundo, mas aún cuando estamos hablando de conceptos universales
como por ejemplo la telefonía satelital, en la cual Colombia ya ha
entrado, como se podrá ver, con la llegada el 24 de septiembre de 1999,
del servicio de telefonía satelital de la firma iridium. Este sistema
permitirá que en nuestro país un usuario de iridium pueda realizar o
recibir llamadas o fax a un mismo número celular, así se encuentre en
cualquier lugar del territorio nacional, del mundo o en un vuelo
transcontinental en el concord.
Lo anterior representa una ventaja
para
entrar
los
consumidores,
al
un
nuevo
servicio
de
telecomunicaciones al mercado.
De lo mencionado anteriormente, podemos concluir, que la legislación
en materia de telecomunicaciones se encuentra en constante creación,
debido a la variación que día a día y minuto a minuto le introduce la
industria
de
las
telecomunicaciones,
enriquecimiento constante del tema
especialistas en el mismo.
lo
que
representa
un
y una labor ardua de los
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 37
2. ANTECED ENTES H ISTÓ R ICO S D E LA TELEFO NÍA
M Ó VILCELULA R
El origen de la telefonía móvil celular, data del siglo XIX, cuando
el científico alemán Rudolf Hertz descubre los principios básicos, para
que la información sea trasmitida por medio de ondas de radio.
Posteriormente en el siglo XX , en 1921, el Departamento de Policía de
Detroit (MI), Estados Unidos de América, instaló radioemisores y
receptores en sus vehículos (primer sistema de comunicación móvil)
dicho equipo representaba grandes beneficios dentro de su actividad,
aunque traía molestias por su tamaño agotando en ocasiones la batería
de los autos; en la década de los cuarenta, en 1946, se puso en vigor en
San Luis Missouri el primer servicio comercial de comunicaciones
celulares
móviles.
Dichos
servicio
era
incipiente,
haciendo
la
comunicación frustrante pero con ganancias que superaban los
inconvenientes. En 1947, fue inventada por los laboratorios AT&T Bell
en Estados Unidos de América una red de radio celular, con el sistema
inalámbrico AMPS, basado en el concepto de que mayor capacidad
podría lograrse con celdas pequeñas de baja potencia, permitiendo que
las frecuencias fueran reutilizadas. En el mismo año, la Comisión
Federal de Comunicaciones comenzó a planificar el servicio de telefonía
celular. En los años cincuenta se desarrolla la telefonía celular análoga.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 38
En 1962, se presentó el servicio móvil mejorado, que brindó una
pequeña mejora en calidad pero sin aumentar el número de canales
dedicados a comunicaciones móviles, persistiendo los problemas de
líneas ocupadas y limitaciones en el servicios. En 1964 se hizo el primer
avance importante en materia de telefonía móvil el cual consistió en
usar las ondas de radio para llegar desde un aparato móvil a una
central. El aporte consistió en una selección automática de canales que
permitía evitar el operador y le otorgaba al usuario total autonomía e
independencia. El primer celular del mundo fue desarrollado en 1969
por un laboratorio japonés el cual creó un sistema por radio celular en
cuatrocientos cincuenta Mhz, banda en la cual hay permanentemente
disponibles cuarenta y cuatro canales de VHF distribuidos en diversas
bandas de frecuencia; este servicio de telefonía móvil se apoyaba en la
transmisión de su señal a un punto o antena bastante alto, pero con
una limitación en cuanto a la potencia del equipo transmisor con
respecto a la distancia.
A comienzos de los años setenta surge en el mundo la tecnología de
conmutación controlada por computador, los circuitos integrados y la
tecnología digital.
En 1970 la Comisión Federal de Comunicaciones reservó nuevas
frecuencias radiales para el uso exclusivo de comunicaciones móviles;
ya en 1971, los laboratorios AT&T BELL, presentaron una propuesta
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 39
para servicios de teléfonos celulares llamados servicio de teléfono móvil
avanzado (Advance Mobile Phone Service - AMPS.)
En 1978 en Chicago, se puso en vigor un sistema experimental de
servicio celular, brindando este servicio a unos 2.000 clientes.
En 1981 la Comisión Federal de Comunicaciones aprobó el concepto de
servicio de telefonía celular, determinando que existiría competencia de
dos compañías celulares en cada mercado, reservándose una de las
licencias para la telefonía local.
En ese mismo año, comenzó a aceptar solicitudes para el servicio, para
las sesenta áreas metropolitanas más grandes de Estados Unidos.
En 1983 se desarrollo en Chicago, Estados Unidos, el sistema AMPS,
diseñado para operar entre 800 y 900 Mhz. Además, Motorola fabricó el
primer teléfono móvil para uso comercial.
En 1984, se formó la Asociación de la Industria de Telecomunicaciones
Celulares (CTIA), quien actualmente es la voz de la industria celular.
En 1985 Chile inicia el servicio de telefonía celular.
En 1989 Argentina y Costa Rica inician el servicio de telefonía celular.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 40
En 1990 se inició el servicio de telefonía celular en México.
En 1991 la industria celular acepta el concepto de acceso múltiple por
división de tiempo (TDMA) como el método a usarse en el aumento de
capacidad a través de la tecnología digital. En ese mismo año Venezuela
inicia el servicio de telefonía móvil celular.
En 1993 el primer sistema TDMA celular y completamente digital,
comenzó a funcionar en el sur de la Florida en abril de este año;
igualmente Ecuador inició el sistema de telefonía celular.
La telefonía móvil celular entra a Colombia con la expedición de
diversas normas encaminadas a trazar el marco normativo para la
prestación de este servicio.
En 1990 y teniendo como base las facultades conferidas al gobierno
nacional por el artículo primero de la Ley 72 de 1989, se expide el
decreto 1900, el cual constituye en la actualidad el Estatuto Básico de
Telecomunicaciones; dentro de éste, las disposiciones relacionadas con
la concesión del servicio de telefonía móvil celular son:
El artículo 26; el cual establece para el Ministerio de Comunicaciones la
obligación de dictar normas, que aseguren que las redes de telefonía
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 41
móvil celular autorizadas en el territorio nacional sean totalmente
compatibles entre sí, y con las otras redes a las cuales se van a
conectar de tal forma que se comporten como una red única de
cubrimiento nacional y su uso sea trasparente para cualquier usuario.
El artículo 28; el cual clasifica a la telefonía móvil celular como un
servicio básico de telecomunicaciones.
El artículo 40 y subsiguientes que disponen lo relacionado con la
concesión para la prestación de los servicios de telefonía móvil celular.
Posteriormente, en 1991 el gobierno nacional expide el decreto 2824 el
cual se constituyó en el Estatuto Básico de la Telefonía Móvil Celular,
en ese momento hasta su derogatoria dos años más tarde.
En
1991
se
expide
la
resolución
1465
del
Ministerio
de
Comunicaciones, por medio de la cual se aceptaron frecuencias para la
operación de la telefonía móvil celular en el territorio nacional,
disposición ratificada posteriormente por el decreto 741 de 1993.
La Ley 37 de 1993 regula la prestación de telefonía móvil celular en
Colombia definiendo esta actividad como un servicio público no
domiciliario, (tema que será analizado posteriormente), de ámbito y
cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 42
para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la
interconexión con la red telefónica pública conmutada permite, la
comunicación entre usuarios móviles y fijos. Dicha ley hizo énfasis en la
cobertura nacional del servicio tanto en zonas urbanas como rurales, e
incluyó como una obligación para quienes resultasen favorecidos con la
adjudicación de la concesión, la prestación del servicio de telefonía
móvil celular en los municipios más pobres del territorio nacional.
De la misma forma, la ley dividió técnicamente el territorio en tres áreas
para tener seis operadores del sistema: la zona de la Costa Atlántica, la
zona oriental, y la zona occidental, cada una de las cuales tendría dos
redes: A (para sociedades de economía mixta) y B (para sociedades
privadas), con el fin de que el servicio se pudiera prestar en
competencia1.
Por otro lado, la Ley 37 abrió la posibilidad a la inversión extranjera de
participar en este servicio, y estableció garantías de interconexión entre
las redes móviles y las redes de telefonía fija. Esta ley fue desarrollada
por los decretos 741 y 2061 de 1993, el primero de los cuales estableció
entre otros aspectos el ámbito de aplicación de la telefonía móvil celular,
el régimen de prestación del servicio, las condiciones para la prestación
del mismo, la inversión extranjera, los operadores del servicio de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 43
telefonía
móvil
celular,
las
reglas
de
interconexión,
régimen
sancionatorio, junta de licitaciones y la unidad permanente para el
control de la prestación del servicio de telefonía móvil celular. El decreto
2061 por su parte, estableció la tecnología aplicable al sistema
americano AMPS, el cual fue desarrollado en los pliegos de condiciones
exigiendo que los concesionarios incorporaran gradualmente el proceso
de digitalización, pasando de la tecnología análoga AMPS a la digital, de
tal manera que al octavo año de la concesión el 50% fuera tecnología
digital. El decreto en mención estableció que debía haber dos
licitaciones, una para la red A y otra para la red B, así como los
aspectos que se debían tener en cuenta en la adjudicación de la
licitación.
Con base en el anterior marco normativo, el gobierno nacional decidió
iniciar un proceso que lograra la efectiva prestación del servicio de
telefonía móvil celular.
En un inicio el Ministerio de Comunicaciones fue el encargado de
realizar la precalificación de los diversos proponentes y evaluar la
capacidad organizacional y técnica de las empresas interesadas en
licitar, su conocimiento en materia de telefonía móvil celular y la
capacidad de planeación y financiera de las mismas.
1 Le y 37 d e 19 9 3 ¨ Por l
a cuals e re gul
al
a pre s tació n d e lSe rvicio d e Te l
e fonía M ó vilCe l
ul
ar, l
a
ce l
e b ració n d e contratos d e s ocie d ad y d e asociació n e n e lá m bito d e l
as te l
e com unicaciones y se
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 44
Posteriormente el 28 de octubre de 1993 se abrieron dos licitaciones
para cada una de las redes y se procedió a vender los pliegos de
condiciones los cuales estaban sujetos al estatuto de contratación
administrativa Ley 80 de 1993. Las licitaciones se cerraron el 14 de
diciembre de 1993 y el 31 de enero de 1994. El Ministerio de
Comunicaciones calificó técnica y financieramente a los participantes y
dio a conocer los resultados de dicha calificación. El 22 de enero y el 2
de marzo de 1994 se realizaron audiencias públicas entre los
participantes de las dos licitaciones y se adjudicaron éstas por cada
área. Los adjudicatarios de estas licitaciones fueron:
Por la red A, OCCEL (área occidental), COMCEL (área oriental) y
CELCARIBE (área de la Costa Atlántica); y por la Red B, COCELCO
(área occidental) y CELUMÓ VIL (área oriental y de la Costa Atlántica).
Es importante señalar la trasparencia con que se realizó la licitación
pública,
la
cual
estuvo
dirigida
por
el
propio
ministro
de
Comunicaciones de entonces, el doctor William Jaramillo Gómez,
trasmitida por televisión a todo el país y con vendedores extranjeros
debidamente acreditados.
dictan otras disposicione s ¨ .Lite ralb, art.4 y 6.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 45
Como primer antecedente podríamos citar el decreto 1900 de 1990, el
cual
reforma
las
normas
que
regulan
los
servicios
de
telecomunicaciones y clasifica el servicio de telefonía móvil celular en su
artículo 28, como una categoría de teleservicio, junto con el telex, la
telegrafía y la telefonía fija, entre otros. De la misma forma define la
telecomunicación como "Toda emisión, transmisión o recepción de
información
de
cualquier
naturaleza..."2
y
añade
que
las
telecomunicaciones, "Son un servicio público a cargo del Estado que lo
presta por conducto de entidades públicas del orden nacional o territorial,
en forma directa, indirecta o por concesión..."3 .
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos ver claramente que el servicio
de telefonía móvil celular cabe dentro del concepto de telecomunicación
y de esa forma está catalogado como un servicio público a cargo del
Estado, que en estos casos es prestado por concesión.
Teniendo como marco lo expuesto por el decreto 1900 de 1990 en
materia de telefonía móvil celular, el presidente Cesar Gaviria Trujillo
sancionó el 6 de enero de 1993 la Ley 37, por la cual se reglamenta el
servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de
sociedad y asociación en al ámbito de las telecomunicaciones y se
dictan otras disposiciones.
2 D e cre to 19 00 d e 19 9 0, Por e lcuals e re form an l
as norm as y estatutos que re gul
an l
as actividades y
s e rvicios de te l
e com unicaciones y afines".A rtícul
o 2.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 46
El artículo primero de la Ley 37 de 1993 trae la definición de telefonía
móvil celular y dice:
"La
telefonía
móvil
celular
es
un
servicio
público
de
telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento
nacional que proporciona en sí mismo capacidad completa para la
comunicación telefónica entre usuarios móviles y a través de la
interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre
aquéllos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía
móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado
constituye su elemento principal".
La Ley 37, consta de 16 artículos, en los cuales se define que son redes
de telefonía móvil, cómo debe ser la prestación del servicio, los procesos
de contratación, el procedimiento de adjudicación, el cual debe hacerse
mediante audiencia pública, señala la forma en que el gobierno deberá
reglamentar las condiciones en que se deberá prestar el servicio y el
plan de expansión que debe acompañar toda propuesta que persiga la
asignación de frecuencias.
De igual manera, la ley establece quiénes pueden participar en las
sociedades mixtas, cómo debe ser la inversión extranjera, el control y la
gestión del espectro radioeléctrico, las garantías de interconexiones, de
3 D e cre to 19 00 d e 19 9 0, Por e lcuals e re form an l
as norm as y estatutos que re gul
an l
as actividad e s y
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 47
acceso y costo, los puntos de interconexión que deben acreditar las
empresas adjudicatarias, los contratos de riesgo compartido que
también deben extenderse a sectores rurales y municipios de baja
densidad.
s e rvicios de te l
e com unicaciones y afines".A rtícul
o 4.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 48
3. A SPECTO S TÉCNICO S D E LA S
TELECO M UNICA CIO NES - FUNCIO NAM IENTO D EL
SERVICIO D E LA TELEFO NÍA M Ó VILCELULA R
La legislación colombiana se ha encargado de regular el tema
de manera general para fijar los limites dentro de los cuales tanto el
Estado
como
los
telecomunicaciones
particulares
pueden
que
desarrollar
prestan
dicha
servicios
actividad
de
teniendo
siempre presente el interés común, y como objetivo el desarrollo
político, económico y social del país. Con base en lo anterior el Gobierno
Nacional ha descrito las características técnicas y operativas señalando
los aspectos mínimos y deseables que deberá poseer la telefonía móvil
celular y por ende las red de telecomunicaciones.
En Colombia, las telecomunicaciones son un servicio público a cargo
del Estado, el cual se presta por conducto de entidades públicas del
orden nacional y territorial en forma directa, indirecta o por concesión.
Quien presta el servicio, ya sea persona natural o jurídica, pública o
privada se le llama Operador y es responsable de la gestión del servicio,
ya sea por la concesión que se le dio o por ministerio de la ley. La
persona natural o jurídica que se suscribe al servicio se denomina
Usuario.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 49
De la misma forma por telecomunicación se entiende toda transmisión,
emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o
informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad,
medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.1
La ley 72 de 1989 la define como ‘Toda transmisión, emisión o
recepción de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de
cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas
electromagnéticos. De igual forma el decreto 1900 de 1990, el cual tiene
por objeto el ordenamiento general de las telecomunicaciones dispone
en su artículo 2 que por telecomunicación se entiende:
"Toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes,
signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por hilo,
radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos".
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos observar que para que exista
comunicación es necesario que se encuentren presentes como mínimo
un transmisor
o
emisor
(de donde proviene la información),
un
receptor
1 R e gl
am ento d e R adiocom unicaciones No.4 y R e gl
am ento Inte rnacionald e l
as Te l
e com unicaciones No.
14
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 50
(a donde llega la información) y un medio o conducto idóneo que
permita o concrete la comunicación.
La definición que trae el decreto 1900 de 1990 confunde el genero
información con las distintas formas como se expresa la misma, es
decir, a través de signos2 dentro de los cuales se encuentra la escritura
y las señales, de sonidos y de imágenes, todo ello, por medio de hilos
conductores o sin ellos. En el primer caso la información es
transportada por corrientes eléctricas variables, y en el segundo, la
comunicación
se
consigue
mediante
la
propagación
de
ondas
electromagnéticas.
Hay una diferencia muy importante entre las ondas sonoras, las ondas
de radio, y la luz. Esta diferencia no se refiere solamente a su frecuencia
sino a su comportamiento, la forma en que se generan o producen y el
medio de propagación.
Las ondas sonoras se producen por medios mecánicos o sea, por
vibración de algún elemento físico; además este tipo de ondas necesitan
de un medio de propagación que en este caso es el aire. En el vacío no
es posible trasmitir o escuchar ningún sonido.
2 Se gú n e lD iccionario Larousse se entiende por signo l
a repre s e n tació n m ate riald e una cosa, dibujo,
figura o sonido q ue tiene un cará cte r convencional
.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 51
Cuando por algún medio se hacen vibrar los electrones de un átomo, la
vibración es trasmitida en cadena a los otros átomos produciéndose
una transmisión de vibraciones de un lugar a otro; a este fenómeno se
le conoce con el nombre de onda electromagnética.
La palabra electromagnética se refiere a que este fenómeno tiene una
parte eléctrica y otra magnética. La ondas de radio y la luz tienen
naturaleza electromagnética y para las dos se aplican muchas leyes y
principios similares.
Entre 1865 y 1870 el gran físico inglés James Clerk Maxwell, afirmó
después de muchos estudios teóricos y matemáticos, que las ondas
producidas por oscilaciones eléctricas, de frecuencia muy elevada se
podían propagar por el espacio. Así mismo, señalo que la luz también
tenía la misma naturaleza de las ondas eléctricas y magnéticas y a
partir de ese momento se estableció el término electromagnético.
Maxwell determino que estas ondas electromagnéticas y la luz se
propagan a una velocidad de 300.000 kilómetros por segundo
aproximadamente. Las ondas eléctricas y magnéticas se desplazan por
la
franja
alrededor
de
la
tierra
que
se
denomina
espacio
electromagnético.
El espectro electromagnético se constituye como el elemento principal
para
la
prestación
del
servicio
de
telefonía
móvil
celular.
La
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 52
Constitución de 1991 y la legislación colombiana se han encargado de
definir el espectro electromagnético, como un bien de dominio publico
inenajenable e imprescriptible cuyo control, administración y gestión
están en cabeza del Ministerio de Comunicaciones; este tema será
profundizado en el próximo capitulo de desarrollo legislativo de la
Telefonía Móvil Celular.
En Colombia el espectro electromagnético hace parte de la red de
telecomunicaciones. Según el art. 14 del decreto 1900 de 1990, la red
de telecomunicaciones del Estado, es el conjunto de elementos que
permite conexiones entre dos o más puntos definidos para establecer la
telecomunicación entre ellos y a través de la cual se prestan los
servicios al público. Hacen parte de la red los equipos de conmutación,
transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los
soportes lógicos y la parte del espectro electromagnético asignada para
la
prestación
de
los
servicios
y
demás
telecomunicaciones.
Conforman la red de telecomunicaciones del Estado:
• Equipos de conmutación.
• Equipos de transmisión y control.
actividades
de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 53
• Cables y otros elementos físicos.
• Uso de soportes lógicos.
• Parte del espectro electromagnético asignado para la prestación de
los servicios y demás actividades de telecomunicaciones.
• Asimismo aquellas redes cuya instalación, uso y explotación, se
autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación
de servicios de telecomunicaciones.
No conforman la red de telecomunicaciones del Estado (art.16 decreto
1900 de 1991):
• Los terminales de la red que pueden adquirirse libremente en el
mercado u obtenerse a cualquier título de los operadores de lo
servicios.
• Las redes establecidas por personas naturales o jurídicas para su uso
particular y exclusivo dentro del territorio nacional, sin prestación de
servicios a terceras personas y sin interconexión a la red de
telecomunicaciones del Estado.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 54
• Las
redes
que
satisfacen
necesidades
de
seguridad
o
intercomunicación dentro de los recintos o propiedades cerradas sin
conexión a la red de telecomunicaciones del Estado.
• La redes físicas de distribución, para uso particular asociadas a
estaciones terrenas que estén destinadas exclusivamente a la
recepción de señales incidentales de televisión trasmitidas por
satélite.
Los servicios de telecomunicaciones se clasifican en Colombia en:
básicos, de difusión, telemáticos, de valor agregado, auxiliares de ayuda
y especiales (decreto 1900 de 1990).
1. Básicos (art. 28)
1.1. Portadores
Son aquéllos que proporcionan la capacidad necesaria para la
transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de
telecomunicaciones, comprenden los que se realizan a través de redes
conmutadas y no conmutadas. Dentro de éstos se encuentran:
• Arrendamiento de pares aislados.
• Circuitos dedicados.
• Otros.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 55
1.2. Teleservicios
Son los que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la
comunicación entre usuarios, concluidas las funciones del equipo
terminal. Dentro de éstos se encuentran:
• Telefonía fija y móvil.
• Telefonía móvil celular.3
• Telegrafía.
• Telex.
• Otros.
2. Difusión
Son aquéllos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a
varios puntos de recepción en forma simultánea. Dentro de éstos se
encuentran:
• Radiodifusión sonora (Estatuto de Radiodifusión).
• Televisión (arts. 75, 76, 77, C.P., Ley 14 de 1991 y nueva Ley de
Televisión).
• Otros.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 56
3. Telemáticos (decreto reglamentario 1794 de 1991)
Son aquéllos que utilizando como soporte servicios básicos, permiten el
intercambio
de
información
entre
terminales
con
protocolos
establecidos para sistemas de interconexión abiertos. Dentro de éstos se
encuentran:
• Telefax.
• Publifax.
• Teletex.
• Videotex.
• Datafax.
• Otros.
4. De valor agregado
Son aquéllos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos,
de difusión, o cualquier combinación de estos y con ellos proporcionan
la capacidad completa para el envío o intercambio de información,
agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas
3D e cre to 741 d e 19 9 3, articul
o 4: ‘ ElSe rvicio d e Te l
e fonía M ó vilCe l
ul
ar e s té cnicam ente un servicio
b á s i co d e Te l
e com unicaciones, q ue proporciona e n si m ism o capacidad com pl
e ta, incl
uidas l
as funcione s
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 57
necesidades específicas de telecomunicaciones. Sólo se consideran de
valor agregado los que se puedan diferenciar de servicios básicos.
Dentro de éstos se encuentran:
• El acceso.
• El envío.
• Tratamiento.
• Depósito y recuperación de información almacenada.
• Trasferencia electrónica de fondos.
• Videotexto.
• Teletexto.
• Correo electrónico y de mensajes.
• Otros.
5. Auxiliares de ayuda
Son aquéllos que están vinculados a otros servicios públicos y cuyo
objetivo es la seguridad de la vida humana, la seguridad del Estado o
razones de interés humanitario. Dentro de éstos encontramos:
• Radioeléctricos, de socorro y seguridad de la vida humana.
• Ayuda a la meteorología.
• Ayuda a la navegación aérea o marítima.
d e le q uipo te rm inal
, para l
a com unicació n entre usuarios d e l
a R e d d e Te l
e fonía M ó vilCe l
ul
ar (...)
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 58
• Otros.
6. Servicios especiales
Son aquéllos que se destinan a satisfacer sin ánimo de lucro ni
comercialización en cualquier forma, necesidades de carácter cultural o
científico. Dentro de éstos se encuentran:
• Radioaficionados (decreto 2617 de 1991) de la banda ciudadana
(decreto 2618 de 1991).
• Experimentales.
• Relacionados con la investigación industrial, científica y técnica.
• Otros.
En materia de telefonía móvil celular ya hemos visto el origen de la
misma y cómo el avance de la tecnología en aproximadamente cuarenta
años ha desarrollado el concepto de este servicio, modificando de
manera profunda las relaciones económicas y sociales del mundo,
contribuyendo a la globalización, al permitir llegar a sitios de
emergencia y catástrofe, aumentar la productividad de los hombres de
empresa
evitando
desplazamientos
innecesarios,
combinando
los
negocios y la comodidad del hogar y otorgando seguridad personal en
determinados
momentos;
todo
esto
gracias
inmediata que se obtiene con este servicio.
a
la
disponibilidad
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 59
La telefonía móvil celular permite mediante la utilización del espectro
electromagnético4 que usuarios móviles se comuniquen con otros de la
Red de Telefonía Móvil Celular, la cual hace parte de la Red de
Telecomunicaciones del Estado, y con usuarios de la Red Telefónica
Publica Conmutada a través de la interconexión con la misma.5 La
interconexión del centro de conmutación móvil (ccm) al equipo de la red
de telefonía publica conmutada (rtpc) debe hacerse teniéndose en
cuenta el plan nacional de telecomunicaciones elaborado por el
Ministerio de Comunicaciones. Esta interconexión de la red celular es
digital en su totalidad.6
El lugar geográfico en el que se realiza la expansión, técnicamente
hablando de las redes de telefonía móvil celular, se les denomina polos
técnicos; En Colombia por presentarse dos redes de telefonía celular en
4D e cre to 741 d e 19 9 3, A rticul
o 7, A SIGNA CIÓ N D E FR E CUENCIA S EN Á R E A S. La asignació n d e
fre cuencias d e l e s p e ctro radioe l
é ctrico s e h ará d e tal form a q u e cubra tres (3) á re as con sus
correspondientes pol
os té cnicos.D ich as á re as son: La O riental
, O ccidentaly Costa A tl
á ntica.
5Ley 37 de 19 9 3, articul
o No.2.REDES D E TELEFO N ÍA M Ó VILCELULA R ..Las re d e s d e te l
e fonía m ó vil
ce l
ul
ar son l
as re d e s d e te l
e com unicaciones que inte rcone ctad as entre e l
l
as o a travé s d e l
a re d te l
e fó nica
publ
ica conm utad a, p e rm ite n un cubrim iento nacional
, d e s tinad as principal
m ente a l
a prestació n al
publ
ico d e ls e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar en l
as cual
e s e le s p e ctro radioe l
é ctrico asignad o se divide en
canal
es discre tos, l
os cual
e s a su ve z s on asignados e n grupos d e cé l
ul
as geográ ficas para cubrir un á re a.
Los canal
es discre tos son susce p tibl
e s d e s e r reutil
iz ados en dife rente s cé l
ul
as dentro d e lá re a d e
cubrim iento.
D e cre to 741 d e 19 9 3, A rticul
o 8, FO R M A D E INTE R CONEXIÓ N D E LA S R E D E S. La pre s tació n d e l
s e rvicio d e te l
e fonía ce l
ul
are s h ará a travé s d e d os re d e s p ara cad a una d e l
as á re as, con sus
correspondientes pol
os té cnicos de cubrim iento, e s tabl
e cidos e n l
al
e y d e nom inad as R e d Ce l
ul
ar A y R e d
Ce l
ul
ar B, Las cual
e s e s tará n com unicad as entre si a travé s d e l
a R TPC o d e cual
quier otro m edio.
6 En Col
om bia para l
a pre s tació n d e ls e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar se dividió e lpaís en tre s z onas o
á re as d e cubrim iento, La O riental
, La O ccidental y l
a de l
a Costa A tl
ántica cad a una con dos redes.
D e cre to 741 d e 19 9 3 A rtícul
o 50
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 60
cada área del servicio ( Red Celular A y Red Celular B) se establecieron
dos tipos de polos técnicos para cada una de las redes.7
Las redes de telefonía móvil
celular se componen de subsistemas
principales como lo son:
Subsistema
de
Conmutación:
Conformado
por
los
centros
de
conmutación de servicios móviles (CCM) y las Unidades Remotas (UR),
encargados de hacer la interconexión de los usuarios entre si y con la
Red Telefónica Publica Conmutada (RTPC)
Subsistema de Radiación: Conformado por los equipos de la Estación
Base (EB) que realiza la interconexión entre las estaciones móviles (EM)
o terminales del abonado y los CCM.
Subsistema de transmisión: Conformado por la infraestructura de
transmisión la cual permite la interconexión de las EB con los CCM, de
los CCM entre si, y entre estos y la RTPC. La transmisión entre CCM
podrá hacerse a través de redes propias del concesionario o a través de
canales o circuitos arrendados.
7 D e cre to 741 d e 19 9 3.A rtícul
os 48 y 49 .
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 61
Subsistema de Localización y Control: Conformado por los recursos
físicos y lógicos de los centros de localización y control integrados a
cada CCM e interconectados nacionalmente.
Subsistema de operación y mantenimiento: Conformado por el centro
de operación y mantenimiento (COM)
Este servicio es un sistema de comunicación interpersonal sin hilos o
conductores físicos, que transmite el sonido por medio de ondas a
través del espectro radioeléctrico. Existen dos formas por las cuales la
información puede ser trasmitida: análoga y digital8; en la primera, la
amplitud de onda varía en forma continua, mientas que en la segunda,
lo hace en forma discreta. En esta última, la transmisión se hace
mediante una sucesión de pulsos On/Off que son enviados a través de
8 Transm isió n aná l
oga: es una d e l
as form as por l
as cual
es l
a inform ació n puede ser trasm itida por l
os
m e d ios de te l
e com unicació n.Elsiste m a aná l
ogo h ace re fe rencia a l
a ond a radialpor l
a cuals e trasm ite ;e s
una se ñ alfrá gilq ue genera una onda sim il
ar a aq ué l
l
a que produce l
a voz h um ana. La l
l
am ada e s
conve rtida e n im pul
sos e l
é ctricos que viajan e n form a d e ond as d e radio aná l
ogas alsonido de l
a voz
originaltransportando una l
l
am ada por canal
;en este siste m a h ay m ayor probabil
idad d e q u e l
as l
l
am ad as
s e an inte rce p tadas.
Estas ondas se distorsionan fá cil
m ente p or factores natural
e s (l
l
uvias), o por obstá cul
os (á rbol
es,
e s tructuras, l
íneas e l
e ctró nicas), q u e ocasionan pé rdida d e l
a cal
idad y l
l
am ad as e xtraviadas.
Transm isió n digital
: l
a te cnol
ogía digitaltom a l
as señ al
e s aná l
ogas (sonid os) y l
as traduce a có d igos
binarios — o d atos— q ue representan l
os sonidos de l
a voz , l
os cual
es pueden ser trasm itidos a al
ta
ve l
ocidad. La l
l
am ada s e trasm ite d e form a sim il
ar a l
os datos d e com putad or l
o q ue perm ite q ue l
as
transm isione s s e an de gran cal
idad , d e al
ta capacidad, ve l
ocidad y resistente a l
os inconvenientes usual
es.
Elbeneficio d e luso d e lsiste m a digital
, s e re fl
e ja en l
a facil
idad para h ace r y re cibir l
l
am adas, gracias a q ue
e s ta re d p u e d e l
l
e gar a proce s ar h asta tre s l
l
am ad as sim ul
tá ne am ente . Este siste m a pre s e n ta m ayor
s e gurid ad ale vitar l
a posibil
idad de una inte rfe rencia.
La pal
abra ce l
ul
ar, significa dividir e lá re a d e cob e rtura e n cé l
ul
as o ce l
d as.Elsiste m a s e com pone d e unas
e s taciones (ce l
d as) q ue trasm ite n por m edio d e fre cue ncias, l
as Com unicacione s d e l
os usuarios.La z ona
d e cubrim iento d e cad a e s tació n se denom ina á re a d e cob e rtura.Las ce l
d as e s tán enl
az adas entre s í y con
un centro inte l
igente (centro d e conm utació n m ó vil
) q ue transfiere l
as l
l
am adas d e ce l
d a e n ce l
d a, sin q ue
taltrasfe rencia sea perceptibl
e para e lusuario q ue sostiene una com unicació n, e s ta transfe rencia s e l
l
am a
H and-off.En cada ce l
d a h ay una e s tació n base que cuenta con un transm isor y un re ce p tor d e radio d e
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 62
secuencias de unos y ceros. La señal digital presenta mayores ventajas
que la analógica, entre otras cosas, porque es menos sensible a la
distorsión de los canales de transmisión.
La telefonía celular para tener la capacidad de cubrir todas las llamadas
realizadas desde cualquier sitio requiere que las zonas rurales o
urbanas se encuentren divididas en celdas9, lo cual quiere decir que en
el
momento
en
que
se
hace
la
llamada,
el
aparato
celular
automáticamente emite, como un inalámbrico pero mucho más potente,
una señal que va a buscar la antena o célula receptora más cercana;
allí, mediante computadores, se maneja la llamada que hace el usuario
a través de múltiples canales y en cuanto se percibe cualquier
movimiento o cambio de posición, el computador está listo para
transmitir automáticamente la señal a la célula o celda más próxima
para no suspender la comunicación.
Existe un área de cobertura o zona de cubrimiento de cada estación,
así, cada celda tiene un cubrimiento de dos a treinta kilómetros de
diámetro y en cada una de ellas hay una estación base de radio10, en la
cual se captan todas las señales de los usuarios y se trasmiten a una
baja potencia. La pre s tació n dels e rvicio ce l
ul
ar re q uie re tam bién inte rcone xione s con l
as em pre s as
publ
icas d e te l
é fonos tradicional
es.
9 Ce l
das: estacione s q u e trasm ite n por m e d i o d e fre cuencias l
as Com unicacione s d e l
os usuarios.En cad a
ce l
d a h ay una e s tació n base con ante nas que envían y re ciben l
as s e ñ al
es de l
os ce l
ul
are s q u e s e m ue ven
dentro d e e s a z ona.
10 Estació n base: es aquél
l
a q ue recibe y envía l
as señ al
es de l
as l
l
am ad as d e s d e l
os ce l
ul
are s .Una e s tació n
base puede cubrir un á re a d e 1.5 a 28 k il
ó m e tros dependiendo d e l
a topografía d e l
a z ona.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 63
central mayor denominada Centro de Conmutación Móvil (CCM)11, vía
microondas, en la cual se hace el enlace automático de los usuarios
entre sí, (celular a celular), o se procesa la llamada si ésta va destinada
a un teléfono conectado a la red tradicional y así a través de la red
convencional, poder acceder a los canales internacionales, discado
directo nacional, etc.
La manera como se concreta la comunicación varía dependiendo de si
se realiza de un teléfono convencional o de un celular. Cuando la
comunicación se realiza de un teléfono convencional a un celular la
llamada viaja a la central de conmutación y de allí pasa a la Red
Telefónica Pública Conmutada (RTPC), siguiendo posteriormente al
centro de conmutación móvil, localizado dentro de la red del celular del
destinatario.
Por el contrario, cuando la comunicación se realiza desde un teléfono
celular, la llamada viaja del celular de origen a la estación base de la
celda en la que se encuentra el usuario, enviándose de allí al centro de
conmutación móvil, sin necesidad de pasar por una RTPC. El centro de
conmutación móvil la remite de la estación base más cercana al celular
de destino, la cual pasa la llamada a dicho celular.
11 Centro d e Conm utació n Mó vil
: l
ugar alq u e s e e n vía l
a s e ñ alde una l
l
am ada de un ce l
ul
ar als e r
re cibida por l
a e s tació n base, e s e lce re b ro d e lsiste m a, e lcualanal
iza e lnú m e ro m arcad o y d e te rm ina si se
e s tá l
l
am and o de un te l
é fono conve ncionalo d e otro ce l
ul
ar.ElCCM contabil
iz a e ltiem po de duració n d e
l
as l
l
am ad as para su facturació n, ve rificando cuá le s l
a e s tació n bas e m á s ce rcana alte l
é fono ce l
ul
ar o
convencionald e d e s tino enviá ndol
o al
l
í.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 64
Existen distintos estándar en la telefonía móvil celular que determinan
si es sistema análogo o si es digital. El primero y más conocidos de
ellos, es el Sistema Análogo (AMPS), desarrollado por AT&T, basado en
el concepto de que podría lograrse mayor capacidad con celdas
pequeñas de baja potencia, permitiendo que las frecuencias fueran
reutilizadas, operaba inicialmente como un sistema análogo en la banda
de los 800 mhz. Sin embargo, ha sido expandida a operaciones digitales
TDMA y CDMA y más recientemente a la banda PCS de 1.800 mhz a
2.000 mhz.
Los sistemas AMPS más conocidos se encuentran en Estados Unidos y
Canadá, pero AMPS es también un estándar de facto en algunos países
de América Latina, es muy común en la cuenca del Pacífico y también
se encuentra en África y en la antigua Unión Soviética, razón por la cual
fue acogido en Colombia tal sistema por ser el predominante en la
mayor parte del mundo.
El pliego de condiciones dentro de
Estándar AMPS pero señala
los requisitos técnicos coloca el
que el equipo utilizado para proveer el
servicio debe ser compatible con las normas EIA/TIA 553, EIA IS-20 y
otras normas industriales apropiadas para los equipos de la tecnología
AMPS.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 65
AMPS está definido no sólo por un estándar sino por muchos. Todos los
estándar son desarrollados por el comité TR-45 de la Telecomunications
Industry
Association
(TIA
'Asociación
de
Industriales
de
Telecomunicaciones').
Aún, las interfases de radio son definidas por varias familias de
estándar, una para cada tecnología (Análoga, NAMPS, TDMA y CDMA).
El Roaming12 automático es posible gracias al estándar TIA e IS-41 que
provee Hand Off entre sistemas, envío de llamadas, envío de cortos
mensajes y validación y autenticación a través de un protocolo de paso
de mensajes entre sistemas13. El IS-41 fue desarrollado por el
subcomité TIA TR-45.2.
Además del estándar AMPS existen otros como el GSM que opera en el
sistema celular europeo de 900 mhz, que también ha sido adoptado en
otras partes del mundo y en la banda PCS (donde se conoce como DCS
12 R oam ing: e s e lproce s o q u e s e d a por e lm ovim iento de un usuario entre d os z onas d e lpaís. Si un
usuario d e ce l
ul
ar de una z ona cam bia a otra, una e s tació n bas e d e l
a z ona a l
a que pasa d e te cta su ce l
ul
ar,
l
o re conoce y envía l
a s e ñ ala su centro d e conm utació n m ó vil
, re conociendo dich o centro l
al
l
am ad a com o
propia.Esto es posibl
e gracias a l
os convenios q ue e xiste n entre l
as e m pre s as.
ElR oam ing l
o pod e m os cl
asificar e n ( Se cció n II Condicione s té cnicas, 1 R e q uisitos Té cnicos y O p e ració n
Bá s i ca, 1.1.te cnol
ogía y Equipo.1.1.4.R oam ing .Pl
iego d e Condicione s ):
R oam ing entre Á re as: elsiste m a ce l
ul
ar d e b e p e rm itir roam ing entre l
os siste m as ce l
ul
are s d e l
as
dife rente s á re as d e Col
om bia.
R oam ing entre R e d e s : son d e s e abl
e s acue rdos d e roam ing con l
os operadore s ce l
ul
are s d e l
a com p e tencia
en l
a m ism a á re a (R e d A - R e d B)
R oam ing entre país e s : son d e s e abl
e s acue rdos d e roam ing
con ope radore s e n otros países,
particul
arm ente aq ue l
l
os que l
im itan con Col
om bia.
13 D e ntro d e l
as condiciones básicas en l
as cual
e s d e b e p re s tars e e ls e rvicio d e te l
e fonía ce l
ul
ar en
Col
om bia s e gú n l
o presupuestad o por e lD e cre to 741 d e 19 9 3.A rtícul
o 56. se encuentra e lh and - off , o
transfe re ncia d e controlde un usuario m ó vildesde una cé l
ul
a a otra cuando exista una d e grad ació n e n l
a
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 66
1.800 o PCS 1900) GSM es el mayor retador de la tecnología AMPS; el
NMT que es el sistema celular análogo escandinavo de 450/900 mhz, es
lo más cercano al estándar europeo anterior (GSM). Los sistemas NMT
han sido instalados en varios países no europeos; con el tiempo este
último sistema será reemplazado por el GSM.
El TACS es el AMPS con algunos pequeños cambios que opera en la
banda de los 900 mhz. Las más grandes redes de TACS se encuentran
en el Reino Unido, pero también se han instalado en varios países del
mundo.
Las telecomunicaciones con los avances tecnológicos ha cambiado los
servicios tradicionales de telefonía por hilos de cobre (en el ámbito local)
en donde el número telefónico se encuentra afecto al lugar fijo de uso,
por tecnologías denominadas de manera genérica como inalámbricas,
así como lo señalamos anteriormente, tales como el buscapersonas, el
trunking, radiotelefonía móvil, servicio CT2, servicio DECT, servicio
PCS, Telefonía Satelital y telefonía móvil celular, en donde el número
telefónico está afecto a la persona, independientemente del lugar en que
se encuentre y la red telefónica utilizada.
Para
que
se
Comunicaciones
puedan
prestar
debe
atribuir
estos
las
servicios,
el
sub-bandas
Ministerio
del
de
espectro
re l
ació n señ ala ruido (S/N) y d e R oam ing o se guim iento d e un m ó vilcuand o sal
e de un áre a ge ográ fica
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 67
electromagnético
en
que
opera
cada
servicio.
En
Colombia,
actualmente, se prestan los servicios de buscapersonas, trunking, radio
telefonía móvil y telefonía móvil celular; de la misma forma se ha
reglamentado la prestación del servicio PCS y se está estudiando la
prestación del servicio CT2 Y DECT.
El servicio de buscapersonas es un servicio público de transmisión de
datos en un solo sentido, desde una estación base al receptor portátil de
la persona. Este servicio se inició con el envío de diferentes tonos,
pasando recientemente a la transmisión de mensajes que aparecen en
la pantalla del receptor.
El servicio de trunking o sistema de acceso troncalizado es una
herramienta de comunicación telefónica (también radial) que combina
los sistemas de comunicación a través de walkie talkies y radio
teléfonos de los taxistas. El trunking es un servicio de transmisión de
voz que comenzó con tecnología analógica, y posteriormente se ha
venido prestando con equipos de tecnología digital, que
presta
principalmente servicios de despacho, que consiste en la transmisión de
voz en forma simultánea desde una estación base a todos los usuario
móviles, quienes le pueden responder pero siendo escuchados por los
demás usuarios del servicio. Mediante el trunking se puede establecer
al menos seis tipos de llamadas básicas. El más usado es el
o ingre s a a otra.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 68
anteriormente descrito; pero también permite la comunicación entre dos
terminales con completa confidencialidad. De igual forma posibilita la
transmisión de datos, incluso los provenientes de un computador
portátil o de un posicionador satélital, fax y otras formas electrónicas
como el e-mail, intercomunicándose tanto con sus propios usuarios,
como con otros sistemas de comunicaciones convencionales, como los
de telefonía fija. De igual forma posibilita la localización automática de
vehículos y el monitoreo de alarmas.
El
trunking
fue
calificado
como
un
servicio
básico
de
telecomunicaciones por el Decreto 1900 de 1990. este servicio fue
desarrollado por el Decreto 2343 de 1996. La concesión de este servicio
a la fecha no se ha presentado, y en su momento se constituirá como el
mayor competidor de las Empresas de telefonía Móvil Celular.
El servicio de radiotelefonía móvil fue la primera fase, como lo
mencionamos en los antecedentes históricos, del desarrollo de la
telefonía móvil celular. El sistema consta de una celda con una
cobertura limitada de hasta 10.000 usuarios, requiriendo el aparato
telefónico, de equipos de transmisión y recepción de gran tamaño, con
alto consumo de energía, por lo cual solamente pueden ser instalados
en automóviles o en lugares fijos.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 69
El servicio CT2 (cordless telephone 2) es un servicio público de telefonía
móvil, cuyas celdas tienen un alcance de 200 a 300 metros de radio,
con un aparato telefónico portátil con las mismas características
técnicas del celular.
Este sistema permite hacer y recibir llamadas a través de una
comunicación automática entre celdas y roaming. Permite utilizar la
infraestructura existente para enlazar las estaciones base sin necesidad
de adquirir una central de conmutación.
El servicio DECT (Digital European Cordless Telephone) es un sistema
similar al CT2, que trabaja en diferentes sub - bandas de frecuencia,
con ventajas adicionales por que la estación base tiene
cobertura
similar o superior a las de telefonía móvil celular, sirviendo el aparato
telefónico portátil para conectarse al servicio de telefonía fija a través de
conmutadores inalámbricos.
El servicio PCS (Personal Communications Service) es un concepto que
va dirigido a que el usuario, mediante un único terminal portátil pueda
ser identificado y acceder a cualquiera de las redes inalámbricas
existentes, tanto de prestadoras de servicios fijos o de prestadoras de
telefonía móvil celular.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 70
El servicio PCS utiliza la banda de los 1900 mhz, a diferencia de la
telefonía móvil celular, que funciona en la banda de 800 mhz,
presentándose una disminución en los costos del servicio.
En la actualidad en Colombia no esta reglamentada la prestación de los
Servicios de Comunicaciones Personales (PCS), pero el Ministerio ya
viene trabajando para su reglamentación en ejercicio de las facultades
constitucionales y legales establecidas en el numeral 11 del articulo 189
de la Constitución Política, La Ley 72 de 1989, La ley 80 de 1993, el
decreto ley 1900 de 1990 y el Decreto ley 1901 de 1990. Con dicha
reglamentación se pretende determinar la reglas generales para la
concesión de este servicio, las condiciones técnicas y
obligaciones
económicas a cargo de los operadores.
La telefonía satelital es una forma de aplicación de lo que hasta el
momento han sido las actividades espaciales, lo cual representa una
vertiginosa
evolución
desde
el
lanzamiento
del
primer
satélite
geoestacionario, SYN-COM-2, el 26 de julio de 1963, por la NASA de los
Estados Unidos, con capacidad apenas de 300 circuitos telefónicos y un
canal de televisión, hasta la configuración de las actuales redes
internacionales y regionales de telecomunicaciones.
Con la telefonía satelital, el satélite de telecomunicaciones conecta a
todos los lugares del mundo, mediante el uso del teléfono, lo cual
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 71
permite a cualquier habitante hablar desde los sitios más apartados,
hasta con cualquier centro urbano o población pequeña del planeta. La
variedad de servicios que ofrecen las telecomunicaciones por satélite, ha
generado que tanto en el campo económico y financiero se puedan
realizar transacciones y negocios, sin necesidad de traslados a los
distintos lugares, cuando los intercambios bancarios y comerciales se
pueden llevar a cabo médiente el fax, la videoconferencia de negocios y
los giros electrónicos vía satélite.
La
Unión
Internacional
de
Telecomunicaciones
y
las
distintas
organizaciones internacionales de telecomunicaciones por satélite, se
ocupan permanentemente de la regulación y adecuación de los nuevos
adelantos a este respecto.
En la actualidad, el satélite iridium está prestando este servicio a nivel
comercial, con el objeto de ofrecer una conexión inalámbrica entre dos
puntos cualesquiera de la tierra. En este proyecto viene trabajándose
desde hace aproximadamente diez años.
Iridium está formada por una red de 66 satélites interconectados
alrededor de la tierra, constituyéndose como el primer sistema de órbita
terrestre baja, para servicios inalámbricos de telefonía; se encuentra a
780 kms de altura.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 72
Estos satélites funcionan de manera diferente a los que orbitan a
alturas superiores de 36.000 kms, primero, por que están lo
suficientemente cerca para recibir las señales de un aparato de mano y
segundo, por que actúan como repetidores celulares en el cielo, donde
las señales inalámbricas transitan por arriba, en lugar de hacerlo a
través de células terrestres.
La red iridium integra líneas telefónicas terrestres, cobertura celular
local y satélital. Este servicio ofrece servicios básicos de fax, voz y datos
a los pasajeros de vuelos comerciales, de negocios y la aviación general.
Gracias a su capacidad multimodal, estos teléfonos pueden funcionar
como teléfonos móvil normal, en aquellas zonas en las que existe un
servicio de telefonía móvil compatible y como teléfono vía satélite.
El control de este sistema está ubicado en el Norte de Virginia en
Estados Unidos, existiendo además tres centros de control, telemetría y
seguimiento, situados en Hawai y Canadá, conectados directamente con
el centro de operaciones de satélites y redes.
Esta firma ofrece a los usuarios una conexión directa con los satélites
y/o enlaces satélitales a través de las redes existentes de celular y PCS
del lugar donde se encuentren.
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Los servicios de trunking, PCS y Telefonía Satelital se constituyen en la
actualidad como los futuros grandes competidores del servicio de
telefonía móvil celular, hecho que para los concesionarios de este ultimo
servicio ha generado gran controversia, por lo cual se han dirigido al
Ministerio de Comunicaciones para solicitar que no se permita el
ingreso de estos nuevos servicios similares al celular, ya que de lo
contrario estarían dispuestos a buscar indemnizaciones por parte del
Estado a las cuales creen tener derecho, porque en caso de permitir el
ingreso de estos servicios se alteraría para ellos, el equilibrio económico
del contrato generándose para estos mismos, actos constitutivos de
competencia desleal.
A las anteriores afirmaciones no les encontramos ningún fundamento
constitucional ni legal, evidenciándose un temor por parte de las
empresas concesionarios del servicio de telefonía móvil celular porque
entren nuevos competidores que afecten el monopolio que hasta el
momento detentan en estas clases de servicios. Es importante que estas
empresas tengan presente que según lo dispuesto por la Constitución
Política en el Articulo 75, al ser el espectro electromagnético propiedad
del Estado, es potestad del mismo entregar su uso en concesión,
asegurando la igualdad de oportunidades en el acceso al mismo,
siempre verificando que en su adjudicación se eviten las practicas
monopolísticas.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 74
El permitir que ingrese competencia al servicio de celulares, lo que se
genera en términos del Articulo 333 de la Constitución Política de 1991,
es la puesta en marcha del derecho a la libre competencia económica
como un derecho de todos que supone responsabilidades. El hecho de
que las empresas de celulares deban esforzarse en prestar un mejor
servicio, eficiente, con calidad y con precios competitivos no genera un
desequilibrio económico contractual, ya que todo lo anterior se
encuentra
primero
dentro
de
sus
obligaciones
y
segundo
son
consecuencia de encontrarse en un mercado de libre competencia en
donde el ultimo beneficiario es el consumidor.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 75
4.
RÉGIM EN APLICA BLE A LA TELEFO NÍA M Ó VIL
CELULAR EN CO LO M BIA
4.1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
El artículo 75 de la Constitución Política de Colombia de 1991
define el espectro electromagnético como un bien público, inenajenable
e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado. De la misma
forma el decreto 1900 de 1990 en su artículo 18 añade que la gestión,
administración y control del espectro electromagnético corresponde al
Ministerio de Comunicaciones.
Articulo 75 C. P:
"Técnicamente el espectro electromagnético es una franja de
espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las
ondas radio eléctricas que portan diversos mensajes sonoros o
visuales; su importancia reside en ser un bien con amplitud para
transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las
restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas
y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho,
interferencias o prácticas monopolísticas". (Cursivas fuera de texto).
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 76
El texto anterior es el que se encuentra actualmente vigente y
corresponde al aprobado por la asamblea nacional constituyente en
segundo debate en plenaria. De la misma forma esta disposición no
tiene equivalente en la constitución de 1886.
Art. 18 Ley 1900 de 1990
“El espectro electromagnético es de propiedad exclusiva del estado
y como tal constituye un bien de dominio publico, inenajenable, e
imprescriptible,
cuya
gestión,
administración
y
control
corresponden al Ministerio de Comunicaciones de conformidad con
las leyes vigentes y el presente decreto.” ( Cursivas fuera de texto)
Las limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por los
particulares obedecen a que éste es parte del territorio colombiano (C.P.
art. 101) y pertenece por tanto a la nación (C.P. art. 102).
"Razones de soberanía y de seguridad, así como los principios de
pluralismo informativo, democracia participativa e igualdad,
justifican la intervención estatal en las actividades que hacen uso
de
este
bien
público
en
el
fundamentales"1
1 Corte Constitucional
, sentencia T- 081, fe b re ro 26 d e 19 9 3.
ejercicio
de
sus
derechos
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 77
Al establecerse que el espectro electromagnético es un bien de uso
público (bien de uso público aéreo)2 debemos entender por éste que es
aquél en el cual su uso pertenece a todos los habitantes de un
territorio, sin estar en cabeza de ninguna persona en particular, es el
Estado quien detenta la propiedad del mismo.
Es importante considerar lo señalado por el artículo 674 del Código
Civil respecto de los bienes de la unión.
Artículo 674 C.C.: "Se llaman bienes de la unión, aquéllos cuyo dominio
pertenece a la República".
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio,
como el de las calles, puentes o caminos, se llaman bienes de la unión
de uso público o bienes públicos del territorio.
"Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se llaman bienes de la unión o bienes fiscales".
Las características de los bienes de uso público son las siguientes:
2 Luis Guil
l
e rm o Ve l
á z q u e z Jaram il
l
o, Bienes, s e xta e d i ció n, Santa Fe d e Bogotá , EditorialTe m is 19 9 6, p á g.
48.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 78
• Su uso corresponde a todos los habitantes, esto quiere decir, que los
habitantes tienen un uso directo sobre ellos, lo cual los diferencia de
los bienes fiscales en donde el uso es restringido. En los casos de
bienes de uso público en los cuales media permiso o concesión en
favor de los particulares, su uso es más restringido.
• Son bienes que se encuentran en cabeza del Estado, es decir, que él
mismo ejerce su dominio eminente sobre ellos como lo hace sobre
todo el territorio nacional.
"Cuando se afirma que el Estado ejerce la propiedad sobre tales
bienes, no se refiere el término como si fuera un derecho real. El
Estado ejerce sobre ellos una reglamentación de uso a diferencia
de los bienes fiscales que sí hacen parte del dominio patrimonial
del Estado".3
• Son imprescriptibles; esto quiere decir, que sobre ellos no es posible
la posesión y por ende, la prescripción adquisitiva, ya que podría
paralizarse la prestación de un servicio público.
3 Luis Guil
l
e rm o Ve l
á z q u e z Jaram il
l
o, Bienes, s e xta e d i ció n, Santa Fe d e Bogotá , EditorialTe m is, 19 9 6,
pá g.42.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 79
• Son inalienables; no pueden venderse, donarse, darse en usufructo,
ni constituir sobre ellos servidumbres.
• Son inembargables; sobre ellos no procede embargo o secuestro.
Se entiende por bienes fiscales aquéllos que se encuentran en cabeza
del Estado por intermedio de sus entes territoriales, con semejante
tratamiento al de la propiedad privada o particular.
Como lo mencionamos anteriormente, en el artículo 674, su uso no
pertenece generalmente a todos los habitantes.
Las características de los bienes fiscales son las siguientes:
• Son enajenables, sometiéndose a los requisitos de los respectivos
códigos o estatutos fiscales de las entidades territoriales.
• Son imprescriptibles según el artículo 413 numeral 4 del Código de
Procedimiento Civil, declarado exequible por la Corte Suprema de
Justicia en repetidas ocasiones, siendo su último pronunciamiento el
14 de julio de 1997.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 80
• Son embargables, constituyéndose como prenda general de los
acreedores, aunque indirectamente estén afectos a un servicio
público.
• Se rigen como norma general por la legislación común, aplicándosele
excepcionalmente la legislación fiscal o administrativa.
Para el doctor Alfonso Miranda Londoño,
"La diferencia entre los bienes de uso público y los bienes fiscales
radica en su forma de utilización. Así pues, los bienes de uso
público son aquéllos que pertenecen al Estado en virtud de una
potestad jurídica y económica, pero que no los utiliza en provecho
propio, dejándolos así a disposición de los ciudadanos. Los bienes
fiscales por el contrario, son aquéllos que pertenecen al Estado y
no se encuentran al libre servicio de la comunidad".
Conforme a lo anterior, el doctor Miranda concluye que
"El constituyente quiso hacer del espectro electromagnético un bien
público fiscal, ya que con dicha expresión se refleja de manera
clara el deseo de permitir la concurrencia de operadores estatales y
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 81
particulares para llevar a cabo la prestación de servicios derivados
del uso del espectro electromagnético"4
No estamos de acuerdo con el doctor Miranda Londoño, porque
consideramos que el espectro electromagnético no cumple con las
características antes mencionadas con respecto a los bienes fiscales,
sobre todo con aquélla que permite diferenciar de manera clara una y
otra clase de bienes como lo es la inalienabilidad de los mismos.
De esta forma, no es un bien enajenable; desde ningún punto de vista el
Estado puede proceder a la venta del mismo, puesto que la propiedad
no se encuentra radicada en su cabeza, lo que se presenta es el ejercicio
del dominio eminente sobre el espectro, así como lo hace sobre todo el
territorio nacional. De esta forma, lo que se presenta es la concesión del
bien para el uso del mismo.
De la misma forma es imprescriptible, característica que comparte con
los bienes
fiscales y es inembargable, por el contrario de los bienes
fiscales.
4 Al
fonso Mirand a Londoñ o, Eld e re ch o d e l
a com p e tencia e n e ls e ctor d e l
as te l
e com unicacione s ;centro
d e E s tudios d e l
a com p e tencia CEDEC II;Santafé d e Bogotá , 19 9 8 Editorial
;Jave graf
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 82
El hecho de que su uso esté limitado por el Estado, no lo convierte en
un bien fiscal; lo que se presenta es una reglamentación especial por
tratarse de un bien entregado en concesión.
Esto se reafirma por lo expuesto en el decreto 741 de 1993 que en su
artículo 13 señala que ¨El espectro radioeléctrico es de propiedad
exclusiva del Estado y como tal constituye un bien de dominio público
inenajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración, y control,
corresponden al Ministerio de Comunicaciones de conformidad con las
leyes vigentes y el presente decreto.¨
De la misma forma se confirma en la sentencia de la Sección Cuarta del
Consejo de Estado del 15 de septiembre de 1994,5 que señala que el
espectro electromagnético es un bien público, hace parte del territorio
del Estado y por lo tanto no es susceptible de apropiación. Este bien
puede ser utilizado por los particulares para el desarrollo de actividades
productivas, evento en el cual para acceder a dicha utilización se
requiere la autorización del Estado, la cual debe ser otorgada de
acuerdo
con
los
términos
establecidos
en
el
ordenamiento
correspondiente.
5 Consejo d e E s tad o, Se cció n Cuarta, sentencia d e l15 d e s e p tiem bre d e 19 9 4, m agistrado ponente Jaim e
Abel
l
a Z á rate .
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 83
4.2. FUNDAMENTO LEGAL
El Estatuto General de las telecomunicaciones esta conformado por la
Ley 72 de 1989 y el decreto 1900 de 1990. La ley 72 de 1989 como lo
señalamos anteriormente, define los conceptos y principios sobre
organización de las telecomunicaciones en Colombia y sobre el régimen
de concesión de los servicios, comenzando por definir lo que se entiende
por telecomunicaciones.6
Esta ley a la vez faculta al Presidente de la República para reorganizar
el sector de las comunicaciones, permitiéndole adoptar la política
general del mismo con facultades de planeación, regulación y control de
todos los servicios de dicho sector.
Es claro que lo que se pretendió con ello fue determinar las
herramientas para que las telecomunicaciones cumplieran con su
objeto, el cual es el desarrollo económico, social y político del país.7
El objeto de esta ley se complementa con la finalidad que le otorga a las
telecomunicaciones el decreto 1900 de 1990, al señalar que las
telecomunicaciones deberán ser utilizadas de manera responsable para
6
vé ase pagina 53 d e e s te
D ocum ento
7 A rticul
o3l
ey 72 de 19 89
“Las te lecom unicacione s
tendrá n por obje to e ld e s arrol
l
o e conó m ico, socialy
pol
ítico d e lpaís con l
a final
idad d e e l
e var e lnive ly l
a cal
idad d e vida de sus h abitante s .”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 84
contribuir a la defensa de la democracia
y garantizando la dignidad
humana y los derechos constitucionales.8
4.2.1 Prestación Del Servicio De Telecomunicaciones.-
El artículo 365 de la Constitución Política, señala:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del
Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije
la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente
por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el
Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado,
mediante ley aprobada por la mayoría de lo miembros de una y
otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá
8 A rticul
o 3 d e cre to 19 00 d e 19 9 0. “ Final
idad: l
as te l
e com unicacione s d e b e rá n ser util
iz ad as com o
instrum entos para im pul
sar e ld e s arrol
l
o pol
ítico, e conó m ico y sociald e lpaís, con elobje to d e e l
e var e l
nive ly l
a cal
idad d e vida d e l
os h abitante s e n Col
om bia.
Las te l
e com unicacione s s e rá n util
iz adas responsabl
e m ente p ara contribuir a l
a d e fe nsa de l
a d e m ocracia, a
l
a prom oció n de l
a participació n d e l
os col
om bianos en l
a vida d e l
a nació n y l
a garantía d e l
a dignidad
h um ana y d e otros d e re ch os fundam ental
e s consagrad os en l
a constitució n para as e gurar l
a convivencia
pacifica.(Conc.Le y 72 d e 19 89 art.3, l
ey 142 d e 19 9 4 art.2.1, re s ol
ució n 013 d e l
a CR T art.3 inc 1)
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 85
indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de
dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.
La legislación colombiana ha catalogado las telecomunicaciones como
un servicio público (ley 198 de 1936, ley 6 de 1943, ley 83 de 1945,
decretos 1418 de 1945, 3418 de 1954, 1233 de 1950).
La ley 72 de 1989 en su articulo 5 y el decreto 1900 de 1990 en su
articulo 4 definen las telecomunicaciones como un servicio publico a
cargo del Estado, señalando la primera de estas normas que el servicio
podrá prestarse de manera directa o indirecta a través de concesiones
que podrá otorgar a personas naturales o jurídicas colombianas.9
La definición legal de servicio público la encontramos en el decreto 753
de 1956 el cual señala que el servicio público es “toda actividad
organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en
forma regular y continua de acuerdo con un régimen jurídico especial,
bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente o por
personas privadas.”
El concepto de servicio público, de manera tradicional, ha sido el de
toda actividad de prestación y satisfacción de necesidades colectivas,
9 Le y 72 d e 19 89 , articul
o 5. “Las te l
e com unicaciones son un se rvicio publ
ico q ue elEstad o pre s tara
dire ctam ente o a travé s d e concesione s q ue p od rá otorgar e n form a e xcl
usiva, a personas natural
es o
jurídicas col
om bianas, re s e rvá ndos e , e n todo caso l
a facul
tad d e controly vigil
ancia “.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 86
cuya titularidad asume el Estado10 . Este concepto ha sido revaluado
en los últimos tiempos, puesto que la noción ha entrado en crisis como
consecuencia
del
nacimiento
de
las
nuevas
ideas
sobre
intervencionismo del Estado a partir de la Primera Guerra Mundial y al
entrar los particulares a realizar tareas de servicio público por no estar
en capacidad el Estado de asumirlas todas; un ejemplo claro de ello es
la concesión que se presenta en esta época mediante la cual un
particular
asume
la
prestación
de
un
servicio
público
previa
autorización del Estado.
Desde el punto de vista jurídico, es difícil determinar los limites entre
las actividades del servicio público y las actividades privadas. La
doctrina para ello, se ha esforzado por establecer cuales son los
elementos contingentes y los elementos esenciales del servicio público;
al respecto Carmen Chinchilla Marín ha señalado “ Hay actividades en
las que concurren todos los elementos del servicio público: están
gestionadas directamente por la administración y sometidas a un
régimen peculiar del Derecho Público incluso utiliza para su realización
bienes demaniales que aunque sean un elemento accesorio intensifica el
carácter público de las mismas (...) ”
(...)
10 Fe rnando Garrido Fal
l
a .Introducció n General en elm od e l
o e conó m ico e n l
a Constitució n españ ol
a.
Instituto d e e s tudios e conó m icos, M ad rid 19 9 1.Tom o I .Pá gina 69 - 73
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 87
“Por el contrario hay servicios en los que la actuación administrativa es
menos relevante, bien porque se haya concedido su gestión a
particulares bien porque estén sujetos a un régimen de derecho
privado,
como
ocurre
en
los
denominados
servicios
públicos
industriales y comerciales.
Cabe discernir, pues, entre los elementos contingentes del servicio
publico (modo de gestión y régimen jurídico) que , como se ha visto, se
refieren a su organización, y los elementos inmutables o esenciales que
están presentes en todo servicio publico. Estos son de un lado, la
titularidad publica de la actividad objeto de la reserva y de otro, su
naturaleza de prestación que satisface los intereses generales de la
comunidad.
La titularidad publica sobre determinada actividad significa que esta
ha sido reservada a los poderes públicos y sustraída a la libre iniciativa
privada; es decir, que el Estado, las comunidades autónomas o las
corporaciones locales han asumido su provisión y se obligan a prestarla
como servicio público, a todos, sin excepción, de una manera regular y
continua. Si no hay titularidad pública, las actividades llevadas a cabo
por particulares, aunque satisfagan intereses generales y estén sujetas
a autorización previa, no serán servicios públicos, sino servicio privados
de interés público. Por el contrario, toda actividad declarada servicio
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 88
público continuará siéndolo aun cuando sea ejercida por particulares a
los que haya otorgado la correspondiente concesión.
Esta reserva de servicios a los poderes públicos tiene su razón de ser.
La Administración no asume actividades para “acaparar” servicios y
aumentar así su “patrimonio”, en el sentido amplio del término, sino
que lo hace para servir a los intereses generales y asegurar a todos una
digna calidad de vida, porque a través de los servicios públicos, y este
es el otro elemento esencial de la noción que nos ocupa, se proporciona
a la comunidad una serie de prestaciones de la más diversa índole, que
son necesarias para la existencia y desarrollo personal de sus
miembros. A diferencia de la “gestión económica de la administración”,
que consiste en una actividad industrial productora de bienes
económicos materiales, la administración es aquí prestadora de
servicios que satisfacen necesidades generales”.11
La legislación colombiana sin establecer un criterio rector, ha
clasificado los servicios públicos en domiciliarios,12 no domiciliarios y
11 Ch inch il
l
a M arín, Carm e n .¿Els e rvicio pú bl
ico, am enaz a o garantía para l
os d e re ch os fundam ental
e s ?.
Estudios sobre l
a Constitució n españ ol
a, EditorialCivitas, M ad rid , 19 9 1, Tom o II, p á ginas 9 62 a 9 66.
12 Constitució n Pol
ítica d e Col
om bia, artícul
o 367.”La l
e y fijará l
as com p e tencias y responsabil
idad e s
re l
ativas a l
a prestació n de l
os s e rvicios pú bl
icos dom icil
iarios, su cob e rtura, cal
idad y financiació n, y e l
ré gim en tarifario q ue tendrá e n cuenta ad e m á s d e l
os crite rios d e costos, l
os de sol
idarid ad y
redistribució n de ingresos.
Los servicios pú bl
icos dom icil
iarios se pre s tará n dire ctam ente p or cad a m unicipio cuand o l
as
caracte rísticas té cnicas y econó m icas d e ls e rvicio y l
as conveniencias ge n e ral
es l
o perm itan y aconseje n, y
l
os departam entos cum pl
irá n funcione s d e apoyo y coordinació n.
La l
e y d e te rm inará l
as entidad e s com p e tentes para fijar l
as tarifas”.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 89
esenciales,13 entre otros, para distinguir la aplicación de ciertas normas
en uno u otro caso.
La constitución de 1991, en los artículos 367 a 370,
y la ley 142 de
1994 conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
El concepto de domiciliariedad según Hugo Palacios Mejía, abarca los
servicios que están ligados a la noción de domicilio como atributo de la
personalidad, señalando como características fundamentales:
n Cobertura física limitable y por lo tanto expandible.
n Control objetivo de calidad y eficiencia sobre los bienes y servicios
que ofrecen.
n Posibilidad de régimen tarifario
n Posibilidad de fijación del régimen tarifario por cualquier entidad, por
lo cual no es de naturaleza tributaria
n Posibilidad de que se presten directamente por cada municipio bajo el
apoyo y coordinación de los departamentos.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 0
n Naturaleza masiva y homogénea de los bienes y servicios que ofrecen.
n Pueden prestarse por empresas
n Estos servicios deben poder recibirse en el domicilio sin que
naturalmente sea necesario que siempre se reciban en él.
La ley 142 de 1994 señala en su artículo 4 que los servicios públicos de
que trata la misma, se consideran servicios públicos esenciales para
efectos de la aplicación del artículo 56 de la Constitución Política; pero
estos no son los únicos que se entienden como esenciales en la
legislación colombiana, así, la jurisprudencia colombiana en sentencia
C-450 de octubre 4 de 1995 Magistrado Ponente Antonio Barrera
Carbonell, reafirmó como en sentencias expedidas por la misma Corte,
que son servicios públicos esenciales la Banca Central (ley 31 de 1992),
los servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994), el servicio de
seguridad social en lo relacionado con el sistema general de seguridad
social en salud y con respecto al sistema general de pensiones, los
servicios públicos prestados por las empresas de transporte por tierra,
mar y aire, la actividad de explotación, refinación y transporte de
petróleo y sus derivados, afirmando entre otras cosas que las empresas
13 Constitució n Pol
ítica d e Col
om bia, artícul
o 56 “Se garantiz a e ld e re ch o d e h uel
ga, sal
vo en l
os servicios
pú bl
icos esencial
e s d e finidos por e ll
e gisl
ad or...”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 1
de telecomunicaciones prestan servicios esenciales, porque ellas tienden
a garantizar la libertad de expresar y difundir
el pensamiento y las
opiniones y la de informar y recibir información; todo esto para
determinar que servicios públicos permiten el ejercicio del derecho de
huelga14 .
La importancia de determinar que se entiende por servicio público y que
no, se encuentra en la reserva que hace el artículo 365 de la
Constitución Política al Estado, de controlar, inspeccionar y vigilar los
servicios públicos en general. Ya de manera específica el artículo 370
otorga tal facultad al Presidente de la República, a través de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para los servicios
públicos que tengan tal carácter.
4.2.2. Garantía De Intervención Estatal En El Servicio De
Telecomunicaciones.-
El Estado garantiza de manera general la prestación de los servicios de
telecomunicaciones como lo señalamos anteriormente a través de la
Constitución y a través del decreto 1900 de 1990. Dentro de estas
garantías, encontramos los siguientes principios rectores:
14 ob cit.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 2
4.2.2.1. Pluralismo En La Información:
El Estado consagra como un derecho fundamental
de la persona el
pluralismo en la difusión de información y en la presentación de
opiniones, derivándose de este derecho el libre acceso al uso de los
servicios de telecomunicaciones15.
El Estado interviene en la prestación de los servicios públicos para
garantizar y propender por la cobertura en el territorio nacional
conforme al pluralismo en la difusión de información.
4.2.2.2. Rectificación:
El Estado garantiza el derecho de rectificación a las personas que se
consideren afectadas por una información inexacta16. Este principio
está íntimamente ligado al hábeas data, ya que a través de este se
puede proteger la intimidad de las personas ante la utilización que a
todo nivel se presenta (financiero, educativo, profesional) de la
información; así en caso de tenerse conocimiento
de informaciones
inexactas que afecten el buen nombre, la integridad familiar y personal,
se podrá recurrir a la exigencia de la rectificación.
15 D e cre to 19 00 d e 19 9 0.A rtícul
o 6.
16 D e cre to 19 00 d e 19 9 0.A rtícul
o 7.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 3
4.2.2.3. Intimidad:
La intimidad en las telecomunicaciones está garantizada por el Estado
en los artículos 8 y 9 del decreto 1900 de 1990. De esta forma, debe
respetarse el secreto en las telecomunicaciones y limitarse el servicio a
la esfera individual y familiar de cada persona.
4.2.2.4. Colaboración con las autoridades y difusión de programas
sociales:
Los prestadores de servicios de telecomunicaciones se encuentran
obligados a colaborar
con las autoridades
en la transmisión de
información en casos de conmoción interna o externa
pública,
teniendo
como
prelación
absoluta
las
o calamidad
transmisiones
relacionadas con la protección a la vida humana.
El Ministerio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 198 del decreto
222 de 1983, deberá disponer de espacios para la transmisión de
programas de contenido social.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 4
4.3. TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR.-
4.3.1. Definición Del Servicio De Telefonía Móvil Celular
El servicio de telefonía móvil celular se define “... como un servicio
público de telecomunicaciones, no domiciliario de ámbito y cubrimiento
nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la
comunicación telefónica entre usuarios de la red de telefonía móvil celular
y, a través de la interconexión con la Red Telefónica pública Conmutada
(RTPC), entre aquellos, y usuarios de la Red Telefónica Pública
Conmutada, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que
la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento
principal ”. 17
De lo señalado en los capítulos anteriores y de esta definición debemos
tener en cuenta los siguientes elementos:
n Es un servicio público de telecomunicaciones
n Es un servicio público no domiciliario
n Es un servicio público de cubrimiento nacional
17 Le y 37 d e 19 9 3, artícul
o 1 y D e cre to 741 d e 19 9 3.,artícul
o 2.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 5
n La asignación del espectro electromagnético es el elemento principal
en la prestación del servicio
A lo anterior hay que agregar que el servicio de telefonía móvil celular es
técnicamente un servicio básico de telecomunicaciones que proporciona
en sí mismo capacidad completa, incluidas las funciones del equipo
terminal (decreto 741 de 1993 art. 4).
La telefonía móvil celular por expresa disposición de la ley 142 de 1994
en su artículo 14
se excluye de la definición de servicio público
domiciliario, teniendo por tal motivo legislación especial como lo es la
ley 37 de 1993 con sus decretos reglamentarios y las normas que los
modifiquen, complementen o sustituyan.
Aunque se excluya de la especie “domiciliario”, participa del género
servicio público, por lo cual, el servicio se encuentra a cargo del Estado,
quien lo podrá prestar de manera directa o indirecta, tal como lo señala
el artículo 3 de la ley 37 de 1993, ley que tiene su sustento como lo
mencionamos anteriormente en el artículo 334 y 365 de la Constitución
Política de Colombia. Por la misma razón, el Estado se reserva la
facultad de control y vigilancia de tal actividad.
El servicio de telecomunicaciones, como lo expusimos en el primer
capítulo, ha sido prestado por el Estado, quien detenta la titularidad
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 6
pública del mismo. La ley 37 de 1993 reitera tal titularidad en
concordancia con el artículo 365 de la Constitución Política. Esta
norma a la vez permite que el servicio sea prestado de manera directa
por el Estado o por concesión hecha a operadores privados o públicos,
los cuales, por la garantía institucional de la libre competencia
económica
se
encuentran
en
igualdad
de
condiciones
en
la
concurrencia para la prestación del mismo.
La prestación de este servicio se entiende que es de cubrimiento
nacional, siendo función del Estado la de asegurar la prestación
eficiente del servicio en todo el territorio nacional.
Expuesto el funcionamiento del servicio de telefonía móvil celular en
capítulos anteriores, se concluye la necesidad de asignar una porción
del espectro redioeléctrico para que pueda ser prestado el servicio
mencionado.
En virtud de la concesión, es otorgado el derecho a
utilizar las frecuencias del espectro radioeléctrico, siendo, lo que se
entrega en concesión, el derecho a prestar un servicio público en forma
temporal,
ya
que
electromagnético),
la
como
titularidad
lo
del
mencionamos
mismo
en
(del
el
espectro
fundamento
constitucional, la detenta el Estado.18
18 Sente ncia C-318 d e 19 9 4 Corte Constitucional
, 14 d e jul
io d e 19 9 4. M agistrado Ponente : Eduard o
Cifuentes Muñ oz . “...Espectro e l
e ctrom agné tico. Las tare as d e ge s tió n y control d e l e s p e ctro
el
e ctrom agné tico perm ane cen confiad as alEstado, con todas l
as facul
tad e s q u e apare jan, entre otras, l
a
asignació n y ve rificació n d e fre cue ncias, e lotorgam iento d e p e rm isos para su util
iz ació n, l
a com probació n
té cnica d e e m isione s , e le s tabl
e cim iento d e condicione s té cnicas de equipos te rm inal
es y re d e s , l
a d e te cció n
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 7
4.3.2. Naturaleza Jurídica Del Servicio De Telefonía Móvil
Celular:
La naturaleza jurídica de la telefonía móvil celular esta dada por la
reserva concedida al Estado para la prestación de los servicios públicos
en el artículo 365 de la C.P., y de manera especifica para la prestación
del servicio de telefonía móvil celular en el artículo 3 de la Ley 37 de
1993.
Dicha reserva, se refiere a la titularidad, mas no al ente encargado de
prestarlo; es importante hacer una diferenciación en tres puntos: la
prestación directa, la prestación indirecta y el monopolio.
Cuando la prestación es directa, se hace a través de las empresas
públicas del sector; cuando se realiza de manera indirecta, se hace por
concesión a particulares o a comunidades organizadas.
Como lo expone la Corte Constitucional en su sentencia C-318 del 14
de Julio de 1994:
d e i rre gul
arid ades y perturbacione s , l
a ad opció n d e m e d i d as tendiente s a e s tabl
e ce r su corre cto y racional
uso, e tc.La util
izació n dele s p e ctro por parte d e lconcesionario para l
os fines dels e rvicio, no repre s e n ta ni
aprobació n d e lm ism o ni abdicació n d e l
as facul
tad e s d e lEstado, com o q uiera q ue este e n virtud de l
a
concesió n re s p e ctiva, dispone asignar por si m ism o l
os canal
es para cubrir l
as á re as a l
as cual
es se
e xtiende els e rvicio e n su nom bre y por su cuenta te m poral
m ente s e p re s ta.”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 8
“...
Conviene
distinguir
los
monopolios
legales
cuyo
único
fundamento puede estar dado por una finalidad puramente
rentística y la reserva estatal de ciertos servicios públicos, que
puede producirse en virtud de la ley de manera total o parcial con
el objeto de asegurar el bienestar general y el mejoramiento de la
calidad de vida de la población, o simplemente por razones de
soberanía (C.P. art. 365).
En los dos casos, creación de un monopolio legal o reserva estatal
de una actividad económica que establece una titularidad pública
exclusiva, se reduce legítimamente el ámbito de la iniciativa
privada (C.P. art. 333) pero los procedimientos para su imposición y
las finalidades que se persiguen con estas dos técnicas de derecho
público son diferentes”.
“... La
reserva estatal del servicio de telefonía móvil celular no
equivale a la creación de un monopolio estatal con fines rentísticos
y debe por ello, analizarse a la luz del citado artículo 365 de la
C.P.”.
Teniendo en cuenta lo anterior, vemos como la concesión, herramienta
para la prestación del servicio de manera indirecta por el Estado, se
constituye como el instrumento a través del cual el Estado presta el
servicio de telefonía móvil celular. Como lo señala la sentencia
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 9 9
anteriormente expuesta, nos encontramos dentro de la libre iniciativa
privada, restringida más no eliminada, no existiendo un monopolio en
favor del Estado, por lo cual se desarrolla dicha actividad de acuerdo
con lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución Política.19
4.3.3. Prestación Del Servicio De Telefonía Móvil Celular
4.3.3.1. Origen Del Servicio
Este servicio se presta a través de la red de telefonía móvil celular, la
cual es definida por la ley 37 de 1993 en su artículo 2.
Artículo
2:
¨Son
las
redes
de
telecomunicaciones
que
interconectadas entre ellas o a través de la red telefónica pública
conmutada,
permiten
un
cubrimiento
nacional,
destinadas
principalmente a la prestación al público del servicio de telefonía
móvil celular, en las cuales el espectro radioeléctrico asignado se
divide en canales discretos, los cuales a su vez son asignados en
grupos de células geográficas para cubrir
un área. Los canales
discretos son susceptibles de ser reutilizados en sus diferentes
células dentro del área de cubrimiento¨.
19 Sentencia C- 318 d e l14 d e jul
io d e 19 9 4 d e l
a Corte Constitucional
. M agistrado Ponente : Eduardo
Cifuentes Muñ oz .“Els e rvicio d e l
a te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar podría e n principio considerars e d e n tro de uno
de l
os siguiente s m arcos: eld e l
al
ibre com p e te ncia o e ld e lm onopol
io e s tatal
, te niendo e n cuenta q u e e s te
úl
tim o s e e s tabl
e ce ría com o una re s e rva e s tatal
, cuyos fine s s e rían as e gurar e lbienestar ge n e raly e l
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 100
Por otra parte, el decreto 741 señala que la red de telefonía móvil
celular hace parte de la red de telecomunicaciones del Estado, la cual,
se encuentra constituida por una serie de elementos que permiten la
conexión
entre
diversos
puntos
con
el
fin
de
establecer
telecomunicaciones entre ellos y así prestar el servicio al público.
En la prestación del servicio vemos como la red de celular se compone
de subsistemas de conmutación, radiación, transmisión, localización y
control , tema que ya fue expuesto en el capítulo de aspectos técnicos.
4.3.3.2 Sujetos Prestadores Del Servicio De Telefonía Móvil Celular
Ya hemos señalado que la telefonía móvil celular como servicio público
que es, se encuentra a cargo de la Nación y que su prestación puede ser
de forma directa o indirecta, prestándose en este último caso a través
de la concesión.
Artículo 3 ley 37 de 1993: “El servicio de telefonía móvil celular
estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o
indirectamente, a través de concesiones
otorgadas mediante
contratos a empresas estatales, sociedades privadas de naturaleza
m e joram iento d e l
a cal
idad d e vida d e l
a pobl
ació n, y no com o un m onopol
io l
e gal
, cuya ú nica final
idad e s
d e cará cte r rentístico.”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 101
mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de
la telefonía fija o convencional en Colombia...”.
En desarrollo de este artículo, el decreto 741 en su artículo 19 señala
que:
“Por tratarse de un servicio de ámbito y cubrimiento nacional, la
telefonía móvil celular estará a cargo de la nación y por lo tanto no
requiere para su concesión autorización alguna de las entidades
territoriales.
Compete
al
Ministerio
de
Comunicaciones
la
planeación, regulación, control y la concesión del servicio”.
La concesión para la prestación de manera indirecta se debe adjudicar
mediante licitación pública, tal como se establece en el artículo 21 del
decreto 741 de 1993, conforme a las reglas de la ley 80 de 1993, la ley
37 de 1993, el decreto ley 1900 de 1990 y el decreto 741 de 1993.
La adjudicación de la licitación número 046 de 1993 se hizo a través de
la resolución 282 de 1994 para las áreas oriental, occidental y costa
Atlántica en la red celular A y con la resolución 078 de 1994 se realizó
la adjudicación de la licitación 045 de 1993 para las áreas oriental,
occidental y costa Atlántica en la red celular B.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 102
Dentro de esta licitación se tuvo en cuenta lo estipulado en el artículo
22
del decreto 741 de 1993 en donde se señala que pueden ser
concesionarios del servicio de telefonía móvil celular las empresas
estatales, las sociedades de economía mixta en las que participen
directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional
en Colombia y también las sociedades privadas que cumplan las
condiciones establecidas en la ley 37 de 1993.20
Esta Ley, consagraba en su artículo 3 parágrafo 1, la necesidad de que
las sociedades privadas concesionarias de la prestación del servicio de
telefonía móvil celular debían transformarse en sociedades anónimas
abiertas, señalando lo que se entendía por ellas para efectos de esa ley.
Dicho parágrafo fue modificado; según la exposición de motivos para
segundo debate en la Cámara, tal como consta en la Gaceta del
Congreso número 534 del 25 de noviembre de 1996, en donde se señala
que:
“con el objeto de asegurar la libertad de empresa y el éxito de estos
importantes proyectos de inversión, básicos para dar soporte al
20 Le y 37 d e 19 9 3 art..3 par 1.“Las sociedad e s p rivadas o m ixtas d e q u e trata e s te artícul
o d e b e rá n e s tar
constituidas com o sociedad e s anó nim as.Las soci e d ades privad as que sean concesionarias d e ls e rvicio d e
te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar d e b e rá n transform ars e e n soci e d ad e s anó nim as abiertas en un pl
az o d e 5 añ os
contados a partir d e l
a fe ch a d e adjudicació n d e lcontrato d e concesió n, so pena d e caducidad .
Para l
os efe ctos d e l
a presente l
e y, se entiende por sociedad anó nim a abierta aq u e l
l
a e n q ue ninguna
p e rsona naturalo jurídica s e a titul
ar por si m ism a o por inte rpue s ta persona, d e m as d e ltreinta por ciento
(30%) d e l
as accione s repre s e n tativas d e lcapitalsocialy q ue tengan inscritas sus acciones en l
a bol
sa d e
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 103
aparato productivo del país, se hace indispensable que se permita
mantener a las empresas la composición accionaria que deseen, tal
como se previó para las entidades mixtas en la ley 37 de 1993.
Estas, no tienen restricción en cuanto a su composición accionaria
y en cambio permiten que el socio tecnológico conserve su
participación sin restricciones, asegurando el éxito del proyecto, por
la estabilidad propietaria de la libre empresa en el largo plazo.”
Con la anterior consideración, la ley 422 de 1998 en su artículo 5
modifica de manera expresa el artículo 3 de la ley 37 de 1993 , el cual
quedo así:
“Las sociedades privadas21 y mixtas22 de que trata este artículo
deben ser sociedades anónimas. Las sociedades privadas deben
val
ore s . La superintendencia nacionald e val
ore s vigil
ará e lcum pl
im iento d e l
o dispuesto e n e s te
pará grafo”.
21 D e cre to 741 d e 19 9 3 art.24.“La socie d ades privad as d e ls e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar.Pod rá n ser
concesionarias d e ls e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar l
as soci e d ades entre particul
are s , l
e gal
m ente
constituidas, q ue cum pl
an con l
os re q uisitos general
e s e s tabl
e cidos en l
al
e y, q u e s e an e s p e cial
izad as en
te l
e com unicacione s o e n te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar en particul
ar y q ue se encuentren debidam ente inscritas en
e lre gistro d e p roponente s .
Para e fe ctos d e l
os dispuesto e n e lpresente re gl
am ento se entiende por soci e d ad especial
izad a en
te l
e com unicacione s aq u e l
l
a q ue tenga por obje to social l
a pre s tació n al pú bl
ico d e s e rvicios d e
te l
e com unicacione s ”.
Elú l
tim o inciso d e e s te artícul
o fu e d e rogad o tá citam ente p or l
al
e y 422 d e 19 9 8.
22 D e cre to 741 d e 19 9 3, artícul
o 26. “La soci e d ad e s d e e conom ía m ixta, ad judicatarias d e ls e rvicio d e
te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar.Pod rá adjudicars e l
a prestació n dels e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar a sociedad e s
d e e conom ía m ixta constituidas com o sociedad e s anó nim as especial
izad as en te l
e com unicacione s , o en
te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar, e n particul
ar d e acue rd o con su obje to socialq ue cuenten entre sus socios alm e nos
con una e m pre s a op e radora d e ls e rvicio d e te l
e fonía fija o convencionale n Col
om bia y q ue s e e n cuentren
d e b i d am ente inscritas e n e lre gistro d e p roponente s .
En l
as soci e d ad e s d e e conom ía m ixta concesionarias d e l
a pre s tació n dels e rvicio d e te l
e fonía m ó vil
ce l
ul
ar, pod rá n participar dire cta o indire ctam ente , entidad e s d e s central
izad as d e cual
q uier orden
ad m inistrativo q ue tengan a su cargo l
a pre s tació n d e s e rvicios pú bl
icos d e te l
e com unicacione s .
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 104
inscribir sus acciones en las bolsas de valores nacionales y
extranjeras.
La Superintendencia Nacional de Valores vigilará lo dispuesto en
este parágrafo”.
La sociedades concesionarias, según disposición expresa del decreto
741 de 1993 art. 23 deben estar constituidas en Colombia conforme con
las condiciones y requisitos establecidos por la legislación colombiana,
en especial el código de comercio, sin restringir la procedencia del
capital y permitiendo de manera expresa en el artículo 5 de la ley 37 de
1993 y en el decreto 741 de 1993 art. 57 la inversión extranjera en la
prestación del servicio, rigiéndose para estos efectos por el artículo 100
de la Constitución Política, los artículos 3 y 15 de la ley 9 de 1991, el
artículo 1 de la resolución 053 de 1992 del Consejo Nacional de Política
Económica y Social CONPES.23
Las entidad e s d e s central
iz ad as d e lord e n nacionalque pre s te n servicios d e te l
e com unicacione s q u e d an
autoriz ad as conform e l
o e s tabl
e ce e lpará grafo 1 d e lart.4 d e l
al
ey 37 de 19 9 3, participar en sociedad e s d e
e conom ía m ixta, cuyo obje to s e a l
a pre s tació n dels e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar, Las entidad e s
d e s central
izad as, p e rteneciente s a l
as entidad e s te rritorial
es pod rían asociarse de conform idad con sus
e s tatutos y l
as norm as que re gul
an su existencia y funcionam iento.
A rtícul
o 30: “D e l
as em presas estatal
es que pueden ser concesionarios parl
a pre s tació n d e ls e rvicio d e
te l
e fonía. Pod rá n s e r concesionarios d e ls e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar, l
as em presas estatal
es que
pre s ten els e rvicio d e te l
e fonía fija o convencional
,l
as asociacione s form ad as por entidad e s te rritorial
es o
sus entidad e s d e s central
iz adas asim il
ad as conform e a sus estatutos o e m pre s as industrial
es y com e rcial
es
d e lEstado o e s tabl
e cim ientos pú bl
icos que pre s te n e ls e rvicio d e te l
e fonía fija o convencionalautoriz ad as
por e lMiniste rio d e Com unicacione s ”.
23 D e cre to 741 d e 19 9 3, artícul
o 57.“l
a inve rsió n e xtranje ra e n l
a prestació n dels e rvicio d e te l
e fonía m ó vil
ce l
ul
ar.D e conform idad con e lartícul
o 100 d e l
a Constitució n Pol
ítica, l
os artícul
os 3 y 15 d e l
al
ey 9 de
19 9 1, e lartícul
o 1 de l
a re s ol
ució n 053 d e 19 9 2 d e lConsejo Nacionald e Pol
ítica Econó m ica y Social
CO N PES y e lartícul
o 5 de l
al
e y 37 d e 19 9 3, pod rá h ab e r inve rsió n extranje ra en m ate ria d e te l
e fonía
m ó vilce l
ul
ar e n Col
om bia, sin autoriz ació n pre via d e lD e p artam ento de pl
ane ació n Nacionaly con
tratam iento iguala l
a inve rsió n de nacional
e s col
om bianos, m e d iante aporte s e n soci e d ad e s anó nim as
constituidas de conform idad con l
al
e y y e s te d e cre to.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 105
Además las sociedades adjudicatarias de la concesión deben acreditar
que por lo menos el diez por ciento (10%) del capital social pertenece al
sector solidario de la economía,24 disponiendo de un periodo de cuatro
(4) años contados a partir de la adjudicación de la concesión, lo cual
resulta inocuo puesto que el artículo 27 del decreto 741 de 1993,
después de señalar lo anteriormente expuesto en el primer inciso, en el
tercer inciso señala que si las acciones no son suscritas por el sector
social solidario, durante los cuatro (4) años siguientes, se entenderá
cumplida la obligación legal .
Artículo 27 decreto 741 de 1993: “... La participación de las
entidades
del
sector
social
solidario
en
las
sociedades
adjudicatarias del servicio deberá mantenerse durante el término
de la concesión. No obstante si por cualquier circunstancia estas
instituciones no participaren en la formación del capital social de
las adjudicatarias, se les reservará el derecho de suscripción en el
porcentaje legal mencionado durante cuatro años a partir de la
adjudicación de la concesión… ”
Hasta aquí no agrega nada a lo mencionado en el primer inciso.
24 D e cre to 741 d e 19 9 3, artícul
o 27: ¨... e l s e ctor social sol
idario se entiende inte grado por l
as
organiz aciones sindical
es, l
as fundacione s , corporaciones y asociaciones sin ánim o d e l
ucro, l
os fondos de
e m pl
e ad os, l
os fondos m utuos y l
as institucione s coope rativas… ¨
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 106
“…
Si aún las acciones no son suscritas por las entidades del sector
social solidario se entenderá cumplida la obligación legal. (Las
cursivas son nuestras).
En nuestro concepto, no se puede pretender establecer un requisito
para la adjudicación del servicio y después desestimarlo, lo cual
demuestra por parte del legislador una falta de claridad en la finalidad
buscada por la norma , además de no cumplir con lo necesario para
que pueda ser ejecutada a cabalidad.
Si analizamos la norma anteriormente citada, podemos observar que
esta se dirige a
que el sector social solidario tenga una participación
dentro de las sociedades adjudicatarias del servicio de telefonía celular,
como muestra clara de promover la no concentración de la propiedad;
si analizamos el primer inciso, podemos observar como se parte del
hecho de que exista al momento de la adjudicación por lo menos un
10% de capital perteneciente al sector solidario, señalándose la
obligación de mantener mínimo ese porcentaje durante el término de la
concesión. Hasta ese punto se cumple en su integridad la finalidad
buscada por la norma.
En la segunda parte de este mismo inciso, se desfigura el fin buscado
por la norma, ya que a pesar de otorgar la posibilidad, de que en el
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 107
momento de la adjudicación no se haya cumplido con tal requisito, no
se señalan las circunstancias que en términos generales podrían ser
admisibles. Lo que a nuestro parecer es absurdo, es que el legislador
deje un margen tan amplio e ilimitado dentro del cual pueda justificarse
y exonerarse la sociedad adjudicataria de cumplir con la obligación que
se le endilga al comienzo del artículo.
Por último, con el tercer inciso se evidencia un trato desigual frente a
quien cumple desde un inicio con el requerimiento de la norma con el
que no lo hace; esto, debido a que el primero deberá
continuar
cumpliendo con la obligación hasta el término de la concesión, mientras
que quien no cumple no deberá en ningún momento someterse al diez
por ciento de participación del sector social solidario que exige la
norma. Agregando que solo debe durante los primeros cuatro años,
reservarse el derecho de suscripción del porcentaje, mas aún cuando en
nuestro concepto, lo que se debió exigir fue que la reserva del derecho
de suscripción por parte de las sociedades adjudicatarias se respetara
en el porcentaje legal mencionado durante el término de la concesión.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 108
4.3.3.3 Condiciones Para La Prestación Del Servicio
4.3.3.3.1 Plan De Expansión
La ley 37 de 1993 dentro de las condiciones para la prestación del
servicio señalaba el plan de expansión en el artículo 4.
Artículo 4 literal a) Ley 37 de 1993: ¨ De conformidad con la
Constitución y la ley, el Gobierno Nacional reglamentará las
condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil
celular, teniendo en cuenta entre otros, los siguientes criterios:
a.El servicio se prestará en todo el territorio nacional tanto en zonas
urbanas como rurales aún en las de difícil acceso, de conformidad
con los planes de expansión del servicio y de las redes.
Toda propuesta para que se asignen frecuencias para la operación
de la telefonía celular, incluirá un Plan de expansión de este
servicio, en condiciones especiales a los municipios con mayores
índices de necesidades básicas insatisfechas dentro de la
respectiva área de la concesión; dichos planes deberán realizarse
en un término no mayor a cinco años y serán factor esencial de
valoración para la adjudicación respectiva¨.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 109
Es claro como para el legislador es un factor esencial de valoración para
la adjudicación de la licitación, el plan de expansión de este servicio en
condiciones especiales para los municipios con mayores índices de
necesidades básicas insatisfechas, es decir, al momento de adjudicar
cada una de las propuestas, fueron analizadas valorando el criterio
anotado, teniendo en cuenta un cronograma que preveía la forma y
tiempo en que se implementaría el servicio de telefonía móvil celular,
poniéndose como término para su ejecución un plazo no mayor a cinco
años.
Este “propósito” fue reafirmado por el decreto 741 en sus artículos 46 y
47:
Artículo 46: ¨Cubrimiento de los planes de expansión. El servicio de
telefonía móvil celular será de cubrimiento y ámbito nacional. Toda
propuesta que se presente a la licitación para la adjudicación del
servicio incluirá obligatoriamente un plan de expansión del mismo
en condiciones especiales para los municipios con mayores índices
de necesidades básicas insatisfechas, dentro de la respectiva área
de la concesión. Los planes de expansión del servicio incluirán un
cronograma, el cual preverá que la prestación del servicio llegará a
las zonas objeto de ampliación del mismo en un plazo no mayor
de cinco años¨ (inciso 2, derogado por el decreto 2061 de 1993).
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 110
Artículo 47: ¨Desarrollo de los planes de expansión. Para el correcto
desarrollo de los planes de expansión del servicio de telefonía
móvil celular, deberán incluirse las zonas tanto urbanas como
rurales y aun las de difícil acceso, así como los corredores viales de
alto trafico, y tener en cuenta los parámetros de cobertura de
calidad, grado de servicio, relación señal a interferencia y
confiabilidad establecidos por el Ministerio de Comunicaciones.
Estos parámetros serán incluidos en el Pliego de Condiciones y
harán parte del contrato de concesión.¨
Lo anterior se confirma con las consideraciones del Consejo de Estado
Sala Contencioso Administrativa Sección I, expediente 2721 del 17 de
junio de 1994, Consejero Ponente Doctor Miguel González Rodríguez, en
donde se señala lo siguiente:
¨ Consideraciones:
En cuanto al primer cargo de violación, estima la sala lo siguiente:
Del contenido del artículo 4 de la ley 37 de 1993 que se cita como
vulnerado, se infiere que:
a. El Gobierno Nacional tiene la potestad de reglamentar las
condiciones en que se deberá prestar el servicio de telefonía móvil
celular;
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 111
b. Para ello debe tener en cuenta que dicho servicio tenga
cubrimiento en todo el territorio nacional, aún en las zonas de difícil
acceso, de conformidad con los planes de expansión del servicio y
de las redes;
c. Toda propuesta para que se asignen frecuencias, debe incluir un
plan de expansión del servicio en condiciones especiales para los
municipios
con
mayores
índices
de
necesidades
básicas
insatisfechas, que será factor esencial de valoración;
d. Además de estos criterios puede tener en cuenta otros.¨
El artículo 6 ibídem, señala que corresponde al Ministerio de
Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio
de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar
las demás condiciones dentro de las cuales se prestará el servicio.
Confrontando el alcance de estas normas con el de las disposiciones
acusadas, se coligió que estas no contrarían la voluntad del legislador,
sino que por el contrario la reiteran, ya que en primer término el
artículo tercero (3) es claro en señalar que el plan de expansión del
servicio que le corresponde elaborar al Ministerio de comunicaciones
contendrá un Plan de expansión del servicio en condiciones especiales
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 112
a
los
municipios
con
mayores
índices
de
necesidades
básicas
insatisfechas y que los planes de expansión a que alude el artículo 4 de
la ley 37 de 1993, que deben contener las propuestas, se sujetarán a
aquél.
De otra parte, el artículo 4, acusado,
si bien es cierto, prevé otros
criterios para valoración de la propuesta como lo son los contenidos en
el pliego de condiciones, la calificación que se haya otorgado en el
registro de proponentes y la mejor oferta económica, no es menos cierto
que fue enfático en consagrar que en todo caso se verificará que la
propuesta cumpla con los requisitos señalados en la ley y en el pliego
de condiciones y que ofrezca ejecutar de manera plena el Plan Mínimo
de Expansión del Servicio de Telefonía Móvil Celular y el Plan de
Expansión a los municipios con mayores índices de necesidades básicas
insatisfechas.
Luego, no omitió el acto acusado tener como factor esencial de
valoración para la adjudicación de dicho plan, sino que además del
mismo incluyó otros, lo cual no lo hace incurrir en ilegalidad alguna, ya
que el artículo 4 de la ley 37 de 1993, expresamente autorizó al
Gobierno nacional para tener en cuenta otros criterios, siempre y
cuando fuera también factor esencial de valoración para la adjudicación
el contener la propuesta el Plan de expansión en condiciones especiales
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 113
a los municipios más necesitados, aspecto este, que como ya se dijo, no
fue desconocido en las normas enjuiciadas.
En lo atinente a la parte final del artículo 3 cuestionado, que dispone
que el plan de expansión del servicio en condiciones especiales a los
municipios con mayores índices de necesidades básicas insatisfechas
que debe contener toda propuesta, podrá ser ejecutado por parte del
Gobierno o a través de contratistas o del concesionario cuando así lo
determine la Nación, y la violación que se le endilga de los artículos 58
y 189, numeral 11 de la carta política, debe advertir lo siguiente:
a. El artículo 3 de la ley 37 de 1993 prevé que el servicio de
telefonía móvil celular estará a cargo de la Nación, quien lo podrá
prestar directa o indirectamente, a través de concesiones
otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades
privadas o de naturaleza mixta.
b. El inciso 1 del artículo 4. Ibídem, faculta al Gobierno para
reglamentar las condiciones en que se deberá prestar el servicio, y
dentro de los criterios que señala
para que sean tenidos en
cuenta, consagra en el literal b, el que las concesiones se
otorguen en dos redes que compitan entre sí, en cada área del
servicio, conforme a la distribución de las frecuencias que asigne
el Ministerio de Comunicaciones, y que cada red, en cada una de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 114
las áreas señaladas, será operada; una por sociedad de economía
mixta o por empresas estatales y otra por las privadas.
c. El artículo 6 de la citada ley, expresa que corresponde al
Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la
prestación del servicio, distribuir y definir su cubrimiento y
señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará el
servicio, y que la agrupación definida de las áreas se determinará
en cada una de las redes de que trata el artículo 4 literal b,
teniendo en cuenta los estudios técnicos y económicos que se
presenten en la respectiva licitación.
d. Del contenido de las normas mencionadas no observa la Sala que
la voluntad del legislador haya sido la de que el adjudicatario
adquiera el derecho de explotar la red, pues, si como ya se dijo, el
articulo 3º. De la ley 37 de 1993, autoriza al Estado para prestar
el servicio directamente, nada impide que parte de una red en
este caso, la relativa al plan de expansión en condiciones
especiales
para
los
municipios
con
mayores
índices
de
necesidades básicas insatisfechas la pueda asumir aquel, como lo
prevé la norma acusada y por ello en cuanto a este aspecto se
refiere, no se presenta la transgresión del articulo 58 de la carta
política.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 115
Sin embargo , lo que si no se infiere del texto de la ley es que el gobierno
pueda a través de contratistas diferentes del concesionario que presento
la propuesta contentiva del plan de expansión a los municipios con
mayores índices de necesidades básicas insatisfechas, ejecutar dicho
plan, pues ya no puede predicarse que lo este haciendo directamente,
que es la opción para lo cual fue autorizado.
Por esta razón la norma acusada en cuanto trata a la expresión
¨a
través de contratista¨, excede el limite de la potestad reglamentaria
violando así el artículo 189 No. 11 de la C.P. citado como infringido por
el actor por el cual habrá de declararse su nulidad.
De lo anterior se puede ver claramente como para el legislador era de
vital importancia dentro de las condiciones para la prestación del
servicio, el cubrimiento de los planes de expansión en sus dos
modalidades, si puede llamarse de esa manera,
Plan Mínimo de
expansión del servicio de telefonía móvil celular y Plan de expansión a
los
municipios
con
mayores
índices
de
necesidades
básicas
insatisfechas.
Esto, enfrentado a la reforma del artículo 4 de la ley 37 de 1993, a
través de la ley 422 de 1998, carece de total sentido, si se tiene en
cuenta la finalidad que en su momento tuvo la norma y el valor que se
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 116
le dio al plan de expansión del servicio dentro de los criterios
de
adjudicación.
El artículo que reforma lo anteriormente expuesto señala lo siguiente:
Ley 422 de 1998 artículo 1: “El Ministerio de Comunicaciones
determinará la forma de prestación,
la tecnología y clases de
servicio telefónico, diferentes del servicio de telefonía móvil celular
para utilizar en los planes de expansión en condiciones especiales
de los municipios con mayores índices de necesidades básicas
insatisfechas de que trata el artículo 4 de la ley 37 de 1993. Para
el efecto, el Ministerio de Comunicaciones
cancelados
invertirá los recursos
por los operadores de telefonía móvil celular, en la
ejecución del Plan de expansión en dichos municipios, directa o
indirectamente a través de TELECOM, sus tele asociadas y de las
empresas telefónicas locales.
El Ministerio de Comunicaciones podrá ampliar la cobertura del
servicio telefónico a aquellos municipios que correspondan a la
categoría 5 y 6 a que hace referencia el artículo 6 de la ley 136 de
1994. Y a otros municipios en estratos 1 y 2 a sus zonas rurales.”
En la exposición de motivos, al momento de presentarse el proyecto de
ley por el cual se modificaba parcialmente el artículo 4, (para ese
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 117
entonces habían pasado dos años desde cuando se comenzó a prestar el
servicio y por lo tanto se había generado la obligación de ejecutar el
plan de expansión) se señaló entre otras cosas, que los concesionarios
de telefonía celular venían adelantando conversaciones para encontrar
la mejor forma de desarrollar el plan de expansión, punto que ya se
debía tener claro desde el momento de la licitación, si tenemos en
cuenta que debieron haber sido los que presentaron las mejores
propuestas para ser adjudicatarios del mismo y por ende las mejores
propuestas para el desarrollo y ejecución de dicho plan.
Se determina además en dicha exposición que los concesionarios han
llegado a la conclusión que si se utiliza la tecnología convencional de
telefonía básica fija, se puede con los mismos recursos que pagaron los
operadores celulares al obtener la concesión, llevar servicio telefónico a
un mayor número de municipios y de usuarios;
sustentando lo
anterior, en que la telefonía móvil celular demanda una cuantiosa
inversión superior a la que demanda la tecnología convencional, punto
en el cual todos estaríamos de acuerdo, agregando que por ende el valor
para acceder al servicio sería muy alto aún más teniendo presente que
el número de usuarios que en dicha zona lo utilizarían es mucho menor
al que se puede utilizar en una zona urbana.
Pero con lo que si no
estamos de acuerdo es que esto no se hubiera tenido en cuenta antes y
que por lo mismo, lo hubieran colocado sin el debido estudio nuestros
legisladores como uno de los criterios esenciales para la adjudicación.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 118
Es cierto que con el mismo dinero se puede llegar a ofrecer el servicio a
un mayor número de habitantes si se hace con la tecnología
convencional, pero en donde quedan los estudios previos que se
debieron realizar al momento de presentar la propuesta en la licitación
sobre los planes
de expansión y las propuestas en donde tal vez la
mayor calificación no se dio al plan de expansión pero si a los otros
criterios que se tuvieron en cuenta al momento de adjudicar.
Lo importante en todo esto es otorgar un servicio de telecomunicaciones
adecuado a los municipios de difícil acceso y en efecto la tecnología
celular puede no resultar la más apropiada por el bajo nivel
socioeconómico que presentan dichas zonas, pero no podemos condenar
a las regiones más apartadas del país a vivir eternamente atrasadas en
la tecnología y alejadas del desarrollo. El fin era hacer partícipes a estas
zonas del progreso del país, para así también permitir a quienes se
trasladaran a dichos lugares estar en permanente comunicación con
sus zonas de origen.
En nuestro concepto, se evidencian tres hechos relacionados con el
tema tratado:
n Que en el momento en que el Ministerio de Comunicaciones elaboró
el pliego de condiciones, no hubo un profundo estudio sobre las
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 119
razones por las cuales a los municipios de difícil acceso no había
llegado ni siquiera la telefonía básica.
n Que los proponentes lo único que hicieron fue cumplir con un
requisito que ya adolecía de deficiencias, lo cual se evidencia al
haberse tenido que expedir contra el tiempo, nueva normatividad que
salvara a los concesionarios del incumplimiento del mencionado
requisito.
n Que conforme a las circunstancias reales del país
y a las
obligaciones que por Constitución son otorgadas al Estado, tal
obligación debió ser compartida, debido a que es claro que habrá
lugares en los cuales por su estructura geográfica, es imposible o por
lo menos de gran dificultad, llevar telefonía que no sea inalámbrica,
en donde la telefonía celular termina siendo el único medio de
comunicación de avanzada.
4.3.3.3.2. Competencia De Redes
La ley 37 de 1993 en su articulo 4 señala la manera como se dividirá el
país para la prestación del servicio de telefonía móvil celular. Así, el país
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 120
se divide en tres áreas con sus correspondientes polos técnicos25
(oriental, occidental y costa Atlántica26). Dichas áreas se dividen en dos
redes, una de las cuales es operada por sociedades de economía mixta o
por empresas estatales (red celular A)
y la otra por sociedades
anónimas de naturaleza privada (red celular B). La concepción de
dividir el país de esa forma, es con el objeto de que las dos redes en
cada área compitan entre si.
El articulo 2 de la ley 422 de 1998 en nuestro concepto aunque no
deroga el articulo 4 literal b de la ley 741 de 1993, si abre las puertas
para que los operadores del servicio cubran las zonas mas apartadas
del país actuando conjuntamente a través de una sola red. Lo anterior,
siempre y cuando los operadores27 demuestren las circunstancias que
faciliten el proyecto técnico, el acceso de un mayor numero de usuarios
y las tarifas de uso y conexión reducidas.
25A rticul
o 48 d e cre to 741 d e 19 9 3.¨Pol
os té cnicos.D e finició n.Se entiende por pol
o té cnico, para e fe ctos d e
l
a pre s tació n d e ls e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar, e ll
ugar ge ográ fico a partir delcuals e e xpanden
té cnicam ente l
as re d e s d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar.̈
26 A rticul
o 7, d e cre to 741 d e 19 9 3.A s i gnació n de fre cuencias en á re as.La asignació n d e fre cuencias del
e s p e ctro radioe l
é ctrico s e h ará d e talform a q u e cubra tre s á re as con sus correspondientes pol
os té cnicos.
D ich as á re as son l
a oriental
, occidentaly Costa A tl
á ntica.
27 A rticul
o 9 d e cre to 741 d e 19 9 3. D e finició n d e op e rador para e fe cto d e l
a pre s tació n d e ls e rvicio d e
te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar.Se entiende por op e rador, para e fe ctos de l
a pre s tació n d e ls e rvicio d e te l
e fonía
m ó vilce l
ul
ar, l
a p e rsona jurídica o privad a q u e s e a responsabl
e de l
a pre s tació n dels e rvicio.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 121
4.3.3.3.3. Garantía De Interconexión De Acceso Y Costo
Los operadores de la telefonía móvil celular conforme al articulo 7 de la
ley 37 de 1993 tendrán derecho de acceso a las redes telefónicas
publicas conmutadas (RTPC) fijas, que se encuentran establecidas en
el país, para efectos de la interconexión de los elementos de sus propias
redes y para el manejo de su infraestructura. La interconexión será
garantizada por la red telefónica publica conmutada.
La interconexión se someterá al principio de a acceso igual - cargo
igual, en virtud del cual los operadores de la red telefónica publica
conmutada se obligan a prestar la interconexión en condiciones
técnicas y económicas iguales. Este punto es importante dentro del
régimen de libre competencia, ya que los operadores de la RTPC que
sean socios en empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil
celular no darán a estas empresas condiciones técnicas y económicas
ventajosas en relación con las que ofrezca a las demás empresas de
telefonía móvil celular 28.
4.3.3.3.4 Principio De No Discriminación
Al respecto hay que tener en cuenta lo presupuestado por el articulo 73
del decreto 741 de 1993.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 122
Articulo 73. ¨ Principio de no discriminación. Los operadores de la
red telefónica publica conmutada no podrán discriminar el trafico
de los operadores de la red de telefonía móvil celular o de alguno
de ellos en beneficio propio o de otro operador.¨
4.3.3.4 Recursos Provenientes De Los Contratos De Telefonía
Móvil Celular
Este tema fue tratado en la sentencia C-423 del veintiuno (21) de
Septiembre de 1995. Consideramos que las diferentes posiciones
relacionadas con el tema se resumen de una manera clara en la misma,
por lo cual transcribimos apartes de la misma que nos presentan con
claridad el desarrollo del tema.
La discusión se centra en que clase de recursos son los
de los contratos de
provenientes
telefonía móvil celular en cuanto esto tiene
importancia para el calculo de las transferencia, que por concepto de
situado fiscal y a titulo de participación de los departamentos, distritos
y municipios en los ingresos corrientes de la Nación, consagro el
constituyente de 1991, en los artículos 356, 357 y 358 de la C.P.
28D e cre to 741 d e 19 9 3, articul
o 66 a 70.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 123
Una u otra conclusión tiene consecuencias completamente diferentes,
por que si se determina que son ingresos corrientes, un porcentaje de
los mismos deben ser cedidos por la Nación a los Departamentos y
Distritos como parte del situado fiscal y
a los Municipios como
participación que de los mismos ordena el Artículo 357 de la C.P. Y si
se determina que son Ingresos o recursos de capital no se presentaría
las transferencias antes mencionadas y por ende
dichas entidades
territoriales no tendrían la oportunidad de financiar con un mayor
recurso, los programas prioritarios de inversión de educación y salud.
OPINIÓ N DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓ N.
“La naturaleza Jurídica de los recursos que percibe el Estado por
concepto de la adjudicación a particulares del servicio de telefonía
móvil
celular,
señalando
que
estos
constituyen
rentas
de
contractuales29 no solo por que así lo dispuso expresamente el
Articulo 20 de la Ley 38 de 1989 vigente en la época en que se
tramito y aprobó la ley 168 de 1994, sino porque corresponden a la
definición que de ellos da el Manual de Programación Presupuestal
del Ministerio de Hacienda :Rentas
Contractuales son ‘...Los
ingresos que percibe la Nación, con el carácter de contraprestación,
por efecto de la aplicación de un contrato o convenio”.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 124
OPINIÓ N DEL MINISTERIO DE HACIENDA.
“Para el apoderado del Ministerio de Hacienda, la distinción entre
ingresos ordinarios
e ingresos de capital, se sustenta en los
conceptos de regularidad y eventualidad que caracterizan a unos y
otros respectivamente. Así, Argumenta, la característica de la
regularidad es esencial a la hora de definir cuales son los ingresos
ordinarios que recibe la Nación, lo cual en su opinión , reviste
significativa importancia, pues permite la construcción de un
sistema de transferencia de recursos de la Nación a las entidades
territoriales, progresivo y eficaz, y por ende concordante con el
ordenamiento constitucional sobre la materia.
- Arguye también que los ingresos corrientes debe tener siempre
un referente
regular
y previsible, pues de lo contrario, al ser
aleatorios , impedirían determinar de manera clara y precisa las
responsabilidades de la Nación y de las entidades territoriales, en
lo que se refiere a la prestación de servicios de telefonía móvil
celular, el Gobierno dispone de manera coyuntural de recursos
extraordinarios, que si se incluyeran como ingresos ordinarios, que
si
se
incluyeran
como
ingresos
ordinarios
haciendo
las
correspondientes transferencias a las entidades territoriales,
incrementarían de manera inconveniente y desproporcionada los
29 Elsubrayad o es nuestro.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 125
presupuestos de aquellas, perjudicando su estabilidad fiscal y
desbordando incluso las previsiones que la misma Constitución
señala para el efecto.
Ha de entenderse entonces, concluye el apoderado del Ministerio
de Hacienda, que la pretensión del Gobierno al no incluir lo que
denomina rentas extraordinarias como ingresos corrientes de la
Nación, es evitar oscilaciones bruscas en los ingresos de los
presupuestos de las entidades territoriales, que desvirtúan sus
propósitos sistemáticos de planeación.”
En conclusión para el Ministerio la diferencia entre ingresos corrientes
e ingresos de capital, la da la ¨recurrencia¨ encontrándose la
regularidad en primeros
y la eventualidad en los
segundos;
la
diferencia no esta dada por el ¨hecho accesorio¨ de que el ingreso se
produzca como resultado de una relación contractual. (El fundamento
de lo anterior lo encuentra el Ministerio en el artículo 358 de la C.P al
concordarse con los artículos 356 y 357 de la C.P.)
Al tener presente que el hecho de que los recursos provengan de un
contrato o no, no determinan la naturaleza del ingreso, vemos que para
el Ministerio de Hacienda las ¨rentas contractuales¨ constituyen
ingresos ordinarios, en tanto garanticen
un ingreso regular y
recurrente. Pero al analizar el caso concreto del contrato de concesión
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 126
para explotar el espectro electromagnético para la prestación del
servicio de telefonía móvil celular, dichos recursos no constituyen
¨ingresos ordinarios¨ por cuanto ellos se percibieron por una sola vez,
por lo cual es un ingreso extraordinario, no recurrente ni regular.
OPINIÓ N DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
“... Considera equivocada la categorización que propone el
Ministerio de Hacienda
de los recursos provenientes de la
celebración de contratos, basada en los criterios de regularidad o
eventualidad de la acusación de los recursos que se originan en los
mismos.”
Rebate el argumento que esgrime dicha entidad para justificar la
incorporación de esos recursos como recursos de capital, relacionado
con la no continuidad en su recaudo, pues, señala, de acuerdo con lo
dispuesto en el literal f del artículo 74.2 de la ley 142 de 1994, los
contratos de telefonía móvil celular son de tracto sucesivo por diez años,
periodo durante le cual siguen causando ingresos, evidenciándose allí el
carácter permanente que exige a los ingresos corrientes.
“ Advierte que el articulo 349 de la C.P. establece que la ley del
presupuesto que el Congreso expide cada año, debe sujetarse en
todo a lo normado por la ley orgánica del presupuesto, norma que
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 127
no permite la creación por vía de interpretación de una clasificación
de los ingresos corrientes o de los ingresos de capital , tal como lo
pretende el Gobierno, pues ello rompería con el principio de
seguridad jurídica; la administración, dice, no puede abstraerse de
la aplicación de la ley orgánica de presupuesto en aras de la
conveniencia.
...existe incoherencia al interior del Ministerio de Hacienda en el
manejo del tema, pues la Dirección del Tesoro Nacional, unidad de
ese organismo, reporto a la Contraloría General de la
República
en su programa mensual de flujo de capital en 1994, los recursos
de telefonía celular como ingresos corrientes, por lo cual se hace
inexplicable que posteriormente se niegue al reaforo del valor de
esas transferencias, por concepto de situado fiscal y participación
de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación,
desconociendo su naturaleza jurídica e intentando crear una
subclasificación que no existe en la ley: ingresos contractuales
extraordinarios”.
La Contraloría General de la República, concluye que
los recursos
provenientes de los contratos de telefonía móvil celular no son recursos
de capital por que al clasificarlos como tal se transgrede la base para el
calculo de las transferencia, que por concepto de situado fiscal y a titulo
de participación de los departamentos, distritos y municipios en los
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 128
ingresos corrientes de la Nación, consagro el constituyente de 1991, en
los artículos 356, 357 y 358 de la C.P. Afirmando que estos recursos
son ingresos corrientes ya que conforme la ley 38 de 1989 vigente a la
fecha de causarse y recaudarse los recursos impugnados, tales recursos
pueden ser ocasionales, lo que no los convierte en recurso de capital.
Por ultimo la Contraloría afirma que ¨las rentas contractuales ¨ son
ordinarias al tratarse de un contracto de tracto sucesivo, que se seguirá
ejecutando para ese entonces por los próximos diez años, periodo
durante el cual se seguirá causando ingresos.
OPINIÓ N DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓ N
“La norma acusada, numeral 2,7 del artículo 1 de la ley 168 de
1994, vigente a partir de la fecha de su expedición, 30 de
noviembre de 1994, pero con efectos a partir del 1 de enero de
1995 de acierto con lo establecido por el artículo 75, de acuerdo
con
las
modernas
teorías
¨dinámicas¨
de
interpretación
constitucional, debe examinarse a la luz , no de las disposiciones
de la Ley 38 de 1989, Ley Orgánica del presupuesto vigente al
momento del recaudo de los recursos objeto del cuestionamiento,
sino de la ley 179 de 1994, que la modifico, cuya vigencia a partir
del 30 de diciembre de 1994, procedió los efectos de la norma
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 129
demandada. Sostiene que la nueva
preceptiva se incorporo al
bloque de constitucionalidad dada su condición de norma orgánica,
y que al eliminar de su texto la referencia al concepto ¨rentas
contractuales¨, cubrió retrospectivamente y de manera automática
toda la legalidad
antecedente, impregnándola con sus dictados
superiores, despojando a la norma acusada de una eventual
inconstitucionalidad sobreviviente”
OPINIÓ N DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Dentro del estudio de la Corte para determinar la naturaleza de los
ingresos por concepto de la concesión a los particulares del servicio de
telefonía celular analiza el concepto de regularidad en la definición de
un ingreso corriente y
señala
que la regularidad es un elemento
característico mas no esencial de los ingresos corrientes por que
admite excepciones, mientras que en los ingresos de capital su
característica esencial es la eventualidad.
De la misma forma señala, tiene importancia la distinción por que a la
luz de la Constitución de 1991 de los ingresos corrientes participan las
entidades territoriales a través del situado fiscal y la participación de los
municipios , mientras que de los ingresos de capital no.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 130
La Corte Constitucional tiene presente lo señalado por la misma en
anterior sentencia (C-308 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell)
respecto los ingresos corrientes e ingresos de capital:
“... Se denominaran ingresos corriente a las rentas o recurso de
que dispone o puede disponer regularmente el Estado para atender
los gastos que demanda la ejecución de sus cometidos, y, a sus
vez, tales rentas se subclasifican como ingresos tributarios y no
tributarios.
Son por el contrario, ingresos de capital, aquellas rentas que el
Estado obtiene eventualmente cuando es necesario compensar
faltantes para asumir gastos en la ejecución de programas
y
proyectos que se consideran inaplazables.”
Para complementar lo anterior es importante tener presente lo señalado
por la doctrina respecto al tema:
“ Tal como lo define el artículo 19 de la Ley 38, el presupuesto de
rentas y recursos de capital lo conforman “los ingresos corrientes y
los ingresos de capital”. Estos dos conceptos integran la primera
fase del presupuesto
o sea, la de ingresos; la segunda esta
conformada por los gastos, o “ley de apropiaciones”. Los llamados
“ingresos corrientes” se clasifican
en ingresos tributarios y no
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 131
tributarios. Los primeros se subclasifican en impuestos directos e
indirectos. Los segundos o sea, los no tributarios- se subclasifican
en tasas, multas, rentas contractuales y transferencia del sector
descentralizado a la Nación.
En principio un ingreso corriente es aquel que llega a las arcas
publicas de manera regular, no esporádica. Sin embargo, puede
haber ingresos ocasionales, que como lo precisa el parágrafo 2 del
artículo 20
de la ley 38 de 1989” deberán incluirse como tales
dentro de los correspondientes grupos o subgrupos de que trata
este artículo”. Igualmente el parágrafo 1 del artículo citado llama
“ingresos corrientes“ a aquellos ingresos corrientes no destinados
por forma legal alguna a fines u objetivos específicos. O sea, los
ingresos que no están atados al financiamiento de un gasto
especifico los denomina la ley “ingresos ordinarios”.
En síntesis hay ingresos corrientes propiamente dichos, que son
aquellos que se perciben regularmente, sin intermitencia; hay ingresos
ordinarios, que son aquellos corrientes que no están afectos a la
financiación de un gasto especifico; y hay, finalmente, ingresos
corrientes ocasionales, que son la excepción y que como su nombre lo
sugiere son aquellos que ingresan de manera esporádica.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 132
El segundo grupo de ingresos presupuestales esta conformado por los
denominados “recursos de capital” que comprenden los siguientes
conceptos:
1. Los recursos del balance del tesoro.
2. Los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor de
un año autorizados por la ley.
3. Los rendimientos de operaciones financieras...
4. El mayor valor en pesos originados por las diferencias de cambio en
los desembolsos en moneda extranjera, o por la colocación de títulos del
Gobierno Nacional en el Banco de la República.30
Ya la corte para entrar a definir la naturaleza de los recursos que se
generan en los contratos de concesión celebrados por particulares
(como es el caso del de la telefonía móvil celular) para la explotación del
espectro electromagnético, tiene en cuenta si se presentan las
características que la misma concluye que tienen los ingresos corrientes
como son además de la regularidad los siguientes:
“- Su base de calculo y trayectoria histórica permiten predecir el
volumen de ingresos públicos con cierto grado de certidumbre.
30 R e s trepo, Juan Cam il
o.H acienda Publ
ica, Unive rsidad exte rnad o d e Col
om bia.pags.214 y s.s.19 9 2.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 133
- Si bien constituyen una base aproximada, es una base cierta,
que sirve de referente, para la elaboración del presupuesto anual.
- En consecuencia, constituyen disponibilidades normales del
Estado, que como tales se destinan a atender actividades
rutinarias.”
Y concluye que en el mencionado contrato de concesión para la
explotación del espectro electromagnético los particulares le pagan al
Estado por usar o explotar por un tiempo determinado un bien
que
existe, que es de la Nación según lo presupuestado en los artículo 101 y
102 de la C.P., siendo predicables los costos de operación y los
rendimientos originarios de su explotación, y teniendo presente que el
uso que se hace del mismos es regular, siendo posible su inclusión en
el presupuesto anual a partir de una base aproximada de los ingresos
que genera. Por lo cual reúne las condiciones que configuran un ingreso
corriente.
Arguye la Corte que la regularidad en el caso estudiado,
“Se origina en la disponibilidad permanente que tiene el Estado de
un bien, propiedad de la Nación, inenajenble e imprescriptible,
para
explotarlo
y
usufructuarlo
de
manera
continua,
con
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 134
independencia de los plazos
y demás condiciones que en un
determinado negocio se establezca para percibir dicho usufructo”.
Acá el objeto no se agota en una única negociación.
En este caso vemos como el Estado puede obtener recursos de manera
regular, por lo mismo presentándose ingresos ordinarios sujetos a la
distribución de los artículos 356, 357 y 358 de la C.P. por lo cual:
“ Los contratos de concesión celebrados para la explotación del
espectro electromagnético, generan para el Estado recursos
ordinarios, no tributarios, en cuanto, como lo dijo esta Corporación
de ellos dispone o puede disponer regularmente el Estado ”
4.3.3.5 Régimen Sancionatorio
Según el decreto 1900 de 1990 le corresponde al Ministerio de
Comunicaciones ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre
las redes y servicios de telecomunicaciones.
En caso de presentarse alguna violación a las normas contenidas en el
decreto mencionado el Ministerio de Comunicaciones será el encargado
de imponer las sanciones que sean del caso.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 135
De la misma forma los operadores de servicios de telecomunicaciones
deberán colaborar con el Ministerio de Comunicaciones aportando la
información necesaria para que el Ministerio pueda detectar cualquier
infracción e imponer las sanciones pertinentes.
Dentro del régimen sancionatorio, encontramos el artículo 50 del
decreto 1900 de 1990, el cual
señala de manera general en
concordancia con el artículo 10 de la ley 72 de 1989, que habrá lugar a
imponer sanciones cuando se preste el servicio de telecomunicaciones
sin
autorización
previa,
siendo
considerado
este
servicio
como
clandestino.
Dichas sanciones se aplicarán ya sean de orden administrativo o penal,
sin perjuicio del decomiso de los equipos, los cuales se depositarán a
ordenes del Ministerio de Comunicaciones quien le dará el destino y uso
que fijen las normas pertinentes.31
Ya de manera específica el artículo 52 del Decreto 1900 de 1990 señala
que constituye infracciones al ordenamiento de telecomunicaciones las
siguientes:
31 R e s ol
ució n 2815 d e 19 9 5 d e lMiniste rio d e Com unicacione s .
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 136
1.El establecimiento, uso, explotación, ampliación, modificación, o
renovación de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización
del ministerio de telecomunicaciones.
2.El ejercicio de actividades o la prestación de servicios sin la
correspondiente concesión o autorización así como la autorización de
frecuencias radioeléctricas sin permiso o en forma distinta de la
permitida.
3.El ejercicio de actividades o la prestación de servicios amparados por
concesión o autorización que no corresponda al objeto o contenido de
estas.
4.La conexión de otras redes ala red de telecomunicaciones del estado
sin autorización o en forma distinta a la autorizada o a lo previsto en
el presente decreto y en sus reglamentos.
5.La instalación, la utilización o la conexión a la red de
telecomunicaciones del estado de equipos que no se ajusten a las
normas fijadas por el Ministerio de Comunicaciones.
6.La producción de daños a la red de telecomunicaciones del Estado
como consecuencia de conexiones o instalaciones no autorizadas.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 137
7.La conducta dolosa o negligente que ocasione daños, interferencias,
o perturbaciones en la red de telecomunicaciones del estado en
cualquiera de sus elementos o en su funcionamiento.
8.La
alteración
de
las
características
técnicas
de
terminales
homologados o la de sus signos de identificación.
9 .La emisión de señales de identificación falsas o engañosas.
10.La violación o desconocimiento de los derechos y deberes
consagrados en este estatuto.
11.Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las
disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia de
telecomunicaciones.
Sobre este artículo la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia
C-189 de 1994 del 19 de mayo de 1994, Magistrado Ponente Doctor
Carlos Gaviria Díaz. Es importante tener esta sentencia en cuenta, ya
que en ella se hace referencia a las infracciones antes mencionadas y al
concepto de clandestinidad que se señala en el artículo 50 de este
mismo decreto y que tiene relevancia en el artículo antes citado.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 138
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículo 2 parcial, 20, 39,
40 parcial, 48, 50, 52 parcial y 65 del decreto 1900 de 1990.
Sobre el artículo 50 el demandante solamente formula reparos contra la
expresión -clandestino-, con la cual se califica a aquellas redes o
servicios de telecomunicaciones que operen -sin autorización previa- del
Ministerio de Comunicaciones, expresión que en el sentir de la Corte no
lesiona ningún precepto constitucional, pero que el actor considera
inadecuada, olvidando que su utilización es acorde con el significado
que trae el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española y que
textualmente
consagra
entre
otras
acepciones,
ésta:
“aplícase
generalmente a lo que se hace o se dice secretamente con temor a la ley o
para eludirla”, que es precisamente el sentido que le dio el legislador.
Citemos por ejemplo la definición que aparece en el diccionario
enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, sobre el
término -clandestino-: “lo que se hace en secreto y con dolo y fraude.
También lo dicho o hecho ocultamente por temor a la ley o para eludirla”.
Entonces, no le cabe duda la Corte de que la palabra -clandestinocontenida en la norma demandada, es perfectamente adecuada y su
significado es el que corresponde al uso ordinario de la palabra.
Además, cabe aclarar al actor que compete exclusivamente al legislador
dentro de su función de hacer e interpretar las leyes, por vía de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 139
autoridad, fijar su significado y alcance para la debida aplicación de las
mismas y que la conveniencia o inconveniencia de las normas no
acarrea vicio de inconstitucionalidad.
El artículo 52 establece algunas conductas que constituyen infracción
específica al régimen de las telecomunicaciones, a saber :
“1. El establecimiento, uso, explotación, modificación o renovación
de redes de telecomunicaciones sin la previa autorización del
Ministerio de Comunicaciones, y 2. El ejercicio de actividades o la
prestación
de
servicios
sin
la
correspondiente
concesión
o
autorización, así como la utilización de frecuencias radioeléctricas
sin permiso o en forma distinta a la permitida. Preceptos legales
que no vulneran la Constitución pues es de la exclusiva
competencia del legislador señalar los hechos o conductas que
constituyen infracción de la normatividad legal y fijar las sanciones
en que incurren quienes las incumplan.”
En caso de que se presenten alguna de las infracciones antes
mencionadas, responderá por estas además del autor ejecutor de las
mismas, el titular de la concesión, permiso o autorización del respectivo
servicio o actividad.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 140
La sanción aplicable a las infracciones señaladas serán una multa
hasta por el equivalente de un mil (1000) salarios mínimos legales
mensuales, suspensión de la actividad hasta por dos meses, revocación
del permiso, caducidad del contrato o cancelación de la licencia o
autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la
reincidencia en su comisión.
La ley 422 de 1998, agrega a lo anterior lo que podría catalogarse como
una infracción en la prestación del servicio de telefonía móvil celular.
Articulo 6 Ley 422 de 1998. Del acceso ilegal o prestación ilegal de los
servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de
telefonía móvil celular u otro servicio de telecomunicaciones mediante la
copia o reproducción no autorizada de señales de identificación de
equipos terminales de estos servicios, derivaciones, o usos de línea de
telefonía publica básica conmutada local, local extendida o de
distancia no autorizada,
o preste
telecomunicaciones con animo
servicios
larga
o actividades de
de lucro no autorizados, incurrirá en
prisión de 4 a 6 años y multa de 500 a mil salarios mínimos legales
mensuales.
La pena anterior se aumentara de una tercera parte a la mitad para
quien hubiere explotado comercialmente, por si o por interpuesta
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 141
persona,
dicho
acceso,
uso,
o
prestación
de
servicios
de
telecomunicaciones no actualizado.
Igual aumento de
pena sufrirá quien facilite a terceras personas, el
acceso, uso ilegitimo o prestación no autorizada de servicio de que trata
este articulo.
Se constituye como otra forma de sanción para los operadores del
servicio de telefonía móvil celular, la caducidad de los contratos de
concesión. Es así como el articulo 43 del Decreto 741 de 1993 dispone
que son causales especiales de caducidad de los contratos de concesión
del servicio de telefonía móvil celular, además de las previstas en el
articulo 62 del decreto-ley 222 de 1983 (Hoy conforme a la ley 80 de
1993), de las especialmente establecidas en otras disposiciones legales y
las que se prevean en el pliego de condiciones y en el contrato de
concesión del servicio de telefonía móvil celular las siguientes:
a) haber suministrado información falsa en la inscripción en el registro
de proponentes
b) Para las sociedades privadas el no transformarse en sociedades
anónimas abiertas dentro de los cinco anos siguientes a la fecha de la
adjudicación de la concesión. ( Derogado por la Ley 422 de 1998)
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 142
c)
El
incumplimiento
o
atraso
reiterado
en
el
cronograma
correspondiente a los planes de expansión del servicio previo el
requerimiento del ministerio de comunicaciones ( Derogado por la Ley
422 de 1998 )
d) La violación a la prohibición de incurrir en practicas monopolísticas
impidiendo la libre competencia en los términos establecidos en la ley,
el presente decreto y el pliego de condiciones de la licitación.
e) El no prestar con eficiencia y regularidad los servicios materia de la
concesión de acuerdo con las reglas de calidad que se establezcan en el
pliego de condiciones y en el contrato de concesión previo requerimiento
para su cumplimiento por parte del Ministerio de Comunicaciones.
La anterior causal tiene gran importancia frente la interventoría
realizada por el Ministerio de Comunicaciones, frente a la cual se
colocaron en evidencia irregularidades en la prestación del servicio; así
en caso de incumplimiento de las recomendaciones a los operadores se
podría llegar a presentar la caducidad del contrato.
f) Por suspensión total o parcial del servicio sin previa autorización del
Ministerio de Comunicaciones o sin causa justificada.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 143
g) Por modificar sustancialmente las redes que le han sido autorizadas o
las condiciones de prestación del servicio sin previa autorización del
Ministerio de Comunicaciones.
h) Por permitir la enajenación de acciones, cuotas o partes de interés de
las sociedades que sean concesionarias del servicio antes de tres años
contados desde la fecha de concesión.
i)
Por ceder o transferir en contradicción a la ley el contrato de
concesión y en todo caso sin previa autorización del Ministerio de
Comunicaciones.
j) No cumplir con la condición prevista en el articulo 27 del Decreto 741
de 1993 sobre propiedad de acciones en sector social solidario.
k) El incumplimiento de las obligaciones contractuales con el Ministerio
de Comunicaciones en especial el no pago de los derechos, tasas o
tarifas derivados del contrato.
l) El no actualizar el registro de abonados o incurrir en cualquier
información falsa que afecte la cuantificación de las obligaciones
económicas con la nación -Ministerio de Comunicaciones-.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 144
De acuerdo a la interventoría realizada por el Ministerio, podría
encontrarse alguno de los operadores frente a esta causal, al
presentarse discrepancias entre las cifras de la contabilidad de los
operadores y las que son reportadas al Ministerio, siendo en la mayoría
de los casos los cálculos efectuados sobre estimados presentándose
pagos por menor o mayor cuantía de la real, con lo
que puede
presentarse casos en los cuales el concesionario este debiendo sumas al
fondo de comunicaciones.
En materia de telefonía móvil celular el régimen sancionatorio para los
operadores del servicio se encuentra contenido en el capítulo sexto
artículos 80 al 83 del decreto 741 de 1993, en el cual se dispone, que
la autoridad competente para imponer sanciones al igual que en
materia
de
telecomunicaciones
en
general
es
el
Ministerio
de
Comunicaciones, el cual podrá imponer las sanciones contenidas en el
decreto 1900 de 1990 mencionadas anteriormente como las contenidas
en el Decreto 2122 de 1992.32
32 D e cre to 2122 d e 19 9 2 artícul
o 1 No.7 Funcione s .A d e m á s d e l
as funcione s asignad as en l
os d e cre tos 19 00
y 19 9 1 d e 19 9 0, ElMiniste rio d e Com unicacione s tendrá l
as siguiente s funciones:
(...)
7. Im pone r l
as sanciones y corre ctivos nece s arios e n l
os casos de viol
ació n al ré gim e n d e
te l
e com unicaciones y servicios postal
e s , así com o en l
os e ventos en que se atente contra e le s p e ctro
el
e ctrom agné tico, l
os d e re ch os de l
os usuarios y l
o principios de eficiencia y l
ibre com p e tencia, y en
ge n e ralcuand o se prod uz ca cual
q uie r otra form a d e viol
ació n de l
as disposicione s l
e gal
e s , re gl
am entarais
o contractual
e s e n m ate ria d e te l
e com unicacione s , sin perjuicio d e l
as com p e te ncias fijad as a otras
autoridad e s
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 145
El procedimiento aplicable para la imposición de las sanciones será el
previsto en el libro primero del código contencioso administrativo.
Contra los actos por los cuales se imponen sanciones, procederá el
recurso de reposición de conformidad con lo previsto en el código
contencioso administrativo.33
33 R e s ol
ució n 1247 d e 19 9 4 d e l Ministe rio d e Com unicacione s . Ind agaciones e inve s tigacione s
ad m inistrativas.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 146
5. ESTRUCTURA D ELSECTO R D E LA TELEFO NÍA
M Ó VILCELULA R EN CO LO M BIA
5.1 MINISTERIO DE COMUNICACIONES
El
decreto 1901 de 1990 establece en su articulo 1, que el
Ministerio de Comunicaciones es el ente rector del sector de las
telecomunicaciones en Colombia y como tal le corresponde, a través del
Ministro y en concordancia con el Presidente de la República, formular
y adoptar la política general del sector
que será de obligatorio
cumplimiento para todas las entidades públicas del sector.
El decreto 1901 de 1990 otorga al Ministerio de Comunicaciones como
organismo rector de las telecomunicaciones, además de las funciones
que le corresponden como organismo integrante de la Administración
nacional, las siguientes:
n Coordinar los diferentes servicios
que presten las entidades
que
participan en el sector de comunicaciones, según su respectivo
ámbito de competencia.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 147
n Autorizar previamente el establecimiento, explotación y uso
en el
país de las redes y servicios de telecomunicaciones nacionales e
internacionales, así como su ampliación, modificación y renovación.
n Ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia general sobre
los servicios de comunicaciones, salvo los que por ley corresponda a
otra entidad.
n Imponer a los concesionarios y demás personas
utilicen
que presten o
los servicios del sector de comunicaciones, las sanciones
legales y
contractuales por incumplimiento
de sus deberes,
obligaciones y por violación de las normas que rigen el sector, salvo
cuando esta facultad sancionatoria este asignada por la ley a otra
entidad pública.
n Otorgar concesiones
facultadas
para
ello
o autorizar su otorgamiento a las entidades
para
la
prestación
de
servicios
de
telecomunicaciones o afines.
n Fijar los derechos, tasas o contribuciones que se deben pagar por
las concesiones, permisos, autorizaciones
servicios
de
comunicaciones,
y registros de redes de
incluidas
las
frecuencias
radioeléctricas a excepción de las que corresponda fijar a Inravisión y
a las organizaciones regionales de televisión.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 148
n Desarrollar la gestión,
administración y control del espectro
electromagnético, en particular el otorgamiento de permisos para la
utilización de frecuencias.
De la misma forma, el decreto 2122 de 1992 en su artículo primero,
asigna al Ministerio de Comunicaciones como función, la de formular el
Plan Nacional
de telecomunicaciones y
desarrollar los indicadores
técnicos y financieros, de gestión, de cobertura y los que sean
necesarios para armonizar y optimizar el desarrollo del sector de las
telecomunicaciones, atendiendo a criterios técnicos, económicos y
sociales y actualizar el plan y los indicadores, cuando el desarrollo de
la tecnología y las condiciones del país lo exijan.
Además de las funciones asignadas al Ministerio de Comunicaciones en
materia de telecomunicaciones en general, las cuales son aplicables en
su integridad al servicio de telefonía móvil celular, de manera específica
para éste sector se establece lo siguiente:
-
La ley 37 de 1993
señala que corresponde al Ministerio de
Comunicaciones velar por el debido cumplimiento y ejecución de los
contratos de concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil
celular, de conformidad con los cuales (Cláusula cuarta de los contratos
de concesión para la prestación de los servicios de telefonía móvil
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 149
celular) deberá ser el Ministerio de Comunicaciones, a través del
interventor o de los funcionarios
encargado de
comisionados para tal efecto, el
efectuar una inspección a la red
cumplimiento de
los requisitos establecidos
y verificar el
en el pliego de
condiciones, la propuesta del concesionario y lo previsto en las normas
nacionales e internacionales sobre la materia.
- El decreto 741 de 1993, por el cual se reglamenta la ley 37 del mismo
año establece en el capítulo VI, que la autoridad competente para
imponer sanciones es el Ministerio de Comunicaciones, el cual deberá
ejercer la función sancionatoria a los operadores del servicio
de
telefonía móvil celular, para lo cual deberá imponer las sanciones
administrativas contenidas en el decreto 1900 de 1990 y en el decreto
autónomo 2122 de 1992, sin perjuicio de las demás acciones
establecidas en la ley
y de las que corresponda imponer a
otras
autoridades dentro de la esfera de sus atribuciones.
5.2. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, según la ley
142 de 1994 es la encargada de realizar la inspección y vigilancia de los
servicios públicos domiciliarios cuales son: acueducto, alcantarillado,
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 150
aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía
pública básica conmutada y telefonía local móvil.
Por otra parte, el artículo 14 de la ley 142 de 1994 establece lo
siguiente:
“Artículo 14, numeral 14.26: Servicio público domiciliario de
telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de
telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión
conmutada de voz a través de la red pública básica conmutada
con acceso generalizado al público, en un mismo municipio.
También se aplicará esta ley a la actividad
complementaria de
telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e
internacional. Exceptúase
la telefonía móvil celular, la cual se
regirá es todos sus aspectos por la ley 37 de 1993 y sus decretos
reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o
sustituyen.”
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que el servicio de
telefonía móvil celular no se encuentra sujeto a la inspección y
vigilancia de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 151
5.3 COMISIÓ N DE REGULACION DE
TELECOMUNICACIONES
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones fue creada por la ley
142
de
1994
como
una
unidad
administrativa
especia,
con
independencia administrativa, técnica y patrimonial y adscrita al
Ministerio de Comunicaciones.
Su función es regular los monopolios en la prestación de servicios
públicos, cuando la competencia no sea posible, y en los demás casos,
la de promover la competencia entre los diferentes operadores, con el fin
de
propender por que las operaciones de los monopolistas
competidores
o de los
sean eficientes, no impliquen abuso de la posición
dominante, y produzcan servicios de calidad.
El
ámbito
de
competencia
de
la
Comisión
de
Regulación
de
Telecomunicaciones se limita a los servicios públicos que trata la ley
142 de 1994, por lo cual no tiene competencia para regular la totalidad
de servicios de telecomunicaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, en lo que tiene que ver con el servicio de
telefonía
móvil
celular,
la
Comisión
de
Regulación
de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 152
Telecomunicaciones, por expresa disposición de la ley 142 de 1994 no
debe regular este servicio.
De conformidad con la ley 37 de 1993 y el decreto reglamentario 741 del
mismo
año,
corresponde
al
Ministerio
de
Comunicaciones
la
planeación, regulación, control y la concesión del servicio.
No
obstante
lo
anterior,
la
Comisión
de
Regulación
Telecomunicaciones conserva algunas atribuciones en
tarifas, según lo disponen los decretos
de
materia de
2167 de 1992 que transfirió
estas funciones las cuales se encontraban anteriormente en cabeza de
la Junta Nacional de Tarifas y el decreto 1640 de 1994.
De esta forma, así el Ministerio de Comunicaciones tenga la facultad de
regulación y control del servicio de telefonía celular, la Comisión de
Regulación de telecomunicaciones puede pronunciarse sobre este
servicio en lo que tiene que ver con la materia tarifaria, lo cual se puede
observar en el decreto 2122 de 1992 en donde se otorga a la Comisión
de Regulación de Telecomunicaciones la función de fijar un régimen
tarifario para este servicio y en el artículo 7 del decreto 2061 de 1993 en
donde se establecen los criterios generales de tarifación de la telefonía
móvil celular.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 153
5.4. GRUPO DE TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
La Resolución 1100 de 1994 del Ministerio de Comunicaciones dispone
en el artículo primero la creación y organización de un grupo interno de
trabajo denominado Grupo de Telefonía Móvil Celular, el cual deberá
estar integrado por el Jefe
de Gestión de frecuencias quien actuará
como coordinador del grupo,
tres funcionarios
del nivel asesor o
profesional, designados por el Secretario General y asesores externos
en los distintos aspectos jurídicos, técnicos y financieros, vinculados
mediante contrato de prestación de servicios.
La finalidad de este grupo es verificar y controlar el cumplimiento de
las normas relativas
a la prestación del servicio de telefonía móvil
celular, así como la debida ejecución de los contratos de concesión, de
acuerdo con el pliego de condiciones y la oferta del concesionario.
Sus funciones son las siguientes:
n Realizar la interventoría inicial de los contratos de concesión para la
prestación del servicio de telefonía móvil celular, relativa al
establecimiento de la red e iniciación de la prestación del servicio.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 154
n Presentar al Ministro de Comunicaciones
correspondientes para autorizar
las recomendaciones
la iniciación del servicio de cada
concesionario.
n Presentar los informes jurídicos, técnicos y financieros relativos a la
ejecución de los planes de expansión a los municipios con mayores
índices de necesidades básicas insatisfechas.
n Presentar recomendaciones al Ministro de Comunicaciones sobre
procedimiento de contratación para la ejecución
el
de los planes de
expansión a los municipios con mayores índices de necesidades
básicas insatisfechas.
n Efectuar las recomendaciones relativas
a la contratación de una
interventoría externa, tema que se tratará en el último capitulo.
n Velar por el debido y oportuno cumplimiento de los contratos de
concesión para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.
n Presentar
al
Ministro
de
Comunicaciones
los
informes
correspondientes al desarrollo de los contratos de concesión.
n Atender las solicitudes y quejas presentadas
que tengan relación
con la prestación del servicio de telefonía móvil celular.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 155
n Adelantar los estudios e investigaciones
sobre los avances de las
diferentes tecnologías relacionadas con la telefonía móvil celular, así
como sobre su regulación con el fin de presentar al Ministro de
Comunicaciones las recomendaciones pertinentes.
n Elaborar
y
presentar
a
consideración
del
Ministro
de
Comunicaciones las normas necesarias para la reglamentación y
adecuada prestación del servicio de telefonía móvil celular.
n Evaluar
las solicitudes
para la homologación
de aparatos
telefónicos celulares.
La naturaleza jurídica, como ya se mencionó, no es más que la de ser
un Grupo Interno de Trabajo, de conformidad con lo previsto en el
artículo 24 del decreto 2122 de 1992, creado por el propio Ministerio de
Comunicaciones, por lo cual, no podrán existir contradicciones entre los
dos, al ser un mismo ente jurídico. En desarrollo de su finalidad,
presentará al Ministro recomendaciones, informes jurídicos, técnicos y
financieros sobre la prestación del servicio, los planes de expansión y
los contratos de concesión.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 156
5.5. EMPRESAS CONCESIONARIAS
El artículo 22 del decreto 741 de 1993 establece quienes pueden ser
concesionarios del servicio de telefonía móvil celular así:
Artículo 22: “Podrán ser concesionarios del servicio de telefonía
móvil celular las empresas estatales, las sociedades de economía
mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de
la telefonía fija o convencional en Colombia y también las
sociedades privadas, que cumplan las condiciones establecidas en
la ley 37 de 1993 y en el presente decreto”.
Por otra parte, el artículo 22 del decreto 741
dispone que las
sociedades que aspiren a ser adjudicatarias de la concesión para la
prestación del servicio
de telefonía móvil celular deben estar
constituidas en Colombia, conforme a las condiciones
establecidos
y requisitos
por la legislación colombiana, en especial el Código de
Comercio.
De conformidad con lo anterior, se realizó
la adjudicación de la
licitación pública para la prestación del servicio de telefonía celular en
el territorio nacional, estableciendo que el servicio se deberá prestar a
través de dos redes (A y B) y en tres áreas de división técnica: la
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 157
oriental, la Occidental y la Costa Atlántica. Según lo establecido en el
decreto 741 de 1993, se inscribieron en el registro de proponentes del
ministerio de comunicaciones, un total de 11 proponentes, de los cuales
3
eran licitantes para la red A y 8 para la red B. Por medio de las
resoluciones 282 y 078 de 1994 del Ministerio de Comunicaciones, se
adjudico la licitación pública del servicio de telefonía móvil celular a las
siguientes concesionarias:
n Para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Red A
para el área
Oriental se otorgó la concesión
a
la sociedad de
economía mixta COMUNICACIÓ N CELULAR S.A. COMCEL S.A.
n Para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Red A
para el área Occidental se otorgó la concesión a
la sociedad de
economía mixta OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A.
n Para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Red A
para el área de la Costa Atlántica
sociedad
de
economía
mixta
COMUNICACIONES CELULARES
CELCARIBE S.A.
se otorgó la concesión a
EMPRESA
REGIONAL
la
DE
DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 158
n Para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Red B
para el área Occidental se otorgó la concesión a la COMPAÑÍA
CELULAR DE COLOMBIA S.A. COCELCO S.A.
n Para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Red B
para el área Oriental se otorgó la concesión a la Unión Temporal
conformada por CELULAR MÓ VIL DE COLOMBIA S.A. CELUMOVIL
S.A. y CELUMOVIL DE LA COSTA S.A.
n Para la prestación del servicio de telefonía móvil celular en la Red B
para el área de la Costa Atlántica se otorgó la concesión a la Unión
Temporal conformada por CELULAR MÓ VIL DE COLOMBIA S.A.
CELUMOVIL S.A. y CELUMOVIL DE LA COSTA S.A.
No obstante lo anterior es importante señalar que el 26 de marzo de
1998, el mercado de la telefonía móvil celular se vio modificado, por la
compra por parte de COMCEL del 68.4% de OCCEL, compañía que
hasta la fecha lideró el mercado de la telefonía celular en el Occidente
Colombiano.
Esta venta se realizó dentro de un martillo simultáneo de las tres bolsas
de valores del país. Los accionistas que vendieron su participación
fueron Cable & Wireless (22.3%), Caribe Celular (17.2%), Empresa
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 159
Cafetera Celular (9.7%), Corporación Financiera del Valle (3.2%),
Carvajal S.A. (3.2%) e Itochu (2.7%), entre otros.
Esta negociación se ve como un movimiento estratégico de Bell Canadá
Internacional, lo que le permite aumentar su presencia en Colombia,
un mercado en constante crecimiento.
Vemos como COMCEL y OCCEL se colocan como los más importantes
operadores de telefonía celular, con un mercado conjunto de más del
50% de los suscriptores colombianos, según datos suministrados por el
Ministerio de Comunicaciones.
De alguna forma la presencia de tan importante empresa a nivel
internacional, otorga un aporte tecnológico que pone de manifiesto una
ventaja
competitiva
de
Comcel
frente
a
las
demás
empresas
concesionarias, lo cual en nuestro concepto a quien beneficia es a los
consumidores de este servicio, quienes tendrán la posibilidad de escoger
entre las diferentes empresas la que mejor se adecue a las necesidades
buscadas.
De otra parte no consideramos que esta negociación atente contra la
libre competencia, más aún cuando la propia Superintendencia de
Industria y Comercio autorizó la misma.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 160
Esta compra trae como consecuencia que
concepto,
tenga
una
posición
ventajosa
COMCEL en nuestro
frente
a
los
demás
concesionarios, al tener mayor presencia en el cubrimiento del país,
posición ventajosa legítima, al haberse logrado por la puesta en marcha
de tecnologías de avanzada y por el know how internacional que Bell
Canadá le introdujo.
5.6. RED TELEFÓ NICA PÚBLICA CONMUTADA
Este concepto tiene relevancia en la telefonía móvil celular, puesto que
para poder conectar a un usuario móvil celular con un usuario de
telefonía básica conmutada se requiere que haya una interconexión
entre la red móvil celular y la Red telefónica Pública Conmutada del
Estado.
Para esto, y según lo establece la ley
37 de 1993 en su artículo
séptimo, los operadores de telefonía móvil celular, tendrán derecho de
acceso a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC) fijas, que se
encuentran establecidas en el país, para efectos de la interconexión de
los elementos de sus propias redes y para el manejo de su tráfico.
Los operadores de la RTPC están obligados a prestar la interconexión
en condiciones técnicas y económicas iguales a todo operador celular
que lo solicite.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 161
Por otra parte, el artículo 8 de la citada ley dispone que la red móvil
celular se interconectará a la red telefónica pública conmutada en los
puntos en que las partes acuerden, siendo por cuenta del operador
celular todos los equipos requeridos para la interconexión a la central
de conmutación de la RTPC.
De la misma forma, en el decreto 741 de 1993 se establece que para
lograr la comunicación entre usuarios de la red telefónica pública
conmutada con usuarios de la red móvil celular, el usuario de la red
móvil deberá interconectarse a la RPTC.
Para efectos de cargos de interconexión entre la red móvil celular y la
RTPC deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 70 del
decreto 741 de 1993 así:
Artículo 70: “Los cargos por derecho de interconexión y manejo de
tráfico que perciba el operador de la Red Telefónica Pública
Conmutada
(RTPC) corresponderán únicamente a los costos de
operación, mantenimiento y reposición, más la utilidad razonable
para el operador de la RPTC.
Se respetarán las siguientes reglas:
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 162
Si la llamada se origina en un abonado de la Red de Telefonía
Móvil Celular y se destina
a un abonado de la Red Telefónica
Pública Conmutada, la empresa que maneja el tráfico en la RPTC
local facturará al operador celular la tarifa correspondiente
al
costo de la llamada entre la central de conmutación que recibe la
llamada de la red celular y el abonado fijo.
Si la llamada se origina en un abonado de la RTPC y se destina a
un abonado de la RTMC, la empresa que maneja el tráfico en la
RTPC local
facturará al abonado de la RTPC
correspondiente al costo
la tarifa
de la llamada entre el terminal
del
abonado de la RTPC y la central de conmutación local que entrega
la llamada al operador celular.
Fuera de estos casos, los operadores de la RTPC local, no
percibirán del operador celular
ningún otro derecho, tarifa o
participación por concepto de interconexión y manejo de tráfico.
Para los eventos de que trata este artículo, la Junta Nacional de
Tarifas o quien haga sus veces deberá fijar dentro de los 45 días
siguientes a partir de la fecha del presente decreto, la tarifa
correspondiente al costo
de la llamada entre el terminal
del
abonado a la RTPC y la central de central de conmutación local.”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 163
6. REGIM E N D E LIBRE CO M PETENCIA EN
CO LO M BIA
6.1. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y LA APERTURA
ECONÓ MICA
Antes de la década de los noventa, el desarrollo industrial en
Colombia como en todos los países en vía de desarrollo era apenas
incipiente como respuesta al proteccionismo que los gobiernos de
entonces ejercían sobre la economía del país, por lo mismo, el derecho
a
la competencia no tenia desarrollo legislativo
en este tipo de
mercado; por el contrario de lo que sucede en la economía de mercado,
en donde la competencia ha sido uno de los pilares de su desarrollo.
Con la llegada de la apertura económica a Colombia, la cual buscó una
libertad de mercados que estimulara la competitividad de los productos
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 164
nacionales en el campo internacional1 , a través de la especialización
de los mismos, mejorando la calidad
y la eficiencia de los bienes y
servicios, el tema de la libre competencia empezó a cobrar importancia
en el país, mas aún cuando hasta el momento la legislación existente
sobre la materia era insuficiente y por lo tanto se hizo necesario expedir
normas básicas que regularan el tema y que protegieran los intereses de
los creadores, intermediarios y consumidores del mercado.
6.2. NOCION DE COMPETENCIA.-
Jurídicamente se entiende por libre competencia la posibilidad de todos
los individuos de entrar y actuar en el mercado, ofreciendo bienes o
servicios, que satisfagan necesidades o intereses idénticos, similares o
complementarios, formando y manteniendo una clientela.
De esta forma, el Derecho de la libre competencia tiene dos aspectos
fundamentales, garantizar la libertad de los competidores para ir al
mercado en búsqueda de una clientela y de otra parte, garantizar a los
consumidores la oportunidad de escoger
y adquirir en el mercado
bienes y servicios que se ofrezcan en condiciones de competencia.
1 Cab e anotar q u e l
a re l
ació n e s re cíproca porq ue de igualm ane ra se dio cabida a l
a entrad a de prod uctos
e xtranje ros d ada l
al
ibre im portació n de productos alpaís con m enore s arance l
es.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 165
En el campo económico se puede definir la competencia “como la
rivalidad entre compradores y vendedores de bienes y servicios. La
competencia tiende a estar en relación directa con el grado de difusión
(por oposición a concentración) del poder del mercado, y con la libertad
con que compradores y vendedores pueden entrar en, o salir de, los
mercados”2 .
Existen limites y restricciones a la libre competencia, las primeras no
son legítimas, mientras que las segundas si. Dentro de las restricciones
encontramos
los
monopolios de derecho
(tal y como lo prevé la
Constitución Política de 1991 en su artículo 336), la propiedad
intelectual (derechos de autor, marcas y patentes).
Los limites se consideran como restricciones patológicas al derecho a la
libre competencia, dentro de los cuales encontramos la competencia
desleal
(nacional
e
internacional),
las
prácticas
restrictivas
(concentración en cargos administrativos, integraciones económicas,
acuerdos anticompetitivos, actos anticompetitivos y abuso de posición
dominante)3
2 Spence r Mil
ton H ., Econom ía Conte m porá ne a, s e gund a e d i ció n, EditorialR e ve rte S.A ., Barce l
ona, 19 83.
3 Al
fonso Mirand a Londoñ o, Ponencia Prá cticas R e s trictivas de l
a Com p e tencia y Com p e te ncia D e s l
e al
.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 166
6.3 EVOLUCIÓ N NORMATIVA DEL DERECHO DE LA
COMPETENCIA EN COLOMBIA
En
el
pasado,
no
existía
de
una
manera
expresa
un
marco
constitucional garante de la economía de mercado.
Como veremos a continuación, la Constitución Política de Colombia,
constituye un marco de garantía en el cual el legislador
puede
fundamentar el desarrollo legislativo que protege y defiende la libertad
económica, la libre competencia, la propiedad y la iniciativa privada. De
la misma forma, se presentará la legislación que ha existido en materia
del régimen de libre competencia en Colombia.
6.3.1. Marco Constitucional Del Derecho De La Competencia
En Colombia
6.3.1.1. Fundamento Del Derecho De La Competencia En La
Constitución Politica De 1886
Como antecedente a la Constitución de 1991, es importante señalar que
la Constitución de 1886 no señalaba de manera expresa la libre
competencia económica como un derecho de todos. Los artículos que
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 167
llegaron a tener relación con el tema al entrar el Estado a dirigir de
manera
general
la
economía,
interviniendo
en
determinadas
circunstancias según los fines que se persiguieran en cada Gobierno,
fueron los siguientes:
•
Artículo 32, el cual colocaba en cabeza del Estado la dirección
general de la economía4
• Artículo 120 numeral 14, el cual permitía intervenir por medio de
leyes; artículo que fue reformado en varias ocasiones, en 1945 al
señalar que se podía intervenir por mandato de la Ley; en 1968, al
introducirse postulados económicos como el pleno empleo, la teoría
de
ingresos
y
la
intervención
sobre
una
materia
especial.
Posteriormente la intervención se realizó con el fin de racionalizar y
planificar la economía.
4 C.N.1886 A rtícul
o 32.Se garantiza l
al
ibertad d e e m pre s a y l
a iniciativa privad a dentro d e l
os l
im ite s
d e lbien com ú n, pe ro l
a dire cció n generald e l
a e conom ía e s tará a cargo d e lEstado.Este inte rvendrá por
m andato d e l
a Ley, e n l
a prod ucció n, distribució n util
iz ació n y consum o d e l
os bienes y en l
os s e rvicios
pú bl
icos y privad os, para racional
iz ar y pl
anificar l
a e conom ía a fin de l
ograr e ld e s arrol
l
o inte gral
.
Inte rvendrá tam bién elEstad o, por m and ato d e l
al
ey, para d ar pl
eno e m pl
eo a l
os re cursos h um anos y
natural
e s , dentro de una pol
ítica d e ingre s os y sal
arios, conform e a l
a cuale ld e s arrol
l
o e conó m ico tenga
com o obje tivo principall
a justicia socialy elm e joram iento arm ó nico e inte grado d e l
a com unidad, y de
l
as cl
ases prol
e tarias e n particul
ar.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 168
6.3.1.2. Fundamento Del Derecho A La Competencia En La
Constitución Política De 1991
En la Constitución de 1991 por primera vez se hace referencia a nivel
constitucional al tema de la libre competencia, siendo los artículos que
tratan el tema, los siguientes:
• Artículo 60: "El Estado promoverá de acuerdo con la Ley el
acceso a la propiedad.
Cuando el Estado enajene su participación en una empresa,
tomará
las
medidas
conducentes
a
democratizar
la
titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a
las organizaciones solidarias de trabajadores, condiciones
especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La
Ley reglamentará la materia"
• Artículo 75: “El espectro electromagnético es un bien público
inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control
del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el
acceso a su uso en los términos que fije la Ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el
Estado intervendrá por mandato de la Ley para evitar las
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 169
prácticas
monopolísticas
en
el
uso
del
espectro
electromagnético.”
• Artículo 88: “La ley regulará las acciones populares para la
protección
de
los
derechos
e
intereses
colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la
libre competencia
y otros de similar naturaleza que se
definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños
ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio
de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo definirá los casos de responsabilidad civil objetiva
por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.”
• Artículo 333: “La actividad económica y la iniciativa privada
son libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la Ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que
supone responsabilidades.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 170
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función
social que implica obligaciones. El Estado, fortalecerá las
organizaciones
solidarias
y estimulará el desarrollo
empresarial.
El Estado, por mandato de la Ley, impedirá que se obstruya
o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará
cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional.
La Ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando
así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio de
la Nación.”
Este artículo, aunque es un avance en materia de libre competencia, se
refiere de manera categórica al abuso de la posición dominante,
debiendo haber centrado su atención a todas las prácticas restrictivas
en general y a la competencia desleal. De la misma forma se refiere al
mercado nacional sin tener presente que existen limites a la
competencia, que aunque no se realizan en el país, si perjudican a
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 171
Colombia (Teoría de los efectos) 5, por lo cual debió señalar simplemente
"el mercado".
• Artículo 334: “La dirección general de la economía estará a
cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la Ley,
en la explotación de los recursos naturales, en el uso del
suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo
de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para
racionalizar
la
economía
con
el
fin
de
conseguir
el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano.
El Estado de manera especial, intervendrá para dar pleno
empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las
personas, en particular las de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.
También para promover la productividad y competitividad y
el desarrollo armónico de las regiones.”
5 Te oría d e l
os e fe ctos: apl
icació n e xtrate rritoriald e l
a norm a cuando existe n casos en que l
as prá cticas
p e rjudican alpaís alre cae r l
os e fe ctos en él
, aunq ue se re al
icen en ele xtranje ro.D ich a te oría e s apl
icad a en
l
a Com unidad Econó m ica Europe a.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 172
• Artículo
335:
“Las
actividades
financieras,
bursátil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a
las que se refiere el literal (d) del numeral 19 del artículo
150, son de interés público y solo pueden ser ejercidas
previa autorización del Estado, conforme a la Ley, la cual
regulará la forma de intervención del Gobierno en estas
materias y promoverá la democratización del crédito.”
• Artículo
336: “Ningún monopolio podrá establecerse sino
como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público
o social y en virtud de la Ley.
La Ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse
antes de que hayan sido plenamente indemnizados los
individuos que en virtud de ella deban quedar privados del
ejercicio de una actividad económica lícita.
La organización, administración, control y explotación de los
monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen
propio, fijado por la Ley de iniciativa gubernamental.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 173
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de
suerte y azar, estarán destinados exclusivamente a los
servicios de salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores
estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud
y educación.
La evasión fiscal
en materia de rentas provenientes de
monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los
términos que establezca la Ley.
El
Gobierno
enajenará
o
liquidará
las
empresas
monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo
de su actividad cuando no cumplan los requisitos de
eficiencia, en los términos que determine la Ley.
En cualquier caso se respetará los derechos adquiridos por
los trabajadores.”
Con la Constitución de 1991, la economía de mercado, que con la
apertura económica
se venía gestando, tomo bases para un
funcionamiento eficiente. Es así como el Estado Social de Derecho,
dentro de los límites que
su capacidad y el desarrollo del mismo le
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 174
permita hacerlo, entra a proteger la propiedad privada y a promoverla,
haciendo efectiva la función social de la misma y su inherente función
ecológica; de la misma forma, el Estado
promoverá, protegerá y
estimulará las formas asociativas y solidarias de propiedad.
La
propiedad no cumple función social si es monopolista, improductiva o
si aumenta riqueza para unos y empobrece a otros.
Interpretando lo anterior, con lo dispuesto en el artículo 333 de la
Carta, en donde se menciona el derecho de todos a la libre competencia
económica, vemos como el Estado debe intervenir en la democratización
de la titularidad de las acciones de las cuales es propietario cuando se
proceda a la enajenación de la misma.
La democratización de la propiedad accionaria, mediante el acceso
preferencial por parte de los trabajadores y organizaciones solidarias,
constituye el reconocimiento expreso del estímulo y promoción que la
Constitución Política
quiso darle
a la propiedad y a la libre
competencia.
De otra parte, el artículo 75 de la Constitución, declara al espectro
electromagnético como un bien público que no prescribe ni puede
enajenarse.
"Técnicamente
electromagnético
podríamos
decir
que
el
espectro
es una franja de espacio alrededor de la tierra, a
través de la cual se desplazan las ondas radio eléctricas que portan
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 175
diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un
bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y
larga distancia.
Las restricciones a su uso obedecen a limitaciones
normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar
abusos del Derecho, interferencias o prácticas monopolísticas."
6
Este
que
artículo
es
importante
si
tenemos
en
cuenta
las
telecomunicaciones en Colombia se prestan a través de un servicio
público, por lo cual el Estado debe intervenir para garantizar el acceso
igualitario de todos los individuos, así, en estricto sentido no podría
haber monopolios ni oligopolios, salvo por interés público o social, como
arbitrio rentístico y en virtud de la Ley.
Las acciones populares se constituyen como un mecanismo de
protección a la libre competencia económica. Sobre lo anterior, vemos
como el Constituyente en su adelanto con respecto a los derechos de la
tercera generación, complementa la protección a estos derechos
constitucionales, dándole a las acciones populares unos fines concretos
y específicos, dirigidos principalmente a la protección de derechos e
intereses colectivos. El ámbito material y jurídico de su procedencia, se
da en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y
proteger a través de ella; claro que es importante señalar que el artículo
6 Corte Constitucional
, Sentencia T- 081, fe b re ro 26 d e 19 9 3.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 176
88 no
es taxativo sino enunciativo de los bienes jurídicos que se
protegen.
El Título Xll, relativo a régimen económico y de la hacienda pública,
hace relación, de manera precisa a la libertad económica e iniciativa
privada, la libre competencia, la intervención del Estado en la
economía, en las actividades financiera y bursátil y al monopolio
rentístico, todos estos, temas de gran importancia para el estudio que
estamos adelantando.
El artículo 333 señala la libertad en la actividad económica y la
iniciativa privada, El
Estado se convierte en
promotor de las
condiciones sociales y económicas básicas para el desarrollo autónomo
del individuo; el concepto de libertad no es en un sentido formal, sino
que posibilita el desarrollo de actividades económicas libremente
escogidas, con una simple intervención del Estado dirigista para el bien
común y para la búsqueda de la eficiencia y equidad.
También se tiene en cuenta que la restricción a la libertad económica se
puede presentar por el abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional, teniendo en cuenta el
legislador que las prácticas restrictivas de la competencia se encuentran
en consonancia con el Derecho antimonopolístico.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 177
Este artículo a la vez señala que la libre competencia como derecho,
también supone responsabilidades, sin señalar de manera clara a que
clase de responsabilidades se refiere, que consecuencias trae su
ejercicio, dejando suelta tal declaración, correspondiendo al legislador
determinar el grado y los motivos de responsabilidad.7
El artículo 150 numeral 21, reconoce facultad al Congreso de expedir
leyes de intervención económica. La actuación del Estado se adelanta
bajo la intervención legal
económica o bajo la forma de acción
permanente del Ejecutivo en materias económicas de regulación, todo
esto teniendo presentes las pautas consignadas en el Plan Nacional de
Desarrollo. A pesar de la disminución de atribuciones al Presidente de
la República, este sigue siendo un factor importante y fundamental en
el manejo económico, a través de las facultades extraordinarias que le
otorgue el Congreso (art. 150 numeral 10), de las decisiones que pueda
adoptar temporalmente por emergencia económica (art. 215) y de otras
facultades como las de los artículos 341, 348, 349, 189 num 25.
La intervención económica
del Estado, como se señala en el último
inciso del artículo 334, se hará para promover la productividad y
7 Pach ó n Manue l
,Al
gunos aspe ctos d e l
a Com p e te ncia D e s l
e al(II), Unive rsitas, nú m e ro 74, Bogotá 19 88.
“La Com p e tencia d e s d e e lpunto d e vista jurídico, o su equival
ente l
ibre com p e tencia, designa un m od o d e
ser de l
a iniciativa e conó m ica consistente fundam ental
m ente e n una l
ibertad para tod os l
os justiciabl
es
con al
gunas l
im itacione s , tanto en l
a adm isió n com o e n e lcom portam iento;l
im itacione s , p e ro igual
es para
tod os, d e e n trar y actuar e n e lm ism o m e rcad o, actualo potencial
, ofre ciendo bienes o s e rvicios
susce p tibl
e s d e s atisface r ne cesidad e s o de inte reses idénticos, o sim il
are s o com pl
e m entarios.”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 178
competitividad del mercado, lo cual es una clara expresión del Estado
Social de Derecho.8
El artículo 336, de manera expresa señala los casos en que puede
existir monopolio, como arbitrio rentístico, por finalidad de interés
pública o social y por mandato de la Ley. Es importante señalar que se
autoriza la nacionalización o estatización de sectores de la actividad
económica, por razones de interés público o social, recortando de
alguna forma la órbita de la iniciativa privada, aunque se obtenga la
correspondiente indemnización plena y previa.
Este artículo junto con el 365, sobre servicios públicos, señala que por
razones de soberanía o interés social, el Estado podrá reservarse
actividades estratégicas o servicios públicos.
6.3.2 Marco Legal Del Derecho
De La Competencia En
Colombia
Con la Constitución de 1991 se ha presentado
un incremento
normativo en materia de derecho de la competencia, esto
puede ser
8 R odrígue z Gustavo H um b e rto. D e re ch o A d m inistrativo Ge n e ral
. Edicione s Ciencia y D e re ch o, 19 9 5.
“Entonce s , e lEstad o d e D e re ch o s e enrum ba h acia e lEstado Sociald e D e re ch o: aband ona e lriguroso
individual
ism o, e labste ncionism o, y ad opta e linte rve ncionism o e conó m ico. Cons e rva l
a propie d ad
privad a, p e ro adm ite l
a inte rve nció n e s tatalpara d ar prote cció n socialy e conó m ica altrabajador, y para
re gul
ar e s tatal
m ente l
a e conom ía privada. Bien puede decirse que esos corre ctivos fue ron: a) El
inte rvencionism o, para l
im itar l
as l
ibertades individual
es en l
o e conó m ico y para buscar justicia social
;b)
l
a pl
anificació n , para conve rtir alEstado en director, re gul
ad or y prom otor d e ld e s arrol
l
o socioe conó m ico,
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 179
producto de la importancia
que ha tomado este tema en el entorno
jurídico, pero a la vez es producto del afán de nuestros legisladores de
crear normas jurídicas que no se encuentran compiladas en un único
estatuto general aplicable a los distintos mercados y que regule el tema
en su integridad. Esta explosión legislativa conlleva dificultades
momento de aplicarlas a un caso específico al
al
no existir claridad y
estabilidad en la norma aplicable, el procedimiento y autoridad
competente. Un claro ejemplo de esto es lo presupuestado en la ley 142
de 1994, si se compara con el régimen general de la libre competencia.
La clasificación del Derecho de la competencia ha sido producto de los
estudiosos del tema, mas no de nuestros legisladores y es así como en
Colombia podemos diferenciar entre un régimen general de la libre
competencia y regímenes especiales aplicables a la misma materia.
El régimen general de libre competencia en Colombia se encuentra
conformado por la ley 155 de 1959 con sus modificaciones y decretos
reglamentarios, el Decreto 2153 de 1992 y la ley 256 de 1996.
En el régimen de libre competencia en Colombia existen dos sistemas
fundamentales de análisis los cuales explica claramente el Doctor
y c) l
os program as d e s e gurid ad socialauspiciados por e lEstado, d e cará cte r pre s tacionale n l
o e conó m ico
y en l
a sal
ubridad.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 180
Alfonso Miranda Londoño en su documento El Régimen General de la
Libre Competencia. Características principales.9 los cuales son:
“- Regla de la Razón
Este sistema sirve para analizar todos aquellos acuerdos y
prácticas cuyo efecto competitivo solamente puede ser evaluado a
través del estudio de las características y los hechos peculiares a
cada tipo
de industria o negocio, de la historia de la práctica
restrictiva en cuestión, y de las razones por las cuales se aplicó
dicha práctica restrictiva.
De conformidad con la Jurisprudencia Norteaméricana, al aplicarle
la Regla de la Razón a una situación determinada, se deben
analizar tres aspectos esenciales: La naturaleza, el propósito y el
efecto de la restricción a la libre competencia.
Al analizar las prácticas restrictivas, es importante considerar su
naturaleza, ya que la jurisprudencia ha señalado en forma
paulatina , aquellas conductas netamente anticompetitivas, como
por ejemplo la fijación de precios.
9 Vé as e Ponencia ElR é gim en Ge n e rald e La Libre Com p e tencia. Caracte rísticas Principal
es.A l
fonso
Miranda Londoñ o.Se gund o Congre s o Ib e roam e ricano d e D e re ch o Em pre s arial
. Tom o II, paginas 77- 114.
Cá m ara d e Com e rcio d e Bogotá .
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 181
De otra parte, las leyes antimonopolísticas
conductas
que son realizadas
castigan aquellas
con el simple propósito o la
intención de generar un efecto anticompetitivo (...)
(...) En cuanto al efecto de las prácticas restrictivas, vale la pena
señalar que bajo la Regla de la Razón, es posible establecer
defensas que tiendan a demostrar que los efectos de la conducta
que se le imputa al acusado no son anticompetitivos, o que la
conducta beneficia a los consumidores (...)
(… ) Otro aspecto que se analiza al aplicar la Regla de la Razón, es
el del poder del mercado, o posición dominante en el mercado,
como se ha llamado al concepto entre nosotros. Para efectos de
determinar
si una
empresa tiene posición dominante en un
determinado mercado, es necesario hacer
un estudio sobre la
estructura y la concentración de dicho mercado. La autoridad de
la competencia tiende a presumir por regla general, que cuando no
existe la posición dominante en el mercado, la intención de una
empresa al reducir su producción o realizar otra conducta
equivalente, no puede ser la de aumentar los precios (...)”
En Colombia la Regla de la Razón se debe aplicar a aquellas conductas
que no se encuentran expresamente definidas en la legislación, como
acuerdos, actos anticompetitivos, o formas de abuso de la posición
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 182
dominante en el mercado. Estas conductas caben entonces
bajo las
prohibiciones generales contenidas en el artículo 1 de la ley 155 de
1959 y en el artículo 46 del decreto 2153 de 1992.
n Regla Per Se:
“De acuerdo con la Jurisprudencia Norteaméricana este sistema se
utiliza
para analizar todos aquellos acuerdos
y prácticas cuya
naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos,
que no se necesita realizar un elaborado estudio de la industria
respectiva para concluir que son
ilegales, motivo por el cual se
considera que son ilegales “Per Se”.
La regla Per Se es el tipo de análisis más estricto bajo el cual la
autoridad de la competencia puede analizar la conducta de una
empresa o una persona en los Estados Unidos, y el equivalente
entre nosotros a la aplicación de una “Presunción de Derecho” de
que una conducta determinada es ilegal (...)
En Colombia la regla Per Se es aplicada
a todos los casos de
acuerdos, actos o conductas de abuso de posición dominante
específicamente tipificados en la legislación. En estos casos la
autoridad
de la competencia
solamente debe demostrar que la
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 183
conducta se realizó y no necesita entrar a probar si tal conducta es
o no anticompetitiva, ya que el carácter competitivo e ilegal de la
conducta es presumido por la ley.”
6.3.2.1. Régimen General Del Derecho De La Competencia En
Colombia
Teniendo en cuenta el régimen de libre competencia
colombiano,
encontramos conductas que atentan contra la libre competencia, y que
se encuentran tipificadas como tales en normas jurídicas al ser limites
de la misma, como lo son las prácticas restrictivas de la competencia,
dentro
de
las
administrativos,
cuales
las
encontramos
integraciones
la
concentración
económicas,
anticompetitivos, actos anticompetitivos
y
el
en
los
abuso
de
cargos
acuerdos
posición
dominante, conductas contenidas en la ley 155 de 1959 y sus decretos
reglamentarios y el decreto 2153 de 1992; las conductas que se realizan
en detrimento del consumidor, al cual se le ampara con las normas
contenidas en el Decreto 3466
de 1982, sobre protección al
consumidor; conductas realizadas en el comercio internacional
que
perjudican a los productores nacionales, los cuales se encuentran
protegidos por el Decreto 150 de 1993, relativo a derechos antidumping
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 184
y compensatorios; y conductas de competencia desleal, las cuales se
encuentran tipificadas en la Ley 256 de 1996.
6.3.2.1.1 Prácticas Restrictivas A La Competencia
El bien jurídico protegido en estas normas es el consumidor, al cual se
ampara
realizadas
de
las conductas tendientes a restringir la competencia,
por los productores
y distribuidores de un producto,
protegiéndose en sí misma la competencia.
6.3.2.1.1. 1 Concentración En Cargos Administrativos
La concentración en cargos administrativos no es en si misma ni
perjudicial ni beneficiosa, éste es un tema que no solamente es tratado
por la ciencia jurídica sino también por la ciencia económica, dada las
repercusiones que tiene en una y otra.
Al estudiar la concentración en cargos administrativos se hace relación
a que unos pocos ostenten el dominio en las decisiones de los órganos
directivos de las entidades.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 185
La ley 16 de 1936 en su artículo 10 que fue modificado posteriormente
por el artículo 5 de la Ley Quinta de 1947 señaló por primera vez el
tema de la concentración económica de una forma indirecta; prohibía a
los miembros de las Juntas Directivas y Gerentes de entidades
bancarias, pertenecer a Juntas Directivas de otras instituciones de
Crédito o Bolsas de Valores, poniendo como excepción la Junta del
Banco de la República.
10
El objetivo de estas normas era impedir que un número reducido de
personas
ocuparan
cargos
directivos
en
entidades
financieras,
aprovechándose de los conocimientos de mercado y los contactos dentro
del mismo, adquiriendo injerencia en la toma de decisiones, pudiendo
concentrar el crédito y el poder económico en general.
6.3.2.1.1.2 Integraciones Económicas
Con la Ley 222 de 1995 el tema de la integración económica cobra
importancia al regularse entre otras cosas, en esta norma, el tema de la
fusión y escisión. Este tema se refiere también a la concentración, ya
no en cargos administrativos sino en la llamada concentración
empresarial.
10 Poste riorm ente l
a Ley 155 de 19 59 trató d e e xte n d e r l
as incom patibil
idad e s e xpre s ad as en elartícul
o7
de l
a Le y 5 d e 19 47 a l
os m iem bros de Juntas Dire ctivas y Ge rentes de Establ
e cim ientos de Crédito.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 186
La concentración desde un punto de vista económico, hace relación a
la propiedad o al control de una elevada proporción de un conjunto de
recursos económicos o de una actividad radicada solo en una pequeña
proporción de aquellas unidades que poseen el control del conjunto, o
en un reducido número absoluto de tales unidades, es decir, hace
referencia a la manera como se distribuye la propiedad y los recursos
en un mercado o en una economía.11
Desde un punto de vista jurídico, la concentración tiene importancia en
cuanto a los medios utilizados para llegar a obtener el control. Es decir,
como lo mencionamos anteriormente, la concentración en si misma no
es perjudicial per se, siendo en ocasiones beneficiosa por el grado de
especialidad y eficiencia
que puede generar en una economía de
mercado, resultando beneficiados los consumidores. La concentración
tiene importancia en el derecho de la competencia cuando se utilizan
medios
ilegales
o
desleales
para
eliminar
o
disminuir
a
los
competidores.
La concentración empresarial o la integración se puede presentar en
Colombia a través de la fusión, la escisión por absorción, la adquisición
de participaciones mayoritarias de capital y la compra de activos y
pasivos.
11 D e p ol
o R asm il
ic R ad osl
av, Controld e O p e racione s d e Concentració n y D e re ch o d e l
a Com p e tencia.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 187
Aunque no existe clasificación legal de las integraciones verticales y
horizontales, para su entendimiento en la práctica, podríamos definir
una integración horizontal como aquella en la cual una empresa
adquiere todo o parte de los activos o del capital (en suma : el control)
de
otra
empresa
que
fabrica
o
vende
productos
idénticos
o
esencialmente similares en una misma área geográfica. Es la forma
típica de concentración, en la que dos o más empresas de una misma
industria se someten de manera permanente a un control común,
cesando toda competencia entre ellas.
12
Al igual que en los acuerdos horizontales, es más factible que se
verifiquen situaciones contrarias a la libre competencia en este tipo de
integraciones, aunque no podemos afirmar que per se este tipo de
integraciones atenten contra la libre y leal competencia.
Las integraciones verticales son
aquellas en las cuales una empresa
adquiere todo o parte de los activos o del capital (el control) de un
cliente o de un proveedor; esto es, aquella que involucra a empresas
ubicadas en la misma cadena de oferta tales como el fabricante de un
producto y el distribuidor del mismo.
13
D e re ch o d e l
a Com p e tencia Supe rintendencia d e Industria y Com e rcio, ElNave gante Editore s , 19 9 8
12 R adosl
av D e pol
o R asm il
ic.Controld e O p e racione s d e Concentració n y D e re ch o d e l
a Com p e tencia.
D e re ch o d e l
a Com p e tencia.Superintendencia d e Industria y Com e rcio.ElNave gante Editore s .19 9 8.
13 O b .cit.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 188
Aunque no exista competencia entre quienes se integran, a diferencia
de los acuerdos verticales, como lo mencionaremos posteriormente, esta
situación puede traer desventajas para aquellos que se encontraban en
el mismo nivel de producción de quienes se integraron, al poder estarse
beneficiando una de las empresas que se encontraba en un nivel
superior de una de las integradas y no poderse seguir compitiendo en
las mismas condiciones que lo hacía antes de la integración, esto por
que puede presentarse
que al ser las empresas que se consolidan
proveedora o cliente la una de la otra, el resto de las empresas que
quedan en el mercado pueden terminar perdiendo en términos reales
un proveedor o cliente, lo cual puede traer una ventaja competitiva para
las empresas que se integraron.
Lo anterior, es una situación que puede presentarse pero que per se no
se da. El parágrafo primero del artículo 4 de la ley 155 de 1959 dispone
que le corresponde al Gobierno Nacional (en este caso debe entenderse
Superintendente de Industria y Comercio) objetar
la operación de
fusión si tiende a producir una indebida restricción a la libre
competencia. De la misma forma, en el artículo 5 del decreto 1302 de
1964 se señala que para efectos del parágrafo 1 del artículo 4 de la ley
155 de 1959, se presume que una concentración jurídico económica
tiende a producir indebida restricción a la libre competencia en los
siguientes casos :
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 189
“ Artículo 5 decreto 1302 de 1964:…
…
a) Cuando ha sido precedida de convenios ligados entre las
empresas con el fin de unificar e imponer los precios a los
productores de materias primas o a los consumidores, o para
distribuirse entre sí los mercados, o para limitar la producción,
distribución o prestación del servicio .
b) Cuando las condiciones de los correspondientes productos o
servicios en el mercado sean tales que la fusión, consolidación o
integración de las empresas que los producen o distribuyen puedan
determinar precios inequitativos en perjuicio de los competidores o
de los consumidores.
Paragrafo: Al tenor de lo dispuesto por el artículo 4 de la misma
ley,
entiéndese
considerados,
los
por
activos,
activos
de
individual
las
o
empresas
conjuntamente
que
pretenden
fusionarse o integrarse”.
Lo señalado anteriormente
se aplica para las distintas formas de
integración ya mencionadas, pero como se señala en los artículos
anteriores, los efectos de cada una de ellas dependerá de la respectiva
situación de hecho en que se presente y estarán prohibidas o no si se
encausan dentro de las situaciones mencionadas en el artículo anterior,
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 0
salvo si se encausan dentro de lo planteado por el artículo 51 del
decreto 2153 de 1992.
Decreto 2153 de 1992, artículo 51:
“El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los
casos de fusiones, consolidación, integraciones o adquisición del
control de empresas que le sean informados en los términos del
artículo 4 de la ley 155 de 1959, cuando los interesados
demuestren que puede haber mejoras significativas en eficiencia,
de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan
alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en
una reducción de la oferta en el mercado.”
Es importante señalar que no es posible determinar ni distinguir cual
de las dos formas de integración puede producir en mayor o menor
grado efectos anticompetitivos debido a que mientras que una operación
horizontal puede resultar inocua, una vertical en ocasiones, puede
provocar distorsiones a la competencia en la medida en que genere
efectos de tipo horizontal.
Le corresponderá a la autoridad competente determinar los efectos que
tales concentraciones alcanzarían en los mercados. En la integración
horizontal
estudiándose un solo mercado determinado por las
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 1
coordenadas geográficas y
las especificaciones del producto y en la
integración vertical, estudiándose por lo menos a dos mercados en
donde se deberán medir las relaciones e influencias que pueden existir
entre ellos.
La fusión, esta regulada en los artículos 158, 172 a 179 del código de
comercio y por la ley 222 de 1995 en lo que hace referencia
a la
publicidad a los acreedores de la aprobación del compromiso.14
Por otra parte la escisión se encuentra reglamentada por la ley 222 de
1995 en sus dos modalidades, por absorción y por creación; siendo la
primera de ellas la que hay que tener en cuenta al hablar del tema que
estamos tratando.
La adquisición de participaciones mayoritarias de capital
constituye
una
de
las
formas
mas
eficaces
de
que
concentración
empresarial, está sujeta a la ley 222 de 1995 y en algunos apartes a la
ley 155 de 1959 y al decreto 2153 de 1992 y el Código de Comercio.
La
compra
de
activos
y
pasivos
es
una
operación
que
esta
estrechamente relacionada con el tema de la concentración económica.
Esta operación no ha sido objeto de regulación especial en Colombia; a
través de la misma, una sociedad puede adquirir la totalidad de bienes
14 Vé as e Francisco R e y e s Vil
l
am iz ar, R e form a alR é gim en de Sociedades y Concursos.EditorialCá m ara
d e Com e rcio d e Bogotá , 19 9 6. Y Narvae z , Jos é Ignacio, Introducció n alD e re ch o M e rcantil
. O ctava
Edició n, Bogotá .
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 2
que integran el patrimonio de otra, sin que se genere la extinción de la
compañía enajenante. Al respecto, el Doctor Gabino Pinzón señala15 “El
objeto de tales operaciones no está constituido entonces por el simple
inventario físico de los bienes destinados a dichos establecimientos,
sino su conjunto, concebido como una unidad económica, cuyo precio
está en razón directa de su productividad, la que a su vez, depende de
la organización de sus distintos elementos corporales e incorporales y
de su adaptación al desarrollo de la empresa a que se encuentran
destinados.”
En tal sentido, son aplicables a estas operaciones los
artículos 525 y siguientes del código de comercio.
Las
16
operaciones a las cuales nos venimos refiriendo, conducen a la
concentración o integración empresarial. Para el Derecho a la
Competencia, estas conductas son vistas de una manera positiva, hasta
tanto no se llegue a ellas a través de la utilización indebida de medios.
Estas concentraciones a nivel económico pueden
conducir a la
eficiencia del mercado, siempre y cuando le permitan a la pequeña y
mediana empresa participar en condiciones de igualdad.
La legislación colombiana en la ley 155 de 1959 trataba este tema en el
artículo 8, en donde se señalaba la prohibición de realizar actos
contrarios a la libre competencia. De la misma forma el artículo 4 de
15 Pinz ó n Gabino.Introducció n alD e re ch o Com e rcial
.EditorialTe m is Bogotá , 19 85.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 3
esta ley en el inciso 1 menciona que “las empresas que se dediquen a la
misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora
de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o
servicio cuyos activos individualmente considerados o en conjunto
asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000.oo) o más, estarán
obligadas a informar al Gobierno nacional de las operaciones que
proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o
integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha
consolidación, fusión o integración … ” 17 . Este artículo fue desarrollado
por el decreto 1302 de 1964 que señala los requisitos de la solicitud
para
obtener
la
autorización
de
concentración
empresarial
y
confidencialidad de los trámites correspondientes. En la actualidad el
decreto 2153
de 1992 hace referencia
a las concentraciones
empresariales, y coloca en cabeza de la Superintendencia de Industria y
Comercio la función de pronunciarse sobre la fusión, consolidación,
integración y adquisición del control de empresas.
18
En otras
ocasiones la Superintendencia de Sociedades y la de Valores se
pronunciarán sobre estas operaciones dado el objeto social de las
personas jurídicas que quieran realizarlas.
16 R e y e s Vil
l
am iz ar Francisco.Grupo d e Soci e d ad e s , Subordinad as, Fusione s , Concentracione s , Com pra
d e A ctivos. D e re ch o d e l
a Com p e tencia, Sup e rintendencia d e Industria y Com e rcio. Editorial El
Nave gante , 19 9 8, pá ginas 259 y s.s.
17 Le y 155 d e 19 59 , artícul
o 4 inciso 1
18 D e cre to 2153 d e 19 9 2, artícul
o 4 num e ral14.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 4
6.3.2.1.1.3 Acuerdos Anticompetitivos, Actos Anticompetitivos Y
Abuso De Posición Dominante
Para analizar estos temas, es necesario tener en cuenta la ley 155 de
1959, el decreto 1302 de 1964 reglamentario de la anterior y el decreto
2153 de 1992.
LEY 155 DE 1959
Su objeto fue garantizar la adecuada competencia entre los distintos
agentes económicos mediante la prohibición de acuerdos limitativos de
la libre competencia y restringiendo la toma de posición dominante , a
través de fusiones o concentraciones, para lo cual es indispensable la
autorización previa de la autoridad competente.
El Artículo 1o de la Ley 155 el cual fue modificado en 1963 mediante el
Decreto 3307 dispuso lo siguiente:
"Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o
indirectamente
tengan
por
objeto
limitar
la
producción,
abastecimiento, distribución o consumo, de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en
general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 5
tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar
precios inequitativos".
El parágrafo del artículo 1o dispone que
" El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de
acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia,
tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la
producción de bienes o servicios de interés para la economía
general".
Este artículo, contiene una prohibición genérica de realizar acuerdos,
actos y en general prácticas que restrinjan el derecho a la libre
competencia.
El Artículo 10 y 11 hoy derogados por la Ley 256 de 1996, disponían :
"Constituye competencia desleal todo acto o hecho contrario a la
buena fe comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las
actividades industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas".
De la misma forma el artículo 11 señalaba que constituían actos de
competencia, los determinados como tales en las convenciones y
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 6
tratados internacionales y especialmente los señalados en dicho
artículo.
Para sancionar las conductas limitativas de la libre competencia, el
Artículo 19 estableció que "Los acuerdos, convenios u operaciones
prohibidos por ésta Ley, son absolutamente nulos por objeto ilícito".
Esta Ley tuvo como finalidad crear una serie de instrumentos que
garantizaran la libre competencia económica, así como luchar contra
las prácticas de quienes detentaban una posición dominante en el
mercado para que estos no pudieran abusar de su posición privilegiada.
No obstante lo anterior, la Ley 155 de 1959, así como los decretos que
la han desarrollado19, se quedaron sin aplicación práctica y real, razón
por la cual los industriales y comerciantes pudieron continuar con
absoluta libertad
implantando acuerdos y prácticas que perseguían
eliminar la competencia
20
como se explicara al analizar el Decreto
1302 de 1964.
En cuanto al abuso de posición dominante, esta Ley no lo definió de
manera expresa, pero si se refirió a ella buscando controlar las
prácticas que tendieran a abusar de dicha posición.
19 Los D e cre tos q ue l
a h an re gl
am entado son e n su ord e n: D e cre to 1653 d e 19 60, D e cre to 3307 d e 19 63 y
D e cre to 1302 d e 19 64.
20 ElD e cre to 1302 d e 19 64, re gl
am entario d e lD e cre to Extraordinario 3307 d e 19 63, e xcl
uyó prá cticam ente
a todos l
os sectore s d e lm e rcado y actividad e s e conó m icas.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 7
Lo anterior se puede observar claramente en algunos de sus artículos,
como por ejemplo el artículo segundo, el cual dispone que "las empresas
que produzcan, abastezcan, distribuyan
o consuman determinado
artículo o servicio y que tengan capacidad para determinar precios en el
mercado por la cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio,
estarán sometidas a la vigilancia del Estado..."
De esta forma, de la Ley se desprende que el Estado busca impedir que
las empresas en posición dominante puedan fijar precios dentro del
mercado en perjuicio de la libre competencia.
Por otro lado, el artículo cuarto de la Ley, dispone que "Las empresas
que se dediquen
a la misma actividad productora, abastecedora,
distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia
prima, producto, mercancías o servicios cuyos activos individualmente
considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos
($20.000.000), o mas, estarán obligados a informar al gobierno nacional
de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de
fusionarse, consolidarse, o integrarse entre si, sea cualquiera la forma
jurídica de dicha consolidación, fusión , o integración".
El artículo 8, al disponer que "Las empresas comerciales no podrán
emplear practicas, procedimientos o sistemas tendientes a monopolizar
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 8
la distribución ni ejecutar actos de competencia desleal en perjuicio de
otros comerciantes", nos señala de manera general una verdadera
prohibición para las empresas, de realizar actividades que abusen de su
posición; esto se deduce si tenemos en cuenta que para que una
empresa pueda monopolizar la distribución de sus productos debe estar
debidamente posicionada en el mercado.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 19 9
DECRETO 1302 DE 1964
Este decreto reglamenta la ley 155 de 1959, en armonía con los
Decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963.
Su importancia radica en que se encuentra la definición, de sectores
básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la
economía general y el bienestar social; tema de gran incidencia, debido
a que en el parágrafo del Articulo 1 de la Ley 155 de 1959 se le da
facultad al Gobierno para autorizar la celebración de acuerdos o
convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin
defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes
o servicios de interés para la economía general.
Así el decreto mencionado al definir cuales son los sectores, le señala al
Gobierno el espectro dentro del cual puede impartir las autorizaciones.
Articulo 1. Decreto 1302 de 1964:
“Para los efectos del parágrafo del articulo 1 de la ley 155 de 1959,
considérase sectores básicos de la producción de bienes o servicios
de interés para la economía general y el bienestar social, todas
aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en
el futuro importancia fundamental para estructurar racionalmente
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 200
la economía del país y abastecerlo de bienes o servicios
indispensable al bienestar general, tales como:
a) El proceso de producción y distribución de bienes destinados a
satisfacer las necesidades de la alimentación, el vestido, la
sanidad y la vivienda de la población colombiana.
b) La producción y distribución de combustible y la prestación de
los servicios bancarios, educativos, de transporte, energía eléctrica,
acueducto, telecomunicaciones y seguros.”
Como vemos el
Articulo 1 del Decreto 1302 señala
de manera
enunciativa tales sectores, pero como se puede apreciar ampliando a
nuestro parecer la definición a todos los sectores, por que dentro de lo
enunciado
se
puede
encausar
cualquiera
de
las
actividades
desarrolladas en una economía lo cual genero falta de aplicación de la
ley 155 de 1959, al impartirse por parte del Gobierno autorizaciones
para cada uno de los sectores, esto con motivo de defender la
estabilidad de los mismos.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 201
DECRETO 2153 DE 1992
Este Decreto fue expedido por el Gobierno Nacional en virtud del
artículo transitorio 20 de la Constitución de 1991, por el cual se
reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se incluyen
disposiciones complementarias sobre competencia.
Se define en primera instancia en su artículo segundo, las funciones de
la Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de las cuales cita
las siguientes:
1. "Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción
de la competencia y prácticas comerciales
restrictivas en los
mercados nacionales, sin perjuicio de las competencias señaladas
en las normas
vigentes a otras autoridades; atender las
reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en
los mercados
y dar trámite
a aquellas que sean significativas,
para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la
eficiencia del aparato productivo, nacional; que los consumidores
tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y
servicios; que las empresas puedan participar libremente en los
mercados; y que en el mercado exista variedad de precios
calidades de bienes y servicios".
y
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 202
2. "Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas
sobre
prácticas
comerciales
restrictivas
y
promoción
de
la
competencia..."
3. "Imponer sanciones a la empresas
oficiales o privadas que
presten los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua
potable, alcantarillado y aseo, cuando se atente contra los
principios de libre competencia, a solicitud
de una de las
Comisiones de Regulación de tales servicios, o cuando se
incumplan las normas vigentes en materia tarifaria, facturación,
medición, comercialización y relaciones con el usuario".
En su artículo cuarto, menciona entre otras cosas como función del
Superintendente de Industria y Comercio en el numeral diez,
"vigilar el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la
competencia y prácticas comerciales restrictivas establecidas por
la Ley 155 de 1959, disposiciones complementarias y en particular
aquellas a que se refiere el presente decreto, respecto de todo aquel
que desarrolle una actividad económica, independientemente de su
forma o naturaleza jurídica, con sujeción al artículo 2 del presente
decreto.”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 203
Los artículos 11 y 12 del Decreto mencionan las funciones especiales
del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia y
las funciones de la división de promoción de la competencia, entre las
cuales se encuentran, realizar averiguaciones preliminares
sobre
infracciones a las disposiciones sobre promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas, resolver sobre la admisibilidad de
denuncias,
tramitar
la
averiguación
preliminar
e
instruir
la
investigación tendiente a establecer la infracción a las disposiciones
sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas
a que se refiere el presente decreto, etc.
Por otro lado, el artículo 44 del decreto, reitera que la
"Superintendencia de Industria y Comercio continuará ejerciendo
las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas
sobre promoción de la competencia
y prácticas comerciales
restrictivas consagradas en la Ley 155 de 1959 y disposiciones
complementarias, para lo cual podrá imponer las medidas
correspondientes cuando se produzcan actos o acuerdos contrarios
a la libre competencia o que constituyan abuso de la posición
dominante".
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 204
Este decreto mantuvo las disposiciones de la Ley 155 de 1959 como
base para estimular la libre competencia y para restringir y sancionar
las prácticas que atenten contra ella.
En el artículo 45 del Decreto, se definen algunos nuevos preceptos
como son:
"1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica
concertada
o
conscientemente
paralela
entre
dos
o
más
empresas".
"2. Acto: Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad
económica"
"3. Conducta: Todo acto o acuerdo".
"4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la
política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de
la empresa, la variación de la actividad a que se dedica la empresa
o a la disposición de los bienes
o derechos esenciales
para el
desarrollo de la actividad de la empresa..."
El artículo 46 establece lo mismo que se dispuso en el artículo 19 de la
Ley 155 de 1959, según el cual se prohiben las conductas que afecten
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 205
la libre competencia en el mercado, las cuales, en los términos del
código civil, se consideran de objeto ilícito.
El artículo 47 del Decreto, precisa algunos acuerdos contrarios a la libre
competencia, atendiendo a la definición de acuerdo que hace el articulo
44. Los acuerdos mencionados en este artículo atentan contra la libre
competencia cuando su objeto o su efecto sea ese, sin importar que esta
consecuencia se logre de manera directa o indirecta. Se mencionan
como acuerdos contrarios a la libre competencia aquellos mediante los
cuales se fijan precios; se establecen condiciones discriminatorias
contra
terceros;
se
reparten
mercados
entre
productores
o
distribuidores; se asignan cuotas de producción o de suministro; se
asignan, reparten o limitan las fuentes de abastecimiento de insumos
productivos; se limitan los desarrollos técnicos; se subordina el
suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales
que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio; se obliga a
abstenerse de producir un bien o servicio o a afectar sus niveles de
producción
y los que conllevan a la colusión
en las licitaciones o
concursos , la distribución de adjudicaciones en los contratos,
distribución de concursos o fijación de términos en las propuestas.
En lo que tiene que ver con acuerdos entre empresas, estos pueden ser
de dos clases:
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 206
- Acuerdos Horizontales: son aquellos concertados entre empresas del
mismo nivel productivo o de distribución, entre empresas que se
encuentran colocadas en igual
posición de competir. En ellos existe
competencia entre los participantes del mercado, razón por la cual es
más
factible
que
se
verifiquen
acuerdos
contrarios
a
la
libre
competencia.
- Acuerdos Verticales: Son aquellos concertados entre empresas que se
encuentran en distintas fases del proceso productivo o de distribución.
En ellos no existe competencia entre los participantes del mercado. En
este caso no se originan restricciones a la competencia entre las partes
que celebran el convenio ya que se encuentran en diferentes niveles del
proceso
de
producción
o
distribución
y
por
tanto,
no
existe
competencia.21
El artículo 48 hace referencia a los actos contrarios a la libre
competencia, atendiendo a la definición que de los mismos hace el
artículo 44 del decreto.
Los actos, a diferencia de los acuerdos
no
implican un concurso de voluntades sino un comportamiento unilateral
y según la enunciación que hace el decreto son: infringir las normas
sobre
publicidad
contenidas
en
el
estatuto
de
protección
al
consumidor; influir a una empresa para que incremente los precios o
21 Gó m e z Leyva.Las prá cticas re s trictivas de l
a com p e tencia, A cue rd os y Prá cticas Conce rtad as.D e re ch o
de l
a Com p e tencia. Superintendencia d e Industria y Com e rcio. EditorialElNave gante . Bogotá 19 9 8,
pá ginas 149 y s.s.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 207
para que desista de su intención de rebajarlos y negarse a suministrar
bienes o servicios a otra empresa o discriminar contra ella como
retaliación a su política de precios.
Por último, el artículo 49 del Decreto, establece algunas excepciones,
las cuales no se tendrán como contrarias a la libre competencia estas
son: las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones
y
desarrollo de nueva tecnología; los acuerdos sobre cumplimiento de
normas estándares y medidas no adoptadas como obligatorias por el
organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al
mercado; los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y
formas de utilización de facilidades comunes.
Este decreto es aplicable a toda empresa pública o privada
que
desarrolle actividades empresariales, siendo el Superintendente de
Industria y Comercio el encargado de vigilar a todo aquel que realice
una actividad económica.
De la misma forma el decreto facilita la implementación de la ley 155 de
1959 y de otra parte, al establecer, qué conductas son contrarias a la
libre competencia, otorga un marco de referencia a los empresarios para
que estos puedan saber que hacer y que no dentro del mercado.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 208
El decreto otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio
facultad de
la
determinar que conductas son contrarias a la libre
competencia, de conformidad con lo establecido en los artículos del
decreto, no debe ocuparse por establecer
si existe el ánimo o la
intención de afectar la competencia.
En cuanto a la posición dominante el decreto 2153 de 1992 la define
como "la posibilidad de determinar directa o indirectamente las
condiciones de un mercado".
Se deduce de la norma que si bien la
posición dominante no es mala per se, si lo es el abuso de la misma. 34
Por otro lado, a la luz del Derecho comparado, la Ley Belga y Holandesa
la han definido como el poder de una o varias empresas "de ejercer una
influencia
preponderante" sobre el mercado; hay una ausencia de
presión competitiva, lo cual conduce a que la competencia
no
desempeñe su papel22 de reguladora dentro del mercado.
La Superintendencia de Industria y Comercio es el organismo
encargado de velar por que no se comentan actos
abusivos de la
22 Vé as e , Mirand a Londoñ o A l
fonso. Abuso d e l
a Posició n D om inante: Pe rspectiva d e apl
icació n en
Col
om bia a l
a l
uz d e ld e re ch o com parad o. Ponencia pre s e n tada dentro d e lProgram a de Educació n
Continuad a titul
ado A ctual
izació n sobre p rom oció n d e l
a com pe tencia e inte graciones econó m icas”
ce l
e b rado entre l
os días 26 y 28 d e octubre de 19 9 3 en l
a Unive rsidad de l
os A ndes, organiz ado por l
a
Supe rintendencia d e Industria y Com e rcio y l
a Unive rsidad d e l
os A ndes.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 209
posición dominante y en caso de que se verifiquen imponer las
sanciones respectivas.
El artículo 50 expresa que en los casos en que una empresa goce de
posición dominante dentro del mercado, constituyen abuso de las
misma las siguientes conductas:
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan
por objeto, eliminar uno o varios competidores, o prevenir la entrada o
expansión de estos.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situación
desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones
análogas.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el
suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales
que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio sin perjuicio
de lo establecido por otras disposiciones.
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se
ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o
eliminar la competencia en el mercado.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 210
5.Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a
un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio
colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir
o eliminar la competencia
en esa parte del país, y el precio no
corresponda a la estructura de costos de la transacción.
Podemos ver como el decreto 2153 de 1992 es un avance en el derecho
de la competencia en Colombia, a pesar de haber sido demandado ante
el Consejo de Estado por Jesús Mejía Vallejo, con base en la acción del
artículo 40 numeral 6
de la Constitución Política y artículo 84 del
Código Contencioso Administrativo, alegando que el artículo 20
transitorio de la Constitución Política, solamente le había dado
atribución al Gobierno para suprimir, fusionar o reestructurar
las
entidades de la rama ejecutiva, en este caso la Superintendencia de
Industria y Comercio y que dichas atribuciones habían excedido al
legislarse sobre distintos temas que introdujeron innovaciones al
Derecho objetivo (El Consejo de Estado
se pronunció sobre el tema
declarando exequible el decreto 2153 de 1992)23 .
“ Al respecto, y concordante con la naturaleza jurídica de los
decretos expedidos con fundamento en el artículo 20 transitorio de
23 Sentencia d e l7 d e d i ciem bre d e 19 9 3, e xpediente 2335, Cons e je ro Ponente D octor Libardo Rodrígue z
R od rígue z .Cons e jo de Estad o, Sal
a de l
o Conte ncioso A d m inistrativo, Se cció n Prim e ra.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 211
la Carta, la Sala considera que el criterio para analizar el alcance
de estos decretos está dado por la idea de que a través de ellos el
Gobierno Nacional podía dictar las mismas normas para cuya
expedición
está habilitado el Congreso en relación con la
supresión, fusión o reestructuración de entidades del orden
nacional.
Además, agrega la Sala, es lógico entender que ese alcance no está
delimitado por la Decisión pura y simple de suprimir, fusionar o
reestructurar la entidad, sino que comprende la facultad de dictar
todas las medidas legislativas que tengan una relación necesaria
con la Decisión central, de tal manera que estas últimas tengan
unas consecuencias reales en la vida jurídica.”
La posición del Consejo de Estado, como se puede deducir del texto de
la sentencia, se sustenta en la estrecha vinculación que existe entre el
capítulo quinto del decreto, relativo a las normas de derecho sustantivo
demandadas y los demás capítulos que propiamente se refieren a la
reestructuración, fusión y supresión de entidades de la rama ejecutiva,
conforme a las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la
Constitución Política.
Arguye el Consejo que si no existiera el capítulo quinto del decreto no se
podría dar cumplimiento a las funciones que el mismo le asigna a la
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 212
Superintendencia de Industria y Comercio ya que las herramientas
conceptuales contenidas en dichas normas
se evidencian como el
sustento para la ejecución de las funciones otorgadas.
No desconocemos la importancia de la normatividad expedida, pero nos
siguen quedando dudas sobre el tecnicismo utilizado
para su
expedición, por que en ese mismo sentido, se hubieran podido utilizar
las facultades del artículo transitorio 20 para reformar
nuestros
códigos bajo el argumento de reestructurarse la Superintendecia de
Sociedades, Superintendencia de Servicios Públicos, Superintendencia
Bancaria, todas ellas entidades que aplican e interpretan en ejercicio
de sus funciones normas de carácter sustantivo.
Por otra parte cabe mencionar la discusión que se generó
sobre la
eventual doble naturaleza del decreto 2153 de 1992; se señaló que por
el encabezamiento del mismo “el Presidente de la República de
Colombia en ejercicio de las atribuciones constitucionales, en especial
de las que le confiere el artículo transitorio 20 de la Constitución
Política… ” se presentaban dudas sobre si además de la atribución
contenida en el artículo 20 transitorio de la Constitución, fue utilizada
alguna otra para expedir el decreto.
Se mencionó que por la facultad reglamentaria ordinaria de que trata el
numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, o las facultades
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 213
extraordinarias y/o legislativas de que tratan los artículos 212, 213,
215, 341 y el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución, el decreto
mencionado tiene una naturaleza dual, ya que para la primera parte del
decreto se tuvo en cuenta el artículo 20 transitorio, mientras que para
el capítulo quinto se tomó como base la facultad reglamentaria
ordinaria de los artículos antes mencionados. Sobre esta posición el
Doctor Alfonso Miranda Londoño opina que no existe sustento para las
anteriores afirmaciones, al no estar de acuerdo con la técnica legislativa
utilizada para expedirlo, debido a que fueron utilizadas en forma
equivocada las facultades del artículo transitorio 20 de la Constitución
Política.24
24 A l
fonso Mirand a Londoñ o.A buso d e l
a Posició n Dom inante : Pe rspectivas de apl
icació n e n Col
om bia a
l
al
uz d e lD e re ch o Com parado.Pone ncia Se m inario “A ctual
iz ació n sobre Prom oció n de l
a Com p e te ncia e
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 214
6.3.2.1.2 Competencia Desleal
La nueva reglamentación
sobre competencia desleal se encuentra
desarrollada por la Ley 256 de 1996.
LEY 256 DE 1996
El objeto de esta ley
según se expresa en su articulo primero es
"garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición
de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los
que participen en el mercado..." sin perjuicio de otras formas de
protección a la libre competencia.
El artículo 33 deroga el articulo 10 de la ley 155 de 1959, los artículos
75 a 77, 975 y 976
del Código de Comercio; siendo las normas
aplicables en materia de competencia desleal la ley 256 de 1996.
La competencia para conocer de algún acto o conducta constitutivo de
competencia desleal se encuentra radicada en la jurisdicción ordinaria.
25
Inte graciones Econó m icas”, organiz ad o por l
a Sup e rintendencia d e Industria y Com e rcio y l
a Unive rsidad
de l
os A ndes.Santafé d e Bogotá , octubre de 19 9 3, p á gina 15.
25 Elbien jurídico prote gido en l
as norm as sobre com p e tencia desl
e ales en prim e ra instancia e l
com p e tidor y en segund a instancia e lconsum idor .Elobje to buscado por dich as norm as e s q ue no s e
com pita a travé s d e m edios d e s l
e al
es.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 215
El artículo segundo se refiere al ámbito objetivo de aplicación;
26
De
conformidad con esto, el acto, además de ser desleal debe reunir como
características
fundamentales,
que
se
realice
en
el
mercado
aplicándose la teoría de los efectos, antes mencionada, en donde no es
importante el lugar donde se realiza la conducta, sino el lugar en donde
se verifica los efectos; esto se constituye como un avance frente a lo
planteado en el artículo 333 de la Constitución Política en donde se
refería simplemente al mercado nacional; la otra característica es que
los actos se realicen
con fines concurrenciales. Para entender lo
anterior es importante tener en cuenta lo expuesto por Jorge Jaeckel:
" cuatro puntos resultan importantes destacar del inciso final artículo 2:
I. La valoración del acto es objetiva. En consecuencia, para determinar si
una actuación envuelve fines concurenciales, no se debe indagar por la
intencionalidad de quien realiza el comportamiento ( valoración subjetiva)
, sino basta con establecer que dicha conducta sea apta para conseguir el
mantenimiento o incremento de la participación en el mercado de quien la
realiza o de un tercero, para que así la ley presuma que tiene fines
concurrenciales.
26 A rticul
o2l
e y 256 d e 19 9 6: " Los com portam ientos previstos en esta l
e y tendrá n l
a consideració n d e
actos d e com p e tencia d e s l
e alsiem pre que se real
ice n e n e lm e rcad o y con fines concurrencial
es.
La final
idad concurrenciald e lacto se pre s um e cuando este , por l
as circunstancias e n q ue se re al
iza, s e
re ve l
a obje tivam ente idó ne o para m ante n e r o incre m entar l
a participació n en elm e rcad o de quien l
o
re al
iz a o de un te rce ro."
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 216
II. El acto que se realiza puede ser en beneficio propio o en beneficio de
un tercero. Esta nueva concepción de la competencia desleal genera una
gran amplitud en la acción y obliga a los participantes en el mercado a
ser supremamente cuidadosos, toda vez que teniendo en cuenta que una
conducta puede ser sancionada por tener un efecto contrario a la norma,
independientemente de la intencionalidad del actor, sus actos pueden
violar la ley en beneficio de terceros sin que el infractor lo haya, siquiera,
querido. Esta prohibición de la ley viene a afectar a los grupos
económicos que cuentan con sociedades que desarrollan actividades
pertenecientes a diferentes sectores económicos, pues la actuación
objetivamente contraria a la ley bien sea por el fin perseguido o por los
efectos que tiene en el mercado puede generar la consecuencia de ser
una conducta objetivamente idónea para aumentar o incrementar la
participación en el mercado de otra sociedad del mismo grupo.
III. El inciso final del artículo 2 contiene una presunción legal, que si bien
es desvirtuable, obliga a que quien realice o vaya a realizar el
comportamiento desleal demuestre que su actuación, a pesar de ser
objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en el
mercado del actor o de un tercero, no tiene fines concurrenciales.
IV. Finalmente, dado que la norma comentada, contiene una presunción y
no una definición, es necesario determinar el significado de la definición
tiene fines concurrenciales.”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 217
Aun cuando algunos autores consideran que los términos competencia
y concurrencia son sinónimos y que en ciertos casos se puede entender
que tienen un mismo significado, considero que para la ley de la
competencia desleal, los dos vocablos tienen un significado diverso. La
palabra concurrencia se utiliza en la ley de competencia desleal para
significar "la posibilidad de participar o intervenir en el mercado",
mientras que la noción de competencia envuelve, " una disputa por
algo" en este caso la clientela o el favor de los compradores. Lo anterior
se evidencia en el artículo tercero que dispone que la aplicación de la
ley no puede supeditarse a la existencia de una relación de competencia
entre el sujeto activo y pasivo de la conducta. En consecuencia, una
conducta tendrá fines concurrenciales cuando le proporciona al sujeto
que la comete la posibilidad de participar o intervenir en el mercado lo
cual presume la ley que se produce cuando tal actuación es
objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación en
el mercado del actor o de un tercero."27
Como conclusión de lo anterior, podemos determinar que para
encuadrar una conducta como desleal, debe realizarse en el mercado,
debe tener fines concurrenciales y debe realizarse a través de medios
desleales.28 35
27 Jorge Jae ck e l
, articul
o "Apuntes sobre com p e tencia d e s l
e al
", Santafé d e Bogotá A gosto d e 19 9 8.
28 O b .Cit.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 218
El artículo 3, referente al ámbito subjetivo de aplicación, trae una
innovación frente a lo expuesto por los artículos 75 a 77 del Código de
Comercio, artículos ya derogados, al señalar que existe competencia
desleal independientemente de que los sujetos que realicen el acto sean
o no comerciantes, incluye dentro
del ámbito de aplicación de la
normatividad sobre competencia desleal, a todas las personas, sean o
no comerciantes.
De la misma forma el inciso segundo de este artículo legitima a
cualquier persona que sea afectada, o que pudiera alegar estarlo por
un acto de competencia desleal para demandar al infractor.
El artículo 4
hace referencia al ámbito territorial de aplicación,
llamando la atención la inclusión de la teoría de los efectos principales
del acto, no limitándose al lugar de realización del mismo. Esta norma
fue tomada de la ley española, la cual hace relación a los efectos
sustanciales y no a los principales. El Doctor Jorge Jaeckel al respecto
se pregunta si el adjetivo “principal” tiene el mismo significado que
“sustancial”, concluyendo que “principal” hace referencia a lo primero,
lo más importante, es decir, que en el contexto de la norma
“principales” querría decir que la intencionalidad de los efectos está
dirigida a Colombia no como un reflejo, sino como un efecto; mientras
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 219
que “sustanciales” hace referencia a efectos suficientemente relevantes
para
afectar,
por
lo
cual,
efectos
secundarios
podrían
ser
sustanciales.29
El artículo 5 hace referencia al concepto de prestaciones mercantiles.
Este artículo no hace otra cosa que definir las prestaciones mercantiles
como la actividad concreta y efectiva susceptible de apreciación
pecuniaria en cada una de las modalidades de prestación (dar, hacer o
no hacer).
El artículo 7 establece una prohibición a los actos de competencia
desleal, de la misma forma expresa que constituye competencia desleal
" Todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines
concurrenciales cuando resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos
honestos
en materia industrial o comercial, o bien cuando esté
encaminado
a afectar o afecte la libertad de decisión del
comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del
mercado."
Este
artículo
señala
la
prohibición
general
de
realizar
actos
constitutivos de competencia desleal, indicando cinco parámetros de
29 O b.cit.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 220
comparación que nos permiten determinar si existe o no competencia
desleal, teniendo siempre presente que se deben realizar en el mercado
y con fines concurrenciales.
Para entender lo anterior, es preciso tener en cuenta que el término
desleal no es jurídico, sino ético, lo cual puede llevar a que lo que para
una persona sea desleal, para otra no; por lo anterior, el legislador debe
señalar unos parámetros para tratar de medir de manera objetiva un
término que en si mismo puede ser subjetivo.
Estos parámetros son:
n Que el acto o hecho resulte contrario a las sanas costumbres
mercantiles.
n Que el acto o hecho resulte contrario al principio de la buena fe
comercial
n Que el acto o hecho resulte contrario a los usos honestos en materia
industrial o comercial.
n Que el acto o hecho este encaminado a afectar o afecte la libertad de
decisión del comprador o consumidor.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 221
n Que el acto o hecho esté encaminado a afectar el funcionamiento
concurrencial del mercado, a lo cual es necesario agregarle, “que
debe ser realizado por medios ilegales”.
De otra parte la ley en los artículos del 8 al 19 se ocupa de algunas
conductas que considera constitutivas de competencia desleal, teniendo
en cuenta que la enunciación que hace no es de carácter taxativo
puesto que la ley busca cobijar todas aquellas conductas distintas a las
expresamente previstas en la misma, siempre y cuando reúnan los
requisitos para ser consideradas competencia desleal como lo prevé en
el articulo séptimo. Lo único que pretenden estos artículos es señalar
de manera especial algunos actos constitutivos de competencia desleal
que de igual forma están contenidos en el artículo séptimo de la ley, en
el que se expresa la prohibición general.
La nueva ley de competencia desleal en su artículo 20 hace posible la
efectividad de sus normas mediante la inclusión de los mecanismos de
defensa necesarios para la garantía del derecho de la libre competencia
cuando se trata de actos anticompetitivos, esto marca una diferencia
con la legislación que hasta la fecha había existido en esta materia, por
que si bien existían mecanismos judiciales su aplicación no había sido
viable, por las contradicciones y conflictos que se presentaban en la
practica.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 222
6.3.2.1.3 Protección Al Consumidor
El Decreto 3466 de 1982, trae definiciones importantes para todo el
campo de la competencia, como lo son los términos productor,
proveedor o expendidor, consumidor, propaganda comercial, idoneidad
y calidad de un bien o servicio.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 223
6.2.2.3. Aspectos Relativos Al Régimen De Libre Competencia
Establecidos En Normas Especiales
DECRETO 149 DE 1976
Este Decreto tiene como objeto suprimir la Superintendencia Nacional
de Producción y Precios y revisar la organización administrativa de la
Superintendencia de Industria y Comercio. En su artículo sexto letra
"o", referente a definición y funciones, establece que
"La Superintendencia de Industria y Comercio es un organismo
adscrito al ministerio de Desarrollo Económico, que goza de la
autonomía administrativa establecida en este Decreto, encargada
de ejercer las siguientes funciones: (...);
…
o) Velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre prácticas
comerciales restrictivas establecidas por la ley 155 de 1959 y las
que la adicionan y reforman; (...).”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 224
CIRCULAR
033
DE
1990
DE
LA
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA
Esta circular fue complementada con la comunicación 060 del 25 de
julio del mismo año y fue expedida antes de la ley 45 de 1990, que como
se
mencionará
posteriormente,
otorgó
por
primera
vez
al
Superintendente Bancario la función de impedir que entidades que se
encuentran bajo su control y vigilancia celebren acuerdos o realicen
conductas que restrinjan la competencia en el sector financiero y
asegurador.
La importancia de esta circular se encuentra en la posibilidad que dio
de interpretar las disposiciones de la ley 155 de 1959, normatividad
aplicable de manera genérica hasta ese momento en esta materia.
Los hechos que llevaron a expedir esta circular
se encuentran en
algunas decisiones que fueron adoptadas por un Grupo de entidades
financieras
que se asociaron
con el fin de promover y explotar una
tarjeta de crédito. Tales decisiones
restringían la libre y leal
competencia, al acordar no celebrar convenios con otros sistemas de
tarjeta de crédito y así no compartir la red de sus oficinas bancarias.
Independientemente de lo acertado de la interpretación de los
conceptos incluidos en la ley 155 de 1959, es importante destacar por
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 225
que hasta la fecha nadie se había ocupado, a pesar de la importancia en
la materia, de su exacto alcance y contenido.
LEY 45 DE 1990
El aporte de esta Ley en materia de libre competencia se encuentra en
su artículo 73, el cual reprime para el sector financiero
"...todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones
de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que,
directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del
sistema financiero y asegurador.
La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte,
podrá ordenar, como medida cautelar o definitivamente, que los
empresarios se abstengan de realizar tales conductas, sin perjuicio
de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales
pueda imponer".
Este Artículo prohibe para el sector financiero los acuerdos, convenios,
decisiones y prácticas limitativas a la libre competencia, y es sin lugar a
dudas la disposición más completa y precisa que tiene nuestra
legislación sobre esta materia. De la misma forma otorga por primera
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 226
vez facultades al Superintendente Bancario para intervenir en el control
de acuerdos, decisiones y prácticas restrictivas de la libre competencia
que puedan ocurrir entre las entidades sujetas a su vigilancia.
En adición, el Artículo 76 de esta Ley, instauró una acción de clase
según la cual, las personas perjudicadas por la ejecución de acuerdos,
decisiones y prácticas concertadas que limiten la libre competencia
podrán
ejercer
esta
acción
con
el
fin
de
que
se
declare
la
responsabilidad civil y posterior indemnización del daño causado a
quienes realicen tales conductas. Esta acción se ejercita a través de un
proceso ordinario y las personas perjudicadas que no comparezcan al
proceso serán representadas por la Superintendencia Bancaria.
El Capítulo II de la Ley 45 de 1990 (Arts. 73 - 76) fue recogido en el
Artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decr. 663 de
1993).
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 227
LEY 1a. DE 1991
Esta Ley estableció un nuevo estatuto de puertos marítimos y derogó el
esquema anterior de monopolio en la prestación de los servicios
portuarios en beneficio de una empresa estatal, estableciendo la
privatización de la prestación del servicio mediante el estímulo de la
competencia entre puertos y operadores portuarios.
Lo anterior se refleja en el Artículo 1o en el cual se señala entre otras
cosas, que no se permitirá que las sociedades portuarias "... se apropien
las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia...".
De la misma forma, menciona que las sociedades portuarias deben
evitar privilegios y discriminaciones entre los usuarios de sus servicios y
abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el
efecto de generar la competencia desleal o crear practicas restrictivas de
la misma.
Los Artículos 20 y 21 de la Ley establecen los regímenes tarifarios a los
cuales deben someterse las sociedades portuarias y los operadores
portuarios y será la Superintendencia General de Puertos quién fijará
directamente las tarifas cuando las sociedades portuarias se beneficien
de un monopolio natural o cuando se compruebe que alguna sociedad
portuaria aplica tarifas discriminatorias en perjuicio de sus usuarios, o
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 228
realiza prácticas que tengan la capacidad, el propósito o el efecto de
reducir indebidamente la competencia.
La Ley en su Artículo 22 prohibe "... realizar cualquier acto o contrato
que tenga la capacidad, el propósito, o el resultado, de restringir en forma
indebida, la competencia entre las sociedades portuarias..." y acto
seguido define entre otras, algunas restricciones indebidas a la
competencia, mezclando indiscriminadamente acuerdos limitativos de
la
competencia,
prácticas
de
"dumping"30
y
comportamientos
configurativos de competencia desleal, términos que tienen un alcance y
contenido diverso.
DECRETO 2327 DE 1991
El Decreto 2327 de 1991 liberaliza completamente el transporte
marítimo, sentando las bases para que las líneas nacionales y
extranjeras compitieran abierta e igualitariamente y suprimió los
privilegios que antes existían para que los buques
colombiana,
de bandera
o los asimilados a estos transportaran las cargas de
importación y exportación hacia y desde el país.
30 Prá ctica d e s l
e alq ue se caracte riz a por ofre ce r un prod ucto en un m e rcado por d e b ajo d e lpre cio d e
costo, y q ue tiene por obje to posesionar a una e m pre s a en un m e rcado d e te rm inado, e l
im inando l
a
com p e te ncia.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 229
El artículo 31 del Decreto, considera como prácticas restrictivas a la
libre competencia, el abuso de posición dominante, los acuerdos
realizados
entre empresas de transporte
extranjeras, que tienen por objeto
marítimo, nacionales o
o como efecto, suprimir toda
competencia efectiva en un tráfico determinado y establecer prácticas
discriminatorias contra uno o varios usuarios o la fijación de tarifas o
recargos excesivos
tienen relación
o artificialmente bajos e injustificados, que no
con los costos reales de operación y en general,
cualquier práctica que sea discriminatoria
o perjudicial para los
usuarios o para las empresas de transporte marítimo.
El artículo citado engloba de manera errónea bajo la denominación
"competencia desleal", prácticas de diversa naturaleza, las cuales
normalmente no forman parte de tal noción; es así como se menciona
al abuso de posición dominante, los acuerdos de empresas restrictivos
de la libre competencia y el dumping, como prácticas de competencia
desleal.
LEY 142 DE 1994
La Ley 142 de 1994 regula la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, a la vez trae un tratamiento especial para el abuso de
posición dominante.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 230
Al igual que en la Constitución, el artículo 2 numeral 2.6., establece la
intervención del Estado en los servicios públicos y señala de manera
especial que dicha intervención será con el fin de garantizar la libertad
de competencia y la no utilización abusiva de la posición dominante.
Posición Dominante, artículo 2 numeral 14.12
"La que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios;
y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los
sustitutos próximos de este, cuando sirve al 25% o más de los usuarios".
El artículo 30 señala que para efectos de la interpretación de la Ley,
ésta deberá hacerse de conformidad con las reglas de la hermeneutica
teniendo presente la que mejor "garantice la libre competencia y que
mejor impida los abusos de posición dominante".
El artículo 34 prohibe a las empresas de servicios públicos conceder
privilegios, aplicar discriminaciones y recurrir a prácticas que tengan el
propósito o el efecto de generar competencia desleal o restringir la
competencia. A la vez señala actos que constituyen restricción a la libre
competencia, señalando dentro de estos mismos, actos que se
entiendan como abuso de posición dominante. Dentro de estos actos
encontramos los siguientes:
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 231
- El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación del servicio.
- La prestación gratuita o a tarifas inferiores
al costo, de servicios
adicionales a los que contempla la tarifa.
- Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de
servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o
elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de
competencia.
- Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores,
durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber
licitaciones al público o a eventuales competidores y que tengan como
propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido
en plena competencia.
El artículo 35 señala que las empresas que tengan posición dominante
en un mercado, distribuidoras de bienes o servicios, tendrán que
adquirir los mismos a través de procedimientos que no contraríen la
libre competencia, y el acceso a los mismos a los eventuales
contratistas.
El artículo 73 establece las funciones y facultades de las comisiones de
regulación de los servicios públicos. Dentro de las funciones de las
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 232
mismas se encuentran regular los monopolios en la prestación de sus
servicios cuando la competencia no sea de hecho posible; de igual
forma, en los demás casos, deberá promover la competencia entre las
empresas prestadores de servicios, esto, para garantizar la eficiencia,
calidad y el no abuso de la posición dominante.
De la misma forma es importante resaltar, que dentro del régimen
tarifario se hace referencia a las reglas sobre prácticas tarifarias
restrictivas de la libre competencia y que implican posición dominante
(artículo 88).
El artículo 98, define las conductas prohibidas por constituir practicas
tarifarias restrictivas, como lo son:
- Establecer tarifas inferiores a los costos operacionales, especialmente
cuando la misma empresa presta servicios en otros mercados en los que
tiene posición dominante.
- Ofrecer tarifas inferiores a los costos operacionales con el ánimo de
desplazar competidores, con el ánimo de prevenir la entrada de nuevos
oferentes o ganar posición dominante ante el mercado.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 233
- Discriminar contra clientes que posean las mismas características
comerciales de otros, dando a los primeros tarifas más altas que a los
segundos.
El artículo 133 castiga el abuso de posición dominante de una empresa,
abuso que se refleja en la capacidad de imponer cláusulas excesivas o
desequilibradas en detrimento de sus usuarios; señala de la misma
forma 20 tipos de cláusulas que en caso de incorporación en los
contratos se entenderán como que tienen posición dominante en el
mercado y que abusan de ella.
Además de señalar las anteriores
cláusulas, dispone de manera general, que cualquiera que limite en tal
forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en
peligro la consecución de los fines del mismo, estará prohibida.
DECISIÓ N 285 DE 1991 DE LA COMISIÓ N DEL ACUERDO DE
CARTAGENA
Por último encontramos la Decisión 285 dictada por la Comisión del
Acuerdo de Cartagena el día 21 de Marzo de 1991, la cual es
incorporada de manera directa en nuestra legislación por el carácter
Supranacional de la misma.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 234
Esta Decisión tiene como antecedente la Decisión 230, la cual contiene
normatividad para prevenir o corregir las prácticas que puedan
distorsionar la competencia y las Decisiones 258 y 281 mediante las
cuales se encomienda a la Comisión la revisión de las normas referidas.
De la misma forma vemos como en el artículo 75 del Acuerdo de
Cartagena se ordena a la Comisión, adoptar previa propuesta de la
Junta, normatividad que tenga como objeto la prevención y corrección
de las prácticas que tiendan a distorsionar la competencia.
En desarrollo del articulo 75, la Comisión expidió en diciembre de 1971
la Decisión 45, la cual contiene normas y principios para controlar las
prácticas tendientes a distorsionar la competencia, decisión que fue
sustituida por la Decisión 230 ya comentada.
La Decisión 285 tiene por objeto prevenir o corregir distorsiones en la
competencia,
que
son
expresamente distingue
el
resultado
de
prácticas
restrictivas;
las prácticas objeto de la decisión del
dumping, los subsidios y demás restricciones a las exportaciones, las
cuales son reguladas de manera independiente. Esta decisión, se ha
criticado por el carácter ex post
concepción ex ante ya comentada.
que va en contra de la moderna
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 235
El ámbito de aplicación de la decisión está dado para prácticas
restrictivas de la libre competencia que se originen en la subregión o en
las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica
en un país miembro. Por origen en la subregión, se entienden las
prácticas realizadas por empresas que desarrollen su actividad
económica en uno o varios países miembros. Por intervención de un
país miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que
desarrollen su actividad económica en uno o más países miembros o
empresas situadas dentro de la subregión.
Como podemos ver, la Decisión 285 es aplicable en Colombia, pero para
el caso que estamos analizando difícilmente se presentaría; lo anterior
porque los operadores de celular no pueden actuar
en ninguna otra
parte de la subregión y como expresamente lo señala el artículo 2 inciso
3 de la Decisión 285:
“Artículo 2 decisión 285
…
Quedan excluidas de la presente decisión las prácticas que lleven a
cabo una o más empresas situadas en un solo país miembro, pero
que no tengan efecto en la subregión. En estos casos, será de
aplicación la legislación nacional respectiva… ”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 236
7. RÉGIM E N D E LIBRE CO M PETENCIA EN ELSECTO R
D E LA TELEFO NÍA M Ó VILCELULA R
7.1 FINALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE COMPETENCIA
EN EL SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
La
telefonía
móvil
celular
como
especie
que
es
de
las
telecomunicaciones, participa de la normatividad general que existe en
esta última, siempre que no exista norma especial que la regule y
contradiga. En tal sentido, vemos como
la finalidad de las normas
sobre competencia en el sector de la telefonía móvil celular participa de
la finalidad de las telecomunicaciones.
Dicha finalidad la encontramos en el artículo 13 del decreto 1900 de
1990 al ser la telefonía móvil celular un servicio básico dentro de la
subcategoría de servicios1 el cual dispone lo siguiente:
Artículo 13: “Las concesiones de servicios de telecomunicaciones de
que trata el presente decreto deberán otorgarse de modo tal que se
1 D e cre to 19 00 d e 19 9 0 A rt.28
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 237
promueva
la eficiencia, la libre iniciativa y competencia, la
igualdad de condiciones en la utilización plena de derechos a la
información y al libre acceso a los servicios de telecomunicaciones”.
Este artículo señala los objetivos generales que contienen las normas
referentes a las comunicaciones, haciendo relación a la promoción de
la competencia. Esto cobra gran importancia al tener presente que la
concesión para la utilización del espectro electromagnético, elemento
esencial en la prestación del servicio público de telefonía móvil celular,
debe otorgarse en condiciones de competitividad e, igualdad, tal como
lo preceptúa
el artículo 75 de la Constitución Política de 1991, más
aun cuando quienes lo prestan son personas que pertenecen al sector
privado y al sector público.2
De la misma forma tiene importancia, si tenemos en cuenta la
interconexión necesaria con la Red Telefónica Pública Conmutada, en
condiciones de igualdad por parte de los prestadores de este servicio,
2 Sente ncia C- 318 d e 19 9 4, Corte ConstitucionalM .P.Eduardo Cifuente s M uñ oz d e l14 d e jul
io d e 19 9 4.“
No e s contrario a l
a Constitució n que l
as e m pre s as e s tatal
es, o l
as sociedad e s d e e conom ía m ixta, pue d an,
en l
os té rm inos q ue l
al
e y señ al
a, inte rvenir e n un pl
ano de igual
d ad con l
as soci e d ades privad as, para
obte n e r l
a ad judicació n de l
os contratos d e concesió n dels e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar.. A e s te
re s p e cto cab e s e ñ al
ar q u e l
as e m pre s as industrial
es y com e rcial
e s d e lEstad o y l
as soci e d ad e s d e e conom ía
m ixta, por re gl
a general
, se som e ten alD e re ch o privado y, e xcepcional
m ente , alD e re ch o Pú bl
ico. El
principio generaldentro d e lsiste m a e conó m ico e s l
a igual
d ad y a el sol
o pue d e n e xce p cional
m ente
sustrae rs e l
as em pre s as pú bl
icas cuand o l
o autorice l
al
e y y por m otivos de re l
e vante inte rés pú bl
ico;d e l
o
contrario, no se entiende com o pueda pre gonars e q ue - l
al
ibre com p e tencia e conó m ica es un dere ch o d e
tod os que supone responsabil
idad e s - .En e s te ord e n d e i d e as, cuand o por d e cisió n d e l
al
e y un aspe cto - l
a
ge s tió n - de un servicio re s e rvad o alEstado s e abre a l
os particul
are s , l
a garantía institucionald e l
al
ibre
com p e te ncia e conó m ica, trasunto d e l
a igual
dad e n e lte rreno e conó m ico, cobra pl
ena vige ncia, frente a
l
os operad ores pú bl
icos y privados.”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 238
más aún cuando
empresas de telefonía local
participan en la
prestación del servicio de telefonía móvil celular.
A la norma antes señalada podemos agregar que de manera especial la
ley 37 de 1993 se refiere a la libre competencia, haciéndolo a través de
la interconexión de que hablamos.
Artículo 7 ley 37 de 1993: “Garantías de Interconexión, de acceso y
costo. Los operadores de la telefonía móvil celular tendrán derecho
de acceso
a las redes telefónicas públicas conmutadas (RTPC)
fijas, que se encuentran establecidas en el país, para efectos de la
interconexión de los elementos de sus propias redes y para el
manejo de su tráfico. Esta interconexión se someterá al principio de
acceso igual cargo igual, en virtud del cual los operadores de la
Red Telefónica pública Conmutada (RTPC) están obligados a
prestar la interconexión en condiciones técnicas y económicas
iguales a todo operador celular que lo solicite. Los operadores de la
red telefónica Pública Conmutada (RTPC), que sean socios en
empresas prestatarias del servicio de telefonía móvil celular, no
darán a estas empresas condiciones técnicas y económicas
ventajosas,
en relación con las que ofrezcan a las demás
empresas de telefonía móvil celular.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 239
PARAGRAFO.- La contravención a lo dispuesto en este artículo será
sancionado por el Ministerio de Comunicaciones. Según el caso, el
Ministerio podrá sancionar tanto al operador de la Red Telefónica
Pública
Conmutada
(RTPC)
que
haya
ofrecido
condiciones
ventajosas, como al operador de la telefonía móvil celular que las
haya aceptado.
Las sanciones consistirán en multas hasta por mil (1000) salarios
mínimos legales mensuales, cada uno, según la gravedad de la
falta, el daño producido y la reincidencia de su comisión, sin
perjuicio de las acciones judiciales que adelanten las partes.”
Es el momento de hacer especial énfasis
en que al servicio de la
telefonía móvil celular no le son aplicables las normas de la ley 142 de
1994 por cuanto no se trata de un servicio público de carácter
domiciliario, siendo así el objeto de este capitulo el determinar cual es
el régimen aplicable al sector de la telefonía móvil celular.
Concluimos, teniendo en cuenta lo argumentado anteriormente, que la
finalidad de las normas sobre competencia en el sector de la telefonía
móvil celular se encuentra tanto en la misma prestación del servicio en
beneficio de los usuarios, como en la garantía para los concesionarios
de ofrecer un servicio en condiciones de igualdad. Todo ello por que un
proceso competitivo obliga a los prestadores del servicio a ser eficientes
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 240
para ofrecer la mayor satisfacción posible a sus compradores, en este
caso usuarios.
El anterior fue el objetivo del Gobierno al permitir que los particulares,
bajo su vigilancia, realizaran actividades que anteriormente estaban
reservadas a él, como lo es el caso de las telecomunicaciones, a lo cual
se le suma
la finalidad de mejorar el bienestar social de los
colombianos, defendiendo los intereses públicos y la satisfacción de
las necesidades de los consumidores.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 241
7.2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Entendemos el bien jurídico, como aquello sobre lo cual recae la
finalidad de las normas referentes a la
libre competencia. En tal
sentido concluimos que en algunos casos se refiere de manera principal
a la competencia en si misma y en otros a los medios utilizados para
competir en un mercado determinado; todo esto dirigido a la obtención
de la eficiencia, el libre acceso, la igualdad de los competidores, la
satisfacción de necesidades y el bienestar de los consumidores, entre
otros. Así, de manera secundaria, el bien jurídico protegido por estas
normas
calidad.
es la prestación del servicio en condiciones eficientes y con
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 242
7.3. GARANTÍA GENERAL Y RÉGIMEN DEL DERECHO A
LA LIBRE COMPETENCIA APLICABLE AL SECTOR DE LA
TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
En el sistema legislativo, como se ha visto en el desarrollo de este
estudio, el fundamento
de las normas
sobre de derecho a la libre
competencia se encuentra en la Constitución.
Como
lo anotamos en los capítulos relativos al régimen de libre
competencia y al régimen aplicable a la telefonía móvil celular, estas
normas son:
El artículo 60 de la C.P. de 1991 el cual
señala como función del
Estado el promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad; el
artículo 75 de la C.P. de 1991 que define el espectro electromagnético;
el artículo 88 de la C.P. de 1991, referente a las acciones populares; el
artículo 150 numeral 21 de la C.P. de 1991 que reconoce la facultad del
Congreso de expedir leyes de intervención económica; el artículo 333 de
la C.P. de 1991 el cual señala la libertad económica y la iniciativa
privada como libres, el Derecho a la libre competencia económica como
un derecho de todos, entre otros; el artículo 334 de la C.P. de 1991 que
radica en cabeza del Estado la dirección general de la economía; el
artículo 336 de la C.P.
de 1991 el cual determina que ningún
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 243
monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una
finalidad de interés público o social y en virtud de la ley; el artículo 365
de la C.P. de 1991 el cual se refiere a los servicios públicos como
inherentes a la finalidad social del Estado; los artículos 367 a 370 de la
C.P. de 1991, los cuales conforman el régimen de los servicios públicos
domiciliarios.
Las normas constitucionales mencionadas anteriormente, son en una u
otra forma el fundamento de la garantía general que contiene el decreto
1900 de 1990 en su artículo 13 y en el decreto 741 de 1993 en su
artículo 55 en materia de telecomunicaciones y específicamente de
telefonía móvil celular.
Artículo 13, decreto 1900 de 1990: “Las concesiones de servicios
de telecomunicaciones de que trata el presente decreto deberán
otorgarse
de modo tal que se promueva la eficiencia, la libre
iniciativa y competencia , la igualdad de condiciones en la
utilización de los servicios y la realización plena de los derechos a
la
información
y
al
libre
acceso
a
los
servicios
de
telecomunicaciones. “
Artículo 55, decreto 741 de 1993: “Prohibición de prácticas
monopolísticas y restrictivas de la competencia. El Concesionario
del servicio de telefonía móvil celular en ningún caso podrá incurrir
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 244
en prácticas que afecten la libre competencia del mercado en los
términos de la ley 155 de 1959 y del decreto autónomo 2153 de
1992.
Queda
prohibido
al
concesionario,
la
realización
de
actos,
convenios, acuerdos o combinaciones que tengan por objeto
constituir ventaja exclusiva indebida a su favor o de otras
personas,
o
que
tiendan
al
monopolio
de
mercados
complementarios a los servicios otorgados en concesión.”
El artículo 13 del decreto 1900 de 1990 se refiere a la primera etapa en
el proceso de prestación del servicio de telefonía móvil celular en
Colombia, el cual fue la licitación pública y posterior adjudicación para
la prestación de este servicio. En este caso a quien se le mide el
cumplimiento o no de las garantías constitucionales
referentes al
derecho a la libre competencia, es al Estado, al cual se le obliga a
otorgar la concesión de modo tal que se promueva la eficiencia, la libre
iniciativa y competencia,
punto este último de sumo interés para el
estudio desarrollado, ya que es el Estado, ente creador de la norma,
quien debe propender
por garantizar la competencia a través de un
procedimiento transparente, licito y altamente competitivo.
El articulo 55 del decreto 741 de 1993 establece de manera general la
prohibición de realizar practicas contrarias a la libre competencia.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 245
Dicho articulo se refiere únicamente al concesionario del servicio,
confiriéndole expresamente la obligación de cumplir con las normas
sobre libre competencia, sin tener presente que personas distintas a
los concesionarios, pueden incurrir en practicas que afecten la libre
competencia en el mercado de la telefonía móvil celular.
De la misma forma, el articulo hace referencia
a la aplicación del
régimen general consagrado en la ley 155 de 1959 y en el decreto 2153
de 1992, haciendo caso omiso
a normas tendientes a garantizar
derecho de la competencia, tales como
el
las de la ley 256 de 1996,
referentes a la competencia desleal, por que en su momento no existía
tal estatuto. Lo extraño es que tampoco se refiere a la normatividad que
para ese entonces existía en materia de competencia desleal, como lo
eran los artículos 75 a 77 del Código de Comercio. El no señalarse, no
significa que no se le aplique el régimen general
de competencia
desleal.
El segundo párrafo del articulo, es un adelanto a lo estipulado de
manera general en el decreto 2153 de 1992, al hacer énfasis en actos,
convenios, acuerdos o combinaciones
que pueden presentarse para
constituir ventaja exclusiva indebida a su favor o de otras personas, o
que tiendan al monopolio de mercados complementarios a los servicios
otorgados en concesión; en este ultimo punto hay que hacer claridad en
que lo que se condena no es el monopolio en si mismo, sino los medios
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 246
indebidos para configurarlo. Hubiera sido importante que el articulo no
se
refiriera
exclusivamente
a
actos,
convenios,
acuerdos
o
combinaciones que tuvieran por - objeto - sino que hubiera ido mas
con las tendencias actuales referente a la teoría de los efectos.
Esta garantía general se encuentra además en el numeral 1.25 del
pliego de condiciones de la licitación publica numero 045 de 1993 para
la concesión de la prestación del servicio de telefonía móvil celular.
Numeral
1.25.
Prohibición
de
las
practicas
monopolísticas
restrictivas de la competencia. “ El Concesionario del servicio de
telefonía móvil celular en ningún caso podrá incurrir en practicas
que afecten la libre competencia del mercado en los términos de la
ley 37 de 1993 y del decreto autónomo 2153 de 1992.”
Llama la atención en esta disposición el hecho de que solo se refiere al
decreto 2153 de 1992 como
la norma que garantiza la libre
competencia del mercado, lo cual no presenta mayor relevancia si
tenemos en cuenta como lo señalamos anteriormente que al no existir
disposición especial aplicable al sector de la telefonía móvil celular, se
aplica el régimen general, a este sector . Lo importante de este punto, es
que señala como parámetro para cumplir las normas referentes a la
libre competencia los términos de la ley 37 de 1993 y los decretos que lo
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 247
reglamentan. Por esto estudiaremos a que términos se puede referir tal
disposición.
Antes de entrar en materia, es importante adicionar a lo anterior, que
de manera implícita, el pliego de condiciones en el numeral 1.26 señala
lo que en términos del decreto 2153 de 1992 articulo 50 numeral 3
podría llamarse como la prohibición de realizar ventas atadas, al
disponer lo siguiente:
1.26. Comercialización de los equipos terminales. “El Concesionario
no podrá obligar al usuario a adquirir las unidades remotas ni
otros bienes, servicios o valores como condición para proporcionarle
el servicio solicitado. En todo caso se garantizara que los usuarios
del servicio puedan utilizar su terminal en ambas redes.
El Concesionario deberá conectar y dar el servicio a
usuario que lo solicite si este dispone de
cualquier
equipo terminal
homologado por el Ministerio de Comunicaciones.”
Decreto 2153 de 1992 articulo 50 numeral 3: “ Para el
cumplimiento de las funciones a que se refiere el articulo 44 del
presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando existe posición
dominante, constituyen abuso de las mismas las siguientes
conductas: (...)
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 248
3. Las que tengan por objeto o tengan por efecto subordinar el
suministro de un producto a la aceptación de obligaciones
adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del
negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.”
En virtud de lo anterior, las empresas operadoras de telefonía celular no
pueden subordinar el suministro de un producto a la aceptación de
obligaciones adicionales. Lo anterior además se consagro dentro del
contrato de concesión de servicios suscrito con el Ministerio de
Comunicaciones en la cláusula 11.
Para entrar en materia analizaremos lo siguiente:
• Derecho de Interconexión y prohibición
a la discriminación: Como
fue señalado en el capitulo de aspectos técnicos y de estructura del
sector de la telefonía móvil celular, para el funcionamiento y por
ende, la prestación del servicio de telefonía móvil celular, existe un
papel importante por parte de la Red Telefónica Publica Conmutada,
al tener esta la obligación de permitir la interconexión a ella
condiciones de igualdad.
en
3
3 Le y 37 d e 19 9 3.A rticul
o 7.‘Garantías de Inte rcone xió n de acce s o y costo.Los ope rad ore s d e l
a te l
e fonía
m ó vilce l
ul
ar tendrá n dere ch o d e acce s o a l
as re d e s te l
e fó nicas publ
icas conm utadas (RTPC) fijas que se
encuentre n e s tabl
e cidas en elpaís para e fe ctos d e l
a inte rcone xió n de l
os e l
e m entos de sus propias re d e s y
para e lm ane jo de su trafico.Esta inte rconexió n se som e te rá alprincipio d e acce s o igualcargo igual
, en
virtu d d e lcuall
os op e radore s d e l
a re d te l
e fó nica publ
ica conm utad a (R TPC) e s tá n obl
igad os a pre s tar l
a
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 249
El articulo 7 de la ley 37 de 1993, concuerda con el articulo 73 del
decreto
741
de
1993,
el
cual
preceptúa
la
prohibición
a
la
discriminación del trafico de los operadores de la red de telefonía móvil
celular o de alguno de ellos en beneficio propio o de otro operador. Este
ultimo articulo reitera lo señalado en la ley 37 de 1993.
4
• Colaboración entre áreas, redes, países para la prestación del servicio
de telefonía móvil celular
Dentro de las condiciones básicas que señala el decreto 741 de 1993 y
posteriormente el pliego de condiciones de la licitación publica numero
045 de 1993 en su numeral 2.1.4., para la prestación del servicio de
telefonía móvil celular, se encuentra que el sistema que adopte el
Ministerio de Comunicaciones para la prestación del servicio, deberá
permitir la facilidad de ‘Hand Off’y de
‘Roaming’; esto con el objeto de
facilitar la comunicación por parte de los usuarios, ya sea cuando exista
inte rconexió n en condicione s té cnicas y econó m icas igual
e s a tod o op e rador ce l
ul
ar q ue l
o sol
icite . Los
op e rad ore s d e l
a R e d te l
e fó nica publ
ica conm utad a (R TPC) q ue s e an socios e n e m presas prestatarias d e l
s e rvicio d e te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar, no d ará n a e s tas e m pre s as condicione s té cnicas y econó m icas
ventajosas, en re l
ació n con l
as que ofre z ca a l
as d e m á s e m pre s as de te l
e fonía m ó vilce l
ul
ar.
PA R A GR A FO .- La contravenció n a l
os dispuesto e n e s te articul
o s e rá s ancionado por e lM iniste rio d e
Com unicacione s . Se gú n elcaso, e lMiniste rio pod rá s ancionar, tanto aloperad or d e l
a re d te l
e fó nica
publ
ica conm utad a (R TPC) q u e h aya ofre cido condicione s ventajosas, com o aloperador d e l
a te l
e fonía
m ó vilce l
ul
ar q ue l
as h aya aceptad o.
Las sancione s consistirá n e n m ul
tas h asta por m ilsal
arios m ínim os l
e gal
e s m ensual
e s , cad a una, s e gú n l
a
grave d ad d e l
a fal
ta, e ld añ o prod ucido y l
a reincidencia en su Com isió n, sin perjuicio d e l
as accione s
judicial
e s q u e ad e l
ante n l
as parte s .’
4 Para conoce r m as sobre e l te m a, m irar capitul
o re l
ativo a l
a e s tructura d e l s e ctor d e l
as
te l
e com unicacione s , R e d Te l
e fó nica Publ
ica Conm utad a.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 250
una degradación de la señal a ruido (S/N) o
para cuando el usuario
salga de su área geográfica e ingrese a otra.
Esta colaboración entre las áreas, redes o en algunos casos países,
permite la prestación del servicio en condiciones eficientes, un acto o
acuerdo que conlleve tal limitación, podrá considerarse a nuestro
parecer como restrictivo de la competencia, al no estar los prestadores
del servicio en condiciones de igualdad para su prestación eficiente.
Es así como en la licitación y posteriormente en los contratos de
concesión, se adquiere
por parte del concesionario del servicio el
compromiso a ofrecer roaming entre áreas, redes y países, de manera
automática en su respectiva red.
• Tarifas
El organismo encargado de la tarifación del servicio de telefonía móvil
celular es la Comisión de regulación de telecomunicaciones, por las
razones anotadas en el capitulo de estructura del sector de la telefonía
móvil celular, específicamente en lo que hace referencia a la Comisión
de regulación de telecomunicaciones.
Existe para los operadores del servicio de telefonía móvil
celular la
facultad de fijar de manera libre las tarifas, según lo establecido en la
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 251
resolución 004 de 1993 expedida por la Comisión de regulación de
telecomunicaciones. De igual forma, con el objeto de garantizar el
principio de no discriminación anteriormente señalado, la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones fijo mediante la resolución numero
002 de 1993 la tarifa de interconexión entre el terminal del abonado
de la red telefónica publica conmutada y la central de conmutación
local. Así, tratándose de llamadas originadas en la RTPC hacia la red
celular, el operador de este servicio puede cobrar al suscriptor un cargo
que incluye la tarifa de interconexión entre la RTPC y la RTMC, fijado
por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y el valor del
cargo fijado por uso de la red celular.
Deberá pagarse un cargo adicional si la llamada hace uso de la red de
larga distancia, correspondiente al fijado por el operador
de larga
distancia, pero siempre que se vaya a hacer uso de la red
de larga
distancia nacional o internacional, deberá avisársele al usuario móvil
que se hará uso de tal red.
La claridad en el establecimiento de las tarifas, permite que los usuarios
conozcan de manera clara las condiciones al momento de prestarse el
servicio y por ende garantizan que la confusión no sea utilizada por los
mismos prestadores del servicio como un elemento
competir deslealmente.
que les permita
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 252
7.4. AUTORIDADES COMPETENTES Y PROCEDIMIENTO
POR VIOLACIÓ N AL REGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA
EN EL SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓ VIL CELULAR
7.4.1. AUTORIDAD COMPETENTE
Para determinar la autoridad competente para regular y promover la
competencia en la prestación del servicio de telefonía móvil celular,
debemos tener en cuenta las normas que regulan la materia para así
determinar en uno y otro caso quien tiene competencia.
En ese mismo sentido es importante hacer referencia al articulo 2 del
decreto 2122 de 1992, en la actualidad derogado por la ley 142 de
1994, que señalaba:
Articulo 2: “Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.Crease la Comisión de Regulación de telecomunicaciones, la cual
tendrá el carácter de unidad administrativa especial, cuyo objetivo
será el de regular y promover la competencia para que las
operaciones sean económicamente eficientes, no impliquen abuso
de la posición dominante y produzcan servicios de calidad”. .
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 253
Vemos, como dicha norma investía de competencia a la Comisión de
Regulación
de
Telecomunicaciones
para
regular
y
promover
la
competencia. Hasta ese momento, no se había señalado si la telefonía
móvil celular era o no un servicio publico domiciliario, y si para esa
fecha se estuviera prestando el servicio, seguramente hubiera sido la
Comisión el ente encargado de regular y promover en dicho sector la
competencia.
Posteriormente con la expedición del decreto 2153 de 1992, en el
articulo 52 se otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio la
competencia
para
conocer
y
sancionar
de
manera
general
las
actuaciones contrarias a las normas relativas a la promoción del
derecho a la competencia, por lo cual, se presenta el interrogante de
cual de las dos entidades debe promover
el derecho a la libre
competencia en materia de telecomunicaciones.
Para resolver dicho interrogante es necesario tener presente
principios referentes al tratamiento de las leyes en el tiempo
5
los
y dentro
de esta, el principio en virtud del cual la ley posterior prevalece sobre la
5 Le y 153 d e 1887.A rticul
o 1.‘Siem pre que se ad vierta incongruencia en l
as l
eyes, u ocurra una oposició n
entre l
e y ante rior y l
ey poste rior, o trate d e e s tabl
e ce rs e e ltransito l
e gal d e d e re ch o antiguo a d e re ch o
nue vo, l
as autorid ad e s d e l
a R e p ú bl
ica, y especial
m ente l
as judicial
e s , ob s e rvaran l
as re gl
as conte nidas en
l
os artícul
os siguiente s : articul
o 2.La l
e y poste rior pre val
e ce s obre l
al
e y ante rior.En caso de que una l
ey
poste rior s e a contraria a otra ante rior, y am bas pre e xistente s alh e ch o q ue se juz ga, s e apl
icara l
al
ey
poste rior’(e lsubrayado es nuestro)
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 254
ley anterior, por lo cual hasta ese momento quien debía conocer era la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Una vez se expide la ley 142 de 1994, se establece en el articulo 74
numeral 74.3. que
es función de la Comisión Reguladora de las
Telecomunicaciones “promover la competencia en el sector de las
telecomunicaciones y proponer o adoptar las medidas necesarias para
impedir abusos de posición dominante pudiendo proponer reglas de
comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el
mercado”, lo cual trae como consecuencia una confusión nuevamente
sobre el ente encargado de la promoción y protección del derecho de la
competencia en dicho sector, mas aun cuando el articulo 14 numeral
14.27 y 1 de la ley 142 de 1994, excluye a la telefonía móvil celular
como servicio publico domiciliario, pero el articulo 74.3 antes señalado
no distingue
que sectores de las telecomunicaciones no serán
promocionados en materia de competencia por la Comisión de
regulación de telecomunicaciones.
En nuestra opinión aunque tal articulo no distingue, debemos
entenderlo dentro del contexto de la ley, es decir, funciones en lo que
tiene que ver con servicios públicos domiciliarios, por lo cual puede
concluirse que es la Superintendencia de Industria y Comercio el ente
que conoce, promueve y resuelve los conflictos que se generen en el
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 255
sector de la telefonía móvil celular en lo relacionado con practicas
restrictivas a la competencia.6
En cuanto a la competencia desleal, la ley 256 de 1996 en su articulo
25 dispone
que
los procesos por violación a las normas de
competencia desleal serán conocidos
por la jurisdicción civil, no
existiendo ninguna confusión sobre el tema.
7.4.2.
PROCEDIMIENTO
POR
PRACTICAS
RESTRICTIVAS A LA COMPETENCIA
El procedimiento para la investigación y sanción por violación de las
normas de competencia para el caso de practicas restrictivas se realiza
ante la Superintendencia de Industria y Comercio, bajo los principios
orientadores de la constitución política, establecidos en el articulo 209
7
6 M irand a Lond oñ o A l
fonso.Eld e re ch o a l
a com p e tencia e n e ls e ctor d e l
as te l
e com unicacione s , articul
o
publ
icado e n e ll
ibro CEDEC II. Edicione s Jave graf.19 9 8.Paginas 215- 216
7 A rticul
o 209 .Constitució n Pol
ítica.“La funció n adm inistrativa e s ta als e rvicio d e l
os inte re s e s general
es
y se desarrol
l
a con fundam ento e n l
os principios de igual
d ad , m oral
idad, e ficacia, e conom ía, ce l
e rid ad,
im parcial
idad y publ
icidad , m e d i ante l
a d e s central
izació n, l
a del
e gació n y l
a d e s concentracion de
funcione s .
Las autoridad e s adm inistrativas deben coordinar sus actuaciones para e lad e cuad o cum pl
im iento d e l
os
fines delEstad o.La adm inistració n publ
ica e n todos sus ord e ne s tendrá un controlinte rno q ue se eje rce rá
en l
os té rm inos q ue señ al
el
al
e y”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 256
y por el código contencioso administrativo articulo 3 8, conforme a lo
previsto por el articulo 52 del decreto 2153 de 1992 inciso 5
9
.
El procedimiento esta contemplado en el articulo 52 del decreto 2153
de 1992 (ver cuadro de procedimiento ante la Superintendencia de
Industria y Comercio. Anexo 4.)
7.4.3. PROCEDIMIENTO POR COMPETENCIA DESLEAL
El procedimiento en caso de competencia desleal es el contemplado en
la ley 256 de 1996 en su articulo 24 y siguientes, en donde se dispone
que existen dos acciones que pueden ser interpuestas en caso de
realizarse una conducta de competencia desleal, estas acciones son:
- La acción declarativa y de condena contemplada en el articulo 20
numeral primero de la ley 256 de 1996.
“Articulo 20. Numeral primero. Acción Declarativa y de Condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para
8 A rticul
o 3.Có d igo Contencioso A d m inistrativo.“ Las actuacione s adm inistrativas s e d e s arrol
l
aran con
arre gl
oal
os principios de econom ía, ce l
e ridad, e ficacia, im parcial
idad, publ
icidad y contradicció n y, en
ge n e ralconform e a l
as norm as d e e s ta parte p rim e ra (...)”
9 D e cre to 2153 d e 19 9 2 articul
o 52 inc.5 “(...)En l
o no pre visto e n e s te articul
o s e apl
icara e lCó d igo
Contencioso A d m inistrativo”.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 257
que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y
en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos
producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados
al demandado.”
- La acción preventiva o de prohibición contemplada en el articulo 20
numeral segundo de la ley 256 de 1996.
“Articulo 20 Numeral segundo. Acción Preventiva o de Prohibición.
La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de
competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite
la realización de una conducta desleal que aun
no se ha
perfeccionado o que la prohiba aunque no se haya producido daño
alguno.”
Podemos ver un avance puesto que existe un control ex-ante y ex-post,
ya que la primera de las acciones presupone que la conducta ya se ha
realizado y los efectos de esta ya se han producido; mientras que en la
segunda se puede interponer con la convicción objetiva
de que se
puede ver afectado por el acto de competencia desleal.
En la primera acción encontramos
pretensiones:
que el demandante tiene varias
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 258
- La declaración de ilegalidad de los actos
- La remoción de los efectos
- La indemnización de los perjuicios
Por lo anterior, podemos determinar que el sujeto pasivo en esta acción
es el afectado.
Cuando se habla de indemnización de perjuicios, se requiere que se den
los elementos de la responsabilidad como lo son hecho o acto, daño
antijurídico (si se utilizan los medios correctos no es daño antijurídico),
culpa y nexo causal entre el hecho y el daño.
A diferencia de la indemnización de perjuicios, cuando lo que se busca
es la remoción de los efectos, en nuestro concepto el afectado no tendría
que entrar a probar la intencionalidad del actor ni la cuantía de los
perjuicios sufridos, sino simplemente el hecho causante de que él
pueda considerarse como afectado. Lo anterior, por que al declarase la
ilegalidad de la conducta y al tenerse en cuenta que con la remoción de
los efectos lo que se pretende es que se devuelvan las cosas al estado en
que se encontraban al momento en que se llevó a cabo el acto, lo que el
juez estaría imponiendo es una condena de hacer.
Distinto a lo anterior es cuando el afectado pretende que se remuevan
los efectos y se le indemnicen los perjuicios sufridos, en donde existirá
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 259
una condena de hacer y una dineraria; cada una de ellas deberá
cumplir con los requisitos propios, los cuales se cumplen sin dificultad
por el solo hecho
de que se presenten los necesarios para la
indemnización de perjuicios.
En la segunda acción se verifican las siguientes pretensiones:
- El que se evite la conducta que no se ha realizado
- Que se prohiba la conducta, aunque no se haya producido daño
alguno (la conducta ya se realizo pero no se produjo daño)
En este caso el sujeto pasivo es la persona que pueda resultar afectada;
El motivo por el cual el legislador menciona las dos pretensiones es por
que en ambas se evidencia el peligro
que envuelven las conductas
desleales, las cuales no producen sus efectos en un primer momento
sino que al ejecutarse y repetirse en el tiempo producen el efecto
contrario a la libre y leal competencia, además por que en ocasiones es
casi imposible resarcir el perjuicio y remover los efectos causados con
las conductas.
Vemos como las pretensiones de declaración de ilegalidad, la de evitar
la realización de una conducta desleal que aun no se ha perfeccionado
y la de prohibir, aunque aun no se haya producido daño alguno, son
acumulables, pero las pretensiones de remoción de los efectos y la de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 260
indemnización de los perjuicios no son acumulables
con las de la
segunda opción, esto, por que si no se ha realizado la conducta desleal
que efectos puede tener? Y si se realizo y no produjo efectos no puede
haber ni remoción de los mismos ni indemnización.
La parte final del numeral 2 del articulo 20 “ o que la prohiba aunque
aun no se haya producido daño alguno” (el subrayado es nuestro), nos
presenta otra opción en donde si se produjo daño (en donde estaríamos
frente a la acción declarativa y de condena), puedo a la vez pedir que se
prohiba para el futuro la realización de dicha conducta, además de la
indemnización, la remoción de los efectos y declaración de ilegalidad.
La legitimación en la parte activa, la encontramos de manera general
en el afectado, en quien pueda verse
afectado, en cualquier persona
que participe en el mercado y en cualquier persona que demuestre su
intención para participar. De la misma forma, el articulo 21 señala que
las acciones contempladas en el articulo 20 pueden ejercitarse además
por las siguientes entidades:
- Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando
resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros.
- Las asociaciones que según sus estatutos tengan por finalidad la
protección del consumidor.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 261
La legitimación quedara supeditada en este supuesto a que el acto de
competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa
los
intereses de los consumidores.
- El Procurador General de la Nación, en nombre de la Nación, respecto
de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés publico o
la conservación de un orden económico de libre competencia.
Dentro de la legitimación pasiva mencionada en el articulo 22, las
acciones
mencionadas
persona,
cuya
anteriormente
conducta
haya
proceden
contribuido
competencia desleal; especificándose
a
contra
la
cualquier
realización
de
que si el acto de competencia
desleal se realiza por trabajadores u otros colaboradores (este termino
colaborador debe entenderse como un sinónimo de trabajador, en razón
a la subordinación que existe entre el patrono y este), las acciones
previstas en el articulo 20 deberán dirigirse contra el patrono. Así, la
intención del legislador fue la de señalar de manera especifica en
concordancia con el articulo 2347 del C.C. uno de los casos en que se
presenta responsabilidad por el hecho de otro, por ser el patrono, en
virtud de la subordinación, quien determina la actuación del primero.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 262
Articulo 2347 C.C.
“Toda persona es responsable, no solo de sus propias
acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a sus cuidado...
...Inc. 4. Así, los directores de colegios y escuelas responden
del hecho de los discípulos mientras estén bajo su cuidado y
los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o
dependientes en el mismo caso.
...”
Dentro del tema de la prescripción, es importante señalar que es al
demandado, según lo señalado en el articulo 23 a quien le corresponde
demostrar cuando el demandante tuvo conocimiento del acto.
En todo caso, a los tres años, a partir del momento de la realización del
acto prescribe tal acción.
Articulo 23: Prescripción.- Las acciones de competencia desleal
prescriben en dos años contados a partir del momento en que el
legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizo el acto de
competencia desleal y en todo caso por el transcurso de tres años
contados a partir del momento de la realización del acto.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 263
El tramite por violación de las normas de competencia desleal, será el
descrito por el código de procedimiento civil para el procedimiento
abreviado; siendo los competentes para conocer de estos casos, los
jueces especializados en Derecho Comercial y en donde no existan, los
jueces civiles del circuito.
La competencia
territorial esta dada, en un primer momento por el
lugar donde el demandado tenga su establecimiento y a falta de este, en
su domicilio. En el supuesto en que el demandado carezca de
establecimiento y domicilio en el territorio nacional, será el juez de su
residencia habitual.
En un segundo momento, a elección del demandante, será competente
también el juez
del lugar en donde se haya realizado el acto de
competencia desleal y si se realizo en el extranjero, en el lugar donde
produzca sus efectos.
Dentro del tramite encontramos las diligencias preliminares de
comprobación en los artículos 26 a 30 y las medidas cautelares en el
articulo 31.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 264
8. CASO CELULARES
El
día 11 de abril de 1995, se puso en conocimiento de la
Superintendencia de Industria y Comercio el presunto cobro de tarifas
diferenciales a los usuarios del servicio de telefonía móvil celular por
parte de los concesionarios, Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. y
Celular Móvil de Colombia CELUMOVIL S.A. . Con anterioridad, el 27 de
enero de 1995 se había solicitado a la Superintendencia, iniciar
averiguación preliminar
para determinar presunta infracción a las
normas de competencia por acuerdos en la fijación de precios entre los
operadores celulares COMCEL S.A y CELUMOVIL S.A.
El 5 de mayo de 1995, el Ministerio de Comunicaciones traslado a la
Superintendencia de Industria y Comercio una solicitud en igual
sentido a la del 11 de abril del mismo año, por tarifas diferenciales.
Como lo señalamos en capítulos anteriores, es la Superintendencia de
Industria y Comercio la autoridad competente para conocer sobre
procesos de practicas restrictivas a la libre competencia en el sector de
la telefonía móvil celular, en virtud de lo señalado en el decreto 2153 de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 265
1992, articulo 11 numerales 1,2,3 y 52; razón por la cual el Ministerio
de Comunicaciones hizo traslado de tal investigación.
En el procedimiento por practicas restrictivas ante la Superintendencia
de
Industria
averiguación
y
Comercio,
preliminar,
encontramos
en
donde
la
una
primera
etapa
Superintendencia
de
deberá
determinar la necesidad de realizar una investigación. En dicha
averiguación preliminar se determino que las sociedades COMCEL S.A y
CELUMOVIL S.A., presuntamente habían incurrido en abuso de
posición
dominante,
al
establecer
tarifas
discriminatorias
para
operaciones equivalentes, colocando a un grupo de usuarios del servicio
en condición desventajosa frente a otro grupo de usuarios de
condiciones
análogas.
De
la
misma
forma
se
determino
que
presuntamente estas sociedades habían incurrido en la celebración de
un acuerdo para la fijación de precios, configurándose las conductas
contrarias a la libre competencia previstas en el articulo 50 numeral 2 y
articulo 47 numeral 1 del decreto 2153 de 1992.
“Articulo 50 numeral 2: Abuso de Posición Dominante.-
Para el
cumplimiento de las funciones a que se refiere el articulo 44 del
presente decreto, se tendrá en cuenta que cuando exista posición
dominante,
constituyen
conductas (...)
abuso
de
la
misma
las
siguientes
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 266
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones
equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en
situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de
condiciones análogas.”
“Articulo 47: Acuerdos contrarios a la libre competencia.- Para el
cumplimiento de las funciones a que se refiere el articulo 44 del
presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia
entre otros, los siguientes acuerdos:
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa
o indirecta de precios.”
El fundamento de lo anterior, según resolución numero 840 de 1995, de
la
Superintendencia
de
Industria
y
Comercio
a
través
del
Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, se
desprende de los hechos que a continuación se señalan:
“1. Las empresas CELUMOVIL S.A. y COMCEL S.A. ofrecen el
servicio
de
telefonía
móvil
celular,
que
prestan
como
concesionarias del Estado en el área occidental del país en forma
exclusiva, mediante la suscripción de contratos de duración
indefinida con la posibilidad para los operadores de modificar
unilateralmente las tarifas en cualquier momento. De conformidad
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 267
con el contexto comercial y el ámbito en que se define, el mercado
en el que se desenvuelven estas empresas cuenta con barreras de
entrada de carácter administrativo y una estructura de carácter
duopolista protegido de la entrada de nuevos competidores,
originándose de esta manera una posición de dominio compartida.
De la información que reposa en este despacho, aparece que los
usuarios que han contratado el servicio de telefonía móvil celular
con las sociedades COMCEL S.A. y CELUMOVIL S.A. entre junio y
octubre de 1994 y a partir de febrero de 1995, pagan tarifas
distintas, por los cargos básico periódico
independiente del
consumo (fijo mensual) y uso del servicio
para las llamadas
salientes (minuto de llamada) de las que pagan los usuarios que lo
contrataron con las mismas sociedades en aparentes promociones,
de carácter indefinido, durante los meses de noviembre y diciembre
de 1994”.
En esta forma, se estaría ante un presunta discriminación por parte de
COMCEL S.A. y CELUMOVIL S.A para con los usuarios, por el factor de
tarifa, respecto de un mismo servicio.
2. De conformidad con la resolución numero 004 del 28 de octubre
de 1993 por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, los
operadores del servicio de telefonía móvil celular pueden cobrar a
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 268
sus abonados por la prestación del mismo, los siguientes cargos:
conexión o suscripción (precio de activación), básico periódico
independiente del consumo (fijo mensual), uso del servicio para las
llamadas salientes (minuto de llamada). Las tarifas que los
operadores pueden cobrar por concepto de estos cargos a los
abonados del servicio son fijadas libremente por aquellos y solo se
exige su registro ante la Comisión mencionada.
Esta Superintendencia, en desarrollo de la averiguación preliminar
y con base en los documentos aportados por COMCEL S.A. y
CELUMOVIL S.A. , encontró que en la zona oriental del país,
correspondiente a la concesión del servicio, durante los meses de
enero y febrero de 1995 y aparentemente como medio para poner
fin a la denominada guerra de precios de los dos meses
precedentes, estas sociedades establecieron por concepto de dichos
cargos tarifas idénticas así: conexión o suscripción, $350.000;
básico periódico independiente del consumo $35.000; y uso del
servicio para las llamadas salientes, minuto de llamada $420.
Las tarifas a cobrar por los cargos mencionados, por parte de
COMCEL S.A. y CELUMOVIL S.A, como agentes económicos
independientes
en
el
mercado,
deben
corresponder
a
sus
particularidades económicas y financieras (estructura de costos,
entre otras). Por lo que la uniformidad de las tarifas en el periodo
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 269
señalado constituyen un indicio de existencia de acuerdo entre las
sociedades mencionadas.
3. De otra parte, en caso de comprobarse los hechos que
constituirían las conductas violatorias de las normas sobre
practicas comerciales restrictivas de que se trata, se presume que
los representantes legales de las sociedades involucradas en ellas
habrían autorizado, ejecutado o por lo tanto tolerado tales
comportamientos.1
En virtud de ello, la Superintendencia resuelve pasar a la siguiente
etapa del proceso y ordenar la apertura de una investigación para ver si
se realizo contravención a los artículos antes señalados del decreto
2153 de 1992 y notificar personalmente a los representantes legales de
dichas sociedades.
Es necesario señalar que en el procedimiento determinado en el articulo
52 del decreto 2153 de 1992 se da la posibilidad que durante el curso
de la investigación el presunto infractor presente garantías suficientes
de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga;
en
caso
de
presentarse
tales
garantías,
es
facultativo
del
Superintendente de Industria y Comercio ordenar la clausura de la
1 R e s ol
ució n 840 d e l16 d e Junio d e 19 9 5 Supe rintendencia d e Industria y Com e rcio;Superintendencia
del
e gad a para l
a prom oció n d e l
a Com p e tencia.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 270
investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinda las
garantías suficientes de que suspenderá o modificara la conducta por
la cual se le investiga.
El ejercicio de tal facultad conlleva
a la inhibición por parte de la
Superintendencia para pronunciarse en cuanto a la existencia o no de
las conductas
2
, quedando en observación las personas que presten
tales garantías en el cumplimiento de las mismas y si es el caso, al
presentarse el incumplimiento de las mismas se procedería a reanudar
la investigación.
La presentación de las garantías y la aceptación de las mismas por
parte del Superintendente de Industria y Comercio a través de
resolución 1736 del 15 de noviembre de 1995, fue la que llevo a la
terminación de la investigación.
Tal
resolución
resolvió
aceptar
las
garantías
ofrecidas
por
las
sociedades CELULAR MÓ VIL DE COLOMBIA S.A. CELUMOVIL S.A., y
2 D e cre to 2153 d e 19 9 2 articul
o 52 inciso 4.“(...) D urante e lcurso de inve s tigació n, e lsuperintendente d e
industria y com e rcio pod rá ord e nar l
a cl
ausura de l
a inve s tigació n cuando a su juicio e lpre s unto infractor
brinde garantías suficientes de que suspenderá o m odificara l
a conducta por l
a cuals e l
e inve s tiga’...
Concordante con e larticul
o 4 num e ral12.
A rticul
o 4. Funcione s d e lsuperintendente de industria y com e rcio. A lsuperintendente de industria y
com e rcio com o je fe d e lorganism o l
e correspond e e le je rcicio d e l
as siguiente s funcione s ;...
(… )
12.D e cidir sobre l
a te rm inació n de inve s tigaciones por presuntas viol
acione s a l
as disposicione s a q ue se
re fiere e lnum e ral10 d e lpre s e n te articul
o, cuand o a su juicio e lpresunto infractor brind e garantías
suficiente s d e q ue suspenderá o m odificara l
a conducta por l
a cuals e l
e inve s tiga.”
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 271
COMUNICACIÓ N
CELULAR
S.A.
COMCEL
S.A.;
terminar
las
investigaciones por presuntas violaciones a las disposiciones sobre
promoción de la competencia y practicas comerciales restrictivas,
estableciendo un plazo para que las sociedades acreditaran la
eliminación de las presuntas practicas, determinando que en caso de
incumplimiento
de
las
garantías
se
presentaría
la
inmediata
reanudación de la investigación.
Con respecto a la decisión de la Superintendencia de Industria y
Comercio, existieron variedad de opiniones alrededor de si era acertada
o no la decisión que esta entidad había tomado.
En nuestra opinión, tal decisión debe ser analizada teniendo en cuenta
cada uno de los puntos que fueron expuestos por la Superintendencia
de Industria y Comercio.
Es necesario tener presente que nuestro
estudio estará dirigido a lo que en nuestro concepto hubiera podido
ser el análisis de la Superintendencia si no se hubieran presentado
garantías suficientes para terminar la investigación.
3
3 Es im portante m encionar q ue l
a Superintendencia d e Industria y Com e rcio a travé s d e l
a R e s ol
ució n
1736 d e 19 9 5 cam bio l
a posició n q ue h asta l
a fe ch a sostenía re s p e cto q u e cuando l
os presuntos infractore s
pre s e n taban garantías suficientes de suspender o m odificar l
a conducta por l
a cuals e l
es inve s tigaba, s e
entendía com o una aceptació n d e l
as conductas m ate ria d e l
a inve s tigació n, als e ñ al
ar en elconsiderando
s e gund o d e l
a ante rior re s ol
ució n ‘’ Q u e e l e je rcicio d e tal facul
tad im pl
ica inh ibirse, tanto l
a
ad m inistració n com o l
os presuntos infractores de pronunciars e ace rca d e l
a e xiste ncia o no d e l
as
conductas m ate ria d e l
a inve s tigació n’’, concl
uyéndose que por e lh e ch o d e p re s e n tarse por parte d e l
presunto infractor garantías suficientes y l
a superintendencia d e Industria y Com e rcio aceptarl
as, no s e
e s taba frente a l
a afirm ació n de l
a e xistencia d e tal
e s conductas.
Lo ante rior cobra im portancia si tenem os en cuenta l
o s e ñ al
ad o e n e ld e cre to 741 d e 19 9 3, articul
o 45 l
ite ral
d ) e n e lq u e s e s e ñ al
a q ue es causale s p e ciald e caducidad d e l
os contratos d e conce s i ó n d e ls e rvicio d e
te l
e fonía m ó vil ce l
ul
ar ‘’ La viol
ació n a l
a proh ibició n de incurrir e n practicas antim onopol
istas
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 272
Consideraciones:
Son varios los hechos que se analizan en este proceso.
Conforme al articulo 45 del decreto 2153 de 1992, existe posición
dominante cuando se tiene la posibilidad de determinar directa o
indirectamente las condiciones de un mercado.
Si analizamos la estructura del mercado que se nos presenta, nos
encontramos frente a un estructura de carácter duopolista, la cual es
definida por Spencer como el “oligopolio consistente en dos vendedores.
Puede tratarse
de un duopolio perfecto o imperfecto, según que el
producto este tipificado o diferenciado.”4 En conclusión, el duopolio se
define como la estructura de mercado en la cual solo hay dos
vendedores.
Esta estructura, es diferente a la que se venia presentando y a la cual
estaban acostumbradas en materia de comunicaciones las autoridades
colombianas, es decir, una estructura monopolística.
im pidiendo l
al
ibre com p e tencia e n l
os té rm inos e s tabl
e cidos en l
al
e y, e lpre s e n te d e cre to y e lpl
iego d e
condiciones de l
al
icitació n’’, e n concord ancia con l
o s e ñ al
ad o e n e lpl
iego s e cció n prim e ra num e ral1.25.
Esto, d e b i d o a que en caso d e h ab e rs e d e cl
arad o l
a e xistencia d e l
as conductas q ue e ran m ate ria d e
inve s tigació n o d e h ab e rs e continuad o con l
a prim e ra posició n, e n virtud de l
a cuall
a pre s e n tació n d e
garantías suficientes im pl
ica una aceptació n d e l
as conductas, h abría conl
l
e vado a l
a cad ucidad d e l
contrato por parte d e lMiniste rio d e Com unicacione s .
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 273
La
estructura
de
un
mercado
duopólico,
al
estar
el
mercado
concentrado en manos de tan solo dos operadores, desde cualquier
punto de vista lleva a concluir que se esta en posibilidad de determinar,
directa o indirectamente las condiciones de un mercado, es decir, la
posibilidad de actuar con independencia de los demás operadores,
protegiéndose
de
alguna
forma
de
la
competencia
de
otros
competidores. Lo importante es entonces determinar si se presenta o no
abuso de dicha posición dominante.
El articulo 50 del decreto 2153 de 1992 nos señala que se tendrá como
abuso de la posición dominante la conducta que consista en aplicar
condiciones
discriminatorias
para
operaciones
equivalentes,
que
coloquen a un consumidor o proveedor en situaciones desventajosas
frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
Es importante analizar aquí el régimen tarifario
nuestro entender
y el concepto que a
puede ser ‘’discriminatorio’’ en la prestación del
servicio de telecomunicaciones, para así poder determinar con mayor
claridad de que forma se puede presentar tal condición discriminatoria
en cuestiones de tarifas.
4 Spence r J Mil
ton H am il
ton. Econom ía Conte m porá ne a. Se gund a Edició n. Editorial R e ve rte , S.A .
Barce l
ona, 19 83, pagina 801.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 274
La resolución 004 de 1993,
Telecomunicaciones,
de la Comisión de Regulación de
consagro que los operadores del servicio de
telefonía móvil celular pueden cobrar por la prestación del mismo, tres
cargos. Por conexión o suscripción (precio de activación), el básico
periódico in dependiente del consumo (fijo mensual) y el uso del servicio
para las llamadas salientes (minuto de llamada); esto, en un contexto
en el cual no se esta utilizando el servicio de la Red Telefónica Publica
Conmutada ni el servicio de larga distancia en donde estaríamos frente
a otros valores que no son del análisis del caso. Existe libertad por
parte de los operadores prestadores del servicio, para fijar las tarifas
que cobren a los usuarios, con la única obligación de informar a la
Comisión de regulación de telecomunicaciones el valor de las mismas.
Teniendo en cuenta lo presupuestado por la CRT, para que se presente
tal discriminación de tarifas, las sociedades CELUMOVIL Y COMCEL de
manera independiente deberían haber
fijado
a través de sus
promociones, a usuarios que se encontraran en condiciones análogas
tarifas distintas y para el caso que nos ocupa, discriminatorias.
Es importante tener en cuenta que en una promoción, deben ofrecerse
reglas claras respecto al tiempo, cantidad de inventario y condiciones
necesarias para incluirse dentro de la misma, advirtiéndose, si es del
caso, que el termino de los precios bajos será hasta cuando se acabe el
producto o venza el plazo de la promoción, por lo cual habría tarifas
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 275
discriminatoria a nuestro parecer, si a dos usuarios que se encontraran
bajo iguales condiciones en el mismo día y existiendo inventario se les
hubiese tratado en forma diferente, todo ello por que estarían ubicados,
según lo determina la norma anteriormente señalada, en una misma
situación de hecho. Pero lo que se presento, fue, que dos usuarios se
encontraban ubicados en distinta situación de hecho, ya sea por no
haber contratado en el mismo tiempo o no haber cumplido con las
mismas condiciones, como lo son, cierto nivel de ingresos, ser
estudiante o profesional, realizar actividades diferentes. No podríamos
estar hablando de tarifas discriminatorias, puesto que no se encuentran
en condiciones de igualdad en los términos del articulo 13 de la
Constitución Política de Colombia (Tratar igual a los iguales y desigual
a los desiguales).
En lo que tiene que ver con acuerdos contrarios a la libre competencia,
de igual forma es necesario hacer referencia a la estructura de mercado
a la cual nos referimos
al mencionar la posición dominante, ya que
dicha estructura nos coloca en una situación de mercado con ciertas
condiciones especiales. Es así como en la oferta y la demanda según la
teoría económica de Spencer
5
en un tipo de estructura de mercado
duopólico, los precios de las dos únicas empresas tienden a semejarse;
es natural que se presente tal similitud cuando nos encontramos frente
a una estructura de costos y particularidades económicas y financieras
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 276
similares en las dos empresas, por lo cual a nuestro parecer no puede
ser indicio de la existencia de un acuerdo entre las sociedades
mencionadas tal similitud en los precios. Estas empresas tienden a
competir
no en los precios sino en las condiciones de eficiencia y
calidad en que prestan su servicio.
Es la misma ley 37 de 1993 en su articulo 4 literal b la que crea un
mercado duopólico y si tenemos en cuenta lo ya mencionado sobre la
tendencia natural a que en estos mercados se presente tal similitud en
los precios o en este caso tarifas, no consideramos en los términos del
articulo 45 del decreto 2153 de 1992, al definir acuerdo
6
que se haya
presentado tal, con el objeto o con el efecto de limitar la libre
competencia. Es fácil, según la teoría de los juegos, mencionada
también por Spencer, que ante un cambio de los precios del mercado
duopólico por parte de la empresa “A” saber lo que pensara hacer la
empresa “B”.
Por ultimo, respecto a la aceptación de garantías por parte de la
Superintendencia de Industria y Comercio, consideramos que era legal
su aceptación conforme a la facultad que tiene el Superintendente de
Industria y Comercio, pero es claro que en la actualidad se presenta
una desprotección a los consumidores, si vemos como en este caso
5 Spence r Mil
ton H am il
ton. Econom ía Conte m porá n e a. Se gund a Edició n. Editorial R e ve rte , S.A .
Barce l
ona, 19 9 3, pagina 505 y s.s.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 277
especifico quienes terminaron siendo los perjudicados por el supuesto
cumplimiento de las garantías fueron los usuarios del servicio, al
nivelarse las tarifas por lo alto, mas no por lo bajo, aunque el
Superintendente
Marco
Aurelio
Zuluaga
haya
señalado
que
la
Superintendencia de Industria y Comercio no ordeno el aumento de
tarifas que hicieron los dos operadores de la zona oriental para acabar
con las ventajas económicas que tenían los usuarios que habían
adquirido los teléfonos en las promociones finales de 1994, como se
venia afirmando.
En nuestra opinión, la
resolución de aceptación de garantías debió
tener en cuenta la protección de los derechos del consumidor y haber
sido clara en cuanto a la nivelación de tarifas para que los usuarios no
fueran quienes cargaran con las consecuencias de las irregularidades
que se podían estar presentando por parte de los operadores; es decir,
porque no se resolvió la discriminación reduciéndose las tarifas de
aquellos que en condiciones de igualdad no pudieron tener acceso a los
planes promocionales en lugar de elevar los precios de aquellos que se
suscribieron a la promoción, desconociéndose
que los contratos de
telefonía celular se habían realizado en desarrollo de una promoción
valida y que tales condiciones debían mantenerse durante la vigencia
del mismo. El problema no se circunscribía a la promoción en si misma
6 D e cre to 2153 d e 19 9 2, articul
o 45 num e ral1.A cue rd o.’Tod o contrato, convenio, conce rtació n, practica
conce rtad a o consciente m ente paral
el
a entre d os o m as e m pre s as’
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 278
sino a la discriminación de las personas que en condiciones de igualdad
debían tener acceso a dicha promoción.
Es clara la necesidad que existe de que los organismos, dentro de sus
competencias (Ministerio de Comunicaciones a través del grupo de
telefonía móvil celular)
propendan por la protección del derecho de los
usuarios en la prestación del servicio de telefonía móvil celular,
procurando que existan reglas claras al momento de contratar los
servicios, mas aun cuando no existe claridad respecto de las funciones
de los organismos en materia de telefonía móvil celular, sin existir una
total inspección de la actividad de los operadores, lo cual se evidencia
en que al momento en que un usuario interponga una queja ante el
Ministerio de Comunicaciones, esta es trasladada al operador para que
la resuelva, algo absurdo a nuestro parecer ya que ellos mismos se
estarían juzgando. Por lo anterior y según nuestro concepto, aunque el
Ministerio carece de manera expresa de facultades legales para conocer
de las peticiones formuladas por los usuarios, en virtud de la obligación
que le compete de controlar la correcta ejecución del contrato, si puede
atender las quejas y reclamos, al ser deber de los operadores el cumplir
con la ley.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 279
8.1 INTERVENTORÍA
Como lo habíamos mencionado anteriormente, una de las funciones
encomendadas al Grupo de Telefonía Celular fue la de efectuar las
recomendaciones relativas a la contratación de una interventoría
externa.
Para dar cumplimiento a lo consagrado en las normas que regulan el
servicio de telefonía celular y en el contrato de concesión del mismo, el
Ministerio de Comunicaciones adjudicó el contrato de interventoría al
servicio de telefonía móvil celular a una unión temporal conformada por
las firmas BDO Audit AGE, Consultores Unidos S.A., Palacio Jouve &
García Abogados Ltda y Asitec Ltda. En consecuencia de lo anterior, la
Unión temporal conformada por las firmas anotadas, firmó el contrato
número 97 de fecha septiembre 17 de 1997, para la interventoría del
servicio de telefonía celular.
El objetivo principal de esta interventoría es la realización por parte del
interventor de un análisis técnico, financiero y jurídico del sector de la
telefonía móvil celular.
La interventoría en mención se desarrollo, teniendo en cuenta una
metodología en la cual se recopiló y estudió información
sobre los
contratos de concesión, se realizaron reuniones con funcionarios de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 280
las empresas operadoras de telefonía celular, se inspeccionaron las
instalaciones de los operadores, se realizaron pruebas de cobertura y
calidad del servicio, se verificaron los procedimientos de atención de
reclamos se verificó el cumplimiento de los contratos de concesión en
sus aspectos jurídicos, se realizaron encuestas a funcionarios de los
operadores, se revisaron modelos de los contratos celebrados con los
usuarios, se evaluó y comprobó
el funcionamiento del sistema de
control interno, financiero, contable y administrativo, se hizo una
revisión
analítica de las operaciones contables y se realizó
una
evaluación particular de cumplimiento de los aspectos financieros; por
último, se comentan los resultados de la interventoría y se plantean las
conclusiones del trabajo.
Los puntos que cabe resaltar de la interventoría realizada son los
siguientes:
• En cuanto al área técnica: en términos generales los operadores han
cumplido sus obligaciones en cuanto a la tecnología utilizada en los
equipos de conmutación, transmisión y estaciones base. En cuanto
al roaming, todos los operadores ofrecen roaming automático en sus
áreas, la operatividad de este es total.
• En cuanto a la interconexión: En lo que tiene que ver con la red
celular, cada operador tiene interconexión directa solo con los
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 281
operadores de la misma banda. En lo que tiene que ver con la red fija
(RTPC), todos los operadores tienen
interconexión directa
con la
mayoría de los operadores locales de su misma banda; la
interconexión
con operadores locales de la RTPC con áreas
diferentes de la propia del operador, se hace en primera instancia a
través de la red celular de los operadores de su misma banda, los
cuales tienen convenio de interconexión
y en segundo término
utilizan la RTPC de larga distancia (Telecom).
• Calidad del Servicio: En este punto se concluye por parte de la firma
interventora, que es necesario que el Ministerio de Comunicaciones
establezca los parámetros de desempeño y calidad que debe cumplir
el
operador
y
establezca
los
procedimientos
específicos
verificación, fijando los plazos en los cuales el operador
de
deba
garantizar el cumplimiento de los estándares de calidad en su área
de concesión. Lo anterior, debido a que se verificaron sectores a los
cuales no llegaba la cobertura del servicio, dentro de los cuales se
encontraron varios municipios
y
vías
entre las ciudades
contempladas dentro del Plan mínimo de expansión.
• En cuanto a la tasación y facturación del servicio: se concluyó que
la tarifación a los usuarios está iniciándose después de cierto
número de repiques (3), aun cuando la llamada no sea exitosa. Lo
anterior, además de ser indebido, va en contra del usuario, puesto
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 282
que en este caso aún no se le ha prestado ningún servicio y por lo
tanto no debe pagar costos por intentos sin respuesta alguna. De la
misma forma, es necesario que se revise el Plan Nacional de
Tarifación con el fin de incluir los parámetros básicos de tasación
que deben seguir los operadores
de redes de telecomunicaciones,
teniendo en cuenta la defensa del usuario y la equidad del sistema a
aplicar.
• En cuanto a las conclusiones del área jurídica: se trató el tema del
Ministerio de Comunicaciones como ente sobre el cual recaen las
funciones de ente regulador del servicio por expresa remisión de la
ley, como sustentador de la facultad de inspección y vigilancia y
como concedente del servicio por virtud de la ley 37 de 1993. En
cuanto a la primera función, ésta fue efectivamente realizada por el
Ministerio al preparar debidamente los procesos
públicos que
condujeron a la formación de los contratos de concesión; en cuanto
a la segunda función, la ley no ha dotado al Ministerio de
herramientas que le permitan su interacción, por lo cual la firma
interventora hace una especial recomendación sobre este punto; y en
cuanto a la tercera de las funciones, el Ministerio fue dotado de una
serie de
mecanismos de control, que se ven concretados en los
informes que sobre el servicio deben rendir los operadores sobre la
calidad, quejas y reclamos, etc, así como en los documentos que
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 283
deben ser remitidos a estudio por parte del Ministerio, como son los
contratos
con los suscriptores. De lo anterior concluye la firma
interventora que es necesario que el Ministerio cumpla un papel
más sustancial del servicio de telefonía móvil celular, estableciendo
mecanismos permanentes de verificación que le permitan asegurar
una ejecución
correcta de las concesiones, ajustada a las
estipulaciones contractuales y legales.
• En cuanto al régimen sancionatorio por terminación unilateral del
contrato: respecto a este punto, concluye la firma interventora que
es recomendable
estandarizar un régimen
sancionatorio por
terminación unilateral de los contratos, de manera que no se
convierta éste en un mecanismo
que restrinja en un futuro la
libertad de competencia frente a servicios
similares a la telefonía
celular y amarre por este medio a los suscriptores, impidiendo que
escojan otros operadores o servicios.
• En cuanto a la defensa del
usuario: se concluyó la necesidad de
expedir un régimen de defensa al usuario, para que de esta forma el
usuario no quede sujeto en todo a los procedimientos, plazos y
determinaciones
de la compañía celular de que se trate. Para tal
efecto, dicho estatuto debe contemplar aspectos tales como
el
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 284
régimen de quejas y reclamos, recursos de los suscriptores o
usuarios ante las decisiones del operador, etc.
• En cuanto a los contratos de Roaming: en lo que tiene que ver con
roaming nacional, no se encontraron mayores problemas por parte
de la interventoría entre los diferentes operadores, puesto que entre
las mismas bandas se ha establecido una colaboración efectiva que
ha conllevado a relaciones estables y armónicas.
• En cuanto al roaming internacional, la recomendación consiste en
insistir frente a los diferentes operadores celulares que continúen los
esfuerzos tendientes
a consolidar las relaciones
jurídicas con
operadores internacionales que den mayor certeza a los usuarios
sobre los servicios que se les presten.
• Disposiciones a ser revisadas en cada una de las empresas
concesionarias:
a) CELCARIBE S.A.:
Se debe tener en cuenta lo siguiente:
• Dineros recibidos por CELCARIBE S.A., de manera anticipada que se
imputan al valor de los servicios y que de no ser posible su
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 285
prestación, solo son devueltos
al suscriptor transcurridos seis
meses y sin reconocimiento de interés alguno.
• Terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o de
CELCARIBE S.A. que generan un régimen sancionatorio totalmente
desigual en relación con los demás operadores.
• Término establecido contractualmente de dos días a aquel en que se
recibe la factura para la caducidad del derecho a reclamar por
facturación, sin que se encuentre ningún piso jurídico para tal
efecto.
• Declaratoria en mora en caso de reclamación desde la fecha en que
debió efectuarse el pago y no desde la fecha de la decisión del
operador.
• Depósito de cuantificación indeterminada, a constituirse de manera
unilateral, por el monto y en el momento en que CELCARIBE S.A. lo
determine y duplicidad de garantías.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 286
b) COCELCO S.A.:
Se debe tener en cuenta lo siguiente:
• Término establecido contractualmente de un mes después del
vencimiento del plazo para el pago de la factura, para que opere una
caducidad del derecho a reclamar por facturación, sin que se
encuentre ningún piso jurídico para tal efecto.
• Declaratoria de mora en caso de reclamación desde la fecha en que
debió efectuarse el pago y no desde la fecha de la decisión del
operador.
• Exoneración de responsabilidades por instalación y mantenimiento.
• Sanciones por pérdida, hurto, extravío o sustracción del terminal,
transcurrido un determinado plazo.
• Limitaciones a la responsabilidad de COCELCO S.A. frente a daños y
perjuicios causados al cliente por mal funcionamiento o interrupción
del servicio por más de 24 horas por causas imputables a aquel a un
simple descuento sobre el cargo fijo.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 287
• Terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o de
COCELCO S.A. que generan un régimen sancionatorio totalmente
desigual en relación con los demás operadores, o no consultan el
grado de responsabilidad del suscriptor.
• Establecimiento de una elevada cláusula penal equivalente a 50
salarios mínimos mensuales, olvidando que jurídicamente no puede
hacerse efectiva una cláusula penal concomitante con otras
sanciones pecuniarias, especialmente en el cobro de intereses
moratorios.
c) COMCEL S.A.:
Se debe tener en cuenta lo siguiente:
• COMCEL S.A. está facultado para mantener dinero de los usuarios
sin que medie servicio alguno y sin reconocer intereses por ello, en el
evento de que el operador
no hubiese cumplido los compromisos
contractuales durante un plazo inferior a doce meses.
• Frente a fallas imputables al operador celular que impliquen
interrupción del servicio por un tiempo inferior a 24 horas, al
usuario no se le responde ni se le reconoce suma alguna por los
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 288
perjuicios que se le hubiesen podido causar, previsión que es
desfavorable para sus intereses y en exclusivo beneficio de COMCEL
S.A.
• En lo que tiene que ver con la duración del contrato, es de indicar
que esta fue variada unilateralmente por COMCEL frente a los
contratos antiguos, circunstancia que puede traer para el suscriptor
consecuencias
desventajosas en relación con las condiciones
inicialmente pactadas.
• Debe valorarse también el periodo de duración del contrato dado que
este podría resultar muy largo frente a las implicaciones monetarias
que este factor tiene cuando el suscriptor requiere terminar la
relación anticipadamente.
• Es conveniente establecer reglas claras para evitar que al suscriptor
se le penalice con medidas
simultáneas por el mismo hecho,
estableciendo una sola clase de indemnización, sea moratoria o
compensatoria, por el incumplimiento de la obligación de pago.
• Resulta pertinente realizar una revisión al monto que debe cancelar
el suscriptor que decida terminar unilateral y anticipadamente el
servicio, de manera que no exceda el parámetro que razonablemente
y por vía reglamentaria, establezca el Ministerio.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 289
d) OCCEL S.A.:
Se debe tener en cuenta lo siguiente:
• No limitar en el tiempo el derecho de los usuarios a reclamar.
• Establecer
un
solo
tipo
de
indemnización,
sea
moratoria
o
compensatoria, por el incumplimiento de la obligación de pago.
• No exigir más de una garantía de pago y si esta fuera un depósito en
dinero, reconocer intereses remuneratorios sobre la misma.
• Resulta prudente una revisión al monto que debe cancelar el
suscriptor que decida terminar unilateral y anticipadamente el
servicio, de manera que no exceda la suma que razonable y por vía
reglamentaria establezca el Ministerio.
e) CELUMOVIL S.A. AREAS ORIENTAL Y COSTA ATLÁNTICA:
Se debe
tener en cuenta lo siguiente:
• Activación automática de servicios especiales transcurrido cierto
tiempo, sin contar con la autorización previa del suscriptor.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 0
• Manera
de
efectuar
las
notificaciones
de
las
modificaciones
unilaterales.
• Renuncia del suscriptor a accionar contra CELUMOVIL S.A., lo cual
constituye una limitación al derecho de todo ciudadano a accionar y
buscar ante las autoridades jurisdiccionales el resarcimiento de los
perjuicios que demuestre haber sufrido.
• Terminación anticipada del contrato por parte de CELUMOVIL S.A.
acompañado por un régimen sancionatorio que no siempre consulta
el grado de responsabilidad del suscriptor.
• Posibilidad de exigencia unilateral de garantías adicionales, que
podría conducir a duplicidad de las mismas.
• Cobro por anticipado de las tarifas que aún no han entrado en
vigencia.
• Término establecido contractualmente de cinco días hábiles de
anticipación a la fecha de vencimiento del pago indicado en la
factura, para que opere una caducidad del derecho a reclamar por
facturación, sin que se encuentre ningún piso jurídico para tal
efecto.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 1
Esperamos que la labor desarrollada en virtud de esta interventoría se
siga cumpliendo semestralmente, realizando la inspección y vigilancia a
los operadores del servicio de telefonía móvil celular y que de la misma
forma no se
quede en simples conceptos, sino que se ejecuten las
recomendaciones hechas, siempre en miras a proteger al usuario como
la parte débil de un contrato por adhesión al cual se suscribe.
Nos parece importante señalar que el estudio hasta el momento
realizado refleja
los lineamientos generales en los cuales se encuentra
el sector de la telefonía móvil celular, las políticas y roles que hasta la
fecha han sido asumidos por el Gobierno Nacional en su constante reto
de ofrecer un mayor desarrollo al sector de las telecomunicaciones,
caracterizado
actualmente
por
estar
enmarcado
dentro
de
una
competencia regulada.
La competencia de los distintos mercados y la introducción de nuevas
tecnologías está
dotando a los consumidores de una variedad de
servicios que les permite estar en contacto permanente con el mundo.
De la misma forma, los precios para los servicios se ven cada día
disminuidos y muy probablemente seguirán disminuyendo con la
entrada de nuevos servicios móviles, esto, siempre y cuando
el
Gobierno tome medidas que permitan que no se dé la concentración de
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 2
patrimonios en las empresas que prestan similares e iguales servicios,
ya que la competencia no será tan pura por este fenómeno.; más aún
cuando se presentan situaciones como las mencionadas en capítulos
anteriores, referentes a la participación del sector social solidario.
Es claro que las ventajas de la tecnología hasta el momento solo han
llegado a aquellas personas que cuentan con un mínimo de capital para
acceder a los mismos, viéndose destinadas a continuar en un atraso
tecnológico si el Gobierno no toma cartas en el asunto y cumple con las
obligaciones que constitucionalmente le han sido impuestas en cuanto
a la prestación de servicios públicos en donde se incluyen los referentes
a las telecomunicaciones.
Partiendo de que el Gobierno introduzca día a día mayor competencia
en los mercados, tal como ha sido recomendado por los estudiosos del
tema
en
el
Plan
Nacional
de
Telecomunicaciones,
el
sector
experimentará un rápido crecimiento, ya que la demanda de los
servicios inalámbricos aumentará; pero para que esto ocurra se
requerirá de un capital significativo que financie el crecimiento
presupuestado, financiación que deberá hacerse en conjunto por el
sector privado y el sector público tal como se ha realizado
países.
en otros
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 3
Es claro que el sector de las telecomunicaciones se puede ver afectado
por las tendencias internacionales si el Estado
no asume un papel
contundente para la promoción del desarrollo sectorial
en
por lo
menos los próximos diez años. Para ello la competencia ordenada de los
mercados se constituye como el componente central de la política
gubernamental; se recomienda para ello
trabajar en un mercado de
competencia regulada que en la práctica nos ha demostrado que debe
tener un componente de empresas del sector privado, mixto y público,
en donde por supuesto la inversión será del mismo tipo.
Lo anterior permite que exista una definición clara de las políticas y las
formas
como éstas deben ejecutarse, alcanzándose los objetivos
sociales que conllevan implícitamente el desarrollo del mercado, para
que en últimas quien resulte beneficiado sea el consumidor, al existir
una transparente administración de los recursos del Estado que son
otorgados en concesión para la prestación de los servicios.
Como es sabido, la competencia regulada introduce mayor eficiencia de
los operadores, presentándose en términos generales menores precios,
introducción más acelerada de tecnología, lo cual amplía las opciones
de los usuarios y al mismo tiempo aumenta la posibilidad de mayor
generación de empleo en el sector.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 4
De la misma forma, existe un incremento en la calidad de los servicios,
lo cual trae un aumento del desarrollo económico, al ser las
telecomunicaciones
una
actividad
económica
que
sirve
como
multiplicador en las áreas del comercio. Pero la competencia no se
queda a nivel nacional,
trasciende nuestras fronteras y cada día se
observa como se introducen capitales extranjeros representados en
empresas de gran trayectoria dentro del sector, por lo cual el Estado
deberá diseñar alianzas estratégicas a nivel internacional que permitan
una retroalimentación y mutuos beneficios dentro del sector.
En conclusión,
es importante resaltar como en una competencia
regulada se presenta un desarrollo importante dentro del sector donde
los intereses de los usuarios son importantes, pudiéndose adoptar
políticas sociales que permitan cumplir
con la función misma del
Estado, función que en nuestro concepto se ha inclinado, puesto que la
política que hasta el momento se ha adoptado ha descuidado
el rol
primario que posee el Estado cual es la protección al consumidor, dada
la importancia que las telecomunicaciones tienen para el desarrollo
social y la seguridad pública.
La promoción de la competencia se constituye como una de las formas
más eficientes de asegurar que los consumidores tengan acceso a los
servicios con alta calidad tecnológica a un menor costo. Sin embargo,
debe existir un papel contundente y sin temores reverénciales
que
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 5
involucren posiciones
constantes
e igualitarias
para todos los
prestadores del servicio. No hay que desconocer que quien representa a
los consumidores es el Estado mismo y es éste quien debe manejar los
conflictos que se puedan presentar por los intereses opuestos que se
presenten entre operadores y usuarios del servicio.
De la misma forma deben existir entidades
eficientes, ágiles y
oportunas y sobre todo imparciales a las cuales se pueda acudir para
encontrar solución a los conflictos que se presenten. Estas mismas
entidades deben procurar por la claridad en la información que se le
suministre a los contratantes tanto al iniciar la prestación del servicio,
en su ejecución y en la misma terminación; sobre todo si tenemos en
cuenta que son la parte débil dentro de este tipo de contratación.
La competencia en el mercado de las telecomunicaciones conllevará al
rápido crecimiento
de la economía en le país, al ir aumentando las
necesidades en cada uno de los sectores de la economía, de contar con
habilidades especiales relacionadas con este tipo de industria. El sector
privado y el sector público deben aunar esfuerzos para llevar a cabo
este proceso que implica la creación de políticas y programas en donde
la academia tiene un papel primordial como estudioso imparcial de los
temas de trascendencia para el país.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 6
ANEXO No. 1
A continuación presentamos dos cuadros que nos permiten medir el
crecimiento que ha tenido la Telefonía Móvil Celular en América Latina.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 7
SUSCRIPTORES DE TELEFONÍA CELULAR EN AMÉRICA LATINA,
PROYECCIÓ N 1994 - 1998
1994
1995
1996
1997
1998
BRASIL
455,727
796,316
MÉXICO
551,029
741,707
977,754
ARGENTINA
223,652
375,500
552,029
751,734
970,933
VENEZUELA
280,179
389,503
499,620
615,133
732,321
CHILE
124,250
167,537
218,059
PERÚ
58,875
89,879
128,465
183,222
247,391
COLOMBIA
24,210
55,813
94,638
139,102
187,564
6,611
18,458
33,686
51,290
70,751
11,936
20,595
30,477
41,312
53,005
SALVADOR
5,032
9,349
15,760
25,005
37,882
URUGUAY
6,141
10,031
14,433
20,290
27,867
GUATEMALA
5,021
7,493
10,725
14,152
17,820
BOLIVIA
4,814
7,068
9,841
13,180
17,154
1,675
4,073
7,210
11,620
4,548
6,321
8,447
10,720
1,692
4,018
6,907
10,686
2,234
3,287
4,631
6,451
ECUADOR
COSTA RICA
PANAMÁ
PARAGUAY
3,053
HONDURAS
NICARAGUA
TOTAL
1,466
1,182,276 1,646,223 2,189,984
1,261,654 1,599,015
276,621
347,743
1,761,996 2,699,398 3,785,462 5,066,113 6,538,907
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 8
VOLUMEN DE SUSCRIPTORES
2,500,000
VOLUMEN DE SUSCRIPTORES
2,000,000
1994
1995
1,500,000
1996
1997
1,000,000
1998
500,000
-
Fuente: El Espectador. Finanzas y Dinero. Diario Económico. Febrero 8 de 1996.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 29 9
ANEXO No. 2
A continuación
presentamos un cuadro que nos permite observar el
comportamiento del mercado a Diciembre de 1997, según datos
suministrados por el Ministerio de Comunicaciones.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 300
MINISTERIO DE COMUNICACIONES
ACUMULADO 5%
INGRESO
LLAMADA
INGRESOS 5%
PROMEDIO
DURACIÓN
TIEMPO AL AIRE
TRIMESTRE
PROCESADAS
LLAMADAS
TRIMESTRE
ACTIVADOS
SERVICIO
ABONADOS EN
OPERADOR
TELEFONÍA MOVIL CELULAR
INFORME TRIMESTRAL
OCTUBRE - DICIEMBRE 1997
COMCEL
430.635
81.448
75.193.149
144.991.557
1.93
3.898.837.263
21.457.542.897
CELUMOV
423.099
100.145
66.383.644
128.437.274
1.93
2.994.447.256
19.036.084.134
COCELCO
133.362
38.737
24.623.159
45.993.685
1.87
1.053.672.420
8.088.059.218
OCCEL
109.835
22.759
28.375.382
46.125.834
1.63
1.350.133.546
7.992.405.543
CEL.DE
94.113
26.110
17.399.925
33.176.507
1.91
650.503.983
3.910.149.986
73.719
18.200
13.518.301
26.536.398
1.96
759.987.884
4.411.041.166
1.264.763
287.399
225.493.560
425.261.255
1.87
10.707.582.352
64.895.282.944
IL
LA COSTA
CELCARIB
E
TOTAL
ABONADOS EN SERVICIO: Abonados habilitados para cursar tráfico
ACTIVADOS TRIMESTRE: Usuarios activados durante el trimestre
LLAMADAS PROCESADAS: Total de llamadas procesadas por el sistema facturadas
TIEMPO AL AIRE: Tiempo al aire facturado
DURACIÓ N PROMEDIO DE LLAMADA: Tiempo al aire/llamadas procesadas
INGRESOS 5%:ingresos brutos del trimestre
INGRESO ACUMULADO 5%: Ingresos brutos acumulados desde la entrada en operación
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 301
ANEXO No.3
A continuación presentamos dos cuadros en los cuales se muestra la
evolución en los precios del aparato celular hasta la fecha y los ingreso
que ha producido dicho servicio.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 302
SUSCRIPTORES DE LA TELEFONÍA CELULAR
PRECIO DEL APARATO CELULAR
2500
2000
1500
1000
INGRESOS DEL SERVICIO
190
170
USD$
150
130
110
90
70
50
30
85
86
87
88
89
90
91
92
Fuente: Dpto. De Investigación Empresarial Poder y Dinero
98
97
96
95
94
93
92
91
90
89
88
87
0
86
USD$
500
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 303
ANEXO No. 4
A continuación presentamos el procedimiento ante la Superintendencia
de
Industria
competencia.
y
Comercio
por
practicas
restrictivas
a
la
libre
EL SECTOR DE LA TELEFONIA MOVIL CELULAR Y EL REGIMEN DE LIBRE COMPETENCIA EN COLOMBIA 304
Procedimiento ante la Superintendencia de Industria y Comercio
por Prácticas Restrictivas a la Libre Competencia
Enví o al
Co mpetente
De
Of i ci
o
Hecho
constitutivo
de práctica
restrictiva
NO
Reci bo en archi vo y
Correspondenci a
Inicio
Recibo en
división
para la
promoción
de la
competenc
Solicitud de un
Auto de
Apertura a
Pruebas
Se Archiva
FIN
Co mpetencia
SÍ
Aut o que ordena la
i nstrucci ón de l a
Investigación
Notificación
personal al
Investigado
SÍ
Necesidad
de
Investigac
ión
Averiguaci ón
Pr eli mi nar
Estudio Jurídico
Estudio
Económico
No
Pr ácti ca
de Pr ueba
Aut o que ordena el
archi vo
Ofreci mi ent o de
Garantías
Aut o que acept a
la garantía
FIN
Se Archiva
Solicitadas de
Oficio
Por Un tercero
En la
Queda en
Observaci
FIN
SÍ
NO
Presentación
de Informe al
Superintendent
e Delegado
para la
Competencia
Aut o que corre
trasl ado al
investigado
Sanción
Resolución
Recurso de
reposición
NO
SÍ
REVOCA
FIN
Resolución
CONFIRMA
Práctica
de Prueba
Decret o de Práctica de
Pr uebas
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 305
BIBLIOGRAFÍA
Actuaciones en Materia de Promoción de la Competencia 1994-1998.
Superintendencia de Industria y Comercio. Marzo de 1998.
Breve Historia de las Telecomunicaciones en Colombia.; Ministerio de
Comunicaciones; Telecom.
Chinchilla Marín Carmen; ¿El servicio público, amenaza o garantía para
los derechos fundamentales ?; Estudios sobre la Constitución Española;
Editorial Civitas; Madrid 1991; Tomo II; páginas 962 a 966.
De Narváez José Ignacio; Introducción al derecho Mercantil; Octava
Edición, Bogotá.
Derecho de la Competencia. Superintendencia de Industria y Comercio.
Colección Derecho Económico y de los Negocios. Biblioteca Millenio.
Editorial El Navegante. Bogotá, 1998
Decreto 2427 de 1957
por el cual se reglamenta el decreto numero
3418 de 1954, sobre telecomunicaciones en general.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 306
Decreto 1302 de 1964, por el cual se reglamenta la ley 155 de 1959, en
armonía con los decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963.
Decreto 149 de 1976, por el cual se suprime la Superintendencia
Nacional de Producción y Precios, se redistribuyen sus funciones y se
revisa la organización administrativa de la Superintendencia de
Industria y Comercio.
Decreto 1900 de 1990, por el cual se reforman las normas y estatutos
que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines.
Decreto 1901 de 1990 por el cual se establece la estructura orgánica
del Ministerio de Comunicaciones, se determinan las funciones de sus
dependencias y se dictan otras disposiciones.
Decreto 2122 de 1992, por el cual se reestructura el Ministerio de
Comunicaciones.
Decreto 2153 de 1992, por el cual se regulan las practicas restrictivas a
la competencia.
Decreto 663 de 1993, capitulo XIV, reglas relativas a la competencia y
a la protección del consumidor.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 307
Decreto 741 de 1993, por el cual se reglamenta la telefonía móvil
celular.
Decreto 2061 de 1993, por el cual se modifica el decreto 741 de 1993 y
se dictan otras disposiciones.
Decreto número
2343 de 1996 por el cual se reglamentan las
actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de
acceso troncalizado (trunking), se atribuyen las bandas de frecuencias
de operación y se dictan otras disposiciones.
Decreto número 1137 de 1996 por el cual se reglamenta
administración, asignación y gestión
atribuido a la radiocomunicación
la
del espectro electromagnético
espacial, para ser utilizado por las
redes satelitales, incluido el segmento espacial y el segmento terreno.
Decreto número 1119 de 1997, por el cual se expiden normas sobre el
servicio portador y se reglamenta el decreto ley 1900 de 1990.
Decreto número 3046 de 1997, por el cual se fijan los derechos que se
deben pagar por concepto de la concesión, explotación y utilización del
espectro
electromagnético
en
las
actividades
y
servicios
de
telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado y se
establecen otros derechos tarifarios.
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practicas comerciales restrictivas.
disposiciones sobre
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Ley 72 de 1989, por la cual se definen nuevos conceptos y principios
sobre la organización
confieren
unas
de las telecomunicaciones
facultades
extraordinarias
al
en Colombia
Presidente
y se
de
la
República.
Ley 45 de 1990, Capitulo II, de la Competencia y la Información.
Ley 1 de 1991, Estatuto de Puertos Marítimos.
Ley 37 de 1993, por la cual se regula la prestación
telefonía móvil celular, la celebración de contratos
asociación en el ámbito
del servicio de
de sociedad y de
de las telecomunicaciones y se dictan otras
disposiciones.
Ley 256 de 1996, por la cual se dictan
normas sobre competencia
desleal.
Ley 422 de 1998, por la cual se modifica parcialmente la ley 37 de 1993
y se dictan otras disposiciones.
ELSECTO R D E LA TELEFO NIA M O VILCELULA R Y ELR E GIMEN DE LIBR E CO M PETENCIA E N CO LO M BIA 310
Memorias,
Aplicación
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Régimen
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por la cual se crea y organiza un Grupo Interno de Trabajo.
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por la cual se adjudica la Licitación Publica numero 046 de 1993.
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