sentencia - Diario Judicial

‰6ƒ!Jè'bC!UŠ
229901420007663501
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
PODER JUDICAL
SIMURO MARIA DEL CARMEN
C/ DIRECCIÓN GENERAL DE
CULTURA Y EDUCACIÓN DE
LA PROVINCIA DE BS. AS. Y
OTROS
S/
DAÑOS
Y
PERJUICIOS
CAUSA Nro.: 696/1
JUZ Nro.: 3
RSD Nro.:
255 /13
Folio Nro.: 1635
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 23 días del mes de
diciembre de dos mil trece, reunidos en Acuerdo Ordinario, los Señores Jueces de la
Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del
Departamento Judicial La Matanza, Doctores Ramón Domingo Posca, Eduardo
Ángel R. Alonso y José Nicolás Taraborrelli, para dictar pronunciamiento en los
autos caratulados: “Simuro María del Carmen c/ Dirección General de Cultura y
Educación de la Provincia de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios” (causa nro.
696/1), habiéndose practicado el sorteo pertinente -art.168 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires-, resultó que debía ser observado el siguiente orden de
votación: Dr. Taraborrelli, Dr. Alonso, Dr. Posca, resolviéndose plantear y votar
las siguientes:
CUESTIONES
1ª Cuestión: ¿Es justa la resolución apelada?
2ª Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JOSE NICOLAS
TARABORRELLI, dijo:
I.- Antecedentes del caso
Se trata de un caso en el cual, un niño de cinco años sufre un accidente
cuando estaba jugando en el recreo. En Primera Instancia, la Sra. Jueza hizo lugar a
la demanda promovida por los progenitores del menor en nombre y representación
del mismo, condenando a la docente a cargo y al establecimiento educacional público
al pago de los daños y perjuicios sufridos por el menor, haciendo extensiva la
demanda en contra de loa aseguradora, con más sus intereses y costas.
II.- Los recursos de apelación y sus agravios.
La sentencia dictada a fs. 678/688 fue apelada por las siguientes partes
a saber: a) Por la citada en garantía a fs. 695; b) Por la docente Moreno a fs. 699; c)
Por la representante legal del menor a fs. 701; d) Por la Fiscalía de Estado de la
Provincia de Buenos Aires, a fs. 702; habiendo sido concedidos los respectivos
recursos de apelación a fs. 696 y 703.
Radicadas las presentes actuaciones por ante ésta Sala Primera a fs.
765, a fs. 766 se pusieron los autos en Secretaría y se llamó a expresar agravios a los
apelantes.
III.- Agravios de la Dirección General de Cultura y Educación
A fs. 773/5 presenta sus quejas al fallo la Dirección General de
Cultura y Educación de la Pcia. de Bs. As., en estos términos: 1.- Respecto al rubro
incapacidad física asignado a la suma de $25.000, resulta excesivo y no existe
relación adecuada entre el daño y el monto fijado, ello en base al grado de
incapacidad dispuesto en la pericia. 2.- Apela el monto dispuesto en concepto de
daño moral por considerarlo desmesurado y no ajustado a derecho. 3.- Se agravia del
monto concedido por el daño psicológico, por no indicar la formula para determinar
esa suma. 4.- Tampoco se han acreditado los gastos médicos y de traslado, cuando en
realidad el menor fue atendido en un hospital publico. 5.- Que sin perjuicio de los
expuesto, la deuda exigida a la Pcia. de Bs. As. se encuentra encuadrada dentro de las
disposiciones de las leyes 12.727 de emergencia económica y la nro. 12.836 de
consolidación de deudas a cargo de la Pcia. de Bs. As. de fecha 30 de noviembre de
2.001, todas ellas vigentes al día de la fecha.
IV.- Las quejas al fallo por Provincia Seguros S. A.
A fs. 776/8 fundamenta su recurso de apelación Provincia Seguros S.
A., sobre la base de estas quejas. 1.- Que el hecho narrado fue puramente casual,
imprevisible y normalmente inevitable. La expresión caso fortuito aún respecto de
los daños sufridos por los alumnos debe ser entendida en sentido amplio,
comprensiva de todo hecho que se presente como imprevisible e inevitable,
caracteres que puede excepcionalmente tener la conducta de la propia victima, para
la determinación de tales recaudos hay que atender a las circunstancias del caso y
especialmente a la edad del menor. El hecho generador del daño cae dentro de la
órbita del caso fortuito, por ser imprevisible e inevitable, para las autoridades del
establecimiento. 2.- Se agravia del monto otorgado por lesiones físicas por cuanto no
se corresponde con lo actuado y probado en autos. El daño debe producir una merma
en la capacidad de obtener ganancia o producir bienes del sujeto que lo reclama. Si el
menor no trabaja ni estaba en condiciones de hacerlo por su corta edad, no se
configura un perjuicio económico actual. Este tema no ha sido tratado en la
sentencia. Nada se dice allí en cuanto a que la víctima no realizaba tareas laborales al
momento del hecho; tampoco se fundamenta el monto otorgado con relación a
futuras actividades laborativas del menor. 3.- Se agravia del monto otorgado en
concepto de daño psicológico. Tal como se indica en el fallo la licenciada Díaz ha
concluido que el menor presenta una incapacidad psicológica parcial y permanente
del 10%. Pide se rechace este rubro o en subsidio se lo reduzca. 4.- Se queja del
monto otorgado por gastos médicos y de traslado; la admisión del rubro no encuentra
sustento en lo probado en autos. No se arrimó prueba fehaciente. 5.- Pérdida de
chance. Se agravia del monto fijado por este concepto. No hay pérdida de chance
laboral ni pasada ni futura. Pide su rechazo. Se revoque la sentencia en los términos
en que se expone.
V.- Críticas a la sentencia por parte de la docente demandada
A fs. 779/786 expresa sus agravios la docente Moreno bajo estos
términos. 1.- La sentencia no constituye una derivación suficientemente fundada al
condenar a la docente a tenor de la noción de culpa prevista en el art. 1.109 del Cód.
Civ., sobre una valoración meramente genérica mediante afirmaciones dogmáticas de
los hechos conducentes y decisivos alegados en el responde de Moreno y probados
en la causa, en franca infracción de las reglas de la sana crítica y el principio de
congruencia procesal. 2.- El pronunciameinto adolece en sus fundamentos de auto
contradicción, arbitrariedad y absurdo. 3.- Se probó que la docente se encontraba en
el patio y corrió a auxiliar a Julián. Primer agravio. El decisorio omite todo
tratamiento de aquellas circunstancias en concreto de las personas, del tiempo del
lugar. El lugar un centro educativo creado especialmente par atender una
problemática de resocialización de niños a contra turno de la escuela común. En una
zona de alto riesgo social. No se trata de una escuela común, sino de un C.E.C. es
decir un Centro Educativo Complementario, según el boletín aportado por los
actores. Las condiciones edilicias calamitosas del predio donde ocurrió la caída. El
número de niños que supervisaba la docente. Las acreditadas condiciones
profesionales de la docente. La mecánica especial del accidente. Las acciones
preventivas concretamente realizadas por Moreno y acreditadas en autos. Segundo
agravio. El art. 512 del Cód Civ. ha adoptado como criterio de apreciación de la
culpa del deudor el criterio in concreto y circunstancial y debe realizarse atendiendo
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. La docente se ocupaba
simultaneamente de controlar el juego de las de treinta niños entre múltiples peligros:
vidrios, baldosas rotas, escaleras sin protección, ventanas sin vidrios, cableado
electrónico deteriorado, en un entrono amenazante de violencia social urbana de los
linderos, etc. La contingente caída del niño aparece como un suceso inevitable para
las posibilidades de atención personal que la docente diligente brindó a todo el grupo
de alumnos. Especular con la factibilidad de implementar alguna medida de cuidado
respecto a uno sólo de los factores de riesgo que detentaba el patio – cuando se
estaba sorteando, de modo simultaneo, tantos otros aun graves y sobre un grupo
numeroso de niños- implica, cuanto menos, una interpretación artificiosa e
inverosímil de los hechos. Pide que oportunamente se revoque la sentencia y se
rechace la demanda contra la docente Moreno, con costas en ambas instancias.
A fs. 789 se declaró desierto el recurso interpuesto por la actora a fs. 701 y
que fuera concedido a fs. 703, tercer párrafo.
LA SOLUCIÓN
VI.- Responsabilidad objetiva del establecimiento educativo.
Obligación de seguridad de medios y de resultado. Culpa grave.
Caso fortuito o fuerza mayor.
En el régimen jurídico de nuestro derecho positivo subsiste y tiene
vigencia la acción directa contra el autor del daño, aunque sea un docente
(pertenezca a la enseñanza pública o privada). La acción directa de la víctima contra
los docentes requiere que el actor pruebe la culpa personal del demandado. La
pretensión del actor se funda en el dogma jurídico de que todo aquel que por su culpa
o negligencia ocasiona a otro un daño está obligado a la reparación del perjuicio (art.
1.109 del Cód. Civ.). Tratándose de establecimientos públicos se funda en el art.
1.112 del Cód. Civ., que prevé la responsabilidad personal de los funcionarios
públicos por no cumplir, sino de manera irregular, las obligaciones legales que les
están impuestas.
El factor
subjetivo
de responsabilidad
toma en cuenta
la
reprobabilidad de la conducta del sujeto ofensor o dañador, ya sea que haya obrado
con culpa o dolo. En la responsabilidad civil extracontractual – como en el caso de
autos- la culpa debe probarse, es decir que si se quiere hacer valer la responsabilidad
extracontractual de alguien es imprescindible probar su culpa (art. 1.109 del Cód.
Civ.).
Con referencia a la responsabilidad de los docentes Alejandro
Dalmacio Andrada, señala que los dueños de los centros de enseñanza son los
principales responsables frente a la víctima. Y agrega que ello no significa, sin
embargo, que los docentes carezcan de responsabilidad por los daños que puedan
irrogarse, toda vez que la víctima puede demandar directamente al docente, en los
términos de los arts. 1.109 y 1.112 del Cód. Civ. por razón de su hecho propio,
demostrando la culpa en que ha incurrido el maestro (Andrada Alejandro Dalmacio,
Responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educativos y de los
docentes, Pub. La Ley. 1998-E, 1242).
Esa responsabilidad está condicionada a la concurrencia de los cuatro
presupuestos de responsabilidad civil extracontractual, es decir, la antijuridicidad, el
factor de atribución subjetivo de responsabilidad a titulo de culpa o dolo, el daño y la
relación de causalidad adecuada.
Estimo que se requiere una culpa calificada –es decir probar que el
docente incurrió en culpa grave-, pues así lo destacó el profesor Alterini, en las
reuniones conjuntas que precedieron a la sanción de la ley 24.830, que modifica el
art. 1.117 del Cód. Civ., en su disertación y exposición, sosteniendo lo siguiente idea:
“Teniendo en cuenta el sentido general del pensamiento y el sentido de justicia que
existe en la comunidad, me parece que respecto a esta pretensión de interés, si bien la
comunidad está exigiendo que el daño sea reparado, ella no está queriendo instalar el
terror o llevar a la ruina a los maestros y directores de escuela por circunstancias
ajenas a su culpa -me animaría a decir de su culpa grave – o a su dolo” (Exp. del
doctor Alterini, Nº 8, agosto de 1997, p. 1693, La Ley, Antecedentes Parlamentarios,
cit. por Andrada Alejandro Dalmacio, op. cit. ).
En tal sentido la culpa lata o grave, es aquella en que incurre un
hombre con gran negligencia. Tanto el criterio de apreciación judicial de la culpa:
“in-concreto” como “in-abstracto”, en la practica, ni el sistema objetivo abstracto
prescinde de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de persona, tiempo
y lugar, ni el sistema subjetivo o concreto deja de comparar la conducta del agente
con la del individuo de diligencia normal u ordinaria. El criterio aportado por Vélez
Sarsfield es amplio y flexible y se adapta a las múltiples situaciones concretas que
pueden presentarse en la vida de relación. Nos adoctrina Jorge Mosset Iturraspe, que
ello nos ratifica en la calificación que ya diéramos al sistema de Vélez, sistema mixto
o tornasolado, pues el criterio seguido depende de las circunstancias (Mosset
Iturraspe, Jorge, en Responsabilidad por daños, Tº I, parte general, Ed. Rubinzal-
Culzoni (Santa Fe, año 1998), pág. 137). El juez al apreciarla no debe tener
demasiado rigor, ni demasiada indulgencia, solo exigirle al deudor de la obligación
los cuidados razonables, sea en razón de la naturaleza de la obligación –en nuestro
caso téngase presente que la obligación de seguridad asumida por el docente es de
medios- sea en razón de las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar en
donde se produjo el hecho.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿Cómo es posible responsabilizar a una
docente que en el recreo debe observar a treinta, sesenta, setenta o cien niños, para
mirarlos y vigilarlos a todos a la vez?, ¿si en ese contexto un alumno menor de edad
se lesiona?; cuando hoy en día la escuela y la enseñanza responden a una unidad
económica-empresarial (Kemelmajer de Carlucci A.- Responsabilidad Civil de los
Establecimientos Educativos en la Argentina, La Ley 1998-B-1047), pero no como
negocio comercial, sino en cuanto a su organización, pues la vigilancia de los
alumnos, en la educación moderna, no está sometida al control de una persona
determinada, sino al de una organización de mas o menos compleja, que impone
directrices e instrucciones, habida cuenta del explosivo aumento del número de
alumnos y de docentes, que es un dato que no podía prever el legislador del siglo
pasado; también han cambiado los métodos pedagógicos, el comportamiento y modo
de actuar de alumnos y docentes.
En cuanto a la obligación de seguridad que asumen los docentes, es de
medios y no de resultado, esto es, que el maestro no garantiza como resultado que los
alumnos serán devueltos a sus padres sanos y salvos. En efecto, es más razonable
suponer que la obligación tácita de seguridad solamente comporta para el docente los
medios apropiados para que el alumno no sufra daño alguno, es decir, en este caso la
presencia de personal idóneo en el cuidado y vigilancia de los menores. En las
obligaciones de medio el deudor solo promete una diligencia que normalmente
conducirá al resultado esperado por el acreedor, resultado que éste no podrá exigir en
cuanto se encuentra fuera de la prestación debida. En las obligaciones de medio, el
acreedor es quien debe probar la culpa del deudor, que está dada en su falta de
diligencia, única prestación comprometida, ya que no se obligó a garantizar un
resultado.
La catedrática Aída Kemelmajer de Carlucci se pregunto: ¿Porqué se
eliminó la presunción de la culpa del director del colegio y del maestro-artesano y
porqué se consagró una responsabilidad objetiva del centro de estudios?. La
presunción no tiene ningún respaldo en la realidad: “dado que los colegios albergan a
miles de alumnos, es evidente que la posibilidad de vigilancia por parte del director
resulta de rayana dificultad, lo que la hace excesiva e injusta”. “El explosivo
aumento del número de alumnos y de docentes es un dato que no podía prever el
legislador del siglo pasado; también han cambiado los métodos pedagógicos, el
comportamiento y modo de actuar de alumnos y docentes. Esta responsabilidad ha
creado un estado de permanente angustia en quienes ocupan cargos directivos que va
en detrimento de todo el sistema educativo, pues el docente no puede dedicarse, con
tranquilidad de espíritu, a sus labores especificas”. “Todas estas razones, y en
especial la falta de compatibilidad con la realidad, llevaron a propiciar una
interpretación restrictiva de la norma; este achicamiento, alguna vez, se hizo
extensivo a la responsabilidad del Estado” (Aída Kemelmajer de Carlucci,
Responsabilidad civil de los establecimientos educativos en la argentina, después de
la reforma de 1997, Pub. en La Ley, 1998-B, 1047).
Ahora bien, la citada autora señala que con referencia al camino hacia
la responsabilidad objetiva del centro de estudios, se esgrimen los siguientes
argumentos: -“La vigilancia de los alumnos, en la educación moderna, no está
sometida al control de una persona determinada, sino al de una organización de mas
o menos complejidad, que impone directrices e instrucciones. –No es posible diluir la
responsabilidad del propietario del establecimiento educativo privado ni la del
Estado; en un caso, es una responsabilidad empresarial que se debe asumir como en
cualquier otra actividad, y en el otro, es el cumplimiento de un deber insoslayable del
Estado. –Las medidas relativas a la organización son asumidas por los titulares del
centro; el riesgo de que se produzcan daños es un riesgo propio de lo que puede
denominarse la “empresa docente”, concebida como una unidad económica. De allí
la necesidad de un seguro. – Por eso, la ausencia de culpa en los profesores no tiene
porque excluir la responsabilidad del titular del centro desde que a éste competen
tareas organizativas de dirección cuya defectuosa ejecución puede ser la única causa
determinante del acto dañoso causado o sufrido por el alumno. – De hecho en la
jurisprudencia nacional y extranjera, los casos más frecuentes, enfrentan demanda
contra el estado o el titular privado del instituto, garantes de los daños sufridos. – Las
nuevas técnicas pedagógicas han aumentado considerablemente las actividades
extraescolares y complementarias merced a la seria convicción de que la realización
de las mismas contribuyen en forma decisiva a la formación integral del alumno.
Consecuentemente, se han visto ampliadas de forma considerable las parcelas de
riesgo; de hecho la mayoría de los accidentes se producen en actividades
extraescolares (excursiones, desplazamientos, actividades deportivas, etc.). –Al
litigante (generalmente los padres del menor) le resulta muy difícil probar cómo se
produjo el daño, pues ha acaecido fuera de la órbita de custodia del reclamante”
(Aída Kemelmajer de Carlucci, op. cit).
Que con referencia a la escalerilla del tobogán no se probó –mediante
un medio probatorio idóneo al efecto, que era una cosa viciosa o peligrosa-, por
cuanto le habían retirado del tobogán la tabla de deslizamiento, que sí presentaba un
riesgo, corroborado por la fotografía de fs. 123 que aparece la escalera, sin la tabla
de deslizamiento. Podríamos decir que en tales circunstancias era una cosa
inofensiva, definidas como aquellas que no causan ofensas, que no generan riesgos ni
son cosas viciosas y frente al acontecer de este tipo de hechos, el régimen aplicable
es el previsto en el art. 1.109 del Cód. Civ. Apunta Sagarna que de todas formas,
tampoco se le solicita a los docentes que extralimiten los cuidados en el
establecimiento escolar a fin de convertirlos en claustros de opresión (Sagarna
Fernando Alfredo, Responsabilidad civil de los docentes y de los institutos de
enseñanza, Ed. Depalma, Bs. As., año 1996, pág. 61). En el caso de autos, el menor
víctima carecía de discernimiento, contaba con cinco años de edad a la fecha del
accidente (art. 921 del Cód. Civ.). En efecto, dicho suceso o siniestro se debió a la
propia conducta del menor, y que resulta responsable el establecimiento escolar
demandado (art. 1.117 del Cód. Civ.), y no la docente accionada Moreno, como se
demuestra en esta sentencia, quien según se acredita con el registro personal de
actuación profesional agregado a fs. 117, la misma goza de responsabilidad:
sobresaliente; concepto: sobresaliente; condiciones personales: sobresaliente;
condiciones profesionales: sobresalientes; concepto de desempeño: sobresaliente.
VII.- El hecho, las condiciones inhóspitas del lugar y la cantidad de celadores.
No puede responsabilizare al docente por el accidente de la víctima,
pues siendo ésta la consecuencia de que el establecimiento de enseñanza público o el
Estado no cumplió con garantizar el deber de seguridad como obligación de
resultado, resulta que la conexión de la causa del daño a la salud del menor, es
atribuible objetivamente al propietario del centro de educación, por así surgir de la
norma del art. 1.117 del Cód. Civ., por la sola circunstancia de haber sufrido el
menor una lesión en su perjuicio y que no engendra obligación de reparar esos
perjuicios por parte de la docente Moreno, toda vez que ella –la docente- actuó con la
debida diligencia y previsión, en un lugar totalmente inhóspito, inadecuado y
peligroso y riesgo para los alumnos, y que es obligación del Estado preservar la
integridad psicofísica y moral de sus alumnos, cumpliendo debidamente con todas
las normas de seguridad, con el objeto de evitar que se dañen, sin trasladar esa
obligación legal a los docentes. Sostener una conclusión contraria, implicaría tanto
exigir la presencia en las escuelas de un número extraordinario de celadores, como
resultaría de la proporción correspondiente a la gran cantidad de alumnos que en
juegos propios de su edad se mueven en los recreos y en patios de dimensiones
adecuadas a esa cantidad.
Con la toma fotográfica que luce agregada a fs. 123, se acredita el
lugar de recreación de los niños alumnos, quienes se encuentran jugando en los
juegos y se observa además que el pasto no esta cortado, los niños juegan entre
medio del mismo, siendo un lugar inadecuado para ellos.
A los accionantes les incumbe demostrar que el daño se origina en una
violación culposa de carácter grave, del deber de vigilancia que pesaba sobre la
demandada –como obligación de medios- y esta puede exonerarse probando que ha
cumplido suficientemente su deber de diligencia o que el daño hubiere surgido
igualmente desplegando la debida diligencia y atención.
La obligación de preservar la integridad física de un menor alumno,
que se ejecuta por los docentes consiste en una obligación de medios. De ahí que la
puesta en marcha de la garantía del deudor exige que se demuestre la culpa de los
sujetos que concretan fácticamente la prestación (arts. 512, 1.109, 1115 del Cód.
Civ.), por cuanto es una mera obligación de diligencia, y no cabe ceñirse con
estrictas pautas rígidas, cuando se trata de relaciones jurídicas donde se encuentran
involucrados menores de corta edad, donde es fundamental tener en cuenta la
obligación de seguridad asumida por el Establecimiento Educativo de Enseñanza
Pública Estatal, que sí es una obligación de resultado (art. 1.117 del Cód. Civ.),
dejando a salvo que la obligación del docente es de medios.
Las dificultades que puedan haber en un colegio multitudinario para
ejercer una apropiada vigilancia del alumno deben contemplarse humanamente para
apreciar judicialmente la prueba de la culpa grave del docente. Hoy en día ha
cambiado notablemente el comportamiento y la conducta de los alumnos, como ha
cambiado también el ejercicio y la puesta en práctica de la autoridad docente. En la
época de sanción del art. 1.117, del Cód. Civ., –año 1.871, fecha en que entró en
vigencia- existía por parte de los alumnos lo que se denomina “el temor reverencial”,
y precisamente por la mutación de las conductas y comportamiento de los educandos
y el cambio de las conductas de los educadores al frente del aula, y considerando que
los alumnos de hoy en día son más indisciplinados que en el ayer, como también a
crecido notablemente la población estudiantil que concurren a las escuelas y
colegios, y frente al desborde de los escolares fue necesario producir la reforma del
art. 1.117 por la ley 24.830 en el año 1.997, estableciendo en cabeza del propietario
del colegio de enseñanza publica o privada una suerte de presunción legal objetiva de
responsabilidad civil por los daños sufridos por los alumnos, poniendo en cabeza de
la autoridad educativa un deber tácito accesorio de seguridad como obligación de
resultado, es decir que garantiza legalmente la integridad psicofísica y moral del
alumno mientras se encuentre bajo la autoridad educativa. Sin embargo, como ya se
expuso precedentemente, si se pretende responsabilizar al docente, la obligación de
seguridad que el mismo asume, es de medios.
Parafraseando a Sagarna, “...el docente tiene la tarea importantísima
de formar en gran parte el carácter del niño, de brindarle el apoyo necesario para la
asimilación de los valores sociales y de otorgarle la posibilidad de un desarrollo
pleno. El docente ejerce una labor meritoria y es por ello que debe analizarse su
conducta para con el escolar, su dedicación a la vigilancia y al control, en definitiva,
la moral en su trabajo, pues, como decía Carlos Pellegrini en su juventud, para
enseñar se precisa no sólo ilustración sino también moralidad. (...) Muchas veces
debe ejercer su función en lugares inhóspitos como son las escuelas de escasos
recursos económicos y ubicadas en lugares alejados de los centros urbanos,
careciendo del material necesario y adecuado para brindar una apropiada seguridad.
(...) Estos puntos, y otros, deben ser percibidos por el juez; tales como son el cuidado
y manejo de los útiles y elementos pertenecientes al instituto educativo y que sirven
para dar lecciones, el estado de las instalaciones delo edificio escolar o del que lo
reemplace, la capacitación de los docentes, como así también las comunicaciones
dadas a los superiores por parte del dirigente del colegio, entre muchos otros. Toda
información de anormalidades (brindadas por los psicólogos, psicopedagogos, etc.)
es necesaria y será valedera no solo por la potencialidad de un proceso judicial, sino
para salvaguardar a los alumnos y al personal del establecimiento, como a los
terceros que concurran al mismo, de todo tipo de perjuicios. La prevención de
accidentes durante la actividad docente debe prevalecer sobre todo otro recaudo...”
(Sagarna. Fernando Alfredo, op. cit. págs. 233/238).
VIII.- Estudio y consideración de los medios probatorios rendidos en
autos
Descripción del estado de deterioro edilicio de la escuela
En efecto, a fs. 410/411 atestigua Farias, docente del establecimiento
escolar, declarando que conoce las condiciones edilicias y que eran bastantes malas.
Había muchos vidrios rotos, escaleras hacia una planta alta en donde había
ventanales grandes sin vidrios, faltaba bastante mobiliario en cuanto a sillas, mesas.
Constantemente recibía saqueos y robos que sucedían los fines de semana. En el
patrio se encornaban juegos de jardín, entre ellos un tobogán, de los cuales en ese
momento se encontraba solo la escalera, no así la rampa, ya que gracias a los pedidos
de los docentes, logramos conseguir que sacaran las tablas que estaban rotas.
Nosotros como docentes, hicimos varios mapas de riesgo, que elevamos a la
dirección informando sobre la gravedad de cada uno de estos alementos deteriorados.
No recibiendo atención una respuesta de los mismos. Por ejemplo con relación al
tobogán, la respuesta de porque no podían sacarlo, era porque estaba enterrado a 7
metros y ese era un motivo por el cual no lo podían sacar. A fs. 413/4 presta
declaración Massacesi, padre de un alumno que concurre al establecimiento
educacional, relatando que: “es inhumano, tiene muchas problemáticas, muchas
falencias. Vidrios rotos, inseguridad por la parte de atrás donde está el jardín donde
los chicos saltan (no los chicos que asienten al Centro educativo) y son traviesos y
entran a molestan cuando los otros están estudiando. También sobre la problemática
del tobogán, la Srta. Alejandra había hecho una reunión, con los padres, a raíz de esa
problemática, no solo del juego, sino del estado del establecimiento. Yo asistí a esa
reunión, y se armo un escrito, un petitorio. Donde todos los padres que estábamos en
esa reunión firmamos y pedíamos las mejoras de arreglo del juego de tobogán,
limpieza y seguridad. Esto fue dentro del año 2.001, porque mi nene al año siguiente
pasó a la primaria. A fs. 415/415vta. el testigo Sena describe que por trabajar en la
institución, conoce todas las cuestiones edilicias, con algún deterioro, falta de
mantenimiento en general, tanto antes como ahora, Los docentes habían hecho un
mapa de riesgo y denunciaron las condiciones en que estaba el estado de la
institución a las autoridades. Que eran conciente del peligro que significaba para los
niños, el juego estaba deteriorado por la mitad, un tobogán que le faltaba la caída, la
rampa. Y finalmente a fs. 429 declara Le Pors detallando que: “el deterioro del
edificio era mas que nada en el patio, baldosas levantadas, hay alambres sueltos,
nada seguro para que los chicos estén ahí dentro. Desde afuera del instituto se veía a
la estructura, con la escalera, la arte para apoyar los bracitos, pero le faltaba lo
principal, por donde bajar, la madera (respuestas segunda y quinta). Todos estos
testimonios –que los declaro con valor probatorio- y que son valorados bajo la lupa
de la sana crítica, se encuentran corroborados por los informes producidos a fs.
339/368 denunciando el mal estado edilicio, entre otros la falta de protectores de
ventanas, vidrios rotos, los robos, adjuntado una planilla de situación edilicia,
detallando las necesidades y observaciones, con detalle del mapa de riesgo, con
descripción de las malas condiciones edilicias en que se encuentra el establecimiento
de educación, y en especial lo que surge de fs. 357, respecto al tobogán: “Delimitar
el patio: único especio exterior compartido con primaria inicial. Preservar y mantener
los juegos. Arenero. Respuesta pedag.”. “Prevención. Evitar riesgos” (sic.). Con
todos estos medios probatorios se acredita las pésimas condiciones edilicias en las
cuales los docentes deben impartir educación, como también se prueba y se
demuestra la constante preocupación de las maestras elevando a sus superiores las
pertinentes denuncias para que se reparen y reacondicionen los deteriores y roturas
existentes en los distintos elementos que componen el edificio, siguiendo la misma
suerte el tobogán en cuestión, sin solución de continuidad. De ello se deduce que la
demandada y los demás docentes han actuado –conjuntamente con los padres de los
alumnos- con la debida diligencia, actuando con cuidado y previsión, al formular las
denuncias y pertinentes reclamos a sus superiores, y sin solución de continuidad.
Frente a dicho cuadro de situación, me pregunto: ¿Se puede
responsabilizar al docente del accidente ocurrido: La respuesta es no. Toda vez que
el estado macro de deterioro general de la escuela y en particular del tobogán al que
le habían retirado la madera de deslizamiento por sus malas condiciones, cuando los
docentes formularon los reclamos previos alertando la situación de riesgo que
presentaban las cosas en general afectadas a la educación, mal se puede
responsabilizar a la demandada Moreno de todo ello, con el agregado que según
surge de la declaración testimonial de Farias a fs. 411, tenía –en el momento del
accidente- a su cargo 30 alumnos para controlar en esas condiciones de deterioro
constante, y de situación de riesgo, abrazar con su vista a esos 30 alumnos, para
protegerlos a todos, resulta materialmente imposible, y con la agravante de que la
escuela pública, donde presta funciones de docente no cumple debidamente con las
normas de seguridad destinadas a proteger a los alumnos.
De este modo, no se acreditó la culpa grave en cabeza de la docente
demandada, y habiendo demostrado la misma una conducta diligente, actuando con
cuidado y previsión de acuerdo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar en donde se produjo el accidente –es decir, un centro de estudios en
condiciones inhóspitas, calamitosas e inadecuadas para impartir educación-, no cabe
más que concluir, que con referencia a la imputación de responsabilidad a la misma –
desde ya improcedente-, que el infortunio se produjo por el hecho de la víctima, que
genera responsabilidad en cabeza del propietario del establecimiento de enseñanza
publico y no en cabeza de la docente Moreno. Tampoco se probó en autos la relación
de causalidad entre la supuesta e hipotética omisión de las diligencias necesarias a
cargo de la docente y el daño sufrido, ni se acreditó que la misma violó el deber de
seguridad como obligación de medios, cuya carga de la prueba le incumbe al actor
(art. 375 del Cód. Proc.).
IX.- Caso fortuito o fuerza mayor
Ahora bien, finalmente me abocaré al planteo que formula la citada en
garantía Seguros Provincia S. A., argumentando que se trató de un caso fortuito o
fuerza mayor que exime de responsabilidad al Establecimiento de Educación Publica
y por ende a su aseguradora.
Es necesario destacar y poner de relieve que la demandada Dirección
General de Cultura y Educación de la Pcia. de Bs. As., no apeló la parcela del fallo
en donde se la sindica como responsable civilmente del accidente de autos, por lo
tanto este ítem del pronunciamiento judicial, con respeto a ella, quedó firme y
consentido, sin embargo la citada en garantía se agravia de la sentencia planteando
en la Alzada el caso fortuito o la fuerza mayor como eximente de responsabilidad,
quedando vedado al Tribunal de apelación tratar cuestiones que la parte no articuló
como defensa en Primera Instancia (art. 272 del Código Procesal), sin perjuicio de
ello, para dar respuesta a la citada en garantía, dispone el art. 1.117 del Cód Civ. que
la única eximente de responsabilidad es el caso fortuito (art. 514 del Cód. Civ.), que
interrumpiría el nexo causal. Para que el caso fortuito o la fuerza mayor actúen como
eximente de responsabilidad del establecimiento educacional publico o privado debe
reunir los siguientes caracteres jurídicos, a saber: a) La imprevisibilidad y la
inevitabilidad o irresistibilidad son notas características del concepto de casus. La
evitabilidad o inevitabilidad de una consecuencia no es una cuestión autónoma, sino
que depende exclusivamente de la previsibilidad o imprevisibilidad de la misma. Es
decir, la “causa” de la inevitabilidad de una consecuencia, siempre es su
imprevisibilidad. Basta que una consecuencia es imprevisible para que, asimismo,
deba reputársela inevitable, y viceversa, si una consecuencia es previsible, es a la par
evitable. b) Extraordinariedad. Cuando una consecuencia no acostumbra a suceder
según el curso natural y ordinario de las cosas, es decir, se la considera extraordinaria
respecto del hecho del agente. La nota extraordinaria debe reputarse imprevisible.
Las consecuencias ordinarias, es decir, las que acostumbran a suceder según el curso
natural y ordinario de las cosas, por tal razón son y se suponen previsibles para la
especie humana. c) Para que actúe como eximente de responsabilidad tiene que ser
un suceso ajeno o exterior al hecho. La extraneidad e inimputabilidad y la
exterioridad no son más que el corolario de la imprevisibilidad. Toda consecuancia
imprevisible es, por tal calidad extraña al agente (Gianfelici Mario César, Caso
fortuito y caso de fuerza mayor, en el sistema de la responsabilidad civil, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As. año 1.995, págs. 76/88).
Como puede apreciarse sin hesitación, el accidente sufrido y padecido
por el alumno menor de edad, no fue un suceso imprevisible e inevitable. Ni fue
tampoco un suceso ajeno, exterior o exógeno al hecho, todo lo contrario; lo cierto es
que el alumno sufrió un accidente que fue la causa de los daños a su salud, mientras
estaba jugando en el recreo, y bajo el control de la autoridad educativa, es decir bajo
el control del establecimiento de educación pública, quien asume un deber de
seguridad tácito como obligación de resultado, esto es reintegrar el alumno a sus
padres “sano y salvo”, que garantiza legalmente el ente educacional, toda vez que a
la educación escolar o el ente educativo –en todo en su conjunto- se lo considera una
“empresa riesgosa” por si misma, y que es el fundamento de esta presunción legal de
responsabilidad civil objetiva; de allí que según la norma legal del art. 1.117 del Cód.
Civ. reformado por la ley 24.830: Los propietarios de establecimientos educativos
privados o públicos son responsables por los daños causados o sufridos por sus
alumnos menores de edad, cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa,
y más aún cuando se trata –como en el caso de autos- de un Centro Educativo
Complementario.
X.- Daño a la salud.
Incapacidad física parcial y permanente sobreviniente.
Vengo reiterando en mis votos en otros casos similares al presente que
el daño a la persona incide, en cualquier aspecto del ser humano, designándoselo
como daño a la integridad psicosomática, con lo cual se cubre lo que de naturaleza
posee y tiene el hombre. Se entiende por salud, según la definición formulada por la
Organización Mundial de la Salud, “...un estado de completo bienestar psíquico,
mental y social”.
Todo daño a la persona repercute en la salud del sujeto al alterar, en
alguna dimensión, su estado de bienestar integral y general. En la especie, estamos
frente a un daño a la salud, mientras compromete el entero modo de ser de la persona
y representa un déficit en lo que atañe al bienestar integral de la persona humana.
Que el art. 12 de la Constitución de la Pcia. de Bs. As. As., determina
que todas las personas en la Provincia tienen derecho a la vida, a la “integridad física,
psíquica y moral“. Por ello la afectación de dicha integridad configura un daño
indemnizable. No se trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado
a una persona humana, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a lo demás
aquella integridad, a que su cuerpo no se vea dañado o alterado (art. 1.068, 1.069,
1.083 del Cód. Civ.).
Dentro del concepto de incapacidad sobreviniente corresponde que se
incluya a toda disminución física, que deje una secuela permanente para el trabajo o
la vida de relación al sujeto que lo sufre, considerando el juzgador de tal forma a la
salud en su cabal integridad. Las secuelas aunque parciales, habrán de acompañar
siempre a la víctima del accidente, produciéndole una minusvalía que la
indemnización pecuniaria tratará de remediar en una suerte de equivalencia,
sobrellevando de tal manera el menoscabo de su plenitud física, que la victima solía
gozar con total plenitud y con la debida amplitud y libertad. En suma, se trata de
resarcir a la persona humana por la totalidad de los menoscabos que la hayan
afectado en la integridad material y espiritual que constituye (art. 5-1 Convención
Americana de Derechos Humanos).
Transita la vigencia de la “tesis de la inviolabilidad de la persona
humana“, y el que daña a un tercero debe resarcir el mal causado, sobre la base del
apotegma romanista “no dañar al prójimo”, -con fundamento cristiano- que cobra
lozanía con raíz constitucional en el art. 19 de la C. N. En el Congreso Internacional
de Derechos de Daños (junio de 1991) la Comisión n° 1, al tratar el Daño a la
persona, aprobó las siguientes conclusiones: 1°) La inviolabilidad de la persona
humana, como fin en si misma, supone su primacía jurídica como valor absoluto. 2°)
La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y puede obtener, sino por lo
que es y en la integrad de su proyección...”. “...4°) El daño a la persona configura un
ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse
perjuicios morales y patrimoniales...”.
El Juzgador no puede estar ajeno al principio de progresividad que
enuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional
De Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), recordando que la
dignidad de la persona humana constituye el centro o eje sobre el que gira la
organización de los derechos fundamentales del orden constitucional, haciendo
presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “toda persona
tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales indispensables
a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Es por ello que, en la
jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, no está ausente la evaluación del daño
como frustración del desarrollo de la plena vida”.
El art. 1.086 del Cód. Civ., no menciona a la incapacidad permanente,
sin embargo el art. 89 del Cód. Penal se configura el delito de lesiones, al que
causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño; disponiendo el art. 90 del mismo
cuerpo legal que si la lesión produjera una debilitación permanente de la salud, de un
sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra, o se
hubiese puesto en peligro la vida del ofendido, lo hubiere inutilizado para el trabajo
se le impondrá reclusión o presión de 1 a 6 años; pero es éste, el renglón principal del
resarcimiento y se configura cuando el delito o cuasi-delito deja en la victima una
secuela irreversible, que se traduce en la invalidez permanente del lesionado para el
desempeño de cualquier trabajo sea la incapacidad total o parcial.
Cuando la incapacidad es parcial y permanente – caso de autos- debe
en primer lugar establecerse el déficit de capacidad en que quedó afectada la victima
en comparación con la aptitud completa del sujeto para el trabajo, lo que se mide en
términos de porcentaje y a partir de pericas médicas. Sobre dicha base el juez efectúa
la estimación del monto indemnizatorio teniendo presente la actividad desplegada
normalmente y los ingresos que la misma significa, es decir lo que produciría un
sujeto en un 100 % de su capacidad.
La doctrina judicial ha elaborado en este tema las siguientes pautas: el
cómputo de la incapacidad se hace atendiendo a las posibilidades genéricas de la vida
y no sólo al déficit para determinado trabajo; a tal fin se computarán las cualidades
personales de la victima, edad, sexo, salud, etc., la lesión de carácter permanente
debe ser indemnizada ocasione o no un daño económico actual, pues su reparación
no comprende solamente el aspecto laborativo sino el valor del que la victima se ve
privada en el futuro, sobre todas las consecuencias que afecten su personalidad.
Dice Kemelmajer de Carlucci que en nuestros días tiende a prevalecer
el criterio de que todo menoscabo o detrimento que se sufra en áreas como las
relaciones sociales, deportivas, artísticas, sexuales, etc., debe también computarse
como incapacidad materialmente indemnizable. Una fervorosa defensa de esta
posición puede consultarse en Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, II-B, nº
234, b, p. 208. CNCiv. Sala D, 5/6/79, ED, 87-643; CNCiv. y Com. Fed. Sala III,
11/11/81, LL, 1982-C-182, cit. por Kemelmajer de Carlucci A., en la obra colectiva
de Belluscio-Zannoni, Cód. Civ. Comentado, Ed. Astrea, año 1990, p. 220).
La incapacidad física permanente sea para las actividades laborales o
de otra índole, deber ser indemnizada aunque la víctima no haya dejado de ganar,
pues la integridad física o corporal, tiene en sí misma un valor indemnizable. Se
entiende por incapacidad cualquier disminución de las aptitudes físicas o psíquicas,
que afecten la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo de su
plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades, ya sean
productivas o no productivas que el lesionado –sea mayor o menor de edad- solía
realizar con la debida plenitud, amplitud y libertad. En suma, por el bien afectado,
estas incapacidades físicas pueden afectar la capacidad laboral o la vida de relación
social, familiar, de esparcimiento o entretenimiento, etc., en todas sus gamas. En
definitiva, lo que se resarce o indemniza –reponiendo las cosas al estado anterior (art.
1.083 del Cód. Civ.)- y en forma subsidiaria mediante una compensación dineraria,
es precisamente ese daño a la integridad corporal, o ese ataque a la vida de relación
social.
Es innegable que el daño a la vida de relación de un sujeto que puede
haber sufrido, debe ser contemplado al momento de fijar el resarcimiento integral por
el daño patrimonial, toda vez que la denominada “vida de relación familiar y social o
de esparcimiento o de recreación y de disfrute”, debe ser merituada al momento de
fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, y está destinada a poner de
relieve una comprensión integral de la proyección existencial humana, pues refiere
un conjunto de actos de desenvolvimiento productivo del sujeto, incluidos los
cotidianos que generan bienestar o proporcionan servicios a sí mismo y a la familia,
y actividades íntimas como lo son vivir en pareja, tener sexo libremente, procrear y
cultivar el contacto con terceros, sin ser objeto de prevención o discriminación. El
daño que las facetas extralaborativas del individuo sufran, constituye también un
daño indemnizable. También es indemnizable la incapacidad de quien sólo se
dedicaba a tareas del hogar, ya que las mismas han sido tenidas en cuenta por la
sociedad, que otorga beneficios previsionales a las amas de casa, pudiendo
computarse por analogía el monto de un salario mínimo. Es que el derecho civil a
diferencia del derecho laboral que toma en cuenta la capacidad funcional o
productiva, atiende la tutela de la integridad psicofísica de la víctima en cualquiera
de sus manifestaciones, por consiguiente la reparación por la incapacidad
sobreviniente comprende no sólo el aspecto laborativo sino también todas las
consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Trigo
Represas- López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Cuantificación del daño,
Ed. La Ley, Bs. As., año 2.006, págs. 238/9). En este sentido, en las Jornadas sobre
temas de responsabilidad civil en caso de muerte o lesión de personas (Rosario,
1979), se recomendó: “Para la fijación del resarcimiento debe tenerse en cuenta la
persona humana en su integridad, con su multiforme actividad. Debe computarse y
repararse económicamente toda lesión sufrida, sea en sus facultades culturales,
artísticas, deportivas, comunitarias, religiosas, sexuales”.
Con respecto a éste rubro critican este aspecto de la sentencia tanto la
parte demandada como la citada en garantía
A fs. 606/608 el perito médico de la Asesoría Pericial Departamental
dictaminó lo siguiente: “Torres Julian Nahuel, presentó una fractura de codo
izquierdo, relacionado causalmente con el infortunio que se investiga desde el punto
de vista médico, que produjo un 100% de inutilidad total y temporaria por un lapso
de casi 4 meses, y presenta un 12,5% de inutilidad laborativa parcial y permanente de
la total obrera por las secuelas”.
En efecto, pasando revista a dicha pericia estimo –en primer lugarque la misma se ajusta a las prescripciones legales de los art. 472 y 474 del Cód.
Proc., por cuanto cuenta, con los aspectos preparatorios, análisis de los puntos de
pericia y los fundamentos y su conclusión, en suma constituye un dictamen con
fuerza probatoria teniendo en consideración la competencia del perito, los principios
científicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la
sana critica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca entre
ellas, los certificados de atención médica obrantes a fs. 8/24 y 39/40; la historia
clínica obrante a fs. 570/586 del Hospital Interzonal General de Agudos Dr. Diego
Paroissien de donde se desprende que: “Paciente de 5 años que ingresa por guardia a
la sala de internación por presentar fractura de epicóndilo izquierdo que según refiere
la madre se produce al caer desde la plataforma de un tobogán de aprox.1,80m por la
tabla de deslizamiento impactando con todo el miembro superior sobre cemento, sin
perdida de conocimiento sin laceraciones ni heridas. Se interna para cirugía a cargo
del servicio de ortopedia y traumatología”; como así también las fotografías
incorporadas a fs. 472/479.
En su consecuencia, partiendo de la base de que la víctima tenía a la
fecha del accidente 5 años de edad, su situación socioeconómica, la edad promedio
de vida útil del hombre que actualmente alcanza los 72 años de edad (de
conformidad a la experiencia de la vida diaria y las máximas de experiencia del
juzgador), el grado de incapacidad física parcial y permanente otorgado por el perito
médico que alcanza el 12,5% vinculada causalmente con el accidente sufrido por el
menor (arts. 472 y 474 del Cód. Proc.), estimo que corresponde confirmar la suma de
pesos VEINTICINCO MIL ($25.000,00) otorgada por la Magistrado de grado en
concepto de incapacidad física sobreviniente, como un daño a la salud, que resulta
acreedor el actor
XI.- El daño moral.
Surge del art. 1.078 del C. Civ. con claridad suficiente que el bien
perjudicado puede ser la persona humana y se requiere una traducción o estimación
pecuniaria, directa o indirecta. De donde no habría daño a la persona por un mal a
ella causado, si no fuera posible una cuantificación dineraria. El llamado daño moral
no es, entonces, un daño extraeconómico o extraordinario; aunque puede
calificárselo, como extrapatrimonial porque recae sobre la persona y no sobre el
patrimonio (Mosset Iturraspe, J. Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral,
Rubinzal Culzoni, Santa fe, 1999, p. 9 y ss. , Pizarro R. D., Daño moral, Hammurabi,
Bs. As., 1996, p. 35 y ss. Zabala de González, M. Resarcimiento de daños,
Hammurabi Bs. As., 1999, p. 178 y ss.). En cuanto al monto de la indemnización, en
el estado actual del Derecho Argentino, la determinación de la cuantía de la
indemnización por daño moral constituye un problema de solución aleatoria y
subjetiva, librado al criterio del juzgador. Ello es así, evidentemente, por la falta de
correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce.
Pero, además, debido a que falta todo criterio normativo regulador, que establezca
algunas pautas comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la intuición y
discrecionalidad judicial.
Sin perjuicio de ello considero oportuno fijar pautas a efectos de
contar con ciertos parámetros orientadores en la materia, a saber: edad de la víctima,
sexo, sus circunstancias personales, aspectos que hacen a la vida de relación,
condición socio-económica, posibilidades de reinserción en el mercado laboral,
gravedad del daño, repercusión de las secuelas en la vida de relación, como también
la índole del hecho generador del daño, las circunstancias vividas y protagonizadas
en el momento del accidente, las angustias vividas durante la asistencia médica, y los
demás sufrimientos y padecimientos, etc.. Como se observan todas estas pautas giran
en torno a la víctima y no alrededor del victimario pues la tendencia generalizada de
la jurisprudencia apunta a la teoría resarcitoria que le da fundamento jurídico.
Atento a las pautas vertidas, las circunstancias personales de la
víctima, 5 años al momento del hecho, su sexo masculino, su posición socioeconómica, realizando un análisis de los elementos de prueba producidos en autos,
más precisamente de la pericia médica, la prueba testimonial, la historia clínica, etc.,
estimo que corresponde confirmar la cuantificación económica de la indemnización
del daño moral a la suma total de pesos DIEZ MIL ($10.000,00).
XII- El daño psicológico.
De la pericia psicológica obrante a fs. 460/465 como así
también de las explicaciones brindas por la perito psicóloga Verónica Díaz a fs. 490
vta. y fs. 514 se desprende que la misma dictaminó lo siguiente: “El menor presenta
afecto reactivo relacionados con los hechos de autos (temor, angustia, miedo,
sensación de alerta constante, etc)” (…) “Los síntomas descriptos por esta perito
(Daño psicológico) (…) revisten el carácter de permanente, pero pueden ser paliados
por tratamiento psicoterapéutico adecuado”. “Homologado el porcentaje de
incapacidad del menor, esta perito ratifica que el porcentaje en la TVO es compatible
con Síndrome Depresivo Reactivo grado LEVE, que le conferiría una incapacidad
parcial y permanente del 15% según el Baremo de Reconocimientos Médicos de la
Provincia de Buenos Aires”.
En efecto, según el art. 472 del Cód. Proc. el dictamen contendrá la
explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios
científicos en que los peritos funden su opinión. Constituye una práctica judicial, que
todo dictamen debe contener, tres partes: a) Aspectos preparatorios, referidos a los
exámenes y estudios practicados; b) Análisis de los puntos de pericia y exposición de
fundamentos científicos que sirven de base, o avalan sus conclusiones, y c)
Conclusión. Por su parte exige la norma del art. 474 del mismo ordenamiento que la
fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en
consideración la competencia de los peritos, los principios científicos en que se
fundan, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás
pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca. En su consecuencia, de la
atenta lectura del dictamen pericial objeto de estudio, complementado y ampliado
con las explicaciones brindadas por la licenciada, estimo que el mismo en su
conjunto se ajusta a las prescripciones legales enunciadas precedentemente. Por lo
tanto, le otorgo pleno valor y fuerza probatoria al dictamen pericial psicológico
incorporado como pieza probatoria en estas actuaciones.
Que el daño psicológico para que sea resarcible debe contener los
siguientes caracteres jurídicos constitutivos del mismo, a saber: a) Debe perturbar el
equilibrio de la personalidad; b) Tiene un origen patológico; c) Es irreversible o
irrecuperable; d) Afecta al individuo en la actividad laborativa de poder
desempeñarse, como en su capacidad en su vida de relación o capacidad para
disfrutar de la vida; e) Es resarcitorio; e) Requiere en principio que el evento
desencadenante revista carácter traumático; f) Constituye un daño material. En suma,
el daño psicológico o la incapacidad psicológica padecida por el actor fue causada
con motivo del accidente de autos (art. 901 y 906 del Código Civil), toda vez que se
produjo según el curso natural y ordinario de las cosas y conforme la experiencia de
la vida diaria, de manera que reúne todos estos caracteres o elementos constitutivos
del mismo.
En
su
consecuencia,
teniendo
en
consideración
las
circunstancias personales de la víctima descriptas “ut supra”, su edad al momento del
hecho, el daño psicológico que le ha producido en su salud, el grado de incapacidad
psicológica fijado por la perito en el 15%, etc., estimo justo, razonable, prudente y
equitativo confirmar el rubro otorgado en concepto de daño psicológico en la suma
de Pesos DIEZ MIL ($10.000,00) por dicho concepto (arts. 1.068, 1.083 del Cód.
Civ. y art. 165 del Cód. Proc.).
XIII.- Gastos de tratamientos psicoterapéuticos.
La licenciada en psicología (ver fs. 484), aconsejó que es razonable un
tratamiento psicoterapéutico por un plazo de 1 año, con una frecuencia semanal, con
un costo de tratamiento aproximado de $50 la sesión, habiéndose dictaminado que la
incapacidad psicológica es parcial y permanente, por ello corresponde resarcir el
daño psicológico causado y los gastos de tratamientos psicoterapéuticos.
De este modo concluyo que con aplicación de la siguiente ecuación
matemática al multiplicar: $50 (valor del honorario por cada sesión) por 48 sesiones,
da como resultado la suma de pesos DOS MIL CUATROSCIENTOS ($2.400,00),
por lo que no cabe más que concluir que el monto otorgado por la Sra. Jueza de la
Instancia de Origen debe ser confirmado (arts. 901 y 906, 1.068, 1.083 y 1.086, del
Cód. Civ. y arts. 165, 472, 473, 474 del Cód. Proc.).
XIV.- Gastos de farmacia, asistencia médica y traslados
La circunstancia de que la asistencia médica del interesado este
asegurada por una obra social o a través del Hospital Público, no es de por sí
excluyente de la restitución de los gastos en que se deba incurrir para lograr una
atención más conveniente. Además pese a la deficiencia probatoria, sin que la actora
acompañara los soportes documentales probatorios para justificar esas pequeñas
erogaciones razonablemente puede inferirse la existencia de gastos por atención
médica, farmacéutica y de traslados, habida cuenta de la naturaleza de las lesiones y
el tiempo que requirió su tratamiento, por lo que corresponde que el tribunal, en uso
prudencial de la facultad conferida por el art. 165 del Cód. Proc. que reglamenta el
arts. 1.069 y 1.086 del Cód. Civ., considere que la suma fijada por dichos conceptos
por la Sra. Jueza de primera Instancia en la suma de pesos UN MIL ($1.000,00)
resulte justa y equitativa, por ello corresponde confirmar esta parcela del fallo. (C.S.,
Lujan c/ Gobierno Nacional, 5/886; CS., Bertoldi c/ Prov. de Buenos Aires,
31/10/89, cits. por Ogando Daniel Enrique Compendio de Jurisprudencia Usual de la
Corte Suprema, Ed. Vera Arévalo (1994, pág. 216).
XV.- Pérdida de Chance
A fs. 778 la citada en garantía erróneamente se agravia de un rubro
que ha sido desestimado por la Juzgadora en la parcela del fallo a fs. 685, tópico III,
pto. f, bajo el subtítulo pérdida de chance. De manera tal –y en razón de no haberse
hecho lugar a dicha partida- deviene inatendible dicho agravio por ser insusceptible
de generarle un gravamen ( art. 260 y 261 del Cód. Proc.)
XVI.- Desestima agravios
Con referencia al planteo formulado por Fiscalía de Estado a fs. 774
vta. pto. III, el mismo, ni siquiera alcanza al mínimo agravio, por lo tanto se lo
desestima de conformidad a los art. 260 y 261 del Código Procesal.
XVII.- Los honorarios regulados en porcentajes (Su improcedencia).
Ha sostenido el Tribunal Supino que "Si bien lo honorarios han sido
fijados en la Sentencia en un porcentaje del capital de condena actualizado con
más los intereses establecidos, dicho
método
regulatorio introduce una
indeterminación que en el caso debió haber quedado resuelta dándole certeza, cuando
menos, en oportunidad de practicarse la liquidación, lo que en la especie no ha
ocurrido, deber del Tribunal cuya inobservancia no puede redundar en perjuicio
del litigante. En consecuencia el recurso de inaplicabilidad de ley ha sido mal
denegado" SCBA, Ac. 48457 I 3/9/91, "Miranda, Susana Noemí C/ Giltex SRL S/
Despido S/ Recurso de queja" JUBA B 40974).
La SCBA también ha señalado que el art. 51 del Dec. Ley 8.904, si
bien impone al Juez o Tribunal la obligación de regular honorarios aún sin petición
de interesado, condiciona tal actividad a la exigencia de que el monto del juicio se
encuentre determinado y, en caso contrario, "...habrá de diferirse la regulación hasta
la oportunidad en que quede firme la liquidación respectiva...Ello significa que
únicamente en el caso de existir monto determinado puede procederse
a la
regulación, que no significa otra cosa que expresar el crédito del letrado en una
suma cierta y determinada; expresarlo en un determinado porcentaje de un monto a
determinar en el futuro no es otra cosa que quedarse a mitad de camino" (SCBA,
Ac. 52906 S 19/12/1995 AyS 1995-IV, 670, JUBA B23601)
En consecuencia, al haberse fijado porcentajes para ser aplicados a
una futura liquidación firme, se vulnera lo dispuesto por el art. 51 del Dec. Ley
8904/77 y también, en este caso, el art. 31 del mismo Dec Ley, que establece que la
Alzada regulará sobre la cantidad que se fije para honorarios de primera instancia.
Consecuentemente debe dejarse sin efecto la aplicación de los porcentuales para
determinar los honorarios de los profesionales intervinientes en la sentencia apelada,
por prematura (art. 51 Dec. Ley 8904/77), debiendo el señor juez de grado proceder a
practicar
la
regulación
de honorarios pertinente una vez que obre en autos
liquidación firme (art. 51 Dec. Ley 8904/77).
XVIII.- Las Costas de Primera y Segunda Instancia respecto al rechazo de la
demanda contra la co-demandada Moreno.
Atento a que en ésta Instancia Recursiva se resolvió en favor del
rechazo de la demanda promovida por la actora contra la co-demandada Moreno,
por aplicación del criterio objetivo de la derrota, estimo justo y razonable que las
costas generadas en ambas instancias por dicho rechazo sean soportadas por los
accionantes que resulta vencida (arts. 68 y 274 del C.P.C.C.), debiendo regularse los
honorarios en el órgano de grado a fin de no vulnerarse la doble instancia procesal
(art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y art. 8 inc. 2 ap.h del Pacto de San José
de Costa Rica).
XIX.- Las costas de Alzada.
Atento al modo en que se resuelve la presente contienda judicial, estimo justo
y razonable que las costas generadas en ésta Instancia Recursiva sean impuestas a la
demandada (Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos
Aires) y su aseguradora– en la medida de la cobertura contratada- (art. 68 del
.C.P.C.C.)
Por todas las consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinales
expuestas, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
Por análogos fundamentos, los Doctores Alonso y Posca también
VOTAN PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ
DOCTOR JOSÉ NICOLÁS TARABORRELLI dijo:
Visto el Acuerdo que antecede, propongo a mis distinguidos colegas:
1°) 1°) SE REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia de Primera Instancia,
rechazándose la demanda incoada contra la Sra. Alejandra Daniela Moreno,
fijándose las costas de ambas instancias por dicho rechazo a los accionantes que
resultan vencidos; debiendo regularse los honorarios en el órgano de grado a fin de
no vulnerarse la doble instancia procesal (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
art. 8 inc. 2 ap. h del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 68 y 274 del C.P.C.C.);
2°) SE DEJE SIN EFECTO la aplicación de los porcentuales para determinar los
honorarios de los profesionales intervinientes en la sentencia apelada, por prematura
(art. 51 Dec. Ley 8904/77); 3°) SE CONFIRME el resto de la sentencia apelada en
cuanto ha sido materia de agravios; 4°) SE IMPONGAN las costas generadas en
ésta Instancia Recursiva a la demandada (Dirección General de Cultura y Educación
de la Provincia de Buenos Aires) y su aseguradora – en la medida de la cobertura
contratada- (art. 68 del .C.P.C.C.); 5°) SE DIFIERA la regulación de los honorarios
de los profesionales intervinientes para su oportunidad, (art. 31. Decreto Ley
8904/77)
ASI LO VOTO
Por análogos motivos los Dres. Alonso y Posca adhieren y votan en
igual sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo que antecede, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: el resultado obtenido en la
votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°)
REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de Primera Instancia, rechazándose la
demanda incoada contra la Sra. Alejandra Daniela Moreno, fijándose las costas de
ambas instancias por dicho rechazo a los accionantes que resultan vencidos;
debiendo regularse los honorarios en el órgano de grado a fin de no vulnerarse la
doble instancia procesal
(art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 8 inc. 2
ap. h del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 68 y 274 del C.P.C.C.); 2°) DEJAR
SIN EFECTO la aplicación de los porcentuales para determinar los honorarios de
los profesionales intervinientes en la sentencia apelada, por prematura (art. 51 Dec.
Ley 8904/77); 3°) CONFIRMAR el resto de la sentencia apelada en cuanto ha sido
materia de agravios; 4°)
IMPONER las costas generadas en ésta Instancia
Recursiva a
la demandada (Dirección General de Cultura y Educación de la
Provincia de Buenos Aires) y su aseguradora – en la medida de la cobertura
contratada- (art. 68 del .C.P.C.C.); 5°) DIFERIR la regulación de los honorarios de
los profesionales intervinientes para su oportunidad, (art. 31. Decreto Ley 8904/77).REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-