En Buenos Aires, a los dias del mes de de , reunidos los Sres
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1 Tribunal Fiscal de la Nación En Buenos Aires a los 30 días del mes de noviembre de 2004, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala E, Dras. Catalina García Vizcaíno, y D. Paula Winkler, con la presidencia de la primera de las nombradas, a fin de resolver en los autos caratulados: “DE GIACOMO, Juan Carlos”, expte. N° 18920-A, al cual se encuentra acumulado el expte. N° 18977-A, caratulado “Carboclor S.A. (ex Sol Petróleo S.A.)”. La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo: I) Que a fs. 11/24 Juan Carlos De Giacomo deduce recurso de apelación contra el “Fallo” N° 73/03 (AD CAMP), que condena a los recurrentes al pago de una multa de $ 16.470 equivalente a una vez el valor en aduana de la mercadería en los términos del art. 954, ap. 1, inc. b) del C.A, haciendo saber que la liquidación reviste el carácter de provisoria y que se ha efectuado al tipo de cambio correspondiente a la fecha de oficialización de la destinación, atento a lo normado por el decreto 214/02 “y hasta que el Ministerio de Economía determine la vigencia del art. 20” de la ley 23.905, según la Instrucción General de la AFIP-DGA 39/02. Indica que la multa aplicada se ha basado en que no habría cumplimentado con la presentación del Certificado de Exportación expedido por SEDRONAR, según la Resolución 2020/93, decreto 1095/96 modificado por la Res. 987/01, decreto 1161/00, por considerarse que la mercadería importada estaba prohibida. Resalta que la declaración fue veraz y exacta; que no se le puede reprochar una conducta infraccional por la falta de un instrumento si la empresa exportadora estaba autorizada para operar y que detalla trimestralmente las operaciones realizadas respecto de la mercadería de interés. Señala que la firma Sol Petróleo S.A. oficializó la destinación y declaró que acompañaba el certificado de autorización previa por la SEDRONAR pero que no lo agregó. Invoca la arbitrariedad de la resolución recurrida. Luego de reseñar las defensas expuestas en sede aduanera, puntualiza que actuó como despachante de aduana y estima que ha cumplido con las obligaciones a su cargo. Acota que no tiene firma registrada ante la SEDRONAR para poder presentar ni reclamar el Certificado, por lo cual considera que no cometió infracción alguna. Aduce que el Sistema Informático María habilitó la destinación en la forma en que se documentó. Cita jurisprudencia. Agrega que SEDRONAR informó que no existía prohibición y que “de haberse solicitado la extensión del certificado no hubiera existido objeción para otorgarlo”, de lo cual infiere que la autorización existía, por lo que se habla de “extensión” y que ésta sólo podía solicitarse por la exportadora. Analiza la normativa aplicable. Reitera que no se cometió la infracción atribuida por la aduana. Arguye sobre la buena fe, la duda como causal exculpatoria 2 y la eventual falla formal. Subsidiariamente, solicita la aplicación del art. 994 del C.A. o, en su caso, de las facultades atenuatorias del art. 916 del C.A Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas. II) Que a fs. 49/68 ref. apela la firma Carboclor S.A. (ex Sol Petróleo S.A.) el “Fallo” Nº 73/03 (Ad Camp). Señala que el 21/2/01 mediante la destinación 01 008 EC 01 N° 00810U documentó la exportación para consumo de la mercadería de la posición arancelaria 2914.12.00.000X, con la debida intervención del servicio aduanero; que en el campo “Documentos a presentar”, declaró AUPREVENAR = SE ADJUNTA; que se le asignó canal Rojo de Selectividad, por lo cual fue sometida a la verificación física y documental, y que cuando se realizaron las mismas no se hicieron observaciones o denuncias sobre el material presentado; que, con posterioridad, se le imputó la infracción del art. 954 ap. 1 inc. b) del C.A. Explica que ante la modificación del decreto 1095/96 por el decreto 1161/00 se actualizó la lista de precursores y productos químicos utilizados en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Agrega que los productos Metil Etil Cetona (MEK) y la Acetona (DEK) fueron cambiados de la lista II a la lista I del ANEXO I del decreto 1095/96, y que, en consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del 1161/00 tanto para la importación como para la exportación, se requería la autorización previa de la SEDRONAR. Se refiere a la Causa N° 204/01 que tramitó ante el Juzgado Federal N° 1, Secretaría N° 2, de Salta, en la causa caratulada “Averiguación Infracción ley 23.737” en una situación de hecho que estima idéntica, donde se habría entendido que no se había configurado el ilícito atribuido. Acota que no se configuró en el presente la infracción endilgada, ya que estima que la ausencia de la autorización no podría darle a la mercadería el carácter de prohibida, máxime que dice haber procedido en tiempo y forma a informar trimestralmente a la SEDRONAR el detalle de las mercaderías contempladas en el Anexo I del decreto 1095/96. Entiende que el servicio aduanero omitió actualizar el Sistema Informático María con las novedades introducidas, de modo que al momento de la presentación de los documentos no se hizo observación alguna. Señala que la empresa se encuentra no sólo inscripta en la SEDRONAR sino que desde hace mucho tiempo realiza esta actividad sin ningún tipo de inconvenientes. Aduce que sus argumentos indican la posibilidad de que sea cierta la involuntaria distracción administrativa, debido a que las sustancias, antes de la modificación del decreto, no necesitaban la autorización que se pide ahora como requisito indispensable. Arguye que pretender encuadrar su conducta en la figura del art 954 3 Tribunal Fiscal de la Nación inc. b) sería una violación a los principios generales del derecho penal. Invoca principios procesales y penales. Cita jurisprudencia. Analiza el principio de la insignificancia que tiene que ver con el principio de la pena justa y no la que resulte más gravosa para el sujeto. Plantea la inconstitucionalidad de la sanción por violación del principio de razonabilidad mencionando la postura de Bidart Campos. Manifiesta que, de corresponderle sanción, debería ser aplicada con suma restricción por afectar los art. 14 y 17 de la Constitución Nacional, no debiendo desconocerse el grave perjuicio que una sanción desproporcionada podría poner en peligro la continuidad de su actividad. Estima que, de aplicarle la sanción del art. 954 inc. b) del C.A., se estaría violando el principio de confianza legítima que ampara al exportador, por cuanto el Estado (lato sensu) actúa de una manera contraria a lo establecido. Entiende que no se puede dudar de la confianza legítima de la empresa ya que antes y después de la entrada en vigencia del decreto, se habría sometido a los controles del servicio aduanero. Señala que no se ha omitido la información requerida por la SEDRONAR sino que sería en todo caso una inobservancia formal. Puntualiza que, atento a las particularidades que rodean la presente causa, se ha demostrado que su obrar ha sido de buena fe, con total ausencia de dolo. Considera aplicable el art. 898 del C.A. Subsidiariamente, solicita el reencuadre en el art. 994 del C.A. y la atenuación de la pena por debajo del mínimo debido a que no registraría antecedentes infraccionales, así como que el incumplimiento no le resultaría imputable, habida cuenta que se trata de una inobservancia formal del servicio aduanero. Plantea la inconstitucionalidad de la Instrucción General Nº 39/02 que atentaría contra la seguridad jurídica de los administrados, porque impediría determinar la cuantía real del reclamo aduanero. Indica que SEDRONAR inició una investigación de los hechos, y le aplicó una sanción de suspensión del registro de precursores químicos por 15 días corridos, por lo cual invoca la garantía del non bis in idem. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución aduanera apelada, con costas. III) Que a fs. 81/93 la representación fiscal contesta el traslado que le fuere oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones de la causa y de los agravios de la importadora. Afirma que al momento de la supervisión del Despacho de Importación EC 01-0137W/01 se constató la falta del certificado emitido por SEDRONAR con autorización previa de la lista 1 del Decreto Nº 1161/2000 en varias operaciones, provocando perjuicio fiscal y diferencia de base imponible, pese a que se había manifestado que se acompañaba. Acota que el 19/12/00 se dictó el decreto 1161/00 que estableció que las sustancias Metil Etil 4 Cetona y Acetona necesitaban autorización previa de la SEDRONAR. Aduce que la firma importadora no ignoraba los requisitos que debía cumplir para poder importar esa mercadería. Entiende que para cumplir con el destino de la mercadería se debió presentar la autorización prevista en el decreto 1161/00. Estima que no es aplicable lo resuelto en una causa en que se imputó delito que requiere dolo, elemento subjetivo que no se exige para la infracción endilgada. Con respecto a la multa, observa que la misma quedó fijada en el mínimo legal, aplicándose el art. 915 del C.A. respecto a su graduación. Puntualiza que no hay duda sobre la infracción cometida, y rechaza la aplicación de la figura del art. 994, en virtud de que el hecho encuadraría en el art. 954 del C.A. Estima que no puede examinarse el planteo de inconstitucionalidad de la instrucción general Nº 39/02, en virtud de lo dispuesto por el art. 1164 del C.A. Con relación al recurso deducido por el despachante de aduana, Juan Carlos Giacomo, sostiene que la infracción endilgada también ha sido cometida, y que no demostró el cumplimiento de sus obligaciones. Arguye que el decreto 1161/00, que reglamenta tanto el ámbito de importación como el de exportación de mercaderías químicas, preceptúa que la presentación del certificado de la SEDRONAR es de carácter obligatorio. Advierte que no se discute que la mercadería en cuestión pertenece a la lista 1 del Decreto mencionado con anterioridad, y que no existe ninguna incongruencia en el fallo aduanero. Concluye que la omisión del certificado no es excusable, y que de la omisión en cuestión responde el despachante de aduanas, a cuyo cargo recae la prueba de la existencia de alguna causa de exculpación. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Solicita que rechace el recurso interpuesto, con costas. IV) Que a fs. 94 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 105/114, 118/123, 136/137 y 139/141. A fs. 127 la suscripta dicta una medida para mejor proveer que se produce a fs. 143/162, 168/171 y 191/212. A fs. 213 pasan las actuaciones a alegar. A fs. 244 se llaman autos a sentencia. V) Que a fs. 1 del expte. 063 01 obra la lista de despachos de importación en los que se constató la falta del certificado con autorización previa de la lista 1 del decreto Nº 1161/2000. A fs. 3/12 se glosa copia del destinación de exportación EC 01 00137 y de su documentación complementaria. A fs. 13 y 15 se dispone la apertura del sumario y se corre vista a los apelantes, que contestan a fs. 18/28 y 39/52 se presenta el descargo realizado por la parte actora. Producida la prueba y presentados los alegatos, a fs. 138/140 se emite el dictamen jurídico. A fs. 142/144 se dicta la resolución apelada en la especie. 5 Tribunal Fiscal de la Nación VI) Que no puede prosperar la tacha de arbitrariedad efectuada a fs. 14 y 15 vta., ya que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que esa tacha no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:549), excepto ciertos supuestos, como, v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c. Prantera, Omar Alberto, y otros”, del 26/11/91). También ha dicho que siendo la resolución recurrida suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos de la recurrente (entre otros, Fallos, 251:39). Cabe recordar, asimismo, que “los jueces no están obligados a considerar todos los elementos probatorios producidos en la causa, sino sólo los que consideren conducentes a su recta solución y que, por aquella vía del remedio federal, no debe pretenderse convertir a esta Corte en una instancia ordinaria más (Fallos, 274:35; 276:132 y 248; 278:135, entre muchos otros)” (Fallos, 301:676). Que, por otra parte, cuadra señalar que es doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-. Que en esta instancia los apelantes han contado con amplias posibilidades de producir prueba, con la consiguiente subsanación de cualquier irregularidad que pudiera haberse configurado en sede aduanera. VII) Que tampoco puede prosperar el planteo de vulneración de principio del non bis in idem, que efectúa la exportadora a fs. 64 vta./65 de autos. Que, en efecto, he sostenido que: “El principio ‘non bis in idem’ se halla consagrado en el art. 897 del C.A. Este principio, que prohíbe la doble persecución por un mismo hecho, está implícitamente comprendido en el contexto de las declaraciones, derechos y garantías (art. 33 de la CN), y ha sido recogido en forma amplia por el art. 1º del CPP. Sin embargo, fue formulado en forma restringida por el art. 897 del CA, en virtud de que esta norma dispone que ‘nadie puede ser condenado sino una sola vez por un mismo hecho previsto como infracción’, a diferencia del CPP, que prohíbe (en forma amplia) aun que alguien sea ‘perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho’. Ello importa la posibilidad de que la Aduana 6 sancione por infracciones (v.gr., por tenencia injustificada de mercadería extranjera con fines comerciales o industriales) aunque por los mismos elementos objetivos y subjetivos de los hechos hubiera recaído sentencia absolutoria (art. 402 del CPP) o auto de sobreseimiento (arts. 334 a 338 del CPP), o, desde luego, se ordenara el archivo de las actuaciones prevencionales por no haberse configurado delito (art. 195 del CPP), o se rechazara el requerimiento fiscal (art. 195 del CPP), o simplemente se desestimara la denuncia (art. 180 del CPP) por alguno de los delitos aduaneros contemplados en el título I de la sección XII del C.A. En estos casos no se da identidad de ‘causa’, por cuanto los jueces y tribunales en lo penal económico y federales no tienen competencia originaria en materia de infracciones aduaneras. Si, en cambio, hubiera recaído condena, por los mismos hechos y personas no cabría un procedimiento por infracciones del título II de la sección XII del C.A., aplicándose lo normado por el art. 913 del C.A. ”Empero, las leyes deben ser interpretadas con arreglo a la Constitución nacional, de modo que si en el procedimiento aduanero por infracciones (sin que se hubiera sustanciado un procedimiento aduanero por delitos) se diera la triple identidad de sujeto, objeto y causa (...) respecto de una persona, a ésta la ampara el principio del ‘non bis in idem’, aunque no hubiera sido condenada por el mismo hecho, sino sobreseída o absuelta, vedándose que sea sometida a nuevo proceso. Es así que el sobreseimiento (...) del art. 1099 del CA y la absolución del art. 1112 del CA (aprobados en los términos del art. 1115 del CA) impiden el inicio de un nuevo procedimiento por infracciones por el mismo hecho y persona beneficiada, aplicándose los principios de los arts. 17 y 33 de la CN” (Derecho Tributario, Tomo II, ps. 96/97. Depalma Buenos Aires, 2ª. Edición, 2000). Que, para que pueda ser invocado ese principio, debe darse la “identidad de hecho”, que presupone la triple identidad, consistente en lo siguiente: 1) identidad de personas (eadem personae), en virtud de la cual el principio referido protege exclusivamente a quien ha sido perseguido en tanto esa persecución se mantenga o haya sido concluida mediante sobreseimiento o sentencia absolutoria o condenatoria firme; no protege a los posibles copartícipes en el mismo acontecimiento no perseguidos anteriormente; 2) identidad de objeto (eadem re), la cual alude a que el hecho debe ser el mismo en su materialidad en los dos procesos, sin importar la calificación jurídica dada; 3) identidad de causa de persecución (eadem causa petendi), que se refiere al ejercicio del derecho de acción. Si en el primer proceso el derecho de acción fue 7 Tribunal Fiscal de la Nación válidamente ejercido y ante un juzgador que podía conocer del contenido total de la imputación, se prohíbe la nueva persecución, no obstando que el contenido fáctico de la imputación no haya sido agotado, siempre que haya podido agotarlo. No habrá tal identidad cuando, por ejemplo, en el primer proceso se haya ejercido la acción inválidamente o cuando el tribunal interviniente haya sido incompetente o carecido del poder de ejercer la jurisdicción. Que, faltando una de estas tres identidades, no se está frente al mismo hecho, y es posible la persecución ante la conducta presuntamente violatoria al ordenamiento jurídico (CLARIÁ OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, ps. 247/253, Ediar, Buenos Aires, 1960). Que en la especie no se ha vulnerado el principio del non bis in idem por no concurrir la identidad de causa, ya que la resolución apelada condenó por la infracción de declaración inexacta del art. 954 del C.A., en tanto que por Res. N° 574/02 la SEDRONAR aplicó 15 días de suspensión en la inscripción a SOL PETRÓLEO (hoy Carboclor S.A.) en virtud de lo normado por el art. 5° del decreto 1095/96 y modif. (ver fs. 107/114) que establece que: “La SECRETARÍA suspenderá o rechazará la inscripción en el Registro o en su caso la renovación de la misma por incumplimiento de lo dispuesto en los artículos Nº 3 y 4. Sin perjuicio de las restantes sanciones que se han aplicado conforme a la legislación vigente, la SECRETARÍA, por sí o mediando actuación judicial o administrativa de otra autoridad, podrá a sus resultas cancelar o suspender por el término que determine las inscripciones ya establecidas, bajo las causales siguientes: (….) ”4) Incumplimiento de los artículos Nº 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 12, 13, 14 [supuesto en el cual encuadró la exportadora recurrente], 15 párrafos 2º, 18 y 19 de este decreto (…). ”6) Toda otra causal que la SECRETARÍA establezca conforme disposiciones del presente decreto. ”La cancelación, suspensión y/o vigencia de la inscripción se merituará por la gravedad del delito, incumplimiento, falta o infracción, de su reiteración y, el perjuicio real que se verificare o el potencial que pudiere causarse de acuerdo con los bienes jurídicos tutelados por la Ley Nº 23.737 y demás disposiciones preventivas y represivas que sean de aplicación. Cancelada o suspendida la inscripción, dicha circunstancia será comunicada a los organismos, dependencias o entidades que determine la SECRETARÍA”. 8 Que cabe destacar que la norma parcialmente transcripta prevé la suspensión “sin perjuicio de las restantes sanciones que se han aplicado conforme a la legislación vigente”, de lo cual se infiere la compatibilidad que existe entre la sanción aquí recurrida y la suspensión aplicada. VIII) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: b) una transgresión a una prohibición a la importación o a la exportación, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el valor en aduana de la mercadería en infracción. Por este supuesto se sancionó a los recurrentes por la resolución apelada. Que el art. 234 ap. 2. del C.A. preceptúa que: “La declaración a que se refiere el apartado 1 debe indicar, además de la destinación solicitada, la mención de la posición de la mercadería en la nomenclatura arancelaria aplicable así como la naturaleza, especie, calidad, estado, peso, cantidad, precio, origen, procedencia y toda otra circunstancia o elemento necesario para permitir la correcta clasificación arancelaria y valoración de la mercadería de que se tratare por parte del servicio aduanero”. Que de esta norma se colige que la declaración comprometida debe ser veraz en cuanto a las características de la mercadería, a las condiciones comerciales y demás circunstancias que permitan al servicio aduanero cumplir con la función asignada por el art. 241 del C.A. relativa a “verificar, clasificar y valorar la mercadería de que se tratare, a fin de determinar el régimen legal aplicable a la misma” (v.gr., eventual régimen de prohibiciones) . Que como correlato de lo dispuesto por el artículo precitado, el art. 957 establece que: “La clasificación arancelaria inexacta comprendida en cualquier declaración relativa a operaciones o a destinaciones de importación o de exportación no será punible si se hubieren indicado todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria de la mercadería de que se tratare”. Que a fortiori el principio del art. 957 del C.A. rige, asimismo, cuando la inexactitud versa sobre el régimen de prohibiciones, en tanto la declaración de las características de la mercadería sea veraz y completa, y no se afirme acompañar documentos que ni siquiera se han emitido. 9 Tribunal Fiscal de la Nación Que la solicitud de destinación de exportación a consumo 01 008 EC01 000137W, oficializada el 8/1/01, los recurrentes declararon la Posición SIM 2914.12.00.000J, que la aduana no ha controvertido (ver fs. 3 de los ant. adm.), para la mercadería Butanona -Metil Etil Cetona- (fs. 6 de los ant adm.). Que la cuestión planteada deviene de que los apelantes manifestaron acompañar el certificado de autorización previa emitido por la SEDRONAR (en el campo “Documentos a presentar” se consigna AUPREVENAR), previsto en función de la lista 1 del decreto 1161/00, sin haberlo hecho (ver fs. 13 de los ant. adm.), aunque de las fotocopias certificadas de fs. 3/12 de los ant. adm. surge que en la documentación complementaria agregada a la solicitud de destinación se acompañó el certificado de inscripción de la exportadora en el Registro Nacional de Precursores Químicos de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico, de acuerdo a lo establecido por el decreto 1095/96, expedido el 17/3/00 y con validez hasta el 26/3/01 (fs. 11 de los ant. adm.). Que el decreto 1161/00 (BO, 11/12/00) modificó las listas del decreto 1095/96 con el fin de actualizar las listas de precursores y productos químicos que pueden ser usados en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, facultando a la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico para elaborar los planes y programas para controlar la utilización de las mencionadas sustancias en la producción de estupefacientes. En la Lista I del Anexo I del decreto 1095/96 pasó a incorporarse la mercadería exportada por la actora (PA SIM 2914.12.00- Metil Etil Cetona, con el sinónimo de Butanona, MEK-). Que el art. 14 del decreto 1095/96 dispone que “Quienes importen/exporten sustancias químicas incluidas en la lista I del anexo I deberán solicitar, por expediente, a la SECRETARÍA, una autorización previa de importación/exportación, con por lo menos QUINCE (15) días hábiles antes de la presentación de los trámites aduaneros correspondientes. ”La SECRETARÍA acusará recibo de la misma, en forma inmediata a la presentación. ”El expediente deberá consignar la siguiente información: ”a) Nombre y dirección, número de inscripción, número de teléfono, de télex y de fax del importador o exportador. ”b) Nombre y dirección, número de inscripción, número de teléfono, de télex y de fax del agente de importación o exportación y agente expedidor en su caso. 10 ”c) Designación de la sustancia química tal como se indica en la Lista I. ”d) Peso/volumen neto del producto en kilogramos/litros y fracciones de la sustancia química y, si ésta forma parte de una mezcla, el peso/volumen de la(s) sustancia(s) que figuran en la Lista I. ”e) Cantidad y peso bruto de los bultos o envases. ”f) Cantidad de contenedores, en su caso. ”g) Información sobre el envío respecto a: fecha prevista de entrada/salida del país, designación de la oficina de aduanas en la que se cumplimentarán los trámites aduaneros de importación/exportación, modalidades de transporte, itinerario previsto; a fin de ser verificado mediante una ‘Guía de seguimiento’, que permita establecer que el mismo se está cumpliendo en todas sus etapas. ”h) Destino final que se le dará a dicha sustancia química”. Que la exportadora no cumplió con este recaudo establecido por la norma transcripta, de lo cual se colige que se acreditó la configuración del elemento objetivo de la infracción endilgada por la aduana, en cuanto se efectuó ante el servicio aduanero una declaración (presentación de la autorización de la SEDRONAR) que difirió del resultado de la comprobación, toda vez que la autorización manifestada no se acompañó y ni siquiera resulta que se hubiera solicitado con anterioridad a la oficialización de la exportación. Que cuadra destacar que la falta de autorización expresa para la exportación por parte de la SEDRONAR implica la prohibición de la exportación de la mercadería. Que tanto es así que el art. 15 del decreto 1095/96 dispone que: “Las autorizaciones previas y la guía de seguimiento para importar/exportar, cuyos modelos forman parte del ANEXO IV del presente Decreto, serán otorgadas por la SECRETARÍA, dentro de los cinco (5) días de presentado. ”Estas autorizaciones caducarán a los CIENTO VEINTE (120) días de emitidas y podrán ser utilizadas una sola vez, amparando a una sola sustancia química”. Que de ello resulta que la autorización de la SEDRONAR, además de requerir que sea expresa y por cada exportación, es susceptible de caducidad, lo que denota el control que debe efectuarse sobre la sustancia en cuestión. Que, además, el art. 16 del decreto 1095/96 contempla que La SECRETARÍA pueda “denegar, por Resolución fundada un permiso de importación/exportación de las sustancias incluidas en la lista I del anexo I, cuando a criterio de ese Organismo 11 Tribunal Fiscal de la Nación no se encuentran reunidas las condiciones y/u objetivos establecidos por este Decreto”. Que a fs. 122 de autos obra la Nota N° 734/2004 (DE TEIM) que hace saber que procede la exigencia del Certificado previsto en el art. 14 del decreto 1095/96, cuando se trata de importaciones/exportaciones de productos detallados en la Lista I de ese decreto y que ello “encuadraría en las prohibiciones relativas previstas en el art. 612 del Código Aduanero; es decir que a los fines de la importación la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico deberá autorizar la misma”. Que no es óbice a esta conclusión que no existieran objeciones para otorgar el certificado (ver fs. 114 de los ant. adm.), en virtud de que la falta del pedido de autorización previa implicó la posibilidad de una transgresión a la exportación en cuanto a productos químicos esenciales para la elaboración de estupefacientes, con la consecuencia de la afectación al control aduanero. En síntesis, la ausencia del pedido de autorización para la exportación conlleva que la SEDRONAR y la DGA no ejerzan los controles necesarios en la lucha para la prevención de la comercialización de estupefacientes y contra el narcotráfico. Que no debe olvidarse que el decreto 1095/96 y modif. se ha fundamentado en la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, y el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, que comprometen a las Partes “a hacer todo lo posible para aplicar medidas de fiscalización que sean factibles, de las sustancias no sujetas a las disposiciones de esos tratados pero que puedan ser utilizadas en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”. Que, además, se consigna en el Considerando de ese decreto que “la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, establece en su artículo 12 que las Partes adoptarán las medidas que estimen adecuadas para evitar la desviación de las sustancias utilizadas en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias psicotrópicas”. Que, desde el punto de vista objetivo, al 8/1/01 el producto químico cuya exportación solicitó la exportadora recurrente estaba prohibido de ser exportado sin la autorización previa de la SEDRONAR. Que las sanciones que pudieran aplicarse al personal del servicio aduanero por no ejercer el control previsto en el ordenamiento jurídico, no pueden exculpar la conducta de los exportadores. 12 Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que en la especie la exportadora apelante no presentó siquiera una autorización posterior que se refiriera expresamente a la solicitud de destinación de exportación del sub-lite, ni probó que la autorización hubiera sido peticionada con anterioridad a la oficialización de la operación aduanera, razón por la cual no se aplica lo resuelto por esta Sala en “Wal Mart S.A.” del 7/3/03 –que se invoca a fs. 54/vta. Ref.-. Que tampoco se aplican en el sub-júdice los principios de insignificancia o bagatela invocados a fs. 55/56 vta. Ref., ni se ha afectado -desde la perspectiva del elemento objetivo del tipo- el principio de razonabilidad (fs. 56 vta./58 Ref.), atento a que debe resguardarse adecuadamente la seguridad y la salud pública, no sólo de nuestro país, sino también de otros países, por lo cual Argentina suscribió tratados internacionales. Que no puede prosperar el planteo de afectación a la confianza legítima del exportador (fs. 58/60 Ref.), ya que las leyes se presumen conocidas, máxime tratándose de las relativas a una actividad que habitualmente se ejerce, por lo cual de ninguna manera la exportadora pudo vulnerar el requerimiento de autorización previa para exportar previsto en el art. 14 del decreto 1095/96 y modif. Ninguna norma retroactiva se ha pretendido aplicar en la especie. Que la doctrina de los actos propios no rige en el thema decidendum, toda vez que ninguna resolución aduanera firme con carácter de cosa juzgada se dictó con anterioridad al presente que implicara vulnerar los arts. 1139 y 1183 del C.A. Que, por consiguiente, reitero que al momento de la oficialización de la destinación se ha configurado la faz objetiva del ilícito del art. 954 del C.A., en cuanto a que a ese momento, se produjo la posibilidad de una transgresión a una prohibición a la exportación, por la falta de la autorización del SEDRONAR. IX) Que sentado lo que antecede, corresponde el examen del elemento subjetivo, para lo cual se han de valorar los elementos colectados, teniendo en cuenta que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos, 290-202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, ya que en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, el Alto 13 Tribunal Fiscal de la Nación Tribunal sostuvo, en el caso de las infracciones formales, que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró desde antiguo que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo -Fallos: 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales -Fallos: 182:384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos”, del 31/12/46; Fallos, 206:508). Que a fs. 34/36 de los ant. adm. luce copia del pronunciamiento del Juez Federal de Salta, del 17/8/01, recaído en la causa 204/01 caratulada “Averiguación infracción ley 23.737”, que desestimó los actuados conforme al art. 180 del CPP, respecto de la detención de un camión que conducía 23.000 litros de Etil Metil Cetona enviado por la exportadora aquí recurrente, sin contar con la autorización de la SEDRONAR para ese traslado. Si bien en esta causa se había informado que Sol Petróleo S.A. no había gestionado el certificado de exportación para el envío de la sustancia a la República de Bolivia y que ante la Aduana de Campana se consignó “APREVENTAR= SE ADJUNTA” (como que se acompañaba la autorización, lo que no ocurrió), se consideró como motivos exculpatorios: la reciente promulgación del decreto 1161/00; que, con anterioridad, el Metil Etil Cetona no exigía la certificación expedida por el organismo de contralor por cada operación aduanera; que la aduana interviniente no la exigió; y que recién el 23/3/01 le fue remitido a la División Clasificaciones Arancelarias las modificaciones introducidas por el decreto 1161/00 para incorporarlas al Sistema Informático María. Que pese a que el referido pronunciamento entendió que “las omisiones formales en que incurrió la empresa no pueden enmarcarse en una figura penal”, también remarcó que ello es “sin perjuicio de advertir la necesidad del exhaustivo y responsable control del tráfico de precursores químicos aptos para la elaboración de estupefacientes, no sólo en lo que se refiere a la tramitación interna de exportación …”. Que la falta de comisión de un delito no importa que la conducta no pueda tipificar algún tipo de infracción, en virtud de que para el delito del art. 24 de la ley 23.737 se exige dolo (ver a ese respecto fs. 37 vta./38 de los ant. adm.), en tanto que para la declaración inexacta basta la mera culpa. 14 Que el despachante afirma que entendía que bastaba adjuntar la inscripción ante el Registro Nacional de Precursores Químicos, como la copia que agregó a la solicitud de destinación de exportación (ver fs. 10 de los ant. adm.) y que ese error era compartido por la exportadora (ver fs. 60 de los ant. adm.). Que según surge de fs. 92/96 de los ant. adm. las modificaciones del decreto 1161/00 al decreto 1095/96 fueron incorporadas al Sistema Informático María a nivel nacional el 13/12/00, “encontrándose vigentes en tiempo y forma desde el 20 de diciembre del mismo año, destacándose que las mismas fueron comunicadas en la Instrucción General N° 78/00 (SDG LTA)”. Que, no obstante, de fs. 70 de los ant. adm. resulta que la mención del Sistema Informático María era “CERT. SEC. LUCHA C/NAR”, por lo cual podría estimarse que bastaba la certificación de la inscripción. Que, en consecuencia, la suscripta dictó la medida para mejor proveer de fs. 127, por la cual la Div. Arancel Informático de la DGA informó que “con motivo de las modificaciones introducidas por Decreto N° 1161/00 al Decreto N° 1095/96, se procedió con fecha 20/12/2000 [ver rectificación de fs. 168] a efectuar las pertinentes modificaciones en el Sistema Informático María (equipo cenpri) con carácter general (todas las aduanas de país conectadas al SIM) para que al declararse mercadería clasificada en la p. SIM 2914.12.00.000, el SIM exigiera a la oficialización de las destinaciones de exportación o de importación, definitivas o temporarias, la certificación establecida en el artículo 1° de la Res. N° 2020/93 ex – ANA y sus modificatorias” (fs. 140 y 168). Que, asimismo, a fs. 158, por Nota N° 063/2004 (OSI CAMP) la Aduana de Campana ha informado que “todo requerimiento que el SIM, hace al momento de la oficialización de una destinación, no es implementado en forma local, sino que se hace en forma centralizada desde Buenos Aires, siendo facultad de la Dirección de Técnica y de la Dirección de Programas y Normas de Procedimientos Aduaneros respecto a las normas y de la Dirección de Informática Aduanera respecto a su implementación en el sistema. A criterio de esta instancia el sistema no exigía que se acompañara con el ‘CERT. SEC. LUCHA C/NAR’ al momento de la oficialización 08/01/2001, hecho que permitió que se efectuara la misma y que la destinación siguiera su curso (se adjunta impresión de pantalla cruce de exportación), por lo consultado en las pantallas del SIM, por ende se desprende que cuando se realizó la presentación no exigió la presentación real del certificado en cuestión (‘AUPREVENAR’)”. 15 Tribunal Fiscal de la Nación Que, teniendo en cuenta la rectificación de fs. 168 de autos en cuanto a la fecha de las modificaciones en el SIM (la expresión “20/12/2002”, se debía rectificar por “20/12/2000), la suscripta dictó la medida de fs. 172, a fin de que la Aduana de Campana ratificara o rectificara su Nota N° 063/2004 (OSI CAMP), que fue producida a fs. 191/212. Que, en virtud de dicha medida, la Sección Verificación de la Aduana de Campana, por Nota N° 1199/04 (SECC V) ratifica lo informado “entendiendo esta instancia que si el SIM permitió la oficialización de la destinación 01 008 EC 01 000137 W avanzando hasta la presentación de la misma no era exigible ingresar el número del Certificado Autorización SEDRONAR” (fs. 205). Este informe es compartido por la Nota N° 1624/04 “R” (fs. 206) y remitido por el administrador de la Aduana de Campana según se da cuenta a fs. 207. Que si bien, por tratarse de la realización de una actividad propia de la exportadora apelante, ésta no podía ignorar la obligatoriedad de la autorización previa de la SEDRONAR para la exportación que es materia del sub-lite, lo expuesto, en cuanto a la falta de adecuación del Sistema Informático a la reforma en vigor al momento de la oficialización del despacho de importación de marras, genera en mi ánimo una razonable duda acerca de la configuración del elemento subjetivo respecto a la infracción endilgada, lo que conduce a la aplicación del principio del art. 898 del C.A., sin costas a la DGA, atento a que por las dificultades de la cuestión planteada pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar. Que los informes de fs. 140, 158 y 205/207 ameritan que no reencuadre la conducta de los recurrentes en una infracción formal, toda vez que –reitero- al 8/1/01 el Sistema Informático no se hallaba debidamente implementado por parte de la aduana. Que, a mayor abundamiento, noto que SEDRONAR ha informado que “de haberse solicitado la extensión del certificado no hubieran existido objeciones para otorgarlo”; que la empresa “no poseía ningún impedimento para haber solicitado el certificado de exportación correspondiente, en los primeros cuatro meses de 2001”, aunque “la empresa de transporte no se encontraba autorizada para el transporte de la mercadería”; que la exportadora recurrente “informó sobre las transacciones realizadas durante el primer trimestre de 2001” (fs. 114/115 de los ant. adm.). X) Que específicamente en lo relativo al despachante de aduana, Dn. Juan Carlos De Giacomo, la SEDRONAR ha informado que no podía verificar si el despachante apelante estaba habilitado para gestionar el certificado, dado que el mismo no fue solicitado (fs. 114/115 de los ant. adm.), en tanto que en la presente 16 causa la SEDRONAR informó que la normativa “no exige que los certificados de autorización para exportar sean tramitados por despachantes de aduana; sino que únicamente requiere que el tramitante se encuentre debidamente autorizado para actuar por la persona física o jurídica en cuyo nombre se realiza el trámite en cuestión” (fs. 137). Que ese auxiliar de comercio declaró correctamente la posición arancelaria de la mercadería, de lo que resultó que debía acompañar un certificado y acompañó el de inscripción de la exportadora ante la SEDRONAR (fs. 11 de los ant. adm.). La exportadora debía entregarle la autorización que hubiera gestionado. Que, además, la argumentación desplegada por la exportadora permite inferir que el despachante de aduana se habría atenido a las instrucciones recibidas, por lo cual se le aplica la salvedad del art. 908 del C.A., en consonancia con lo normado por los arts. 902 y concordantes del C.A. Que la Corte Suprema, in re “Garibotti, Armando” (Fallos, 287:191), sostuvo que queda, en principio, exento de responsabilidad el despachante de aduana que cumpliendo con las obligaciones a su cargo, se atiene a lo manifestado por el importador y a lo que resulte de la documentación complementaria, salvo que incurra en hechos personales que lo comprometan. Se produce, como ha dicho la C.N.Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 4, in re “Nadia S.C.A.”, del 28/4/83, “una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al despachante la obligación de probar la existencia de causales de exculpación”. En igual sentido, la Sala 1 de la C.N.Cont.-Adm. Fed. Cap., in re “De Fabriziis y D'Orsi S.R.L.”, del 19/10/82, puntualizó que “los antecedentes absolutorios de la Cámara en esta materia exigen que la parte haya probado que cumplió con las obligaciones a su cargo, o que tal circunstancia se desprenda de los antecedentes administrativos tenidos a la vista al resolver”. Por ello, voto por: Revocar el “Fallo” Nº 73/03 de la Aduana de Campana, sin costas a la DGA en cuanto a Sol Petróleo S.A. (hoy Carboclor S.A.), y con costas a la DGA respecto del despachante de aduana Juan Carlos De Giacomo. La Dra. Winkler dijo: Que adhiero al voto precedente. De conformidad al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 17 Tribunal Fiscal de la Nación Revocar el “Fallo” Nº 73/03 de la Aduana de Campana, sin costas a la DGA en cuanto a Sol Petróleo S.A. (hoy Carboclor S.A.), y con costas a la DGA respecto del despachante de aduana Juan Carlos De Giacomo. Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese. Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)
