Requerimiento a Contraloría

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MATERIA
:
SOLICITA DICTAMEN
SOLICITANTE1
:
ISMAEL CALDERÓN L. CONCEJAL DE SANTIAGO;
SOLICITANTE2
:
ÍTALO JAQUE RIBERA, por el programa de Asesoría
Ciudadana
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del
Instituto
Igualdad.
E-MAIL
:
[email protected]
FIJA DOMICILIO
: DARIO URZUA 1763, PROVIDENCIA, SANTIAGO.
SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.
ISMAEL CALDERÓN LARACH, Rut 12.489.337-2, concejal de la I. Municipalidad de
Santiago, domiciliado, para estos efectos, en Plaza de armas s/n., Santiago interior de
la I. Municipalidad de Santiago, e ITALO JAQUE RIBERA, Rut 15.930.515-5,
representante del programa “Asesoría Ciudadana” del Instituto Igualdad, domiciliado,
para estos efectos, en Darío Urzúa 1763, Providencia, al Sr. Contralor General de la
República con respeto decimos:
Que, mediante este acto, venimos en solicitar ejerza sus facultades legales y
constitucionales en el sentido de declarar, mediante su potestad dictaminante, la
inconstitucionalidad,
ilegalidad,
arbitrariedad
y
desproporcionalidad
del
Decreto
Supremo Nº 1086, del año 1983 del Ministerio del Interior que regula las reuniones
públicas (en adelante DS Nº 1086) y, en consecuencia, señalar que debe declararse
inválido debiendo la autoridad respectiva dictar un nuevo decreto que subsane los
vicios que se expondrán, todo ello, en atención a los argumentos de hecho y de
derecho que a continuación pasamos a exponer:
I.
Sobre la competencia de la Contraloría General de la República para
este pronunciamiento.
El artículo 98 de la Constitución Política de la República establece la atribución que
tiene la Contraloría General de la República para fiscalizar la legalidad de los actos de
la Administración del Estado. Establece la atribución en los siguientes términos la
“Contraloría General de la República ejercerá el control de legalidad de los actos de
la administración”. Dicho control de legalidad se extiende a todas las normas jurídicas
del ordenamiento independiente de su rango o jerarquía. De esta forma, el control de
legalidad incluye el control de constitucionalidad de un decreto emanado por la
administración.
Esta Contraloría ha aceptado en reiterados dictámenes esta tesis de control amplio del
principio de juridicidad o aplicación directa del texto constitucional, como ha señalado
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Julio Pallavicini1, así, sólo a modo de ejemplo, señalamos los siguientes Dictámenes Nº
59.154, de 2005; 5.232, 39.268 y 47.235, todos del 2006 y 1.477, 23.142 y 31.906,
de 2007.
II.
Sobre las inconstitucionalidades del DS Nº 1086.
a. De la interpretación restrictiva.
No puede olvidarse que nuestro Estado de Derecho consagra armoniosamente todo un
sistema de producción normativa, en donde existen normas de diversas jerarquías en
donde las de menor rango no pueden contradecir a sus superiores y, en el caso que
ello ocurra, actuarán los mecanismos de control para anular aquellas decisiones.
De este modo, la excepción que constituye la facultad de regular un derecho
fundamental mediante normas reglamentarias no puede convertirse en un mecanismo
de desvirtuación de este orden, entrando a regular materias cuya potestad normativa
reside en otro órgano (Congreso Nacional).
En efecto, es la misma Constitución la cual en el art. 19 Nº 13 entrega a la
Administración la regulación del derecho de reunión mediante la dictación de
“disposiciones generales de policía”.
Pero ello, en virtud de lo ya dicho, no puede constituirse en un mecanismo de
regulación de materias ajenas a las que estrictamente se le encomienda por la
Constitución. Así como la Excma. Corte Suprema puede dictar autoacordados, no
puede ser ello un mecanismo de regulación de materias entregadas a otros órganos,
tampoco puede la Administración, so pretexto de dictar disposiciones generales de
policía, regular otros derechos.
Respecto a este punto, sólo quisiéramos asentar el criterio rector consistente en que la
interpretación sobre qué materias deben ser reguladas por las “disposiciones generales
de policía” debe ser particularmente estricta, al menos por dos razones:
Primero, porque los derechos fundamentales tienen una vocación de maximización de
su contenido normativo, de manera que, por estar en juego valores fundamentales
para una sociedad democrática, deben siempre interpretarse sus limitaciones de modo
restrictivo.
Segundo, porque la remisión constitucional de regulación de un derecho fundamental a
una norma infralegal se trata de una excepción a la regla general en la materia, de
modo tal que, como toda excepción, debe ser interpretada restrictivamente.
1
PALLAVICINI, Julio. Control de constitucionalidad de la Contraloría General de la República. En Revista
de Derecho Público. Vol. 72, año 2010, Departamento de Derecho Público. Universidad de Chile. Pág. 131
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b. De la vulneración a la Convención Americana de Derechos
Humanos.
Según lo dispuesto por el artículo 5 inc. 2 de la Constitución Política de la República los
tratados internacionales de DD.HH ratificados por Chile y que se encuentran vigentes
son parte integrante del ordenamiento jurídico chileno. Si bien hay una discusión en la
doctrina Chilena respecto de cuál es la jerarquía de estos tratados, hay consenso
respecto a su carácter de ley de la República.
De este modo, una vulneración a la Convención Americana de Derechos Humanos
(tratado internacional de DD.HH ratificado por Chile y que se encuentra vigente) ya
constituye una infracción a la Constitución en su art. 5 inc. 2º; ya que se trata de un
ámbito que el legislador ha extraído de la regulación infralegal (en el ejercicio de sus
facultades constitucionales) y que se encuentra vedado para la específica facultad
constitucional de regular el derecho de reunión que posee la Administración mediante
la dictación de las ordenanzas generales de policía.
A este respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos (tratado ratificado
por Chile) contempla el derecho de reunión pacífica y sin armas, símil a nuestro art.
19 Nº 13 de la Constitución. Este Derecho, siguiendo el artículo 15 textual de la
Convención, “sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean
necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los
derechos o libertades de los demás.”
En consecuencia, los Estados solamente pueden restringir legítimamente este
derecho cuando se cumplen los siguientes requisitos:
1. Se interviene a través de una Ley, la cual solo puede emanar de su tramitación
en el Congreso Nacional.
2. Los supuestos de la intervención deben perseguir un fin legítimo: seguridad
nacional, orden público, protección de la salud pública, protección de la moral
pública, o la protección de derechos o libertades de los demás.
3. Además, los supuestos de intervención deben ser necesarios bajo el contexto de
una sociedad democrática.
Siguiendo este razonamiento, cuando un Estado interviene restringiendo el ejercicio
del Derecho a la reunión pacífica y sin armas, sin la concurrencia de los requisitos
anteriores, dicho Estado vulnera el derecho consagrado en la Convención en su artículo
15.
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El Decreto Supremo Nº 1086, del año 1983 del Ministerio del Interior, fallaría en cada
uno de los requisitos enunciados para el cumplimiento de la regulación internacional en
la materia, por las siguientes razones:
1. El DS N° 1086 es una norma administrativa que limita el ejercicio del derecho a
la reunión sin permiso previo y sin armas, en circunstancias que dicha limitación
sólo puede emanar de la ley, según lo dispuesto por la Convención.
2. El artículo 2.a del DS N° 1086 establece la obligación para los organizadores de
toda reunión o manifestación pública de “dar aviso con dos días hábiles de
anticipación,
a
lo
menos,
al
Intendente
o
Gobernador
respectivo”.
El
incumplimiento de la disposición faculta a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Públicas para disolver cualquier manifestación no avisada dentro del plazo
estipulado. Lo anterior no persigue un fin legítimo, por cuanto “dar aviso a la
autoridad” no implica a priori defensa de ninguno de los fines explicitados
anteriormente.
3. El artículo 2.e es desproporcionado, porque la mera falta de aviso (que ya se
explicará) no es título legítimo (desde la Convención) para disolver una marcha
pacífica.
4. Por otra parte, la necesidad democrática de la expresión no puede estar sujeta
a la autorización de la autoridad, que siempre se podría sentir incomoda ante la
crítica.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, uno de los dos órganos que velan
por el respeto de los Derechos Humanos en las Américas, ha venido refiriéndose desde
hace casi 50 años sobre la importancia del derecho a la reunión. En un informe de
2006 abordó latamente este derecho y dijo en un párrafo algo muy atingente a nuestro
caso:
“La finalidad en la reglamentación del derecho de reunión no puede ser la de
crear una base para que la reunión o la manifestación sea prohibida. Por el
contrario, la reglamentación que establece, por ejemplo, el aviso o notificación
previa, tiene por objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas
conducentes a facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera
significativa el desarrollo normal de las actividades del resto de la comunidad.”
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El DSº 1086, en vez de garantizar el Derecho a la Reunión, lo entraba en exceso
incluso negándolo. Esta situación no puede ser desatendida por el principal órgano de
control del respeto al principio de juridicidad por parte de la Administración, quien ha
sido llamado, esta vez, a pronunciarse a favor de la libertad, el fortalecimiento de los
valores democráticos, el respeto y promoción de los Derechos Humanos.
c. Del contenido del art. 19 Nº 13 de la Constitución Política de la
República.
Pero este Decreto Supremo no sólo vulnera la Convención Americana de Derechos
Humanos, también nuestro propio texto constitucional, habiendo desbordado la
administración la facultad que tiene en la materia.
En efecto, el art. 19 Nº 13 de la Constitución ampara todas las reuniones públicas que
se desarrollen pacíficamente y sin armas. En consecuencia, sería totalmente legítimo
que la autoridad reprima manifestaciones violentas y/o con armas.
Pero, el recién citado artículo de la Constitución establece de forma clara que el
ejercicio del derecho de reunión no está sujeto a la autorización o permiso
previo de la autoridad administrativa. Esto es, el reconocimiento del carácter
espontáneo
de la protesta
ciudadana
está
amparado
en la Constitución.
En
consecuencia, las manifestaciones públicas pueden ser espontáneas y, en tanto se
trata de un derecho individual que se ejerce colectivamente, no puede sujetarse su
ejercicio a la decisión de la autoridad. El ejercicio del derecho a la manifestación
ciudadana no es algo decidible, según la Constitución, por la autoridad
administrativa.
Sin perjuicio de lo señalado, es posible establecer limitaciones al ejercicio del
derecho de reunión puesto que eventualmente pueden verse afectados derechos de
otras personas como el orden público (bienes de rango constitucional).
Para efectos de ponderar o balancear adecuadamente estos tres bienes: (1)
derecho de reunión, (2) derechos de terceros y el (3) orden público, es posible que
el poder ejecutivo requiera una comunicación previa para efectos de realizar una
planificación adecuada que permita compatibilizar los posibles conflictos de bienes
constitucionales que se pudieran generar (Esta exigencia parece estar pensada sólo
en el caso de grandes convocatorias por grupos organizados de la sociedad civil).
Lo que sí es necesario reiterar es que esa comunicación previa o aviso no
puede transformarse nunca en una autorización o permiso, porque esto
violaría lo dispuesto en el artículo 19 Nº 13 de la Constitución. Lo que no puede
hacer el ejecutivo es someter el ejercicio del derecho a “un permiso previo” u
autorización previa, lo cual, en términos sencillos, consiste en la venia de la
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autoridad para realizar algo, en principio, prohibido (interpretando adecuadamente
el texto constitucional). Lo anterior es el núcleo esencial del derecho, por cuanto la
Constitución
es
clara:
se
podrá
exigir
anuncio
previo,
pero
nunca
autorización o permiso.
d. De las concretas infracciones al ordenamiento jurídico vigente
del DS Nº 1086. Análisis específico del DS Nº 1086.
La gravosa regulación del Decreto Supremo Nº 1086, en el fondo
establece un sistema de autorización previa para el ejercicio del derecho,
lo cual es abiertamente inconstitucional.
En efecto, la letra a) del Artículo 1º, señala que los organizadores de toda reunión o
manifestación pública deben dar aviso con dos días hábiles de anticipación al
Intendente o Gobernador respectivo. Además, se le otorga la facultad a las fuerzas de
orden para impedir o disolver cualquier manifestación que no haya dado el aviso previo
o no haya cumplido con los requisitos de la letra b), que comentaremos más adelante.
Bien se podría entender la finalidad de este aviso previo en la necesidad de organizar
la ciudad o por la naturaleza de los deberes y obligaciones que posee un Intendente o
un
Gobernador,
lo
cual,
no
obstante
su
exigencia
imperativa,
nos
parece
desproporcionado además de abiertamente inconstitucional, por cuanto prohíbe así
la protesta espontánea (amparada en el núcleo esencial del derecho)
sometiéndola, en la práctica, a una autorización previa.
La infracción concreta a la legalidad surge a partir de lo señalado en el artículo 3º y las
letras c) y d) del artículo 2º del DS, esto porque el “aviso” en la mayoría de las
ocasiones pasa a ser una petición de autorización al Intendente o Gobernador
respectivo, situación que es clara en la letra c), cuando señala que los Intendentes o
Gobernadores “…pueden no autorizar…” ciertas reuniones o desfiles. Es decir, las
personas que ocupan estos cargos, nombrados directamente por el Presidente de la
República, finalmente tienen la potestad para decidir si se realizará o no una reunión
pública. Así la nota de aviso, en verdad es una solicitud que se debe hacer llegar a
estos funcionarios.
Esto explica que en la discusión pública se señale usualmente que “una manifestación
no gozaba de autorización, y que por ello fue disuelta” o que “la autoridad está
evaluando no autorizar tal o cual marcha”. Tan grave es el punto, que hasta
autoridades han señalado a través de los medios de comunicación masivos que ellas
“autorizan” o no las reuniones públicas.
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Por otro lado, a partir de lo señalado en las letras c) y d) del artículo 2º, quedará a
criterio del Intendente o Gobernador autorizar reuniones o “desfiles” (marchas) en
calles de circulación intensa o en aquellas que perturben el tránsito público. Así como
también; “las reuniones que se efectúen en las plazas y paseos en las horas en que se
ocupen para el esparcimiento o descanso de la población y de aquellas que se
celebraren en los parques, plazas, jardines y avenidas con sectores plantados”.
Como resultado, podrían no ser objeto de manifestaciones públicas, paradójicamente,
los principales sitios públicos de una ciudad. Existiendo un gran marco para la
arbitrariedad de la decisión administrativa dado por los términos muy amplios que
utiliza el decreto; por ejemplo, cabe preguntarse ¿qué entendemos como calles que
perturben el tránsito público? Podrían caber todas las calles en esta hipótesis, ¿qué se
entiende como las horas en que se ocupen para el esparcimiento o descanso de la
población? Salvo la madrugada, podríamos entender cualquier hora, de cualquier día.
Ahora, queda la puerta abierta a la arbitrariedad en el caso de celebraciones de
triunfos deportivos, celebraciones que se caracterizan por ser espontáneas, ¿Alguien
tendría que pedir autorización para manifestar su alegría en las principales plazas y/o
en las principales avenidas de las ciudades? ¿O qué sucede cuando acontecen hitos
políticos de relevancia en donde la reacción ciudadana sólo es pertinente de manera
espontánea? Estos requisitos son abiertamente violaciones a este derecho.
Por lo demás, no puede olvidarse que este derecho se caracteriza por tener una
protección diferenciada. Esto es, dado que su finalidad es permitir la igualdad de
expresión de ideas en una sociedad democrática, para que la deliberación sea posible y
que todas las mayorías y minorías puedan expresarse en igualdad de condiciones para
que operen legítimamente los mecanismos representativos: entre menos poderosos
sean quienes se reúnan públicamente a manifestar ideas, más amplio será su
derecho de reunión y expresión en el contexto de manifestaciones.
En efecto, quienes gozan de mejores posiciones de poder en la sociedad tienen
diversos mecanismos para posicionar sus intereses e ideas en la discusión pública (así,
alguien muy rico puede comprarse un canal de televisión, o comprar toda una edición
de un diario si no quiere que una noticia sea difundida); mientras que los no poderosos
(normalmente las mayorías) sólo y únicamente mediante la protesta o manifestación
pública pueden hacer visibles sus posiciones e intereses ante la opinión pública.
De este modo, es totalmente desproporcionado negar a personas humildes o
no poderosas su derecho a manifestarse por las vías más visibles del foro
público (centro de las ciudades), como los estudiantes, por ejemplo, ya que es
la única forma, la única vía que poseen para posicionar sus temas en la
opinión pública y, así, pueda operar legítimamente los mecanismos de
representación popular que establece nuestro Estado de Derecho.
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Con todo, las vulneraciones y abiertas inconstitucionalidades del DS Nº 1086 no
terminan ahí, en efecto, la letra b) del artículo 2º, viola expresamente la naturaleza
espontánea de la manifestación pública en los términos establecidos en la Constitución.
Esta norma, entre otras cosas, establece: “Deberá expresar (el “aviso”) quiénes
organizan dicha reunión, qué objeto tiene, dónde se iniciará, cuál será su recorrido,
dónde se hará uso de la palabra, qué oradores lo harán, y dónde se disolverá la
manifestación.” Ahora nos preguntamos ¿qué objeto tiene, para la autoridad, saber
dónde y quiénes hablarán en una manifestación pública? E incluso más, a partir de lo
señalado por la letra e) del mismo artículo, el sólo hecho que existan oradores que no
se encontraban contemplados en el aviso a la autoridad, autoriza (por no haber
cumplido con una de las disposiciones) a las fuerzas de orden a disolver la
manifestación. Claramente, dicha facultad de disolución es del todo desproporcionada y
abiertamente inconstitucional.
En suma, con este Decreto Supremo se está, en la práctica, negando un derecho
fundamental y humano, expresamente constitucionalizado, a los ciudadanos y
ciudadanas de este país, vulnerando, además, los dos principios cardinales de la
actividad de policía u ordenación, que ya desarrollara el autorizado administrativista
Santamaría Pastor y que deben guiar el ejercicio de la facultad normativa de
establecimiento de las “disposiciones generales de policía”, cuales son:
-
El principio de proporcionalidad, que entraña una exigencia de adecuación
cuantitativa entre la finalidad que debe perseguir la técnica de ordenación que
se establezca y el diseño concreto de las facultades que la integren; un principio
que veta la atribución de poderes materialmente innecesarios para lograr los
fines concretos que persigue la intervención que se propone.
En efecto, este principio se vulnera por cuanto en no todas las hipótesis de
disolución de una protesta están en riesgo otros bienes constitucionales y, por
si fuera poco, se llega al extremo de sacrificar este derecho en pos de otros
bienes jurídicos sin realizar ningún mecanismo de ponderación razonada de
ellos, incluso en hipótesis de ningún peligro para otros valores o derechos
fundamentales.
-
El principio pro libertate o favor libertatis, según el cual, cuando la norma
establece la potestad de intervención puede razonablemente optar entre varias
medidas
alternativas
para
conseguir
su
finalidad
ordenadora,
debe
necesariamente elegir la que resulte menos restrictiva de la libertad individual
de los sujetos sobre los que vaya a ser empleada.
De todo lo anterior, es fácil concluir que la Administración, entre las diversas
opciones que existen (tanto en derecho comparado, como las previas al orden
constitucional actual) ha optado por la más restrictiva de este derecho, la que
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en muchas hipótesis directamente lo niega y entrampa, haciendo primar el
principio autoritario por sobre el principio democrático y pro-libertate.
En síntesis, tan desproporcional, atentatorio a la libertad, inconstitucional e ilegítimo es
este Decreto, que nos vemos en el imperativo ético de proceder a hacer efectivo el
principio de juridicidad mediante el pronunciamiento prudente, ponderado y razonable
que sobre este asunto, de seguro, hará el Sr. Contralor General de la República.
e. De la infracción al principio de legalidad en que se constituyen
las infracciones anteriores.
En efecto, si bien esta Contraloría General de la República tiene la competencia
suficiente para hacer cumplir el principio de juridicidad en esta materia, y declarar
inconstitucional el contenido del Decreto Supremo referido, no puede tampoco
olvidarse que toda inconstitucionalidad redunda en una ilegalidad para la
administración.
En efecto, el art. 2 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, establece textualmente:
“Artículo 2º.- Los órganos de la Administración del Estado someterán
su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”.
De este modo, es claro como toda vulneración a la Constitución Política de la República
constituye una vulneración, a su vez, del art. 2 de la ley recién citada, por cuanto ella
es clara en establecer que todos los órganos de la Administración del Estado
someterán su acción a la Constitución, de modo que no pueden contradecirla.
En síntesis, dado que el DS Nº 1086 vulnera abierta y flagrantemente nuestro texto
constitucional, vulnera también así el art. 2 de la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado, con lo cual ya no cabe duda respecto a la competencia
constitucional y legal que esta Contraloría General de la República posee para controlar
esta materia, mediante el pronunciamiento de un dictamen que restablezca el respeto
a las normas de mayor jerarquía y, en especial, los derechos fundamentales y
humanos de las personas que viven en nuestro país.
III.
Peticiones concretas.
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En virtud de lo anterior, vengo en pedirle a Ud., con todo respeto, en el ejercicio de su
facultad dictaminante que le otorga la Constitución y la Ley que constate las
inconstitucionalidades, ilegalidades, arbitrariedad y desproporción del DS Nº 1086, de
1983 del Ministerio del Interior, ya explicadas y, en específico:
1.- Declarar infringido el derecho de reunión establecido en nuestra Constitución en el
art. 19 Nº 13 como también la Convención Americana de Derechos Humanos en su art.
15.
2.- Que la vulneración al derecho ya señalado se hace mediante un decreto de
contenido inconstitucional, ilegal, arbitrario y desproporcional.
3.- Que, como consecuencia de lo anterior, no cabe si no declarar la invalidez de dicho
Decreto Supremo ya que vulnera derechos fundamentales reconocidos tanto en
nuestra Constitución Política de la República como en Tratados Internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, en específico, la Convención
Americana de Derechos Humanos.
4.- Declare la legitimidad y amparo constitucional de la protesta espontánea en los
términos ya expuestos.
5.- Ordene subsanar los vicios invocados a la autoridad respectiva, para que se aplique
en su integridad el principio de juridicidad y de este modo rija en plenitud los derechos
fundamentales para todas las personas de nuestro país.
POR TANTO,
AL SR. CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA CON RESPETO PEDIMOS:
Ejerza
todas
sus
facultades
legales
y
constitucionales
para
subsanar
las
inconstitucionalidades, ilegalidades, arbitrariedades y desproporción del DS Nº 1086,
declarando sus vicios, ordenando a las autoridades respectivas restablecer el imperio
del Derecho y, en definitiva, dictaminar la correcta interpretación jurídica que
corresponda a este asunto sometido a su prudente opinión, la cual no podrá ser otra
que la expuesta y fundamentada en esta presentación.
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