UNIVERSIDAD VERACRUZANA . Facultad de Contaduría y Administración Propuesta de Planeación Fiscal para Persona Física, Régimen Intermedio Dedicado al Transporte en General. TESINA Para obtener el Título de: Licenciado en Contaduría. Presenta: Evelyn Palacios Hernández Asesor: C.P. PÉREZ ORTEGA SERGIO Xalapa-Enríquez, Veracruz Enero 2011 1 2 UNIVERSIDAD VERACRUZANA . Facultad de Contaduría y Administración Propuesta de Planeación Fiscal para Persona Física, Régimen Intermedio Dedicado al Transporte en General. TESINA Para obtener el Título de: Licenciado en Contaduría. Presenta: Evelyn Palacios Hernández Asesor: C.P. PÉREZ ORTEGA SERGIO Xalapa-Enríquez, Veracruz Enero 2011 3 DEDICATORIA A DIOS: Por ser el soporte de toda mi vida. A MIS PADRES: Por darme la dedicación y esfuerzo para alcanzar un logro más en mi existencia, pues son y serán siempre mi mas grande fuerza. A MIS HERMANOS: Por darme aliento a seguir en mis sueños y creer que soy un buen ejemplo. A LOS TIOS Y DEMAS FAMILIARES: Que han puesto sus manos en mi hombro y se han regocijado conmigo en cada uno de mis logros. A MIS AMIGOS: Con los que sufrí la larga espera en las filas del traslado. A MI NOVIO: Por estar allí cuando me desesperé en la configuración. SE LOS DEDICO A TODAS ESAS PERSONAS QUE HAN COMPARTIDO MIS ALEGRIAS Y MOMENTOS DIFICILES. 4 ÍNDICE Resumen………………………………………………………………..….1 Introducción……………………………………………………………......2 CAPÍTULO 1. Generalidades de la planeación fiscal……………………………….……...6 1.1 Concepto etimológico de planeación fiscal…………………………………….…….7 1.2 Concepto de planeación fiscal…………….…………………………………………..7 1.3 Importancia de la planeación fiscal…………………………………………………...8 1.4 Proceso de la planeación fiscal……………………………………………………….9 1.5 Planeación fiscal vs. Fraude fiscal…………………………………………………..12 1.6 Infracciones que se sancionan con las mismas penas que la defraudación Fiscal…………………………………………………………………………………...14 1.7 Desarrollo de la planeación fiscal……………………………………………...……17 1.8 Contenido mínimo del plan fiscal……………………………………………………19 1.9 Errores fiscales más comunes por falta de planeación…………………………..19 CAPÍTULO 2. LOS ESTÍMULOS FISCALES. ……………………………………………..20 2.1 ¿Qué es un estímulo fiscal?................................................................................21 2.2 ¿Cómo nacen los estímulos fiscales?.................................................................22 2.3 Puntos para que un estímulo fiscal logre sus objetivos……………………….... 23 2.4 Obstáculos de los beneficios fiscales……………………………………………….24 2.5 Estímulos fiscales 2010……………………………………………………………….25 2.5.1 LISR deducciones inmediatas de bienes nuevos de activos fijos…….....26 2.5.2 Fideicomisos para la construcción o adquisición de inmuebles…………29 2.5.3 Sociedades mercantiles constructoras o adquirentes de inmuebles…....33 2.5.4 Deducciones de terrenos por desarrolladores inmobiliarios……………..35 2.5.5 Estímulos fiscales para uso de medios de pagos electrónicos…………..37 2.5.6 Estímulos fiscales en materia de IETU……………………………………...39 2.5.7 Estímulos fiscales por diesel en actividad empresarial…………………...45 2.5.8 Estímulos fiscales para el IEPS al transporte público y privado…………46 2.5.9 Estímulo fiscal por uso de infraestructura de carretera de cuota………...47 5 II 2.6 Ingresos por sueldos y salarios.…………………………………………………….48 2.7 Deducciones personales…………………………………………………………….48 CAPÍTULO 3. CONTRATOS COMO SOPORTE DE LA PLANEACIÓN FISCAL……..51 3.1 Generalidades de los contratos………………………………………………………52 3.2 Los contratos como soporte en la planeación fiscal……………………………... 53 3.3 Contrato de donación……………………………………………………………….…54 3.4 3.5 3.6 3.7 3.3.1 Tipos de donación………………………………………………………….….54 3.3.2 Revocación……………………………………………………………………..55 Contrato de mutuo……………………………………………………………………..56 3.4.1 Tipos de contrato mutuo………………………………………………………56 3.4.2 Elementos………………………………………………………………………57 Contrato de arrendamiento…………………………………………………………...58 3.5.1 Tipos de arrendamiento…………………………………………………….…58 3.5.2 Derechos y obligaciones del arrendador……………………………………59 3.5.3 Derechos y obligaciones del arrendatario…………………………………..60 3.5.4 Causa de término del arrendamiento………………………………………..60 Contrato de comodato……………………………………………………………….…61 3.6.1 Elementos del contrato de comodato……………………………………..…61 3.6.2 Extinción del comodato………………………………………………………..62 Contrato de prenda…………………………………………………………………….63 3.7.1 3.8 Contrato de hipoteca…………………………………………………………………..65 3.8.1 3.9 Los principios fundamentales que rigen en materia de copropiedad...….68 Contrato de franquicia………………………………………………………………..70 3.10.1 3.11 La hipoteca como contrato: características legales………………………..66 Copropiedad……………………………………………………………………………67 3.9.1 3.10 Características del contrato de prenda……………………………………...64 Obligaciones de las partes…………………………………………………..70 Contrato de depósito………………………………………………………………....72 3.11.1 Según el origen del depósito…………………………………………………73 3.11.2 Según el objeto del depósito…………………………………………...…….73 6 III 3.11.3 Obligaciones de las partes……………………………………………………74 3.12 Contrato de trabajo…………………………………………………………………...75 3.12.1 Contrato individual de trabajo……………………………………………….76 3.12.1.1 3.12.2 Obligaciones para el trabajador y el empleador………………….76 Contrato colectivo de trabajo………………………………………………..79 3.12.2.1 Vigencia de la convención colectiva de trabajo…………………..79 CAPÍTULO 4. EMPRESAS……………………………………………………………….….81 4.1 Clasificación de las Empresas……………………………………………………….82 4.2 Características generales de las PyMES…………………………………………...92 4.2.1 Nueva clasificación de PyMES en México………………………………….95 4.3 El transporte……………….…………………………………………………………..96 4.4 Empresas transportistas……………………………………………………………...97 4.5 Las obligaciones a las que se encontrará sujeto…………………………………..97 CAPÍTULO 5. PROPUESTA……………………………………………………………….103 5.1 De los beneficios fiscales……………………………………………………………104 5.2 De los contratos…………………………………………………………………...….107 5.3 Estrategias para ISR…………………………………………………………………108 5.4 Estrategia de IVA……………………………………………………………………..110 5.5 Estrategias de IMSS e INFONAVIT………………………………………………...111 5.6 A considerar para las propuestas…………………………………………………..113 Conclusiones ………………………………………………………………………………...115 Fuentes de información …………………………………………………………………….118 7 IV RESUMEN Actualmente las empresas buscan ser competitivas y esto se logra a través de, que se aprovechen al máximo los recursos con los que cuenta en tiempo y forma, evitando gastos innecesarios o minimizándolos. El trabajo recepcional está enfocado a una empresa del sector transportista, con la finalidad de analizar y medir los pasos en su implementación. En base a los resultados se establecerá una propuesta que defina las medidas a seguir para minimizar el pago de impuestos de acuerdo a la situación actual de la empresa, de la misma forma mencionar las ventajas que se tendrían en un tiempo determinado con la implementación de dicha propuesta. 1 INTRODUCCIÓN 2 Dentro de las obligaciones fiscales de los contribuyentes se manifiesta la de que todo sujeto pasivo de la relación tributaria debe prever el pago de sus obligaciones fiscales; aun cuando ni el Código Fiscal de la Federación ni otra ley en la materia la aborden directamente a esta acción se le conoce como planeación fiscal. La planeación fiscal a sido menospreciada por diversas razones: resalta la falta de un conocimiento preciso de las disposiciones fiscales; la incertidumbre de incurrir en defraudación fiscal; el no planear las operaciones que realizan las entidades económicas; y a falta de seguridad jurídica en nuestras leyes fiscales. Un tema tabú en nuestro país: planeación financiera y fiscal, hasta ahora considerada como una serie de procedimientos, orientados a la evasión fiscal. La planeación debe constituir algo obligatorio en materia de administración para las empresas de nuestro país. Además esto permitiría optimizar sus recursos, evitando erogaciones innecesarias, a fin de canalizar dichos recursos para incrementar su productividad y fortalecer su planta de empleos, especialmente en esta época de crisis económica. La planeación fiscal consiste en el conjunto de alternativas legales que puede utilizar un contribuyente o responsable durante uno o varios periodos fiscales con el objeto de liquidar el impuesto que estrictamente debe pagarse, siempre sujeto a la correcta aplicación de las normas vigentes. La planeación fiscal exige que el contribuyente o responsable esté aplicando las normas contables y fiscales correctamente, sin este prerrequisito, cualquier herramienta de planeación que se aplique seguramente no producirá los resultados esperados. La planeación fiscal es una etapa del proceso administrativo que se encarga de que las empresas tengan todo lo necesario para funcionar óptimamente y tiene por finalidad 3 indicar la ruta más adecuada de actuación de la entidad para lograr el objetivo, contando además con caminos alternativos para el logro de los objetivos. Para poder planear cualquier empresa se requiere conocer los objetivos claramente, la actividad de la empresa, recursos con los que cuenta y todas las disposiciones normativas que la regulan y con ello dar cierto grado de seguridad a las decisiones de la organización. En este trabajo se permite realizar un análisis para aplicar la planeación fiscal en una persona física de régimen intermedio dedicada al transporte. El pago de los impuestos en los primeros años de creación son un gran impacto que se ve reflejado en la competitividad de la empresa en cuanto a costos y por ello se busca proponer una planeación apropiada donde se cumplan las obligaciones fiscales vigentes a las que se encuentra sujeta la empresa pero con justa aplicación y lo más importante se debe señalar por anticipado un posible panorama de actuación y resultados de la empresa. En el primer capítulo se describen los aspectos generales de la planeación fiscal, los tipos o campos de aplicación, la importancia que tiene en las empresas y el límite de la planeación contra el inicio de un fraude fiscal o la evasión de impuestos, así mismo se hace mención de las infracciones que se sancionan con las mismas penas que la defraudación fiscal, el desarrollo, contenido mínimo de un plan fiscal y los errores más comunes. Posteriormente se dá a conocer en el segundo capítulo los estímulos fiscales, empezando por su definición, la manera en que se hacen, los puntos que deben tener los estímulos fiscales para que cubran con sus objetivos previamente establecidos, una parte está enfocada en los obstáculos que se encuentran y se presentan algunos estímulos fiscales aplicables al 2010 que son las deducciones inmediatas de la LISR de bienes nuevos de activos fijos, fideicomisos para la construcción o adquisiciones de inmuebles, sociedades mercantiles constructoras o adquirentes de inmuebles, deducciones de terrenos por desarrolladores inmobiliarios, estímulos fiscales para uso de medios de pagos electrónicos, estímulos para el IETU, estímulos por diesel en 4 actividad empresarial, estímulos en materia de IEPS al transporte público y privado y estimulo fiscal por uso de infraestructura de carretera de cuota. Entre los estímulos se encuentran los de sueldos y salarios, así como deducciones personales. Encontramos en el tercer capítulo los contratos como soporte de la planeación fiscal y se define cada uno de los diversos tipos junto con sus características primordiales, pues son una herramienta muy importante para respaldar diversos actos. Los contratos que se abordan en el tercer capítulo son de: donación, mutuo, arrendamiento, comodato, prenda, hipoteca, copropiedad, franquicia, deposito y trabajo. En el cuarto capítulo se describe la clasificación de las empresas, características generales de las PyMES, el transporte, empresas transportistas y las obligaciones a las que se encontrara sujeta una persona física del régimen intermedio dedicada al transporte de carga en general. Y por ultimo en el quinto capítulo se da la propuesta de la planeación fiscal por secciones que se dividen en: de los beneficios fiscales, de los contratos, estrategias para ISR, estrategia de IVA, estrategias de IMSS e INFONAVIT y otras cosas a considerar para las propuestas. Así mismo se describen las conclusiones alcanzadas en este trabajo a fondo la planeación fiscal en el caso de una persona física régimen intermedio dedicado al transporte de carga en general. 5 CAPÍTULO 1. GENERALIDADES DE LA PLANEACIÓN FISCAL 6 1.10 Concepto por analogía de planeación fiscal: El concepto planeación fiscal está conformado por dos palabras: planeación, que viene de plan y significa ver por anticipado los resultados de una línea de acción escogida; y de la palabra fiscal, que viene de fisco, que significa en términos de derecho romano tesoro público. 1.11 Concepto de planeación fiscal. Es la determinación del plan estratégico y derivados más adecuados para que la empresa cumpla legalmente con menores costos, con las obligaciones tributarias, de pago y no pago, brindándole a la empresa un conocimiento anticipado de sus obligaciones e importes, indicándole además cuál es la forma correcta de proceder para que se tenga seguridad fiscal y protección patrimonial. Existen diversas definiciones o conceptos sobre el tema de Planeación Fiscal muchas personas creen que ello representa simplemente no pagar impuestos; y no es así, por el contrario la Planeación Fiscal real debe estar encaminada al adecuado cumplimiento de las normas legales en materia fiscal. La Fracción IV del artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece la obligación de todos los mexicanos de contribuir a los gastos públicos de la Federación, Distrito Federal, Estado o Municipio donde se resida; sin embargo, todo ciudadano mexicano tiene el derecho a cumplir con tal obligación dentro de un marco de Proporcionalidad, Equidad y Legalidad. 7 1.12 Importancia de la planeación fiscal. Una de las partes importantes de planear en las organizaciones es la financiera, es decir cómo se obtendrán los recursos y cómo se emplearán para operar, previendo los costos y gastos de la empresa, buscando siempre la manera de minimizar costos para lograr la eficiencia de la empresa. Dentro de los costos y gastos se encuentran aspectos recurrentes en cada organismo como lo son el personal y contribuciones que varían dependiendo de cada empresa y de su forma de constitución e incluso forma de registro ante las diversas autoridades. En la continua búsqueda de optimización de los recursos financieros, la planeación fiscal adquiere una importancia significativa como herramienta administrativa capaz de producir beneficios económicos. Sobran definiciones de lo que es la planeación fiscal, bastará con señalar que su objetivo básicamente es: abatir, atenuar o diferir la carga fiscal de toda operación, siempre dentro del marco jurídico fiscal vigente y contando con el soporte documental que demuestre la licitud de los actos. Las opciones o alternativas pueden estar explícitamente establecidas en la ley, en otros casos los beneficios son implícitos y deben obtenerse de la interpretación armónica de las leyes. Si bien la planeación fiscal como tal es legítima, en la práctica puede ser complicado distinguir entre una conducta lícita de otros actos ilícitos como son: la simulación fiscal, la evasión fiscal, fraude o delito fiscal, por lo que es importante que exista una razón de negocios, que se tenga un objetivo determinado que no sea exclusivamente la obtención de un beneficio fiscal y que éste más bien sea una consecuencia de aquél. 8 Como en toda actividad, en el caso la disciplina fiscal, es necesario prevenir antes que corregir, anticipar en vez de reaccionar, darle un rumbo, un destino a la empresa y no permitir que naufrague a la deriva. Cabe señalar que la planeación fiscal, depende del régimen tributario, del tipo de empresa, relaciones con el sindicato, contingencias, etc., por lo que no existe una fórmula única para todas las empresas y el diseño de la estrategia fiscal se basará en todo caso en las circunstancias particulares y antecedentes de cada empresa, cuyo conocimiento profundo de ella y sus operaciones es primordial. La planeación fiscal no tiene límites en si, lo que pudiera estar limitado es la capacidad y creatividad técnica del especialista de la materia, el cual ante todo debe tener una actitud inquisitiva, ética profesional, pro actividad, etc. Para el desarrollo de la planeación fiscal, se requiere un conocimiento profundo de todas las leyes, reglamentos y demás disposiciones federales, estatales y municipales de carácter impositivo, derecho común, leyes mercantiles, laborales, diversos códigos, convenios tributarios con otros países, así como de los aranceles, etc. Asimismo se debe de contar con fuentes de información como lo son las propias leyes y reglamentos enunciados anteriormente, de cada año, así como diarios oficiales, criterios de la autoridad, doctrina legal y fiscal, etc. 1.13 Proceso de la planeación fiscal. Sin duda, toda empresa debe realizar una planeación fiscal no sólo al momento de tener un problema de tipo fiscal, sino que la planeación fiscal debe realizarse desde la constitución de la empresa hasta que ésta termine su ciclo de vida. A continuación se presentan algunas fases del proceso de planeación fiscal. 9 Análisis El objetivo es detectar las áreas y actividades susceptibles de lograr economías fiscales, mediante el diagnóstico de la situación fiscal actual y tendencias de la entidad. Las fases de esta etapa son el planteamiento del problema, identificación del problema, plan de trabajo, recolección de la información y análisis de la información. Diseño de estrategias El objetivo es configurar la estructura fiscal que pueda resolver el problema, explotando los conocimientos y la capacidad creativa. Las fases de esta etapa son, plantear alternativas, fundamentarlas en derecho, ver la viabilidad de cada alternativa, evaluación de riesgos y costo de sustitución. Presentación El objetivo es presentar a la dirección las alternativas más viables de llevar a la práctica, la presentación podrá hacerse por escrito, pero preferentemente mediante un cañón acompañado por un pizarrón o rota folio para ampliar el estudio. La presentación deberá incluir las alternativas así como su costo beneficio y las estrategias a sustituir en caso de ser rechazadas algunas de ellas. Plan estratégico El objetivo es establecer la estructura en la que se desarrollan los planes operacionales, este plan se puede presentar por escrito, y debe contener la estrategia fiscal completa. 10 Plan operacional El objetivo es establecer los lineamientos que coordinen las actividades básicas requeridas, este plan deberá presentarse por escrito y contener el programa calendarizado de actividades, persona responsable de cada fase del plan, manuales de operación, papelería y documentación, así como revisión de la implantación. Actualización El objetivo es la revisión del cumplimiento del programa establecido en el plan operacional y del plan estratégico al tener noticias o suponer un cambio en las leyes que afecten la estrategia, esto se logra mediante reuniones con el personal responsable y revisión de la información y documentación de la compañía, para esto es necesario elaborar un manual de políticas fiscales, incluyendo estrategias utilizadas en la planeación. Ahora bien, para lograr un diagnóstico fiscal se requiere de cierta información básica como la que a continuación se menciona. Existen diversos conceptos y figuras que se pueden utilizar dentro de la planeación fiscal, como por ejemplo fusión, escisión, sociedades civiles, previsión social, cooperativas de servicio (no para los trabajadores), pequeños contribuyentes, regalías, etc. Sin duda, que si bien actualmente el universo de estrategias fiscales se ha visto disminuido, también es cierto que con un análisis fiscal adecuado se puede lograr atenuar la carga fiscal de los contribuyentes, para estos efectos es necesario que se cuente con la asesoría fiscal y legal adecuada. 11 1.14 Planeación fiscal vs. Fraude fiscal. En el artículo 108 del CFF. Menciona: Comete el delito de Defraudación Fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna Contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales. El delito de defraudación fiscal y el lavado de dinero se perseguirán simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos derivados de operaciones con recursos de procedencia ilícita. El delito de Defraudación Fiscal se sancionará con las penas siguientes: I. Con prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $1, 113,190.00 II. Con prisión de dos a cinco años, cuando el monto de lo defraudado exceda de $1, 113,190.00, pero no de $1, 669,780.00 III. Con prisión de tres a nueve años, cuando el monto de lo defraudado fuere mayor de $1, 669,780.00 Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se defraudó, la pena será de tres meses a seis años de prisión. Si el monto de lo defraudado es restituido de manera inmediata en una sola exhibición, la pena aplicable podrá atenuarse hasta en un cincuenta por ciento. El concepto general de defraudación Fiscal comprende el hecho de utilizar engaños o aprovechar errores para omitir el pago de alguna contribución en general y para incorporar la obtención de beneficios indebidos en perjuicio del fisco federal. Se utiliza “por medio de engaños” porque, por más de un medio, la falsedad que constituye el engaño es el mecanismo que utiliza el estafador del fisco para encubrir 12 una omisión total o parcial de contribuciones; tal vez sea medio en el sentido de que, de no haber tenido la falsa actitud, sería evidente que no se pagó lo que se debía. El engaño pretende dar la apariencia ante el fisco federal de que cumplió de manera correcta. El engaño, en el ilícito fiscal, asume la forma de una falsedad expresada por cualquier medio idóneo que permita ocultar cuál era la verdadera obligación tributaria a cumplir por parte del contribuyente. La figura típica de defraudación fiscal está compuesta por múltiples elementos: Engaño o aprovechamiento del error, omisión de pago total o parcial, omisión de pago de una contribución u obtención de un beneficio indebido, y en tanto que “contribución” abarca: Impuestos, Aportaciones de Seguridad Social, Derechos y Contribuciones de Mejoras, las diversas hipótesis de comisión que puede revestir este ilícito son verdaderamente numerosas. La planeación fiscal no tiene límites estrictos pero la capacidad y creatividad de quien la organiza puede ser el principal impedimento para su realización así como de su eficacia. Para entender mejor lo que conlleva la planeación fiscal y el fraude fiscal se muestra la siguiente tabla: PLANEAR FISCALMENTE Desarrollar caminos de acción apegados a la ley. DEFRAUDACION FISCAL Facturas falsas. Omisión de ingresos. Obtención de comprobantes. Sanciones. 13 Es además de suma importancia que quien realice una planeación fiscal tenga conocimientos de las leyes federales, estatales y municipales de carácter impositivo, derecho común, leyes mercantiles así como diarios oficiales, jurisprudencias, etc. Para que tenga un panorama más amplio en cuanto al campo de acción que tiene y las posibilidades que éste le brinda. Y en caso de no tener estos conocimientos asesorarse por quien o quienes lo tengan para hacer todo dentro de los límites de la ley. 1.15 Infracciones que se sancionan con las mismas penas que la defraudación fiscal. La consumación de la defraudación fiscal ocurre en el preciso momento en que hay engaños o aprovechamiento de errores, se omite pagar la contribución de que se trata, según sea el caso que exista en relación a una contribución o se obtiene el beneficio. Por lo anterior se comprende que se refieren a algo que ocurre antes de que el delito de Defraudación Fiscal se consume. Por esa razón el delito de Defraudación Fiscal y los previstos en el Artículo 109 de este Código, serán calificados cuando se originen por: a) Usar documentos falsos. b) Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes fiscales por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un periodo de cinco años el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces. c) Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan. 14 d) No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros. e) Omitir contribuciones retenidas o recaudadas. f) Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan. g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones. Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentará en una mitad. ARTÍCULO 109. Será sancionado con las mismas penas del delito de Defraudación Fiscal quien: I. Consigne en las declaraciones que presente para efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella Persona Física que perciba dividendos, honorarios o, en general, preste un servicio personal independiente o esté dedicada a actividades empresariales, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto Sobre la Renta. II. Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado. III. Se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal. 15 IV. Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. V. Sea responsable por no presentar, por más de doce meses, la declaración de un ejercicio que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente. No se formulará querella si quien, encontrándose en los supuestos anteriores, entera espontáneamente, con sus recargos, el monto de la contribución omitida o del beneficio indebido antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales. Bajo el común denominador de “equiparables a la Defraudación Fiscal”, se conoce una serie de conductas que se consideran delictivas y que están previstas en el artículo que se analiza, debiendo señalar que dicha calificación refiere que las mismas penas que están previstas para el delito de Defraudación Fiscal resultan aplicables a estas figuras. Así se entiende que es pertinente mencionar que la figura prevista en la fracción I contempla un caso especial de Defraudación Fiscal, en tanto que se hace referencia a muy específicos engaños, como son el consignar deducciones falsas o ingresos acumulables menores en las declaraciones, que para efectos fiscales se presentan ante la autoridad hacendaria. Por un principio de lógica, no puede ser delito lo que esté acorde con las leyes. Siendo el elemento “indebido”, anti juridicidad especialmente explicada, ésta se convierte en elemento del tipo penal y no habiéndola, se puede afirmar sin lugar a dudas que nunca existirá delito. Por lo tanto, la Planeación Fiscal se debe entender en el sentido de utilizar los caminos y opciones que conceden las leyes y que no constituyen delitos. 16 1.16 Desarrollo de la planeación fiscal. La Planeación Fiscal deberá estar encaminada a que los ciudadanos mexicanos puedan aprovechar las diversas opciones que en materia fiscal existen para contribuir de manera proporcional y equitativa dentro de un marco de auténtica legalidad. Las etapas de desarrollo de la Planeación Fiscal son básicamente tres: a) Actividad y generalidades: Se deberá obtener la información relativa a la actividad y generalidades de operación de la empresa a través de una entrevista con los dueños o un cuestionario, procurando conocer las principales operaciones para conocer el movimiento económico y operativo de la empresa. b) Objetivos de la planeación fiscal: conocer cuál es el objetivo específico de la empresa y cual es el objetivo al requerir la creación e implementar la planeación fiscal. Deberá realizarse a través de una entrevista directa a los dueños del negocio. c) Diagnóstico fiscal: allegarse a la información documental y conocimiento de las principales operaciones del negocio, tales como: Tipo de persona física o moral. Actividad manifestada al RFC. Régimen fiscal en el que tributa. Estados financieros. Organigrama de la empresa y sus sucursales. Papeles de trabajo para la determinación de pagos provisionales y anuales. Revisión de nóminas de trabajadores, contratos de trabajo, planes de previsión social, etc. En su caso conocimiento del plan fiscal actual o anterior. Problemas principales de la empresa. 17 Uno de los principales fines de la Planeación Fiscal es sin lugar a dudas la protección del patrimonio de los inversionistas. ¿Si un inversionista no tiene dinero para crear una empresa, cómo podrá cumplir con el mandato constitucional de contribuir a los gastos públicos? En muchas ocasiones la Planeación Fiscal puede ser confundida lamentablemente, con la evasión fiscal; sin embargo, dentro de un contexto adecuado existen grandes diferencias en este campo. La elusión en materia fiscal, representa el aprovechamiento de "huecos" dentro de las leyes fiscales para obtener un beneficio indebido; por otro lado, la Planeación Fiscal aprovecha OPCIONES legales que los ciudadanos encuentran en los diversos ordenamientos fiscales relativos a situaciones reales y concretas. Es decir, cuando se establece un plan de control fiscal acorde a las actividades que realmente decide desempeñar un inversionista, entonces se estará ante la Planeación Fiscal; sin embargo, si simplemente se simulan operaciones con el único fin de aprovechar posibilidades tendientes a cubrir menos impuestos, entonces se estará ante la imagen de la elusión fiscal. Si una persona estructura bien sus operaciones en materia fiscal, seguramente verá protegido su patrimonio personal y sus finanzas se verán fortalecidos ante una economía cada vez más difícil y contribuirá al desarrollo tan necesario del país no sólo contribuyendo a los gastos públicos de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes, sino también brindando fuentes de trabajo tan necesarias para el desarrollo de cualquier nación. 18 1.17 Contenido mínimo del plan fiscal. Obligaciones tributarias de pago: definición del sujeto, objeto, base, tasa, tarifa, fecha de pago, forma de pago. Obligaciones adicionales: contabilidad, comprobantes fiscales, declaraciones informativas, cuentas fiscales, responsabilidad solidaria (accionistas, administrador, consejo de administración). 1.18 Errores fiscales comunes por falta de planeación. Régimen fiscal incorrecto. Pagos en exceso por desconocimiento de mecánicas de cálculo. No aprovechamiento de estímulos y disposiciones fiscales por desconocimiento. Carencia de contratos de diversos tipos y documentos probatorios de las actividades que se realizan. Devoluciones y compensaciones indebidas o irrelevantes. 19 CAPÍTULO 2. LOS ESTÍMULOS FISCALES. 20 2.1 ¿QUÉ ES UN ESTÍMULO FISCAL? Es un término genérico que hace referencia a las exenciones, bonificaciones y deducciones tributarias y, en general, a los tratamientos preferentes previstos por la normativa fiscal para favorecer determinadas actividades económicas a algunos segmentos de la población. Además, un beneficio económico concedido por la ley fiscal al sujeto pasivo del impuesto, con el principal motivo de obtener ciertos fines, exclusivamente extra-fiscales como lo es el desarrollo de determinada actividad, estimulando a los contribuyentes con ciertas reducciones en la carga tributaria teniendo como resultado el fortalecimiento empresarial y el dinamismo comercial con el impulso de obtener ciertas metas de interés social. Concede LEY Beneficio A Fortalecimiento de las empresas Resultado Cierta actividad 21 2.2 ¿CÓMO NACEN LOS ESTÍMULOS FISCALES Y CUÁLES SON LOS ELEMENTOS QUE SE DEBEN CONSIDERAR EN SU CREACIÓN? Nacen mediante un Decreto, siendo los facultados para emitir los estímulos el Ejecutivo Federal y el Poder Legislativo. Los estímulos son creados para promover, animar cierta actividad económica en alguna región determinada y su objetivo a lograr deberá estar perfectamente bien determinado en el tiempo y el costo, también debe ser comprobable para verificar su eficiencia. ¿Cuáles elementos deben establecerse para la creación de estímulos fiscales? La existencia de un tributo o contribución a cargo del beneficiario del estímulo, este elemento resulta necesario, ya que el estímulo fiscal se origina y crea en torno a las cargas tributarias que pesan sobre el contribuyente. Una situación especial del contribuyente es la establecida en abstracto, por disposición legal que otorga y al concretarse, da origen al derecho del contribuyente para exigir el otorgamiento de dicho estímulo a su favor. 22 2.3 PUNTOS PARA QUE UN ESTÍMULO FISCAL LOGRE SUS OBJETIVOS. Es importante que exista el tributo porque el estímulo fiscal se realiza en torno al mismo. Tener bien definido a qué tipo de contribuyente va dirigido y el tiempo y efectos económicos para los cuales fue hecho. Deben ser claros y precisos. Deben otorgar seguridad jurídica para el contribuyente. No deben realizarse tantas modificaciones a las reglas establecidas, para el cumplimiento de los estímulos hasta no estar conscientes de que se haya logrado el fin común para el cual fue creado. No debe generar incertidumbre. Tiene que trascender de lo particular a lo general en el ámbito social. No deben tener mayores requisitos ni restricciones, deberán ser creados con el fin de generar nuevos empleos, apoyar a la industria en general, crear apoyos a las zonas marginadas o afectadas según sea el caso. El Ejecutivo Federal tiene la facultad de otorgar los estímulos fiscales, aunque el Poder Legislativo ha incorporado algunos estímulos, pero en muchas ocasiones las regulaciones y requisitos son establecidos por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público por lo que se distorsiona la continuidad del objetivo deseado. 23 2.4 OBSTÁCULOS DE LOS BENEFICIOS FISCALES. Los estímulos fiscales en nuestro país son pocos. No existe un campo amplio para su aplicación. Algunos son de aplicación complicada y limitada. Incluso algunos crean carga administrativa y no un beneficio total. Algunos van en contra del principio de equidad y proporcionalidad. Los estímulos varían dependiendo la región. Se debe ampliar la gama de estímulos y facilitar su aplicación minimizando los requisitos para la misma, con la finalidad de reactivar la actividad económica de nuestro país y promover la inversión extranjera, que es necesaria para generar fuentes de empleo y mejorar la calidad de vida en nuestro país. Los estímulos fiscales son instrumentos de vital importancia con los que cuenta el Gobierno Federal para dirigir la economía del país hacía aquellas áreas que desea impulsar o promover, en este sentido el uso de estos instrumentos fiscales está orientado a estimular los esfuerzos de los distintos sectores de la producción los cuales van dirigidos desde fomentar la investigación y desarrollo de tecnología, proyectos de cinematografía, fideicomisos y desarrollos inmobiliarios hasta el sector del transporte público y privado, entre otros, a través de ciertos beneficios que van desde una deducción, entregas de dinero o bien, acreditamientos. 24 2.5 ESTÍMULOS FISCALES 2010. Es importante señalar que los estímulos fiscales son instrumentos mediante los cuales se minimiza el pago de impuestos o bien, en algunos casos se libera temporal o permanente a los contribuyentes de cumplir con alguna obligación derivada del pago de impuestos, como puede ser la presentación de avisos e inclusive la presentación de pagos provisionales. Con el propósito de evaluar aquellos estímulos viables para cada caso en particular, resulta necesario conocer sus características básicas de aplicación, permitiendo que los contribuyentes optimicen sus recursos financieros en términos de lo que establecen las disposiciones fiscales vigentes. Es importante mencionar que en la mayoría de los casos deben cumplirse requisitos formales para la obtención y acreditamientos del estímulo fiscal del que se trate. Asimismo, cabe resaltar que el derecho del acreditamiento de los citados estímulos fiscales es en términos generales de cinco años contados a partir del último día en que venza el plazo para la presentación de la declaración en la que nace el derecho de obtener el estímulo o bien, cuando no esté obligado a presentar tal declaración, nazca el derecho a obtener el estímulo. Sin embargo, el plazo puede cambiar si existe disposición expresa que así lo señale. Por lo anterior y por considerarlo de interés general, a continuación se señalan los principales estímulos fiscales vigentes en 2010, que se encuentran establecidos en las propias leyes fiscales federales aplicables, así como en los Decretos emitidos por el Gobierno Federal publicados en ejercicios anteriores. 25 2.5.1 LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (LISR) DEDUCCIÓN INMEDIATA DE BIENES NUEVOS DE ACTIVOS FIJOS (ART. 220 LISR) OBJETIVO: Incentivar nuevas inversiones en activo fijo, así como la generación de empleos, toda vez que bajo el régimen general de ley, los activos fijos se pueden deducir en forma inmediata en lugar de aplicar los porcientos máximos tradicionales que establece la LISR. BENEFICIO: La LISR permite la deducción en forma anticipada de las inversiones nuevas de activo fijo en el ejercicio en el que se efectúe la deducción; o bien, en el ejercicio en el que se inicie su utilización o en el siguiente, la cual se determinará multiplicando el Monto Original de la Inversión (MOI) por los por cientos máximos que se establecen en el Art. 220 de la LISR, en lugar de aplicar la depreciación tradicional. Cabe señalar que al deducir en forma inmediata la inversión en activos fijos, se minimiza el pago del ISR del ejercicio; o bien, se genera una pérdida fiscal mayor a la esperada, lo que puede resultar poco atractivo para los contribuyentes, ya que con la entrada en vigor del Impuesto Empresarial a Tasa Única (IETU), es probable que el ahorro en el pago del ISR sea desembolsable para el pago del IETU. 26 REQUISITOS: 1. Sólo es aplicable a bienes nuevos, entendiendo por bienes nuevos aquéllos que se utilicen por primera vez en México. 2. Que las inversiones en bienes se utilicen permanentemente en territorio nacional y fuera de las áreas metropolitanas y de influencia en el Distrito Federal, Guadalajara y Monterrey, excepto cuando se trate de empresas que no requieran de uso intensivo de agua en sus procesos productivos, que utilicen tecnologías limpias en cuanto a sus emisiones contaminantes y que en este último caso obtengan constancia de la Secretaría del Medio Ambiente, teniendo por cumplido este último requisito, cuando los contribuyentes obtengan certificado de industria limpia emitido por la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente. OBLIGACIONES: I. Llevar un registro específico de las inversiones por las cuales se ejerció esa opción, anotando los datos de la documentación comprobatoria y describiendo el tipo de bien de que se trate. REGLAS ESPECÍFICAS DE APLICACIÓN: I. El MOI se ajustará multiplicándolo por el factor de actualización correspondiente al período comprendido desde el mes en el que se adquirió el bien y hasta el último mes de la primera mitad del período que transcurra desde que se efectuó la inversión y hasta el cierre del ejercicio de que se trate. II. Se considerará ganancia obtenida por la enajenación de los bienes de activo fijo, el total de los ingresos percibidos por la misma. III. Cuando los bienes se enajenen, se pierdan o dejen de ser útiles, se podrá efectuar una deducción por la cantidad que resulte de aplicar al MOI ajustado con el factor de actualización correspondiente al período comprendido desde el mes en el que se adquirió el bien y hasta el último mes de la primera mitad del período en el que se haya 27 efectuado la deducción. Los porcentajes que resulten conforme al número de años transcurridos desde que se efectuó la deducción y el porcentaje de deducción inmediata aplicado al bien de que se trate, conforme a la tabla prevista por el propio Art. 221 de la LISR. ASPECTOS SOBRESALIENTES: I. La deducción inmediata no será aplicable por los contribuyentes cuando se trate de mobiliario y equipo de oficina, automóviles, blindaje de automóviles, o cualquier bien de activo fijo no identificable individualmente, o cuando se trate de aviones distintos de los dedicados a la aéreo-fumigación agrícola. II. Cuando el contribuyente se dedique a dos o más actividades, se aplicará el porcentaje que le corresponda a la actividad en la que hubiese obtenido más ingresos en el ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se realice la inversión. III. El criterio normativo del SAT número 80/2004/ISR permite aplicar la deducción inmediata en autobuses, camiones de carga, tractocamiones y remolques, a los contribuyentes que se dediquen a la actividad de autotransporte público federal de carga o de pasajeros. IV. Este estímulo fiscal no es acumulable para efectos del ISR. Cabe señalar que, de conformidad con lo que establece el Decreto por el que se otorga un estímulo fiscal en materia de deducción inmediata de bienes nuevos de activos fijo (publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el día 20 de junio de 2003), se pueden aplicar porcentajes mayores a los contenidos en la LISR para deducir las inversiones nuevas en activos fijos. Adicionalmente, el Decreto señala que podrá efectuarse totalmente la deducción inmediata de los siguientes activos en el ejercicio de que se trate: 28 1. Dados, troqueles, moldes, matrices y herramental. 2. Maquinaria y equipo utilizados en las siguientes actividades: a. Fabricación de vehículos de motor y sus partes. b. Fabricación de prendas para el vestido. c. Construcción de aeronaves y fabricación de aeropartes. d. Fabricación de productos electrónicos y para el diseño de software. e. Elaboración de productos químicos. Al respecto es importante mencionar que, en el caso de que el contribuyente se dedique a dos o más actividades, se aplicará el porcentaje de la deducción parcial o total que le corresponda por aquella actividad por la que hubiese obtenido más ingresos en el ejercicio inmediato anterior a aquél en el que realice la inversión. 2.5.2 FIDEICOMISOS PARA LA CONSTRUCCIÓN O ADQUISICIÓN DE INMUEBLES (ART. 223 Y 224 DE LA LISR) OBJETIVO: Fomentar la inversión inmobiliaria en el país a través de fideicomisos cuya actividad sea la de construcción o adquisición de inmuebles que se destinen al arrendamiento, o bien se destinen a la adquisición del derecho a percibir ingresos por el arrendamiento de dichos bienes. 29 BENEFICIO: Consiste principalmente en que la institución fiduciaria y los fideicomisarios no realicen pagos provisionales del Impuesto Sobre la Renta (ISR), con lo cual se difiere su pago hasta el impuesto del ejercicio. Este beneficio será aplicable por las sociedades mercantiles que tributen conforme al Título II de la LISR (personas morales), siempre que cumplan con los requisitos que se establecen para la aplicación del mismo. REQUISITOS: 1. El fideicomiso deberá estar constituido de conformidad con lo que establecen las leyes mexicanas y la fiduciaria sea residente en México con autorización para actuar como tal en el país. 2. El fin primordial del fideicomiso deberá ser la adquisición o la construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento; o bien, a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes y se otorgue financiamiento para esos fines, con garantía hipotecaria. 3. El patrimonio de los bienes debe estar integrado en un 70% en bienes inmuebles y el 30 % en instrumentos a cargo del Gobierno Federal y en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda. 4. Los bienes inmuebles que se construyan o adquieran se destinen al arrendamiento cuando menos cuatro años. Aquéllos que se enajenen antes del citado plazo, no gozarán de este estímulo fiscal. 5. La fiduciaria deberá emitir certificados de participación por lo bienes que integran el patrimonio del fideicomiso (bursátiles y no bursátiles). 6. La fiduciaria deberá distribuir entre los tenedores de los certificados de participación, el 95% del resultado fiscal del ejercicio inmediato anterior cuando menos una vez al año (a más tardar el 15 de marzo del año de que se trate). 30 OBLIGACIONES: I. El fiduciario determinará el resultado fiscal del ejercicio. II. El resultado fiscal se dividirá entre el número de certificados de participación emitidos. III. El fiduciario, o bien, el intermediario financiero deberán retener a los tenedores de los certificados el 30% por concepto de ISR, sobre el monto distribuido del resultado fiscal, salvo cuando por dichos ingresos se esté exento. IV. Los residentes en México o residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país acumularán el resultado fiscal y las ganancias que les distribuyan de los citados certificados sin deducir el impuesto que les retengan, pudiendo acreditar el impuesto retenido contra el impuesto que causen en el ejercicio. En el caso de las personas físicas, éstas considerarán que el resultado fiscal distribuido corresponde a ingresos por rendimientos de certificados de participación inmobiliaria no amortizables. V. La retención que se efectúe a los tenedores de certificados de participación residentes en el extranjero, se considerará como pago definitivo del ISR. VI. Los fondos de pensiones y jubilaciones de residentes en el extranjero considerarán como ingresos exentos aquéllos que reciban en bienes, derechos, créditos y valores que integren el fideicomiso, así como la ganancia que obtengan por la enajenación de los mismos. VII. Los fondos de pensiones y jubilaciones de residentes nacionales, podrán invertir hasta un 10% de sus reservas en certificados de participación que emitan los fideicomisos inmobiliarios. VIII. Cuando se enajene alguno de los bienes inmuebles del fideicomiso dentro de los cuatro años siguientes al de su adquisición o construcción, la fiduciaria deberá pagar dentro de los quince días de su enajenación, el 30% sobre la ganancia que se obtenga. IX. Cuando el resultado fiscal sea mayor al monto distribuido entre los tenedores, la fiduciaria deberá pagar el 30% por concepto de ISR sobre la diferencia que resulte. 31 Dicho impuesto se deberá enterar a más tardar el día 31 de marzo del año siguiente a aquél al que corresponda dicho resultado, mismo que podrá ser acreditado por los tenedores de los certificados, siempre que dicho impuesto sea acumulable a sus ingresos. Cabe señalar que los ingresos que obtengan los tenedores por la diferencia a la que se hace referencia, no será sujeta de retención, por parte de la fiduciaria. Los tenedores de los certificados de participación causarán el ISR sobre la ganancia que obtengan por la enajenación de dichos certificados. El adquirente de los certificados de participación deberá retener al enajenante persona física el 10% del ingreso bruto que perciba por ellos sin deducción alguna. Cuando el resultado fiscal sea mayor al monto distribuido entre los tenedores, la fiduciaria deberá considerar dicha diferencia como un reembolso de capital, disminuyendo para ello, el costo comprobado de adquisición de los certificados de participación de los tenedores que reciban dicha diferencia previa actualización, llevando para tales efectos una cuenta en la que registre dichos reembolsos previa entrega de la constancia correspondiente a los tenedores de los certificados de participación, excepto cuando se trate de certificados colocados entre el gran público inversionista. X. Los residentes en el extranjero sin establecimiento permanente en el país y las personas físicas, están exentas del pago ISR sobre la ganancia que obtengan por la enajenación de los certificados de participación, siempre que dichos certificados estén colocados entre el gran público inversionista y se enajenen a través de bolsas de valores y mercados de derivados reconocidos por las autoridades mexicanas. XI. Cuando los fideicomitentes personas físicas aporten bienes inmuebles al fideicomiso y reciban certificados de participación por el valor total o parcial de dichos bienes, podrán diferir el 30% por concepto de ISR que se cause por la enajenación de dichos bienes hasta que se enajenen los certificados de participación, actualizando el impuesto desde el mes de aportación hasta el mes en el que se enajenen dichos bienes, debiéndolo pagar dentro de los quince días siguientes a la enajenación de dichos 32 certificados. Cabe señalar que en caso de que los bienes inmuebles aportados se enajenen por el fiduciario, el fideicomitente que los haya aportado deberá pagar el ISR que le corresponda en el plazo antes citado. En el caso de fideicomitentes personas morales éstas acumularán la ganancia que se derive de la enajenación de los certificados o bien de los bienes aportados, debiendo pagar el ISR que resulte como pago provisional del ISR del ejercicio. XII. Cuando el fideicomitente aporte bienes inmuebles y los mismos le sean arrendados de inmediato, podrá diferir el ISR por la ganancia obtenida por la enajenación de dichos bienes hasta que termine el contrato de arrendamiento, siempre que el plazo no exceda de diez años. Al terminar el contrato de arrendamiento o al enajenar dichos bienes, lo que ocurra primero, se pagará el ISR a razón del 30% sobre el monto actualizado de la citada ganancia por el periodo transcurrido desde el mes en el que se aportaron dichos bienes y hasta el mes en el que se termine el contrato respectivo; o bien, se enajenen los bienes por el fiduciario. 2.5.3 SOCIEDADES ADQUIRENTES MERCANTILES CONSTRUCTORAS O DE INMUEBLES (ART. 224-A DE LA LISR Y DECRETO PUBLICADO EL DÍA 27 DE FEBRERO DE 2008) 33 OBJETIVO: Incentivar el desarrollo del sector inmobiliario, otorgando beneficios fiscales a los contribuyentes que aporten bienes inmuebles a las sociedades mercantiles, cuya actividad consista en la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como el otorgar financiamiento para dichos fines con garantía hipotecaría de los bienes arrendados. BENEFICIO: I. Se diferirá la acumulación de la ganancia por la enajenación de los bienes inmuebles aportados a las sociedades mercantiles para los efectos del ISR, hasta el momento en el que se de cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Se enajenen las acciones de la sociedad, en la proporción en la que dichas acciones representen del total de las acciones que recibió el accionista por la aportación de los bienes inmuebles. 2. Se enajenen los bienes aportados a la sociedad. II. Las sociedades no realizarán pagos provisionales por concepto del ISR. III. Cuando las sociedades mercantiles tengan accionistas que sean fondos de pensiones y jubilaciones a los que hacen referencia los Arts. 33 y 179 de la LISR, entregarán a dichos fondos un crédito fiscal, el cual se determinará conforme al procedimiento establecido en la citada Ley, mismo que podrán acreditar dichas sociedades contra el ISR del ejercicio de que se trate. REQUISITOS: 1. El fin primordial de la sociedad deberá ser la adquisición o la construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento; o bien, a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes y se otorgue financiamiento para esos fines, con garantía hipotecaria. 34 2. El patrimonio de los bienes debe estar integrado en un 70% en bienes inmuebles y el 30% en instrumentos a cargo del Gobierno Federal y en acciones de sociedades de inversión en instrumentos de deuda. 3. Los bienes inmuebles que se construyan o adquieran se destinen al arrendamiento cuando menos cuatro años. ASPECTOS SOBRESALIENTES: Mediante el Decreto publicado el día 27 de febrero de 2008, se otorgan los siguientes beneficios fiscales: I. Considerar como percibido el ingreso por la enajenación de los bienes aportados para efectos del IETU en la misma fecha en la que se acumule la ganancia o se pague el impuesto por la misma para los efectos del ISR. II. No efectuar pagos provisionales del IETU. 2.5.4 DEDUCCIÓN DE TERRENOS POR DESARROLLADORES INMOBILIARIOS (ART. 225 DE LA LISR) OBJETIVO: Fomentar la inversión inmobiliaria en el país a través de ciertas facilidades fiscales en materia del ISR a los desarrolladores inmobiliarios. 35 BENEFICIO: Quienes se dediquen a la construcción y enajenación de desarrollos inmobiliarios, podrán deducir el costo de adquisición de los terrenos en el ejercicio en el que se adquieran. REQUISITOS: 1. Los terrenos que se adquieran deberán ser destinados a la construcción y enajenación de desarrollos inmobiliarios. 2. Que los ingresos preponderantes por construcción y enajenación de desarrollos inmobiliarios sea cuando menos en un 85%. 3. Al momento de enajenación del terreno sujetos de este beneficio, se considere como acumulable el ingreso y no la ganancia. 4. Al enajenarse el terreno, se deberá considerar como un ingreso acumulable para efectos del ISR un 3% del monto total deducido, desde el ejercicio en el que adquirió el terreno y hasta que éste se enajene, previa actualización. 5. El costo de adquisición de los terrenos no deberá incluir la estimación de costos directos e indirectos. 6. Se conste en escritura pública que se ejerció la opción de deducir el terreno conforme a lo señalado en este apartado. 7. Que la opción se aplique para todos los terrenos que formen parte de su activo circulante por un periodo mínimo de cinco años contados a partir de aquél en el que se ejerza dicha opción. ASPECTOS SOBRESALIENTES: I. El 3% anual que se considerará como un ingreso acumulable para efectos del ISR desde la fecha en la que se adquirió dicho terreno y hasta la fecha en la que se enajene el mismo, corresponde al financiamiento que obtendrán las inmobiliarias al anticipar la deducción del costo de adquisición de los terrenos sujetos de este estímulo fiscal. 36 II. De conformidad con la Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única (LIETU) los fideicomisos inmobiliarios quedan relevados de presentar pagos provisionales por dicho impuesto. Asimismo a través de Decreto publicado el día 27 de febrero de 2008 en el DOF, se establece que las sociedades mercantiles también quedan relevadas de presentar dichos pagos, con la finalidad de neutralizar el esquema fiscal para este sector. III. Los fideicomisos y las sociedades mercantiles que se apeguen al beneficio establecido en la LISR, considerarán percibido el ingreso por la enajenación de los bienes aportados al fideicomiso en la misma fecha en la que se acumule la ganancia o se pague el ISR por la misma. IV. Este estímulo fiscal no es acumulable para efectos del ISR. 2.5.5 ESTÍMULO FISCAL PARA EL USO DE MEDIOS DE PAGO ELECTRÓNICOS OBJETIVO: Promover y extender los beneficios del acceso a la red de los medios de pago electrónicos a Pequeñas y Medianas Empresas (PYME´s), así como fomentar la utilización y la cultura del uso de dichos medios de pago entre los establecimientos y los consumidores a través de la constitución del Fideicomiso para Extender a la Sociedad los Beneficios del Acceso a la Infraestructura de Medios de Pago Electrónicos (FIMPE). 37 Asimismo, dicho estímulo fiscal tendrá como finalidad la instalación, sin costo alguno, de terminales del punto de venta para procesar los citados pagos en aquellas PYMES que no cuenten con medios electrónicos en ninguno de sus establecimientos o locales. BENEFICIO: El estímulo fiscal para el uso de medios de pago electrónicos, será por un monto equivalente del 50% al 100% de las aportaciones que hayan realizado las personas morales (fideicomitentes) al FIMPE, con la finalidad de llevar a cabo la instalación y la modernización de las terminales punto de venta para el procesamiento de pagos a través de medios electrónicos. Cabe señalar que los que sean beneficiarios del citado estímulo fiscal, podrán acreditar el importe de dicho estímulo contra el ISR a su cargo, el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y las retenciones efectuadas a terceros por concepto de ISR e IVA, que deban enterarse en las declaraciones de pagos provisionales, definitivos o en la declaración anual. Asimismo, los fideicomitentes podrán efectuar la deducción para efectos del ISR el monto de las aportaciones efectuadas al FIMPE en la declaración del ejercicio en el que se lleven a cabo. REQUISITOS: Para poder acceder a los beneficios del estímulo fiscal de referencia, los fideicomitentes deberán establecer un contrato en el que se señalen; entre otras, las siguientes condiciones: 1. Los recursos que se aporten al fideicomiso se deberán destinar a la instalación y modernización de las terminales punto de venta para el procesamiento de pagos a través de medios electrónicos. 2. No se podrán efectuar transmisiones a los fideicomitentes de los bienes que integren el patrimonio fideicomitido, durante la vigencia del fideicomiso. 3. Los fideicomitentes presentarán solicitud de autorización a más tardar en el mes siguiente a aquel en el que se hayan realizado las inversiones sobre las cuales se 38 determine el estímulo fiscal, adjuntando para tales efectos los documentos datos e informes relacionados con dichas inversiones. ASPECTOS SOBRESALIENTES: I. Este estímulo fiscal es acumulable para efectos del ISR en la fecha en la que se presente la declaración en la que se lleve a cabo el acreditamiento del mismo. II. Los bienes del fideicomiso que se transfieran a los fideicomitentes con motivo de la extinción del fideicomiso, se deberán acumular para efectos del ISR, sin deducción alguna en el ejercicio en el que ello ocurra, considerando el ingreso que corresponda a dicha transmisión, siempre que los fideicomitentes hayan deducido para efectos de dicho impuesto las aportaciones efectuadas al FIMPE. III. Cuando se transmitan a los fideicomitentes bienes de activo fijo, así como gastos o cargos diferidos, se considerará como ingreso acumulable para efectos del ISR, el saldo actualizado pendiente de deducir que tengan los mismos a la fecha de transmisión. IV. Cuando se transmitan a los fideicomitentes créditos, el ingreso acumulable para efectos del ISR, será el monto que de dichos créditos tenga registrado el fideicomiso. 2.5.6 ESTÍMULOS FISCALES EN MATERIA DEL IMPUESTO EMPRESARIAL A TASA ÚNICA (IETU), DE CONFORMIDAD CON EL DECRETO PUBLICADO EL DÍA 5 DE NOVIEMBRE DE 2007 EN EL DOF. OBJETIVO: Reducir la carga impositiva de los contribuyentes en materia del IETU con la aplicación de diversos estímulos fiscales que permitan facilitar el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, lo que permitirá promover la equidad y proporcionalidad para el desarrollo sostenido del país. 39 ESTÍMULO FISCAL DE INVENTARIOS (ART. PRIMERO) El inventario de materias primas, productos semiterminados, productos terminados o mercancías que hayan tenido los contribuyentes al 31 de diciembre de 2007 cuyo costo de lo vendido sea deducible para los efectos del ISR, se multiplicará por el factor de 0.175 y el resultado obtenido se acreditará en un 6% en cada uno de los diez ejercicios siguientes a partir de 2008, contra el IETU a cargo del ejercicio de que se trate. Para efectos de la determinación de los pagos provisionales del IETU, se podrá acreditar la doceava parte del monto que corresponda al ejercicio de que se trate, la cual se multiplicará por el número de meses comprendidos desde el inicio del ejercicio y hasta el mes al que corresponda el pago provisional. Para la determinación del IETU del ejercicio, el crédito fiscal por inventarios se actualizará desde el periodo comprendido desde el mes de diciembre de 2007 y hasta el sexto mes del ejercicio fiscal de que se trate. Para la determinación de los pagos provisionales, dicho crédito se actualizará por el periodo comprendido desde el mes de diciembre de 2007 y hasta el último mes del ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se aplique. 40 ESTÍMULO FISCAL POR PÉRDIDAS FISCALES GENERADAS EN LOS EJERCICIOS DE 2005 A 2007 POR LA APLICACIÓN DE DEDUCCIÓN INMEDIATA (ART. SEGUNDO) Las pérdidas fiscales pendientes de amortizar que tengan los contribuyentes al 1º. de enero de 2008, las cuales se hayan generado durante los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 derivado de la aplicación de la deducción inmediata; podrán aplicar contra el IETU que resulte a cargo un crédito fiscal, el cual se determinará como sigue: Se considerará el monto que resulte menor de comparar las pérdidas fiscales generadas en los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 contra la deducción inmediata ajustada. La deducción inmediata ajustada será la diferencia que resulte de comparar el monto de la deducción inmediata que se haya considerado en el ejercicio fiscal de que se trate y el monto de la deducción que le hubiera correspondido en dicho ejercicio de haber aplicado la deducción de inversiones de conformidad con los por cientos máximos (tasas normales de depreciación) que establece la Ley del ISR. El monto que resulte menor de acuerdo a lo señalado anteriormente, se actualizará desde el primer mes de la segunda mitad del ejercicio en que se causó la pérdida y hasta el mes de diciembre de 2007. Una vez actualizado se les disminuirán los montos ajustados de las pérdidas fiscales que se hayan aplicado durante los ejercicios de 2006 y 2007. Los montos ajustados a que se refiere el párrafo anterior serán las pérdidas fiscales amortizadas o disminuidas durante los ejercicios de 2006 y 2007 correspondientes a los ejercicios de 2005 ó 2006 actualizadas por el periodo comprendido desde el último mes de la primera mitad del ejercicio de que se trate y hasta el mes de diciembre de 2007. 41 El monto actualizado que se obtenga en cada uno de los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 se multiplicará por el factor del 0.175 y el resultado obtenido (crédito fiscal) se acreditará en un 5% contra el IETU a cargo, en los diez ejercicios fiscales a partir del año de 2008. Para la determinación de los pagos provisionales del IETU, los contribuyentes podrán acreditar la doceava parte del crédito fiscal que corresponda al ejercicio de que se trate, la cual se multiplicará por el número de meses comprendidos desde el inicio del ejercicio y hasta el mes al que corresponda el pago provisional. Para efectos de la determinación del IETU del ejercicio, dicho crédito fiscal se actualizará por el periodo comprendido desde el mes de diciembre de 2007 y hasta el sexto mes del ejercicio fiscal en el que se aplique. Para la determinación de los pagos provisionales del IETU, el crédito fiscal de referencia se actualizará por el periodo comprendido desde el mes de diciembre de 2007 y hasta el último mes del ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se aplique. El crédito fiscal antes citado, sólo será aplicable siempre que las inversiones o terrenos se hayan mantenido en los activos del contribuyente al 31 de diciembre de 2007. En el caso de que dichas inversiones se enajenen a partir del ejercicio de 2008 o éstas dejen de ser útiles para obtener ingresos, no se podrá aplicar el crédito fiscal pendiente de acreditar correspondiente al bien de que se trate a excepción de los terrenos por los que se haya deducido el costo de adquisición. Es importante señalar que, no serán sujetas de este crédito fiscal, las inversiones nuevas que hayan adquirido los contribuyentes por el periodo comprendido del 1º. de septiembre al 31 de diciembre de 2007 y se que se hayan deducido para efectos del IETU. PÉRDIDAS FISCALES GENERADAS EN EL RÉGIMEN SIMPLIFICADO (ART. TERCERO) Este estímulo fiscal es aplicable a aquellos contribuyentes que hasta el 31 de diciembre de 2002 tributaron en el régimen simplificado y que a partir del 1º. de enero de 2008, hubiesen tenido pérdidas fiscales pendientes de disminuir. Dicho estímulo se 42 determinará multiplicando el monto de la pérdida fiscal pendiente de disminuir al 1º. de enero de 2008 por el factor de 0.175 y el resultado obtenido se multiplicará en un 5% en cada uno de los siguientes diez ejercicios fiscales a partir de 2008, el cual se actualizará por el factor correspondiente al periodo comprendido desde el mes de diciembre de 2007 y hasta el sexto mes del ejercicio en el cual se aplique la parte del crédito que corresponda. Para la determinación de los pagos provisionales del IETU, los contribuyentes podrán acreditar la doceava parte del crédito fiscal de referencia que corresponda al ejercicio de que se trate, la cual se multiplicará por el número de meses comprendidos desde el inicio del ejercicio y hasta el mes al que corresponda el pago provisional. ESTÍMULO FISCAL POR ENAJENACIONES A PLAZO (ART. CUARTO) Este estímulo fiscal es aplicable a aquellos contribuyentes que hayan realizado enajenaciones a plazo efectuadas con anterioridad al 1º. de enero de 2008 que para efectos del ISR se hubiera optado por acumular únicamente la parte del precio cobrado en el ejercicio, aún cuando se cobren con posterioridad a dicha fecha. El monto total de las contraprestaciones que efectivamente se cobren en el ejercicio fiscal de que se trate se multiplicará por el factor de 0.175 y el resultado que se obtenga será el crédito fiscal que se acreditará contra el IETU del ejercicio. Dicho procedimiento también será aplicable en el caso de pagos provisionales. Lo anterior será aplicable, siempre que se acredite el ISR propio en la proporción que representen el total de ingresos obtenidos en el ejercicio o en el periodo a que corresponda el pago provisional, sin considerar los ingresos obtenidos por las 43 enajenaciones a plazo efectuadas con anterioridad a 1º. de enero de 2008 ni sus intereses. OPCIÓN DE ACUMULAR LOS INGRESOS PARA EFECTOS DE IETU EN LA MISMA FECHA EN LA QUE SE ACUMULEN PARA ISR (ART. NOVENO) Los contribuyentes podrán optar por considerar como percibidos los ingresos para IETU en la misma fecha que en la que se acumulen para efectos del ISR, en lugar del momento en el que efectivamente se cobre la contraprestación correspondiente. Cabe señalar que dicho estímulo fiscal sólo será aplicable respecto de aquellos ingresos que se deban acumular para efectos del ISR en un ejercicio fiscal distinto a aquél en el que efectivamente se cobren las contraprestaciones. Asimismo, es importante mencionar que una vez que los contribuyentes ejerzan dicha opción, no podrán variarla en los ejercicios siguientes. ASPECTOS SOBRESALIENTES: Para los efectos de los estímulos fiscales a los que hacen referencia los artículos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto del Decreto publicado el día 5 de noviembre de 2007 en el DOF, se estará a lo siguiente: I. El acreditamiento de dichos estímulos fiscales deberá llevarse a cabo, antes de aplicar el ISR propio del ejercicio efectivamente pagado, o en su caso el monto del pago provisional del ISR efectivamente pagado de que se trate y hasta por el monto del IETU que resulte en el cálculo anual; o bien en el pago provisional, según sea el caso. II. Cuando el contribuyente no acredite en el ejercicio de que se trate, el o los créditos fiscales a los que hacen referencia los Artículos Primero, Segundo, Tercero y Cuarto del Decreto publicado el día 5 de noviembre de 2007 en el DOF, perderá el derecho de hacerlo en ejercicios posteriores. III. Las sociedades mercantiles que sean constructoras o adquirentes de inmuebles que tributen en el Título II de la LISR, serán acreedoras a un estímulo fiscal el cual consiste 44 en no presentar pagos provisionales del IETU, de conformidad con lo que establece el Artículo Décimo Quinto del Decreto publicado el día 5 de noviembre de 2007 en el DOF. IV. Los contribuyentes que apliquen los estímulos fiscales previstos en los Artículos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del Decreto publicado el día 5 de noviembre de 2007 en el DOF, no considerarán los mismos como un ingreso acumulable para efectos de la determinación del ISR y no estarán obligados a presentar el aviso a que se refiere el Art. 25 del Código Fiscal de la Federación. 2.5.7 ESTÍMULO FISCAL POR DIÉSEL EN ACTIVIDAD EMPRESARIAL (ART. 16 DE LA LIF, FRACCIONES I Y II). Los contribuyentes que realicen actividades empresariales y que para determinar su utilidad puedan deducir el diesel que adquieran para su consumo final podrán acreditar contra el ISR a cargo o contra las retenciones efectuadas a terceros por dicho impuesto, el IEPS que Petróleos Mexicanos (PEMEX) y sus organismos subsidiarios hayan causado por la enajenación de dicho combustible, siempre que se utilice el citado diesel exclusivamente como combustible en maquinaria en general, excepto vehículos. Este estímulo fiscal, también será aplicable a los vehículos marinos y a los vehículos de baja velocidad o de bajo perfil que por sus características no estén autorizados para circular por sí mismos en carreteras Federales o concesionadas y cumplan con los requisitos que mediante reglas establezca el Servicio de Administración Tributaria (SAT). 45 El monto del estímulo que podrán acreditar los contribuyentes, será el que se señale expresamente y por separado en el comprobante fiscal correspondiente. Cabe precisar, que este estímulo fiscal no es acumulable con cualquier otro estímulo fiscal señalado en la LIF. Los contribuyentes que apliquen este estímulo fiscal deberán acumular el monto del mismo en el momento en el que se acredite, como un ingreso acumulable para efectos del ISR. 2.5.8 ESTÍMULO FISCAL DEL IEPS AL TRANSPORTE PÚBLICO Y PRIVADO (ART. 16 DE LA LIF, FRACCIÓN IV) Los contribuyentes que adquieran diésel para su consumo final y que sea para uso automotriz en vehículos que se destinen exclusivamente al transporte público y privado de personas o de carga podrán acreditar contra el ISR a su cargo o el retenido, el monto del IEPS que le sea trasladado por Petróleos Mexicanos (PEMEX), o bien, sus organismos subsidiarios siempre y cuando dicho IEPS se encuentre trasladado en forma expresa y por separado. Este beneficio no lo podrán aplicar aquellos contribuyentes que presten preponderantemente sus servicios a las personas morales que sean consideradas sus partes relacionadas. El acreditamiento al que se ha hecho referencia se podrá aplicar en el pago provisional del mes en que se adquiera el diesel o los doce meses siguientes o contra el impuesto del propio ejercicio. 46 Es importante mencionar, que este estímulo fiscal podrá ser acumulable entre si con el estímulo fiscal de infraestructura carretera de cuota. Los contribuyentes que apliquen este estímulo deberán acumular el monto del mismo en el momento en el que se acredite, como un ingreso acumulable para efectos del ISR. 2.5.9 ESTÍMULO FISCAL POR USO DE INFRAESTRUCTURA CARRETERA DE CUOTA (ART. 16 DE LA LIF, FRACCIÓN V) Se otorga un estímulo fiscal a los contribuyentes que se dediquen exclusivamente al transporte de carga, pasaje y que utilizan la Red Nacional de Autopistas de Cuota, carreteras y caminos del país, el cual consiste en acreditar contra el ISR a su cargo del ejercicio o en pagos provisionales que se deba enterar, 50% del total de los gastos erogados por concepto de pago de servicios por el uso de la infraestructura carretera de cuota (peaje). Cabe señalar, que los contribuyentes que pudiendo llevar a cabo la aplicación de este estímulo fiscal en la determinación del ISR del ejercicio, inclusive en los pagos provisionales de dicho impuesto correspondientes al ejercicio por el cual se determine dicho estímulo, no lo lleven a cabo perderán el derecho de realizar el acreditamiento del mismo con posterioridad a dicho ejercicio. El citado estímulo, deberá considerarse como un ingreso acumulable para los efectos de la LISR, en el momento en que efectivamente se acredite. 47 Los contribuyentes que apliquen este estímulo fiscal, deberán presentar escrito libre ante la Administración Local de Servicios al Contribuyente, durante el mes de marzo del año siguiente a aquél por el cual se aplique dicho estímulo señalando que es sujeto de dicho estímulo. Adicionalmente, los contribuyentes que apliquen este estímulo fiscal deberán acumular el monto del mismo en el momento en el que se acredite, como un ingreso acumulable para efectos del ISR. 2.6 INGRESOS POR SUELDOS Y SALARIOS. El art. 109 F. l de la LISR: no se pagará el impuesto por las remuneraciones por concepto de tiempo extraordinario o de prestación de servicios que se realice en los días de descanso sin disfrutar de otros en sustitución, que perciban los trabajadores del SMG, hasta el límite establecido en la legislación laboral. Si perciben salarios mayores al SMG estará exento el 50% y sin que esta exención pase el equivalente de 5 veces el SMG del área geográfica del trabajador por una semana de servicios. 2.7 DEDUCCIONES PERSONALES. (ART.176 LISR.) I. Honorarios médicos y dentales, gastos hospitalarios. Del contribuyente. II. Su cónyuge. III. Concubina. IV. Para sus ascendientes o descendientes en línea recta. 48 Siempre que dichas personas no perciban durante el año de calendario ingresos en una cantidad igual o superior a 1 salario mínimo de la zona geográfica elevado al año. Gastos funerales (para las personas señaladas en la fracción l ) Donativos para: La Federación, Estados, Municipio y Org. Públicos. Entidades que apoyen a donatarias. SC y AC que se dediquen a la preservación de flora o fauna silvestre y a las donatarias autorizadas. AC y SC que otorguen becas. Intereses reales de créditos hipotecarios para casa habitación. Aportaciones complementarias a las cuentas de retiro. Primas de seguros de gastos médicos (cuyos beneficiarios sean los contenidos en la fracción l) pero que no sean seguros de vida. 49 Transporte escolar obligatorio (cuando ésta sea obligatoria o cuando para todos los alumnos se incluya dicho gasto en la colegiatura). 50 CAPÍTULO 3. CONTRATOS COMO SOPORTE DE LA PLANEACION FISCAL. 51 3.1 GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS. Un contrato, es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad (partes del contrato), que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es en suma el contrato un acuerdo de voluntades que genera «derechos y obligaciones relativos», es decir, sólo para las partes contratantes y sus causahabientes. Además del acuerdo de voluntades, algunos contratos exigen, para su perfección, otros actos de alcance jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales), o exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales), de modo que, en esos casos especiales, con la sola voluntad, no basta. De todos modos, el contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquéllos celebrados en el marco del derecho de familia, y es parte de la categoría más amplia de los negocios jurídicos. Es función elemental del contrato originar efectos jurídicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella relación de sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede atribuir cualidad contractual. En cada país, o en cada Estado, puede existir un sistema de requisitos diferente, pero el concepto básico de contrato es, en esencia, el mismo. La divergencia de requisitos tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y jurídicas de cada uno de los países (así, por ejemplo, existen ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos patrimoniales únicamente, sino que abarca también derechos personales y de familia como, por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato). 52 3.2 LOS CONTRATOS COMO SOPORTE EN LA PLANEACION FISCAL. Existen una infinidad de actos, los cuales debieran estar soportados con los contratos respectivos y con mayor razón deben existir cuando estamos ante situaciones que deseamos queden debidamente soportadas, por ello es necesario conocer y analizar diversos contratos los cuales son y serán la herramienta que le otorgue certidumbre jurídica a diversas planeaciones fiscales. Por ello se irán comentando, sus características que se han de implementar para soportar diversas situaciones a efectos de evitar posibles contingencias fiscales En este sentido, conviene resaltar el hecho de que si un contribuyente puede elegir de entre distintos contratos para realizar determinada transacción, podrá libre y válidamente, celebrar aquél que le resulte más efectivo y económico, considerando inclusive, las repercusiones fiscales que el mismo detone. 53 3.3 CONTRATO DE DONACIÓN. (Art. 2332 al 2383 Código Civil Federal) El contrato tiene como principales características: Contrato traslativo de dominio. Implica liberalidad por parte del donante. La transmisión de la propiedad es gratuita. Requiere el acuerdo de voluntades para transmitir el dominio y la aceptación de la transmisión. 3.3.1 TIPOS DE DONACIÓN. Donación pura: es aquélla que se otorga en términos absolutos. Donación condicional: es la que depende de un acontecimiento incierto. Donación remuneratoria: es aquélla que se hace en atención a servicios recibidos por el donante y éste tiene acción legal para reclamarla. La donación siempre debe superar el monto del servicio. Donación con cargo o modo, donación modal: consiste en la imposición de gravámenes al donatario o a un tercero -estipulación a favor de terceroscomo contraprestación a la donación realizada. Donación mortis causa: es aquélla que está sujeta a un término, la muerte del donante, y generalmente se equipara a un legado o herencia. Debe ser válido el acto de donación como testamento; en caso contrario carece de efectos. Donación entre cónyuges o consortes: es aquélla que hace un cónyuge a favor del otro, que en algunos ordenamientos (argentino) está prohibida. Donaciones prenupciales, antenupciales, por causa de matrimonio o propter nuptias: son aquéllas hechas entre los futuros cónyuges o por algún tercero en consideración al previsto matrimonio. 54 3.3.2 REVOCACIÓN. Las donaciones pueden ser revocadas, entre otros, por los siguientes motivos: Ingratitud: generalmente comprende dos causas: 1. Cuando el donatario comete algún delito contra la persona, la honra, o los bienes del donante, ascendientes, descendientes o cónyuge. 2. Cuando el donatario no presta alimentos al donante, no teniendo éste parientes que deban hacerse cargo de él, y cuando la donación se haya hecho sin cargo. No cumplir las cargas o gravámenes impuestos.- El donatario debe cumplir las cargas del bien, pero al no ser obligaciones personales, al renunciar al bien, se libera de toda obligación. En casos excepcionales, por desaparición del motivo que originó la donación. Por ejemplo, donaciones prenupciales. También existe la revocación de las donaciones en el caso de la supervivencia o superveniencia de hijos. 55 3.4 CONTRATO DE MUTUO (Art. 2384 al 2397 Código Civil Federal) Conocido normalmente como contrato de préstamo. En un contrato traslativo de dominio. Su objeto siempre debe ser respecto a bienes fungibles. El mutuario debe restituir bienes de la misma especie y calidad de los recibidos (no solo es préstamo de dinero) 3.4.1 TIPOS DE CONTRATO MUTUO. Traslativo de dominio: En cuanto transfiere la propiedad de las cosas al mutuatario, estando éste obligado únicamente a devolver el género Principal: Porque para su existencia y validez no depende de otro contrato, o sea que tiene fines y vida propia. Unilateral : en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, que es el mutuatario. Contrato real: ya que sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa. Gratuito por naturaleza y oneroso por excepción: Es gratuito porque el mutuario no está obligado a pagar contraprestación alguna si ésta no se pacta expresamente. 56 Conmutativo: Porque desde el momento en que las partes celebran el contrato conocen las cargas y los gravámenes ya que se encuentran determinadas en el contrato. Civil. Normalmente se encuentra regulado en el Código Civil y es el que se realiza entre particulares. Mercantil. “Se estima mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio y no para necesidades ajenas a éste. Se presume mercantil el préstamo que se contrae entre comerciantes". El mutuo mercantil a diferencia del civil, se caracteriza por ser de naturaleza onerosa. Simple o con Interés. Es mutuo simple cuando el mutuario no está obligado a pagar ninguna contraprestación por lo recibido; es mutuo con interés cuando el mutuario se obliga expresamente a pagar una retribución que puede consistir en una cantidad de dinero u otros bienes. Se entiende por interés la compensación que el mutuario da al prestamista, consistente en una cantidad de dinero o de otros bienes, generalmente valuada en un tanto por ciento sobre el valor de las cosas dadas en mutuo. 3.4.2 ELEMENTOS. Capacidad: Actualmente no pueden tomar dinero a préstamo, además de los incapaces para contratar, los menores emancipados y los que hayan obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad, que necesitarán para ello el consentimiento de sus padres o de su tutor. El tutor necesitará autorización judicial para dar y tomar dinero a préstamo. Objeto: Pueden ser objeto del mutuo el dinero y las demás, cosas fungibles (arts. 1.740 y 1.753 CC). Forma: Según el ordenamiento jurídico, puede requerirse una forma escrita para la formalización del mutuo. 57 3.5 CONTRATO DE ARRENDAMIENTO. (Art. 2398 al 2496 Código Civil Federal) Es un contrato por el cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a transferir temporalmente el uso y goce de una cosa mueble o inmueble a otra parte denominada arrendatario, quien a su vez se obliga a pagar por ese uso o goce un precio cierto y determinado. Es traslativo de uso o goce siempre debe ser temporal y es un contrato oneroso. 3.5.1 TIPOS DE ARRENDAMIENTOS. Arrendamiento: éste crea un vínculo personal, por virtud del cual puede exigir el arrendatario, el uso y disfrute de aquéllas, en tanto pesa sobre él la obligación de pagar la merced convenida. Arrendamiento de servicios: en éste el arrendador se obliga a trabajar o a prestar determinados servicios al arrendatario en forma, lugar y tiempo convenidos mediante un pago. El arrendatario está obligado a retribuir los servicios. Este tipo de contrato concluye por incumplimiento de obligaciones, por terminación de contrato o por la muerte. Arrendamiento de obra o Locación de obras: en este contrato una persona se compromete con otra a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el pago de un precio. Esto recae sobre el resultado de un trabajo, sobre el producto 58 del mismo, ya acabado. Ejemplo: la confección de un traje o la construcción de una casa. 3.5.2 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR. Aunque no se haya pactado en el contrato el arrendador está obligado a: Entregar al arrendatario la vivienda arrendada con todas sus pertenencias y además de estar en buen estado para su uso convenido, así como las condiciones óptimas de higiene y seguridad del inmueble. Conservar la vivienda arrendada en buen estado, salvo los deterioros normales por el uso que sufra el inmueble, pero haciendo todas las reparaciones necesarias tales como son: obras de mantenimiento, funcionalidad y seguridad del inmueble. No estorbar el uso de la vivienda, salvo en reparaciones urgentes e indispensables. Garantizar el uso o goce pacífico de la vivienda por todo el tiempo del contrato. El arrendador (durante el arrendamiento) no puede: Intervenir en el uso legítimo de la vivienda arrendada, salvo en casos urgentes e indispensables. Si el arrendador no cumpliera con hacer las reparaciones necesarias para el uso a que esté destinada la vivienda, el arrendatario tiene la opción de recurrir ante un juez para que resuelva lo que en derecho corresponda o rescindir el arrendamiento. 59 3.5.3 DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO. A responder de los perjuicios que la casa sufra por su culpa o negligencia. A servirse del apartamento solamente para el uso convenido o conforme a su naturaleza. A pagar la renta desde el día en que reciba apartamento arrendado, aún cuando el contrato se hubiese celebrado con anterioridad. La renta deberá ser pagada en el lugar convenido; si no se hubiese pactado, en la casa o despacho del arrendatario. Si por caso fortuito o fuerza mayor se impide totalmente al arrendatario el uso del apartamento arrendado, generalmente tendrá el derecho a no pagar la renta mientras dure el impedimento (total o parcialmente). A conservar y cuidar del apartamento arrendado. A restituir el apartamento arrendado al terminar el contrato. A satisfacer la renta en la forma y tiempo convenido. 3.5.4 CAUSA DE TÉRMINO DEL ARRENDAMIENTO En general, pueden ser causas de término del contrato de arrendamiento: Muerte del arrendador o del arrendatario, cuando expresamente se hubiere pactado. Por haberse cumplido el plazo fijado en el contrato o, en su caso, por la ley. Por acuerdo mutuo. Nulidad. Confusión. Pérdida o destrucción total del apartamento arrendado. Por caso fortuito o fuerza mayor. 60 3.6 CONTRATO DE COMODATO (Art. 2497 al 2515 Código Civil Federal) Es un contrato traslativo de uso. La concesión del uso siempre es temporal. Es un contrato siempre gratuito y por lo tanto implica una liberalidad por parte del comodante. El objeto del contrato deben ser bienes no fungibles. 3.6.1 ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMODATO Sobre los elementos personales (comodante y comodatario) y de su capacidad, naturaleza del objeto y la forma del contrato: El contrato nace con la entrega de la cosa. En el derecho argentino, con la firma del contrato (si es que se efectúa por escrito). En cuanto a su contenido: Es generalmente gratuito y con facultad de usarla en favor del comodatario. El comodatario debe devolver la misma cosa en el mismo estado en que fue recibida. 61 3.6.2 EXTINCIÓN DEL COMODATO Casos más usuales: Pérdida de la cosa:(con independencia de quién haya de soportar la responsabilidad por dicha pérdida). Voluntad unilateral del comodante y del comodatario: Por reclamar fundadamente el comodante la restitución de la cosa objeto de préstamo, ora por tener necesidad urgente de ella , por haber quedado indeterminado el plazo de duración de contrato: «puede el comodante reclamarla a su voluntad». Transcurso del plazo: es la principal causa de conclusión del contrato. El art. 2271 dice que "cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada". Supuesta falta de plazo: si no hay una fecha indicada de la devolución de la cosa, el comodante puede pedir la devolución de ésta cuando él quiera. En éste caso, el comodato se denomina precario. Muerte del comodatario: en el caso de que el préstamo se haya hecho en contemplación a la persona de aquél. En otro caso, las obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los herederos de ambos contrayentes. 62 3.7 CONTRATO DE PRENDA. Es un contrato accesorio de garantía. La prenda constituye una garantía real para el cumplimiento de una obligación. Es un contrato real de oposición al consensual. La cosa entregada no pasa a ser propiedad del acreedor, sino que su derecho es mucho más limitado. Con el contrato se constituye un derecho real de crédito sobre la cosa mueble entregada, por el cual el beneficiario puede vender la cosa para satisfacer su crédito sin importar el propietario de la misma (dado que el propietario, desde la constitución de la prenda hasta su ejecución puede haberla vendido). Como medida de protección a terceros, la prenda establece que el bien pasa a la posesión del acreedor. De esta forma, el deudor no puede venderlo a un tercero que desconociese la situación. Para los casos de prenda sin desplazamiento son necesarios otros requisitos como la inscripción registral. 63 3.7.1 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PRENDA Es un contrato nominado, porque se encuentra reglamentado en la ley Es un contrato unilateral, porque sólo nace la obligación para el acreedor de devolver la cosa dada en prenda. Sin embargo se convierte en un contrato sinalagmático (o bilateral) imperfecto porque genera derechos y obligaciones para ambas partes. Es un contrato accesorio, ya que garantiza una obligación principal. Su objeto debe ser un bien mueble. Es un contrato generalmente oneroso, porque reporta utilidad para ambas partes. Puede ser otorgada por el deudor o por un tercero (en garantía de un crédito ajeno). Es indivisible: hasta que la obligación principal no se cumple completamente, la obligación accesoria de garantía se mantiene. Habitualmente el contrato obliga a la entrega del bien mueble, pero puede también acordarse una prenda sin desplazamiento para cierto tipo de bienes (por ejemplo, automóviles). 64 3.8 CONTRATO DE HIPOTECA. (Art. 2893 al 2992 Código Civil Federal) La hipoteca es un derecho real de garantía y de realización de valor, que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo) sobre un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago del crédito debido, hasta donde alcance el importe obtenido con la venta forzosa promovida para la realización de los bienes hipotecados. Contrato accesorio de garantía. La hipoteca constituye una garantía real sobre bienes que no se entregan al acreedor. Su existencia y validez dependen de la existencia y validez de la obligación garantizada. Da derecho al acreedor en caso de incumplimiento de la obligación garantizada a ser pagado con el valor de los bienes. Los bienes quedan sujetos al gravamen impuesto. 65 3.8.1 LA HIPOTECA COMO CONTRATO: CARACTERÍSTICAS LEGALES. La hipoteca es ante todo un derecho real de realización de valor, y como tal derecho real, pero nace de un contrato, de modo que en el instante inicial, antes de su inscripción en el Registro de la propiedad, con la cual nace y adquiere la condición de derecho real eficaz frente a terceros, la hipoteca es un contrato. Las características en una y otra situación se resumen en las siguientes. Como contrato: Es un contrato nominado o típico, ya que se encuentra reglamentado en la ley. Es un contrato unilateral, debido a que sólo se obliga el deudor hipotecario a transferir al acreedor hipotecario el derecho real de hipoteca, con valor de garantía. El acreedor no contrae obligación alguna. Es un contrato accesorio, porque supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura (préstamo o crédito). Es un contrato oneroso, por regla general, en cuando produce equivalencia en las prestaciones. Como derecho real: Es un derecho real de garantía, o sea, es un derecho que se ejerce sobre la cosa y no respecto a determinada persona, y no se ejerce de forma indirecta puesto que el acreedor hipotecario puede iniciar directamente la venta forzosa de la cosa hipotecada en caso de que el deudor hipotecario no cumpla la obligación garantizada con la hipoteca. Es un derecho inmueble, es decir, se ejerce sobre bienes raíces. 66 Es un derecho accesorio, puesto que sigue la suerte del derecho principal al que garantiza, si la obligación principal es nula, la hipoteca constituida no es válida. El deudor hipotecario no pierde la posesión de la cosa. Constituye una limitación al derecho de dominio o propiedad, es decir, el deudor puede servirse del inmueble con la restricción de los derechos del acreedor hipotecario. 3.9 COPROPIEDAD Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho patrimonial pertenece, pro indiviso, a dos o más personas. Los copropietarios no tienen dominio sobre partes determinadas de la cosa, sino un derecho de propiedad sobre todas y cada una de las partes de la cosa en cierta proporción, es decir sobre parte alícuota. 67 3.9.1 LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN MATERIA DE COPROPIEDAD. Todo acto de dominio, es decir, de disposición tanto jurídica como material, sólo es válido si se lleva a cabo con el conocimiento unánime de todos los copropietarios. Los actos de administración de la cosa objeto de copropiedad se llevarán a cabo por la mayoría de personas y de intereses, y comprenden todos aquellos actos de conservación y uso de la cosa sin alterar su forma, sustancia o destino. Las formas de la copropiedad pueden clasificarse desde los siguientes puntos de vista: a) Copropiedades voluntarias y forzosas. Existe un principio fundamental en esta materia: nadie está obligado a permanecer en la indivisión, y en consecuencia no es válido el pacto por el cual los condueños se obligan permanentemente a permanecer en dicho estado. Se reconoce en cada condueño el derecho de pedir la división cuando le plazca. Las copropiedades forzosas son aquéllas en que, por la naturaleza de las cosas, existe una imposibilidad para llegar a la división o a la venta de manera que la ley se ve obligada a reconocer este estado que impone la propia naturaleza. b) Copropiedades temporales y permanentes. Toda copropiedad ordinariamente es temporal, como consecuencia de que es voluntaria. Especialmente puede ser permanente cuando sea forzosa. c) Copropiedades reglamentadas y no reglamentadas. Las reglamentadas son aquellas formas especiales que han merecido una organización del legislador, tomando en cuenta ciertas características y conflictos que pueden presentarse, dada su naturaleza. d) Copropiedades sobre bienes determinados o sobre un patrimonio 68 universalidad. Generalmente la copropiedad recae sobre un bien o bienes determinados; pero existe un caso de copropiedad sobre un patrimonio integrado con su activo y pasivo; es el caso de la copropiedad hereditaria. Esta copropiedad sobre un patrimonio tiene la característica especial de comprender bienes, derechos y obligaciones. En cuanto a la copropiedad sobre un bien o bienes determinados, que recae sobre un derecho o una cosa, la parte alícuota se refiere siempre a un valor positivo y estimable en dinero en el activo del copropietario. e) Copropiedades por acto entre vivos y por causa de muerte. La copropiedad que se crea por acto entre vivos puede tener como fuente un contrato, un acto jurídico unilateral, un hecho jurídico o la misma prescripción. Ordinariamente la copropiedad se origina por un contrato. Puede también nacer de la prescripción que tiene características de hecho y de acto jurídico. También la copropiedad puede originarse por causa de muerte. 69 3.10 CONTRATO DE FRANQUICIA Es un modo de expansión de empresas que participan sus conocimientos para hacer negocios con otros empresarios, a quienes integran por este sistema a la distribución y a veces a la producción de bienes y servicios. Es un modo de explotación de un negocio similar al contrato de distribución, suministro y comisión. Es un contrato mercantil atípico. Es una licencia del propietario de una marca o nombre comercial mediante el cual permite vender su producto o servicio mediante este nombre o marca. Hay varios elementos importantes que componen la "franquicia". Por una parte la marca comercial que distingue el franquiciador, un determinado "saber hacer" (o know-how) y la formación impartida a los franquiciados. A cambio de la cesión, el franquiciador recibe una regalía, que podrá retribuir la cesión de la marca comercial, el know-how cedido y la tasa de formación y asesoramiento. La franquicia se concede, por lo general, por un período determinado y para un determinado "territorio". Los acuerdos suelen durar entre cinco a treinta años, con la posibilidad de cancelación o terminación anticipada mediante un preaviso. Franquicia es un acuerdo entre el "franquiciador" o "franquiciante" y el destinatario o "franquiciado" por virtud del cual el primero cede al segundo la explotación de una franquicia. 3.10.1 OBLIGACIONES DE LAS PARTES 70 Los contratos son libres y pueden incluir una gran variedad de cláusulas, en función de los países en los que se celebre ya que la regulación nacional puede variar. No obstante, y aun existiendo diferentes regulaciones en los diferentes países, éstas son algunas de las cláusulas más corrientes. El franquiciador ó franquiciante se compromete a: Ceder una licencia de uso de la marca y sus signos de identificación: logotipo, colores corporativos, etc. Transmitir el saber hacer o 'know-how' al franquiciado a través de diversos métodos: formación del personal, prestación de apoyo continuo, etc. Realizar una inversión publicitaria de la marca por un importe periódico pactado (en base al royalty de publicidad). Dar asistencia tecnológica. Por su parte el franquiciado debe pagar un canon inicial y realizar unos desembolsos periódicos. Dichos pagos se pueden pactar como una cifra fija bien como un porcentaje sobre las ventas. Además, se compromete a: Preservar la imagen de marca de la empresa franquiciada manteniendo un comportamiento honesto y unos requisitos estéticos y de limpieza en los establecimientos. Respetar los métodos comerciales y el 'know-how' transmitido. Adquirir los suministros del franquiciador, en muchas ocasiones, con exclusividad. Someterse al control del franquiciador. Se trata a grandes rasgos, de la venta que hace un productor original, de un formato o negocio, concepto que incluye derecho. El comprador se hace a unos derechos, para establecer su propio negocio, explotando los productos y marcas ya posicionadas en el mercado y que por ende, tienen un prestigio ganado. Arreglo entre el proveedor de un producto o servicio estandarizado y otras empresas que actúan como distribuidoras o repartidoras de este bien o servicio, bajo el nombre del proveedor. 71 Contrato a través del que una empresa autoriza a alguien a usar su marca y vender sus productos, bajo determinadas condiciones, que usualmente incluyen servicios de capacitación y/o asistencia técnica. 3.11 CONTRATO DE DEPÓSITO. (Art. 332 a 338 de Código de Comercio) Una persona (el depositario) se obliga a recibir una cosa mueble o inmueble que le confía a otra persona (depositante) y a guardarla para restituirla cuando éste la pida. Es un contrato de prestación de servicios. Conservar la cosa en el estado en que se recibe. Sólo puede recaer sobre bienes tangibles. Desde el punto de vista negativo, el depósito no es contrato traslativo de dominio, ni de uso o goce. Es un contrato que salvo convenio expreso en contrario, genera la obligación a cargo del depositante de retribuir al depositario. 72 3.11.1 SEGÚN EL ORIGEN DEL DEPÓSITO Depósito extrajudicial: Depósito voluntario (Art 1763 del C.C): El depósito se hace por voluntad del depositante. Depósito necesario (Art 1781 del C.C): El depósito se hace en cumplimiento de una obligación legal o cuando tiene lugar con ocasión de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes. 3.11.2 SEGÚN EL OBJETO DEL DEPÓSITO Depósito regular: Tiene por objeto las cosas no consumibles, lo que implica que el depositario debe devolver al depositante la misma cosa que fue depositada. Depósito irregular: Tiene por objeto las cosas consumibles, lo que implica que el depositario debe devolver al depositante una cantidad de la misma especie y calidad (conocido en terminología jurídica como tantundem). Un caso especial es aquél en que se entregan cosas consumibles que pueden identificarse o individualizarse, como, por ejemplo, cuando se entrega dinero dentro de un sobre cerrado. En este supuesto el depósito se considerará regular, debiendo el depositario devolver la misma cosa que se le entregó. 73 3.11.3 OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Obligaciones del depositario son principalmente dos: Obligación de custodia: Esta obligación se da en un gran número de contratos, pero es esencial para el contrato de depósito. Implica guardar y conservar en buen estado la cosa objeto del depósito. Obligación de restitución: Implica restituir la cosa cuando el depositante, sus herederos (en caso de fallecimiento) ó la persona designada en el contrato lo soliciten. Si existiera plazo y en caso de no haber reclamado el depositante la devolución, ésta se hará al finalizar dicho plazo. Obligaciones del depositante Aunque el depósito, por opinión mayoritaria de la doctrina, es unilateral y por ello sólo crea obligaciones para el depositario, a lo largo del período del contrato pueden surgir obligaciones para el depositante. Es esto lo que ha llevado a sectores doctrinales a reconsiderar la clasificación tradicional por la que un contrato real tal y como es el depósito es a su vez contrato unilateral, surgiendo la concepción de contrato bilateral imperfecto o ex post facto. Las obligaciones del depositante son las siguientes: Abonar al depositario los gastos en que haya incurrido para la conservación de la cosa objeto del contrato, e indemnizarle los perjuicios ocasionados por el depósito. Sólo en caso de que el depósito sea remunerado, deberá el depositante pagar la retribución al depositario. 74 3.12 CONTRATO DE TRABAJO. Se entiende por contrato de trabajo el acuerdo entre el empresario y el trabajador por el que éste se compromete a prestar determinados servicios, por cuenta del empresario, dentro de su ámbito de organización y bajo su dirección, a cambio de una retribución. Un contrato de trabajo puede ser indefinido (fijo), o bien tener una duración determinada (temporal). En principio todo contrato de trabajo es indefinido y a jornada completa, salvo que en el contrato de trabajo se establezca lo contrario. Las normas que regulan cada tipo de contrato temporal, establecen cuál es la duración mínima y máxima del contrato 75 3.12.1 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO. En este documento se pactan todas las condiciones de trabajo. Según la Ley Federal del Trabajo es el contrato por el cual una persona física se obliga a prestar a otra fiscal o moral un trabajo personal subordinado obteniendo una remuneración de acuerdo a las leyes laborales. 3.12.1.1 OBLIGACIONES PARA EL TRABAJADOR Y EL EMPLEADOR. PARA EL TRABAJADOR: En general, sin considerar las particularidades de cada ordenamiento jurídico, pueden resumirse de la siguiente manera: Prestar servicios personales. Que sean personales significa que debe hacerlo por sí mismo, sin posibilidad de enviar a un sustituto en su lugar. Esto, debido a que el empleador celebra el contrato en atención a las características físicas, intelectuales o psicológicas de la persona misma del trabajador, y no de acuerdo al patrimonio que éste tenga (cuál es el caso, por ejemplo, de los contratos comerciales) Prestar a éstos bajo dependencia y subordinación. El elemento característico del contrato de trabajo es la dependencia del trabajador con respecto al empleador, que lo diferencia, por ejemplo, del contrato de locación de obra y del contrato de locación de servicios, en los cuales la obra o el servicio son ejecutados sin dicha dependencia. La relación de dependencia se expresa en varios aspectos. La dependencia económica está dada por la circunstancia de que, en general, la remuneración es indispensable al trabajador para satisfacer sus necesidades primarias de vida, así como también en que el empleador es quien tiene la propiedad o disponibilidad de los medios materiales necesarios para la prestación de los servicios. La dependencia técnica se expresa en que, en 76 general, el empleador es quien dispone, en forma directa o a través de los servicios de otros trabajadores, del conocimiento técnico relativo a la ejecución del trabajo. Finalmente, el aspecto más importante es la dependencia jurídica, que consiste en la potestad que tiene el empleador de dar órdenes al trabajador dentro de los límites legales y contractuales, y la obligación del trabajador de cumplirlas. Cumplir con los lugares y tiempos estipulados para trabajar. Esto significa apegarse a un horario preestablecido (en términos particulares en el contrato, o generales en la reglamentación de la empresa del empleador), y hacerlo en el lugar al cual se le destine. Este lugar puede encontrarse dentro de la sede del empleador (en la mayoría de los casos), fuera de ella (como por ejemplo el trabajo de los conductores de vehículos o de los viajantes o corredores) e incluso en el domicilio del propio trabajador (caso del trabajo a domicilio o de nuevas modalidades como, por ejemplo, el teletrabajo). Ceñirse a la reglamentación interna de la empresa. Si el empleador ha fijado algunas reglas al interior de la empresa, que regulan el comportamiento y manera de trabajar que se deben observar en su interior, entonces el trabajador debe ceñirse a éstas. Como contrapartida, algunas legislaciones ofrecen la posibilidad de que el trabajador influya de alguna manera en la fijación de esta reglamentación interna, o bien que ésta pueda ser objeto de negociación colectiva a través de los sindicatos. 77 PARA EL EMPLEADOR: En general, y salvando las peculiaridades propias de cada ordenamiento legal, son las siguientes: Pagar la remuneración. Pagar un salario por los servicios prestados por el trabajador, es la obligación básica del empleador. Para cumplir con ella, debe hacerlo además en el tiempo y forma convenidos, el que debe ceñirse a la reglamentación legal correspondiente. De igualdad de trato (no discriminación). El empleador no puede hacer diferencias entre sus empleados por motivos de raza, religión, nacionalidad, sexo y edad. Algunas legislaciones amplían las restricciones. Cumplir obligaciones anexas al contrato de trabajo. Por el hecho del contrato de trabajo, el empleador se constituye frente a terceros en agente de retención por obligaciones que el trabajador contrae ante ciertas instituciones por el hecho de ser tal. Estas instituciones pueden ser de carácter previsional (el empleador debe pagar los aportes previsionales que estén a cargo del trabajador) o tributario (el empleador debe pagar los impuestos que el trabajador genere con su remuneración, que constituye renta para efectos tributarios). Ofrecer la plaza de trabajo. Es la obligación correlativa a la propia del trabajador de prestar servicios en un determinado lugar, siempre y cuando antes haya sido pactado por mutuo acuerdo de las partes. Si es fuera del lugar de residencia del trabajador, el empleador deberá pagar los gastos que de ello deriven tales como, hospedajes, viáticos, alimentos, etc. Cumplir con la reglamentación sanitaria laboral. El empleador, como dueño o representante de la empresa, tiene la obligación legal de mantener condiciones saludables de trabajo. Esto implica que debe realizar de su propio bolsillo todos aquellos desembolsos que impliquen mejorar razonablemente la seguridad del lugar de trabajo, así como de obligar a los trabajadores al uso de implementos de protección, pudiendo incluso aplicarle sanciones disciplinarias si se niegan a hacerlo. 78 3.12.2 CONTRATO COLECTIVO DE TRABAJO. El contrato colectivo de trabajo, también llamado convenio colectivo de trabajo (CCT) o convención colectiva de trabajo, es un tipo peculiar de contrato celebrado entre un sindicato o grupo de sindicatos y uno o varios empleadores, o un sindicato o grupo de sindicatos y una organización o varias representativas de los empleadores (comités de empresa). También, en caso que no exista un sindicato, puede ser celebrado por representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional. El contrato colectivo de trabajo puede regular todos los aspectos de la relación laboral (salarios, jornada, capacitación descansos, profesional, vacaciones, régimen de licencias, despidos, condiciones definición de las de trabajo, categorías profesionales), así como determinar reglas para la relación entre los sindicatos y los empleadores (representantes en los lugares de trabajo, información y consulta, cartelera sindical, licencias y permisos para los dirigentes sindicales, etc.). Las condiciones del convenio suelen considerarse como un mínimo. El contrato individual que firme cada trabajador puede mejorarlas (más sueldo, más descansos, etc.), pero no puede establecer condiciones más desfavorables para el trabajador, licencias, condiciones de trabajo, capacitación profesional, régimen de despidos, definición de las categorías profesionales), así como determinar reglas para la relación entre los sindicatos y los empleadores. 3.12.2.1 VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO En Derecho Comparado se encuentra al respecto dos sistemas, según que el principio general sea la regulación heterónoma o la regulación autónoma. En el primer supuesto, las legislaciones prevén la realización de diversos actos, al cumplimiento de los cuales se sujeta la entrada en vigencia de la convención colectiva. Tales actos pueden consistir en aquéllos que busquen darle publicidad atendiendo a su naturaleza de ley 79 profesional, dentro de los cuales cabe citar el depósito, el registro y la publicación, y, también, aquéllos que se dirigen a garantizar su legalidad, como es el caso de la homologación por parte de alguna dependencia estatal. En el segundo supuesto, son las partes que suscriben la convención colectiva las que estipulan la vigencia de la convención colectiva. 80 CAPÍTULO 4. EMPRESAS 81 4.1 Clasificación de las empresas. Por su función básica Industriales: Transforman Son las que se encargan de la transformación y/o extracción de materias primas para la producción. Se pueden clasificar en extractivas y manufactureras. La empresa industrial es extractiva cuando se dedica a la explotación de recursos naturales, tales como extracción de minerales, maderas, etc. La empresa industrial es manufacturera cuando transforma materias primas en productos que pueden ser bienes de consumo final y/o bienes de consumo intermedio. Los bienes de consumo final son los que satisfacen directamente las necesidades de consumidores como: electrodomésticos, libros, alimentos, etc. Los bienes de consumo intermedio satisfacen necesidades de insumos a los de consumo final como productos químicos, textiles, papel, cueros, etc. Las empresas industriales son el sector secundario de la economía. 82 Comerciales: Compra / Venta Son empresas comerciales dedicadas a la compra y venta de bienes. Se pueden clasificar como: Mayoristas: Estas empresas se dedican a la compra de bienes, y a su venta a las empresas minoristas, a las industrias y a instituciones de diversa índole. Las empresas mayoristas tienen almacenados grandes volúmenes de bienes, lo que permite su entrega en el momento solicitado. Hay mayoristas generales y especializados, los generales tienen diversidad de bienes y servicios, y las especializadas satisfacen necesidades específicas. Minoristas: Se consideran empresas comerciales minoristas aquéllas que adquieren bienes de consumo a los productores o mayoristas, y los venden a los consumidores, al menudeo. Comisionistas: Los comisionistas se encargan de vender bienes que los productores les dan por consignación, recibiendo una comisión por precio de venta (de allí su nombre). Normalmente sólo se limitan a tomar los pedidos y el transporte corre por cuenta del productor o consumidor. En nuestro medio es frecuente este tipo de organización para autos, ganado, finca raíz, etc. Estas empresas pertenecen al sector terciario de la economía y son consideradas intermediarias entre las empresas productoras y las consumidoras o usuarios. 83 Servicios. Son aquéllas que prestan servicios a la comunidad, a otras empresas o a instituciones oficiales o privadas. Los servicios han tenido un gran auge en las últimas décadas y desarrollan diversas actividades como: Mantenimiento, Recreación, Aseo, Asesorías, Finanzas, Transportes, etc. Las empresas de servicios son del tercer sector de la economía. Agropecuarias. Son empresas que dedican sus actividades tales como: Siembra, Cosecha, etc. (Agrarias), Crías, Engorde de ganado, piscicultura, avicultura, etc. (Pecuarias). Son del sector primario de la economía ya que proveen de materias primas a empresas industriales, así como alimentos para la población. Las empresas agropecuarias pueden tener dos tipos de productos: Para la demanda final. Como insumo para otras empresas. 84 Por su naturaleza jurídica Individuales. Las empresas individuales se caracterizan por: Pertenecer a un solo dueño o propietario. El propietario recibe beneficio de todas las actividades de la empresa y responde por las obligaciones contraídas. Son las más numerosas en el mundo. Para establecerla se necesita iniciativa, una mínima cantidad de capital y la licencia para funcionar. Para ampliarla se utiliza: capital personal (limitado) ó préstamos a entidades financieras. La empresa de propiedad individual presenta ventajas y desventajas, si se le compara con las empresas constituidas como sociedades, las principales ventajas son: Se puede constituir y disolver más fácilmente. El Estado ejerce menor control sobre ella, que sobre otros tipos de empresa. El propietario administra su empresa libremente y con un control completo sobre ella. Se puede constituir con poco capital. 85 Las utilidades que se obtienen pertenecen únicamente al dueño de la empresa. El propietario puede retirar o invertir más dinero, en el momento que lo desee. Las principales desventajas son: La responsabilidad del propietario es ilimitada, o sea, que éste debe responder con todos sus bienes por las obligaciones contraídas por su empresa. El capital disponible para la empresa se limita a los propios recursos del propietario, o al dinero que éste pueda conseguir prestado. La continuidad en el funcionamiento de la empresa depende únicamente del propietario. Como generalmente las empresas individuales son pequeñas, puede dificultarse la contratación y conservación de personal altamente capacitado. 86 Sociales: Una sociedad comercial se constituye cuando dos o más personas se comprometen voluntariamente a aportar dinero, trabajo o bienes (apreciables en dinero), con el objeto de repartirse las ganancias o pérdidas obtenidas en la empresa. De acuerdo con la forma en que se efectúen los aportes, en una sociedad donde se puede encontrar: socios capitalistas y socios industriales. El socio capitalista es el que aporta a la sociedad recursos financieros y materiales. El socio industrial es el que aporta su trabajo personal: conocimiento, invenciones, esfuerzo. Desde el punto de vista jurídico, las sociedades pueden ser: de derecho, de hecho e irregulares. Cuando una sociedad cumple con todos los requisitos legales, se le considera una sociedad de derecho. Cuando no se constituye por escritura pública se le considera sociedad de hecho. Si se constituye por escritura pública, pero no se ajusta a todas las normas del derecho, se le considera sociedad irregular. La sociedad (siendo constituida legalmente), forma una persona jurídica, la cual es 87 diferente a los socios, considerados de una manera individual. “Se llama persona jurídica, a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” Se pueden distinguir principalmente tres clases de sociedades: Sociedades de Personas. Sociedades de Capital. Sociedades Mixtas. Las sociedades de capital se clasifican en: Sociedad Anónima. Sociedad en Comandita por Acciones. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones. 88 Por la titularidad del capital Pública: Produce bienes y presta servicios de interés social. Se caracterizan por tener una participación de capital por parte del Estado; en este caso el control sobre las decisiones de la empresa recae sobre el Estado, por lo general este tipo de empresa tiene un carácter social; estas empresas pueden pertenecer íntegramente al Estado o pueden adoptar una forma externa de sociedad privada. Privada: Objetivo principal obtener beneficios. El capital está en manos de accionistas particulares (empresa familiar si es la familia, empresa auto gestionada si son los trabajadores, etc.) Este tipo de empresa se caracteriza por ser de ente propio, es decir que el capital aportado se encuentra dividido en accionistas particulares (empresa familiar si es la 89 familia, empresa auto gestionada si son los trabajadores, etc.), así son los accionistas o propietarios los que administran y tienen poder sobre las acciones y decisiones sobre la empresa, este tipo de empresas son por lo general con fines de lucro. Dentro de esta clasificación también se puede clasificar según la procedencia del capital: Empresa Privada con Capitales Nacionales; cuando la empresa se conforma por inversionistas en su totalidad naturales del País en donde se desarrollen las actividades de la empresa. Empresa Privada con Capitales Extranjeros; cuando la empresa está conformada por capitales en su mayoría de otros países ajenos al lugar donde se desarrollan las actividades de la empresa. 90 Por su dimensión Grande PYME Pequeñas y medianas empresas. Para este punto, se comparará las diferencias que hay en la definición del tamaño de la empresa, según su número de trabajadores que laboren en ella, tomando en cuenta las siguientes instituciones: el Instituto Nacional De Estadística y Estudios Económicos en Francia (INSEE); la Small Business Administrations de Estados Unidos (SBA); la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), la revista mexicana de Ejecutivos de Finanzas (EDF), y finalmente la Secretaría de Economía de México (SE). Las grandes empresas dan actividad empresarial en México, ha sido base fundamental del desarrollo económico del país. En momentos cruciales de la economía mexicana, los empresarios han sabido alentar la confianza de sus consumidores y han respondido a los retos que en cada etapa del país se han presentado. Muchas empresas de gran tradición y otras jóvenes, están contribuyendo a la generación de empleos, así como a fortalecer la dinámica del mercado interno, y en muchos casos, se han aventurado a la difícil tarea de la participación en mercados internacionales. 91 4.2 CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS PYMES. Las PYMES, son organizaciones dedicadas a las actividades industriales y de servicios que combinan capital, trabajo y medios productivos para obtener un bien o servicio que se destina a satisfacer diversas necesidades en un sector determinado y en un mercado de consumidores. Por su estructura las PYMES tienen algunas ventajas entre las que se destacan: La gran capacidad para aprovechar los recursos humanos; la posibilidad de concentrarse en productos en los que se tenga máxima competitividad de acuerdo con las tendencias de la demanda; la facilidad de adaptación a los cambios y oportunidades del mercado; las contribuciones para una mejor distribución de ingreso a favor de los segmentos bajos de la población; la agilidad para satisfacer demandas de consumo, incluso el intermedio de las grandes y medianas empresas, y requerimientos del sector público sobre todo en el marco de la descentralización y la flexibilidad en el manejo de costos frente a las escalas de producción. Las PYMES también tienen inconvenientes, algunos de éstos son: Problemas de escasez de recursos para una asignación que les brinde igualdad de oportunidades frente a otras empresas, el difícil acceso a la información sobre procesos técnicos productivos; la desventaja competitiva por la baja escala de producción y las limitaciones de productividad; la débil agremiación y representatividad frente a una limitada atención del Estado, y la carencia del mecanismos de créditos apropiados, ágiles, suficientes y oportunos. Las PYMES se pueden clasificar según: el número de trabajadores permanentes, valor de activos y capacidad operativa, en microempresas de subsistencia y microempresas 92 de acumulación simple y amplia, de ahí la importancia de establecer estrategias y programas dependiendo del nivel de desarrollo de cada empresa. Las PYMES de subsistencia se caracterizan por no tener capacidad de acumulación y por ser inestables, tener equipos de trabajo simples y combinar la actividad empresarial con la doméstica; en la mayoría de los casos, el propietario comparte el trabajo con los subordinados u operarios. Por el bajo nivel tecnológico, este tipo de establecimientos sólo tienen la capacidad de satisfacer una demanda de mercados reducidos y de bajo poder adquisitivo, lo que los coloca en un segmento inferior con un margen limitado de utilidad para su capitalización y crecimiento. Las PYMES de acumulación realizan su actividad productora con una excedente lo que les permite adecuar sus equipos y mantener un flujo de producción conforme con los inventarios de materias primas y mercancías terminadas. Compiten en el mercado interno con cierto grado de calidad, diseño y funcionalidad, generalmente en segmentos de demanda insatisfechas de empresas medianas o grandes; además, sus trabajadores son asalariados con alta rotación por las condiciones contractuales, y la baja calificación técnica en el oficio. Dentro de la PYME de acumulación existen 2 tipos, la simple y la ampliada. Las de acumulación simple tienen un margen de utilidad reducido, una lenta incorporación de nuevas tecnologías productivas, y 5 o menos trabajadores. Las de acumulación ampliada son más dinámicas, tienen capacidad de modernización y operan con más de cinco trabajadores. Las PYMES se caracterizan por tener un empresario multifuncional fuera y dentro de la planta. Facilitar que se concentre en la gestión gerencial de la empresa es tarea de una concepción de desarrollo. Entre los problemas más importantes que enfrentan estos empresarios se encuentran la debilidad política, gremial y social, y el predominio de las visiones de corto plazo. 93 Las PYMES tienen ciertas características en el campo administrativo: Formas de origen: entre los creadores de la PYME se encuentran estudiantes, recién egresados o personas que interrumpieron sus estudios, desempleados que optan por el autoempleo, hijos de empresarios, y trabajadores que buscan la independencia económica. Formas de propiedad: cuatro quintas partes (19.7 %) de las entidades tienen un solo dueño, hallazgo que otorga validez a la proposición respecto al microempresario de ser alma y vida de su negocio. El 17.5 % de las unidades se hallan organizadas como sociedad, lo cual ofrece fuentes alternas de capital y una base gerencial de operación más amplia siempre y cuando se trate de socios adecuados y confiables que agilicen la toma de decisiones, al no dividir la autoridad. En el año 2009 existían en México 5,144,056 empresas, de las cuales el 99.8% son MiPyMES. Las cuales participan dentro de las actividades económicas de la siguiente forma: 47.1% en servicios. 26% en el comercio. 18% en la industria manufacturera. 8.9% el resto de las actividades que concentran el 78.5% del personal ocupado. 94 4.2.1 NUEVA CLASIFICACIÓN DE MIPYMES EN MÉXICO Algunas Micro, Pequeñas y Medianas Empresa dejaron de serlo de la noche a la mañana ya que la Secretaría de Economía (SE) y la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) modificaron la clasificación para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (Mipymes). Según dijo la Secretaría de Economía: La acción va encaminada a evitar la discriminación y ampliar el acceso a programas para el sector; la estratificación se hará con base en el número de empleos y ventas anuales. La nueva clasificación se muestra en esta tabla: Tamaño Sector Número de Monto de ventas Tope máximo trabajadores anuales (mdp) combinado* Micro Todas Hasta 10 Comercio Desde hasta 30 11 Desde $4.01 hasta 93 $100 Industria y Servicios Desde hasta 50 11 Desde $4.01 hasta 95 $100 Comercio Desde hasta 100 31 Servicios Desde hasta 100 Industria Desde hasta 250 Pequeña Mediana Hasta $4 4.6 Desde $100.01 235 hasta $250 51 51 Desde $100.01 250 hasta $250 Tope Máximo Combinado = (Trabajadores) X 10% + (Ventas Anuales) X 90% 95 Por el origen del capital: Nacionales El radio de atenciones dentro del país normalmente principal en una tienen ciudad su y sucursales en otras. Locales: Son aquéllas en que su radio de atención es dentro de la misma localidad. Extranjeras Cuando los inversionistas son nacionales y extranjeros Multinacionales En su gran mayoría el capital es extranjero y explotan la actividad en diferentes países del mundo ( globalización). 4.3 El transporte. Medio de traslado de personas o bienes desde un lugar hasta otro. El transporte comercial moderno está al servicio del interés público e incluye todos los medios e infraestructuras implicadas en el movimiento de las personas o bienes, así como los servicios de recepción, entrega y manipulación de tales bienes. El transporte comercial de personas se clasifica como servicio de pasajeros y el de bienes como servicio de mercancías. Como en todo el mundo, el transporte es y ha sido 96 en Latinoamérica un elemento central para el progreso o el atraso de las distintas civilizaciones y culturas. En el Siglo XX la formación e instalación de grandes corporaciones de fabricantes ha dado un gran impulso a la producción de vehículos tanto para el uso particular como para el transporte público y de mercancías, así como la exportación a terceros países. 4.4 Empresas transportistas. De acuerdo al artículo 166 del Código de Comercio: “ Transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga a conducir de un lugar a otro, por tierra ,canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y al entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas.” En el sector del transporte el empresario puede optar por ejercer dicha actividad por sí mismo, o asociado con otros empresarios a través de algún tipo de sociedad. En el caso del empresario individual necesitará tramitar su alta en el Impuesto de Actividades Económicas y su alta en la Secretaria de Hacienda y Crédito Público y en la Seguridad Social para empezar a trabajar. En el caso de una sociedad un paso previo será tomar la forma jurídica que más se adecue a su situación concreta. 4.5 LAS OBLIGACIONES A LAS QUE SE ENCONTRARÁ SUJETO SERÁN: Una vez registrado debe mandar a imprimir sus comprobantes fiscales que deben contener: El nombre, domicilio fiscal y clave del Registro Federal de Contribuyentes impresos de quien los expida. Impreso el número de folio. 97 Lugar y fecha de expedición. Registro Federal de Contribuyentes de la persona a favor de quien se expida. Cantidad y clase de mercancías o descripción del servicio que amparen. Valor unitario en número e importe total en número o en letra, así como el monto del IVA que se traslada, en su caso. En el caso de ventas de primera mano de mercancías de importación, número y fecha del documento aduanero, así como la aduana por la que se realizó la importación. Fecha de impresión y datos de identificación del impresor autorizado. Fecha de vigencia impresa. Los comprobantes podrán ser utilizados por un plazo máximo de dos años, contados a partir de la fecha de impresión. Señalar si el pago se hace en una sola exhibición o en parcialidades. Además, debe tener impreso lo siguiente: La Cédula de Identificación Fiscal. La leyenda: “La reproducción no autorizada de este comprobante constituye un delito en los términos de las disposiciones fiscales.” Fecha en que se incluyó la autorización en el Portal de Internet del SAT. Número de aprobación asignado por el Sistema Integral de Comprobantes fiscales. La leyenda: “Efectos fiscales al pago.” Pagos de venta: Las notas de venta son comprobantes simplificados y las debe proporcionar por las ventas o servicios que realice con el público en general, aún cuando sus clientes no la soliciten y siempre que no le pidan factura. Dichas notas de venta deben contener únicamente los requisitos siguientes: Impreso el nombre, domicilio fiscal y clave del Registro Federal de Contribuyentes de quien los expida. Impreso el número de folio. 98 Lugar y fecha de expedición. Valor unitario en número, importe total en número o letra. Presentar declaraciones mensuales: Impuesto sobre la renta (ISR). Estos pagos se presentan a más tardar el día 17 del mes siguiente a aquél al que corresponda el pago que debe pagar sobre la ganancia obtenida, con una tasa del 30%. 99 Impuesto empresarial a tasa única (IETU). Este impuesto se calcula sobre la diferencia entre los ingresos que efectivamente perciba desde el primer día del año y hasta el último día del mes que declara, menos sus gastos, compras e inversiones efectivamente pagados en el mismo periodo, a la diferencia se le aplica la tasa de 17.5 %, Los pagos mensuales se efectúan en los mismos plazos y fechas en que se paga el impuesto sobre la renta. Impuesto al valor agregado (IVA). Si vende bienes o presta servicios que causan IVA debe pagar este impuesto mensualmente al SAT, en las mismas fechas en que declara el ISR. Por un porcentaje del 16%. 100 El IDE es un impuesto que se aplica al importe excedente de 15,000 pesos en los depósitos en efectivo realizados en las cuentas del contribuyente en las instituciones del sistema financiero, ya sea por uno o por la suma de varios depósitos en el mes. El impuesto se calcula multiplicando el importe mensual que excede de 15,000 pesos por la tasa de 3%. Retenga el Impuesto sobre la Renta y, en su caso, entregue en efectivo las cantidades que resulten a favor por concepto de subsidio para el empleo a sus trabajadores, en caso de tenerlos. Proporcione a sus trabajadores, a más tardar en febrero del año siguiente, la constancia de pagos y retenciones efectuadas. Presente declaración informativa a más tardar el 15 de febrero del año siguiente en la que informe, las personas a quienes les haya efectuado pagos por sueldos y salarios. Una vez que realizó la declaración mensual del IETU debe presentar, a más tardar en la fecha que debió hacer el pago a través de Internet y mediante el programa electrónico que se encuentra en el Portal de 101 Internet del SAT, el listado de conceptos que sirvieron de base para determinar dicho impuesto, señalando el número de operación proporcionado por el banco en donde se efectuó el pago y la fecha en que éste se realizó. Tratándose de declaraciones sin impuesto a cargo, al llenar el listado anote un cero en Número de operación, y en Fecha anote la fecha en que realice el envío del listado. No tendrán obligación de presentar dicho listado de conceptos las personas que el año anterior hayan obtenido ingresos inferiores a 2,160,130 pesos siempre que presenten sus declaraciones de pagos provisionales dentro del plazo que les corresponda y en los términos que señala la ley. 102 CAPÍTULO 5. PROPUESTA 103 Se hacen una serie de propuestas clasificadas para su mejor comprensión, para minimizar el pago de los impuestos, pero como se ha mencionado en capítulos anteriores cumpliendo las obligaciones en tiempo y forma. 5.1 DE LOS BENEFICIOS FISCALES. Deducción inmediata de bienes nuevos de activos fijos (art. 220 LISR). Se recomienda comprar los activos fijos nuevos para poder aplicar la deducción inmediata para generar un menor pago de impuestos o bien una pérdida fiscal mayor. Por pérdidas fiscales generadas en los ejercicios de 2005 a 2007 por la aplicación de deducción inmediata. Las pérdidas fiscales pendientes de amortizar que tengan los contribuyentes al 1º. de enero de 2008, las cuales se hayan generado durante los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 derivado de la aplicación de la deducción inmediata; podrán aplicar contra el IETU que resulte a cargo un crédito fiscal, el cual se determinará como sigue: Se considerará el monto que resulte menor de comparar las pérdidas fiscales generadas en los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 contra la deducción inmediata ajustada. 104 La deducción inmediata ajustada será la diferencia que resulte de comparar el monto de la deducción inmediata que se haya considerado en el ejercicio fiscal de que se trate y el monto de la deducción que le hubiera correspondido en dicho ejercicio de haber aplicado la deducción de inversiones de conformidad con los por cientos máximos (tasas normales de depreciación) que establece la Ley del ISR. El monto que resulte menor de acuerdo a lo señalado anteriormente, se actualizará desde el primer mes de la segunda mitad del ejercicio en que se causó la pérdida y hasta el mes de diciembre de 2007. Una vez actualizado se les disminuirán los montos ajustados de las pérdidas fiscales que se hayan aplicado durante los ejercicios de 2006 y 2007. Los montos ajustados a que se refiere el párrafo anterior serán las pérdidas fiscales amortizadas o disminuidas durante los ejercicios de 2006 y 2007 correspondientes a los ejercicios de 2005 ó 2006 actualizadas por el periodo comprendido desde el último mes de la primera mitad del ejercicio de que se trate y hasta el mes de diciembre de 2007. El monto actualizado que se obtenga en cada uno de los ejercicios de 2005, 2006 y 2007 se multiplicará por el factor del 0.175 y el resultado obtenido (crédito fiscal) se acreditará en un 5% contra el IETU a cargo, en los diez ejercicios fiscales a partir del año de 2008. Para la determinación de los pagos provisionales del IETU, los contribuyentes podrán acreditar la doceava parte del crédito fiscal que corresponda al ejercicio de que se trate, la cual se multiplicará por el número de meses comprendidos desde el inicio del ejercicio y hasta el mes al que corresponda el pago provisional. Para efectos de la determinación del IETU del ejercicio, dicho crédito fiscal se actualizará por el periodo comprendido desde el mes de diciembre de 2007 y hasta el sexto mes del ejercicio fiscal en el que se aplique. Para la determinación de los pagos provisionales del IETU, el crédito fiscal de referencia se actualizará por el periodo comprendido desde el mes de diciembre de 2007 y hasta el último mes del ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se aplique. El crédito fiscal antes citado, sólo será aplicable siempre que las inversiones o terrenos se hayan mantenido en los activos del contribuyente al 31 de diciembre de 2007. En el caso de que dichas inversiones se enajenen a partir del ejercicio de 2008 o éstas dejen 105 de ser útiles para obtener ingresos, no se podrá aplicar el crédito fiscal pendiente de acreditar correspondiente al bien de que se trate a excepción de los terrenos por los que se haya deducido el costo de adquisición. Es importante señalar que, no serán sujetas de este crédito fiscal, las inversiones nuevas que hayan adquirido los contribuyentes por el periodo comprendido del 1º. de septiembre al 31 de diciembre de 2007 y se que se hayan deducido para efectos del IETU. Diésel. Como el diésel se utiliza exclusivamente como combustible en general para la carga, se podrá acreditar contra el ISR a cargo o contra las retenciones efectuadas a terceros por dicho impuesto, el IEPS que PEMEX y sus organismos hayan causado por la enajenación de dicho combustible. Cuotas. Como se dedica únicamente al transporte de carga se podrá acreditar contra el ISR a cargo del ejercicio o en pagos provisionales el 50% del total de los gastos por el uso de la infraestructura carretera de cuota (peaje). 106 5.2 DE LOS CONTRATOS. Se recomienda hacer un contrato por donación no onerosa ni remunerativa hasta por una cantidad que no exceda de 7% de los ingresos acumulables que sirvan de base para calcular el Impuesto sobre la Renta en el ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se efectúe la deducción, antes de aplicar las deducciones personales a que se tenga derecho. El contrato de mutuo se recomienda utilizar en el caso de iniciar el negocio y justificar cierta parte del dinero por préstamo familiar y pudiendo ser no oneroso. El contrato de arrendamiento puede ser útil para respaldar el uso o goce temporal de un bien y así hacer deducibles los pagos por éste. El contrato de copropiedad como son 2 a más personas dueñas del bien los ingresos se dividen causando menos impuestos, cediendo usufructo por un tiempo determinado. 107 5.3 ESTRATEGIAS PARA ISR. Inversión en activos fijos y gastos con dinero prestado: el préstamo que se es otorgado por ascendientes o descendientes (contrato de mutuo sin intereses) para el contribuyente puede ser una alternativa de financiamiento viable, siempre y cuando esté perfectamente documentado, provocando una reducción de su carga tributaria en ISR y aumentando a la vez su nivel de acreditamiento para efectos de IVA. Inversión en activo fijo nuevo, con la venta del obsoleto: cuando se adquiere un activo fijo y se vende el viejo, provoca que aumente sus deducciones, sobre el pago provisional de ISR y adicionalmente teniendo un IVA acreditable, debido a la compra del activo. Inversión en deducciones personales: Los gastos por Honorarios médicos y dentales, gastos hospitalarios pero que sean del contribuyente y su cónyuge o su concubina. Así mismo cuando estos gastos se realicen para sus ascendientes o descendientes en línea recta, siempre que dichas personas no perciban durante el año de calendario ingresos en una cantidad igual o superior a 1 salario mínimo de la zona geográfica elevado al año. Los Gastos funerales para las personas señaladas anteriormente. Se puede gozar de estas ventajas fiscales en su declaración anual, siempre y cuando reúna los requisitos antes de terminar el ejercicio fiscal. Independientemente que le produzca el efecto de no pago en la declaración anual, en algunos casos podría resultar a favor. Inversión de dinero en la cuenta especial para el ahorro: el monto máximo de deducilidad es hasta el $152,000 al año (art. 218 LISR). En caso de que se retire 108 dinero de esas cuentas especiales de retiro antes de cumplir los 65 años, la cantidad retirada deberá acumularse en los ingresos para el cálculo del ISR. Deducción anticipada de diversos gastos para la declaración anual: para aumentar el nivel de deducibilidad en caso de tener un alza importante en los ingresos es efectuar las deducciones relacionadas con los pagos de servicios en diciembre y poder disminuir estos gastos en la declaración anual como son el pago de la renta por anticipado, pago de los seguros, gastos de mantenimiento y aportaciones complementarias como son a la cuenta de retiro, cesantía y vejez de los trabajadores, totalmente deducible, con descuento a sueldos. Gastos de sueldos para personas con capacidades diferentes: para empezar a aprovechar el beneficio fiscal se tendrá que considerar que la discapacidad deberá ser certificada por el IMSS y así poder hacer deducible en el 100% del monto de ISR pagado por estos trabajadores. Inversión en un bien rematado por el SAT: es recomendable que no se pague el adeudo en caso de embargo y mejor que otra empresa compre el bien en remate porque le va a permitir revivir a éste la deducción fiscal del bien que en la otra empresa (deudora) estaba totalmente deducido. Con ese importe el SAT se daría por pagado con la empresa que lo omisa, la cual no acumularía por la venta ningún ingreso debido a que no recibe por entrega del bien nada a cambio ( no existe incremento patrimonial). Inversión en equipo para prevenir y controlar la contaminación ambiental: además de hacer un bien a la sociedad en ventajas fiscales esta el 100% de deducción por el equipo, al final de la vida útil lo podrá donar como chatarra, con la finalidad de no acumular ningún ingreso, y podrá servirle como publicidad indirecta. 109 5.4 ESTRATEGIA DE IVA Recomendación particular en el caso de compra-venta de automóvil o bien mueble usado, enajenado por persona física no empresarial. Operación exenta de IVA de conformidad con el Art. 9 F. IV de la LIVA. No se efectúa la retención del 20% a que se refiere el art. 154 5° y 6° párrafos de la LISR, siempre que la operación no rebase $227,400.00. No se consigna el RFC del vendedor ya que conforme al art. 27 del CFF no está obligado a inscribirse en el registro correspondiente. No se expide comprobante fiscal por no estar obligado a ello, ni por el art. 29 CFF, ni por el 32 de la LIVA, ni por el art. 31 F. VI de la LISR. 110 5.5 ESTRATEGIAS DE IMSS E INFONAVIT. Pago a trabajadores en especie o dinero: el artículo 27, f. Vl de LSS indica que la despensa en especie o dinero que se entrega al trabajador no será integrable hasta 40% del SM del DF. Algo que se recomienda es que a todos los trabajadores se les fijen vales de despensa para evitar la integración para efectos del IMSS y tendrá que ser establecido en el contrato. Para efectos de Seguro Social inclusive se puede entregar en efectivo, quedando como no integrable por lo que lo único que quedaría en ciertos casos, es modificar el concepto de la nómina y el recibo. Pago a trabajadores por fondo de ahorro: el art. 27 F.ll de la LSS. Indica que el fondo de ahorro no será integrable si: Se constituye semanal, quincenal o mensualmente con aportaciones del patrón y del trabajador y si se constituye en forma diversa sí será integrable (entiéndase por ello que no deberá ser depositado en alguna cuenta de la empresa debido a que este fondo es fundamentalmente para otorgar préstamos a los trabajadores. Esta erogación que efectúa la empresa representa una ventaja para la misma, debido a que al no integrarse la cantidad aportada por el patrón, disminuirá la carga tributaria en materia de IMSS. Por otro lado, bajo la LISR este fondo se considerara previsión social y deberá cumplir con todos los pormenores del art. 31, en su fracción Xll, ya que de esto dependerá la deducibilidad de esta erogación y la exención del ingreso para el trabajador. Pago a trabajadores por premio de puntualidad y asistencia: el art. 27 de la LSS marca todos los conceptos que no son integrables, de donde la utilización de éstos asegura la disminución de la carga tributaria en forma totalmente legal, porque en su F. Vll marca que el premio de puntualidad y asistencia no será integrable en un 111 10% sobre la base de cotización por cada concepto y se recomienda fijar las condiciones en el reglamento interno de cómo se otorgaran dichos premios. Pago a trabajadores por horas extras: en la F. lX del art. 27 de la LSS, indica que no integrará el tiempo extraordinario dentro de los márgenes señalados en la ley (tres horas diarias y que no sea más de 3 veces a la semana). Para los trabajadores de más de un salario mínimo la exención seria de 50% de lo pagado por las horas extras y no debiendo exceder la parte exenta de 5xSMGx7=$ a la semana. Pago de la cuota al IMSS del trabajador con cargo al patrón: si se paga la cuota obrera del IMSS a sus trabajadores el pago será deducible para la empresa de acuerdo al art. 29 F Vlll, de la LISR, por lo que corresponde a la cantidad percibida por el trabajador, la LISR la considera un ingreso exento. Para efectos del IMSS, el art.27 F. lV, de la LSS, sólo indica que las cuotas pagadas por los patrones no serán integrables, sin embargo creemos que el trabajador en si no percibe esta cantidad, por lo que se debería considerar como un concepto no objeto o no integrable. 112 5.6 A CONSIDERAR PARA LAS PROPUESTAS Para empezar si se está casado bajo sociedad conyugal se recomienda optar por separar los ingresos que lo permitan para así reducir el pago de los impuestos en los casos: De arrendamiento. De los donativos recibidos. Y de la enajenación de bienes, donde se dividen entre 2 únicamente si existiera ganancia. Cuando exista saldo a favor debe hacer la compensación y no pedir la devolución así mismo no dejar cantidades a favor sin utilizar. Registrar las medidas de planeación adoptadas fundamentándolas con artículos legales para no olvidar lo realizado. Evitar cometer actos fraudulentos o que pudieran parecer como tales. Que las decisiones que se apliquen sea porque la realidad las provoca y no solo interés de disminuir los impuestos. Analizar correctamente los puestos, jornadas, formas de pago, integración salarial, políticas de personal, etc. de la empresa y sus trabajadores. Conocer los fundamentos legales de cada tipo de contrato y elaborarlos de preferencia, de acuerdo a las necesidades especiales de cada situación y no de machote o formato del Abogado, Notario, o comprados. Aunque a falta de contrato por lo menos que exista el de machotes es mejor que nada. 113 Elaborar los contratos de constitución de las sociedades o asociaciones con las cláusulas específicas para el proyecto que se esté realizando y sólo tomar como referencia lo propuesto por el Notario. Las deducciones personales no es obligatorio que se paguen con cheque, pero sí deben estar pagadas para poderse considerar. En cuanto a salarios elaborar los contratos de trabajo, con la mayor cantidad de prestaciones exentas tanto para IMSS como para ISR como ya se mencionaron. 114 CONCLUSIONES 115 Finalmente, después de haber realizado un estudio de los elementos constitutivos de la tributación se cuenta con suficientes argumentos para dar un panorama general de lo que es la planeación fiscal, como se realiza, quien la debe llevar a cabo y como evitar incurrir en una conducta penada por la ley penal y fiscal como lo es el delito que previamente se definió en el primer capítulo donde se hizo mención del artículo 108 del CFF. Menciona: Comete el delito de Defraudación Fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna Contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal. La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales. El delito de defraudación fiscal y el lavado de dinero se perseguirán simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos derivados de operaciones con recursos de procedencia ilícita. y se hiso hincapié en las diferencias. El concepto general de defraudación Fiscal comprende el hecho de utilizar engaños o aprovechar errores para omitir el pago de alguna contribución en general y para incorporar la obtención de beneficios indebidos en perjuicio del fisco federal. Se utiliza “por medio de engaños” porque, por más de un medio, la falsedad que constituye el engaño es el mecanismo que utiliza el estafador del fisco para encubrir una omisión total o parcial de contribuciones; tal vez sea medio en el sentido de que, de no haber tenido la falsa actitud, sería evidente que no se pagó lo que se debía. El engaño pretende dar la apariencia ante el fisco federal de que cumplió de manera correcta. El engaño, en el ilícito fiscal, asume la forma de una falsedad expresada por cualquier medio idóneo que permita ocultar cuál era la verdadera obligación tributaria a cumplir por parte del contribuyente. 116 La figura típica de defraudación fiscal está compuesta por múltiples elementos: Engaño o aprovechamiento del error, omisión de pago total o parcial, omisión de pago de una contribución u obtención de un beneficio indebido, y en tanto que “contribución” abarca: Impuestos, Aportaciones de Seguridad Social, Derechos y Contribuciones de Mejoras, las diversas hipótesis de comisión que puede revestir este ilícito son verdaderamente numerosas. La planeación fiscal no tiene límites estrictos pero la capacidad y creatividad de quien la organiza puede ser el principal impedimento para su realización así como de su eficacia. Al haber determinado que la planeación fiscal es un instrumento que ayuda a todo contribuyente a maximizar sus recursos y optimizar sus tributaciones, es de gran importancia el crear un apartado de planeación ajustado a las necesidades del contribuyente, pues como ya se ha hecho mención la planeación debe ser hecha a la medida de cada empresa, pues cada una tiene necesidades y oportunidades así como obligaciones diferentes. Por lo antes mencionado no debe pensarse que tal instrumento pueda ser utilizado indiscriminadamente, puesto que las necesidades de los contribuyentes varían según sus capacidades económicas, siendo lógico que no fuera igual para un negocio pequeño como ejemplo uno familiar que una empresa fabricante de vehículos. Comprender qué es la planeación fiscal, el cómo implementarla y el cuándo o momento para su aplicación, son argumentos fundamentales y necesarios en este México globalizado y de tanta competencia comercial, ya que con ello se busca proporcionar una técnica administrativa que colabore a la competitividad y desarrollo de las empresas tanto en el país. La planeación fiscal al ser una técnica, su esencia radica en ser un instrumento útil, requiriendo para ello una metodología para diagnosticar una situación fiscal en cada 117 caso particular, con el fin de proporcionar caminos alternos de tributación a las empresas mexicanas. Las empresas en este caso transportistas desconocen la mejor manera de cumplir con sus obligaciones fiscales sin llegar a la evasión de impuestos, ya que el pago de impuestos es de gran impacto en la competitividad debe elegirse el camino más viable hasta donde la ley lo permite. El objetivo de este documento recepcional es brindar a la persona física de régimen intermedio dedicada al transporte en general una propuesta donde exponga las alternativas a seguir para el cumplimiento de las obligaciones fiscales a las que se encuentra sujeta, pero al mismo tiempo disminuyendo su costo. Cualquier estrategia fiscal que se desee deberá estar apegada en las leyes respectivas para que sea planeación fiscal y no se caiga en delitos. Recuerde que la planeación fiscal debe ser a corto, mediano y largo plazo, además de tener un seguimiento para obtener los resultados esperados y con mayor facilidad pues la planeación requiere de mantenimiento y seguimiento por parte del asesor fiscal. Las figuras que se utilicen no deberán ocuparse simulando operaciones o situaciones inexistentes, o que no les son aplicables a la empresa en cuestión pues como se a hecho mención son actos que la ley marca como delitos fiscales. 118 FUENTES DE INFORMACION Aguilar Campos, E. (1987), Importancia de las deducciones de la ley del impuesto sobre la renta en la planeación fiscal de las sociedades mercantiles, México, Limusa. Corona Funes J. (2007) Planeación Fiscal 100 beneficios fiscales, México, Gasca Sicco. Gómez Ceja, G. (1980) Planeación y Organización de empresas. México, Mc. Graw Hill. C.P.C. y M.I. Morán Mendoza E. (2008) La administración Fiscal de un negocio, (6th ed.), Tax Editores. Perez Chavez F. (2010), Beneficios que se contienen en las disposiciones Fiscales Análisis Práctico, México, Tax Editores. www.sat.gob.mx/sitio_internet/informacion_fiscal/tramites.../E00013.htm http://www.buenastareas.com/temas/trabajo-sobre-planeacion-fiscal/0 http://cdigital.dgb.uanl.mx/te/1080071274.pdf http://www.Impuestos.com.mx http://books.google.com.mx/books?id=VPzhSDw9y2kC&pg=PA114&dq=planeacion+fisc al&hl=es&ei=9lJzTImkFIOCsQPyybCTDQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=10 &ved=0CGMQ6AEwCTgK#v=onepage&q=planeacion%20fiscal&f=false http://www.fiscalistas.net/comunicados/2010/franquiciasce.pdf http://www.soyentrepreneur.com/home/index.php?p=nota&idNota=1317 119 http://ww.inteligenciatributaria.com/documentos/FROM%20VIP%20TAX/2010enero.pdf Fisco Agenda 2010. 120 121