Ac. y Sent. 587

ACUERDO Y SENTENCIA Nº 587/10
JUICIO: "CABITEL S.A. CONTRA COPACO S.A. SOBRE INDEMNIZACIÓN DE
DAÑOS Y PERJUICIOS".
En la Ciudad de Asunción, Capital de la República del Paraguay, a los 14 días, del mes de
diciembre del año dos mil diez, estando reunidos en Sala de Acuerdos de la Excelentísima
Corte Suprema de Justicia, los señores Ministros de la Sala Civil y Comercial, JOSÉ RAÚL
TORRES KIRMSER, MIGUEL BAJAC ALBERTINI y VÍCTOR NÚÑEZ, quien integra
la Sala por la excusación del señor Ministro César Antonio Garay, bajo la presidencia del
primero de los nombrados, por Ante mí el Secretario autorizante, se trajo a acuerdo el
Expediente intitulado: "CABITEL S.A. CONTRA COPACO S.A. SOBRE
INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS", a fin de resolver los Recursos de
Apelación y Nulidad interpuestos por el representante convencional de la parte demandada
y reconviniente, contra los Acuerdos y Sentencias Números 35 y 54, de fechas 9 de abril de
2008 y 23 de mayo del mismo año, respectivamente, dictados por el Tribunal de Apelación
en lo Civil y Comercial, Segunda Sala.
Previo estudio de los antecedentes, los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia,
Sala Civil y Comercial, resolvieron plantear las siguientes:
CUESTIONES:
Los recursos interpuestos fueron correctamente concedidos?
¿Es nula la sentencia apelada?
En su caso, ¿se halla ajustada a derecho?
Practicado el sorteo de Ley para determinar el orden de votación dio el siguiente resultado:
TORRES KIRMSER, BAJAC ALBERTINI Y BLANCO.
A su turno, el Ministro Torres Kirmser dijo:
Conviene tratar como cuestión previa la admisibilidad del recurso interpuesto por el Abog.
Carlos A. Zilbervarg en representación de la empresa Cabitel S.A. contra el Ac. y Sent. N°
35 y su aclaratoria, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda
Sala, de la capital.
El referido acuerdo y sentencia resolvió hacer lugar a la demanda incoada contra COPACO
S.A. y condenó a esta última al pago de G. 40.928.540 (Cuarenta Millones Novecientos
Veintiocho Mil Quinientos Cuarenta Guaraníes) en concepto de indemnización de daños y
perjuicios. En el considerando, el voto de la mayoría dejó sentado cuanto sigue: "En
extenso estudio y consideración, el A quo hace notar las incongruencias e inexactitudes de
la actora en lo relacionado a montos, rubros y los tiempos en que supuestamente se
produjeron los daños, Por eso es que en base a ello, ha rechazado aquellos asertos que no
solamente han sido declarados unilateralmente sino que tampoco fueron probados, Se
excluye por improcedente el rubro de daño moral" (sic) (fs., 1416 y 1417).
El pronunciamiento así expresado realizó una revisión de lo resuelto en primera instancia
sobre la procedencia de cada uno de los rubros reclamados en el escrito de demanda obrante a fs. 306 a 310- y que fueron objeto de estudio detallado en cuanto a la
demostración de su entidad y en lo referente a su procedencia. En este sentido, es oportuno
transcribir algunos fragmentos pertinentes de la S.D. N° 33 del 9 de febrero de 2006:
"Pasemos, entonces a dilucidar los distintos rubros solicitados por la actora como
componentes de la indemnización pretendida, a fin de resolver si cada uno de los rubros
corresponde o no, Este juzgado entiende que el reclamo por daños morales corresponde
rechazarlo por improcedente. Por lo tanto, desestimamos el monto de Gs. 701.544.564.
Tampoco nos parece atendible el fundamento de la petición de lucro cesante por el resto del
periodo de la concesión, es decir, desde el mes de Febrero de 2002 a Enero de 2004. Por
todo lo expuesto, entendemos que el lucro cesante peticionado por la actora CABITEL S.A.
como supuestamente producido posteriormente al corte de sus líneas telefónicas no
corresponde ser otorgado, por no haber sido cumplida la exigencia que habíamos señalado
antes que era la de probar en forma contundente, en forma inequívoca, en forma categórica
que se produjo" (sic) (Fs. 1394, 1395 vlta, y 1399).
El Art. 403 del Código Procesal Civil establece que serán recurribles en tercera instancia
las sentencias definitivas dictadas por el tribunal, que revoquen o modifiquen la sentencia
dictada en primera instancia y, en el último caso, el recurso será concedido con relación a lo
modificado.
Por ello, es relevante la comparación de lo estudiado y resuelto en ambas instancias, pues
de esta comparación surge que la entidad de la reparación reclamada por el actor en su
escrito de demanda fue objeto de estudio en la resolución de primera instancia y que
posteriormente, como consecuencia de los recursos interpuestos por el demandante, fue
objeto de una revisión en segunda instancia, que tuvo por resultado la admisión de la
pretensión compensatoria hasta la suma de G. 40.928.540 (Cuarenta Millones Novecientos
Veintiocho Mil quinientos Cuarenta Guaraníes), en concepto de lucro cesante y por los días
que duro el corte de las líneas telefónicas. Por ende, puede afirmarse que la resolución
apelada confirmó el rechazo de las sumas y rubros pretendidos en más por el actor.
Ya en decisiones anteriores se ha dejado sentado el criterio de que el rechazo de una
pretensión en segunda instancia por la vía del reexamen del órgano jurisdiccional de alzada
provoca que la cuestión no pueda ser propuesta al superior por la vía recursiva. En este
sentido: "Dado que, como dijimos, la cuestión del daño había sido descartada por vía de
consecuencia y no por vía de reexamen. Hecha esta aclaración, pasaremos a estudiar la
cuestión debatida" (Ac. y Sent. N° 241, del 13 de abril de 2009. Sala Civil). Aplicando el
razonamiento a contrario sensu del argumento citado, si la cuestión fue objeto de una
revisión concreta, la doble instancia se ha producido y en consecuencia la cuestión ya no
puede ser sometida a recurso.
En consecuencia, la parte demandante no tiene legitimación para recurrir contra lo resuelto,
ya que la fijación del quantum indemnizatorio redunda en su favor. El agraviado por la
modificación de la sentencia de primera instancia es la parte demandada, ya que la
procedencia del rubro indemnizatorio es en su perjuicio y ello lo habría legitimado a
recurrir en tercera instancia.
Por lo previamente explicitado, los recursos interpuestos por el Abog. Carlos A. Zilbervarg
en representación de la empresa Cabitel S.A., deben ser declarados mal concedidos.
Respecto de las demás cuestiones planteadas, el Ministro Torres Kirmser dijo: que no
corresponde pronunciarse sobre las mismas, visto el sentido de su opinión sobre la cuestión
previa.
Respecto del recurso de nulidad, el Ministro Miguel Oscar Bajac Albertini dijo: Que, el
recurrente ha promovido ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Segunda
Sala recurso de apelación y nulidad contra el Acuerdo y Sentencia N° 35 de fecha 09 de
abril de 2008 y el Acuerdo y Sentencia aclaratoria Nro. 54 de fecha 23 de mayo de 2008,
para que la misma sea concedida por A.I. Nro. 497 de fecha 25 de junio de 2008. Que, de
conformidad al memorial de agravios obrantes a fs. 1431 (fojas mil cuatro treinta y uno) se
puede apreciar que el recurrente no ha fundado el recurso de nulidad, por lo tanto, debe ser
declarado desierto. Asimismo, en el fallo recurrido no se constatan vicios o defectos que
obligatoriamente hagan viable declarar la nulidad de oficio de conformidad a lo dispuesto
en los artículos 113 y 404 del Código Procesal Civil. ES MI VOTO.
A su turno, el Ministro Víctor Manuel Núñez manifestó: Que se adhiere al voto del
Ministro Miguel Oscar Bajac Albertini, por sus mismos fundamentos.
Respecto del recurso de apelación, el Ministro Miguel Oscar Bajac Albertini dijo: Que,
disiento con la posición del Ministro pre-opinante por las siguientes consideraciones: 1. El
recurso de apelación y nulidad fue promovido por el Abogado Carlos Zilbervarg en
representación de CABITEL S.A. contra el Acuerdo y Sentencia N° 35 de fecha 09 de abril
de 2008 y el Acuerdo y Sentencia Nro. 54 de fecha 23 de mayo de 2008 -aclaratoria - la
cual ha establecido en la parte dispositiva: "...DECLARAR DESIERTO el recurso de
nulidad.
REVOCAR, con costas, la sentencia en cuanto no hizo lugar a la demanda, debiendo en
consecuencia COMPAÑÍA PARAGUAYA DE COMUNICACIONES S.A. abonar la suma
de Gs. 40.928.540 en concepto de indemnización de daños y perjuicios..." y "...HACER
LUGAR al recurso de aclaratoria interpuesto contra el Acuerdo y Sentencia Nro. 35 de
fecha 09 de abril de 2008 conforme se tienen explicitado en el exordio de la presente
resolución...".
Por su parte, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial ha resuelto:
RECHAZAR, la presente demanda promovida por CABITEL S.A. contra COPACO S.A.
por indemnización de daños y perjuicios, en el cual reclamara el pago de la suma de
GUARANIES TRES MIL CUARENTA MILLONES VEINTE Y CINCO MIL CIENTO
CUARENTA Y CINCO (3.040.025.145), por improcedente...".
El recurso de apelación fue promovido en tiempo y forma conforme el Código Ritual, para
posteriormente conceder el mismo por el A.I. Nro. 497 de fecha 25 de junio de 2008,
expresando los agravios obrantes a fojas 1431 para que posteriormente la parte demandada
conteste la misma.
2. Antes de analizar el thema decidendum, debemos realizar un estudio de la admisibilidad
o concesión de los recursos, remitiéndonos al significado del enunciado prescriptivo del
artículo 403 del Código Procesal Civil que dispone: "...PROCEDENCIA DE LA
APELACIÓN ANTE LA CORTE. El recurso de apelación ante la Corte Suprema de
Justicia se concederá contra la sentencia definitiva del Tribunal de Apelación que revoque o
modifique la de primera instancia. En este último caso será materia de recurso sólo lo que
hubiere sido objeto de modificación y dentro del límite de lo modificado. Contra las
sentencias recaídas en los procesos ejecutivos, posesorios y, en general, en aquellos que
admiten un juicio posterior, no se da este recurso. Procederá también contra las
resoluciones originarias del Tribunal de Apelación que causen gravamen irreparable o
decidan incidente...". La aplicación debe ser concordante con el artículo 256 de la
Constitución Nacional que dispone que toda resolución judicial deba enmarcarse
estrictamente al sistema positivo nacional, aplicándose esta norma en consonancia con el
principio de taxatividad normativa.
Como se puede observar en el caso de autos, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial, si bien es cierto ha analizado punto por punto la pretensión de la actora en su
escrito de demanda, el mismo ha resuelto "... Rechazar la demanda..." y en segunda
instancia se ha resuelto "... Revocar..."
La decisión del A-quem. En este entendimiento la normativa es clara al establecer que el
recurso promovido contra la resolución del Tribunal de Apelaciones por la cual revoque
una decisión de Primera Instancia puede ser objeto de estudio por la Corte Suprema de
Justicia.
Debemos recordar que el juicio de resarcimiento por daños en materia extracontractual
consta de dos etapas a analizar: la primera; donde se estudian los elementos que se
encuentran compuestos por el factor de atribución, el cual comprende el factor subjetivo, el
factor objetivo y el mixto, para posteriormente analizar la causalidad y el daño, el cual debe
ser jurídicamente relevante, y de esta manera analizar la antijuridicidad. Al determinar el
magistrado con las probanzas suficientes la concurrencia de estos elementos, el Juez admite
la demanda y comienza el análisis de la segunda parte del juicio, el cual hace referencia al
concepto de la indemnización ya sea esta patrimonial o extramatrimonial para la
determinación probatoria del monto o quantum indemnizatorio.
Es visible que en primera instancia la demanda no ha prosperado la primera etapa de
estudio, ya que el decisorio no ha hecho lugar a la demanda, por su parte en segunda
instancia se ha hecho lugar a la demanda y se ha establecido en concepto de lucro cesante
un monto menor a la solicitada por la actora en la promoción de la demanda, rechazando las
demás pretensiones. De esta manera las partes obtienen el derecho subjetivo y la garantía
procesal de la doble instancia, a fin del control de las sentencias judiciales conforme lo
establece la Constitución Nacional y el Artículo 8.2 2 h) de la Convención Interamericana
de los Derechos Humanos. -Pacto de San José de Costa Rica- en estricta concordancia con
el artículo 403 del Código Procesal Civil.
3. Ahora bien, al estudiar la legitimación recursiva de la actora, debemos tomar en cuenta
que la demanda promovida por el Abogado Carlos Zilbervarg en representación de la firma
Cabital S.A. por indemnización de daños y perjuicios, se ha reclamado el pago de la suma
de GUARANIES TRES MIL CUARENTA MILLONES VEINTE Y CINCO MIL
CIENTO CUARENTA Y CINCO (3.040.025.145). El Tribunal de Apelaciones en el
Acuerdo y Sentencia objeto de recurso dispuso admitir la demanda determinado el pago de
la suma de Gs. 40.928.540 en concepto de indemnización de daños y perjuicios a la firma
CABITEL.
En este sentido debemos advertir que la capacidad recursiva del representante legal de la
firma CABITEL es legítima, ya que el mismo manifiesta su agravio contra la resolución
hoy recurrida, no aceptando el monto en concepto de resarcimiento determinado por el Adquem, por lo cual recurre la misma.
Sabido es, que la legitimación "... no es sino la idoneidad de la persona para actuar en juicio
inferida de su posición respecto al litigio" (VESCOVI, ENRIQUE "Teoría General del
Proceso", segunda Edición, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá - Colombia, 1.999) y
en el juicio en estudio la empresa CABITEL S.A. ha demostrado la legítima persona standi
in iudicio en el sentido de reunir los requisitos de capacidad, es decir, a lo que hoy se
conoce como capacidad para ser parte y capacidad procesal, asimismo, ha justificado la
Legitimatio ad processum al cumplir los presupuestos de representación legal de las
personas jurídicas y la manifestación que la resolución objeto de estudio le ha producido
agravios que pretende ser reparados por la Corte Suprema de Justicia en cumplimiento a las
disposiciones del artículo 403 del Código Procesal Civil, por tanto, soy del parecer de
consentir el estudio del Acuerdo y Sentencia N° 35 de fecha 09 de abril de 2008 y el
Acuerdo y Sentencia aclaratoria Nro. 54 de fecha 23 de mayo de 2008, dictado por el
Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala, de la Capital.
4. Que, el recurrente se agravia, contra Acuerdo y Sentencia N° 35 de fecha 09 de abril de
2008 y el Acuerdo y Sentencia aclaratorio Nro. 54 de fecha 23 de mayo de 2008, en la parte
que estableció el quantum indemnizatorio al determinar "debiendo en consecuencia
COMPAÑÍA PARAGUAYA DE COMUNICACIÓNES S.A. abonar la suma de Gs.
40.928.540 en concepto de indemnización de daños y perjuicios".
En este sentido ha expresado cuanto sigue: La suma de 40.928.540 Gs dispuesto en
concepto de resarcimiento por el Tribunal de Apelaciones no contempla el daño emergente
como si lo identifica el Magistrado Juan Carlos Paredes Bordón - voto disidencia-, continua
su agravio manifestando que el Tribunal de apelaciones solo ha estimado el lucro cesante y
no así los intereses conforme lo establece los artículos 424 del Código Civil. Justifica el
recurrente el perjuicio en concepto de daño emergente, al probar que se ha invertido para
preparar 14 locales donde atendía el servicio de Telecabinas, comprando muebles y
adecuando los locales, que dicho monto no lo podrán recuperar mas, ya que los elementos
adquiridos solo pueden ser utilizados por el servicio de telecabinas que Capitel ya no presta
más por el corte de las líneas dispuesta por COPACO S.A en forma arbitraria, solicitando
se establezca el monto indemnizatorio en la suma de 681.387.053 Gs, en concepto de daño
emergente con intereses.
5. Al correr traslado a la parte demandada, contesto en tiempo y forma manifestando que el
Acuerdo y Sentencia recurrido se encuentra ajustada a derecho y señala que "...la
obligación no ha generado intereses porque no se lo ha peticionado en la demanda, ni
tampoco en la providencia que tuvo por iniciada la demanda..." y que el recurrente no ataca
la esencia misma del Acuerdo y Sentencia en cuanto al monto ni las razones que hicieron
concluir a la Cámara de Apelaciones para resolver en ese sentido. Solicitando confirmar en
todos sus términos el Acuerdo y sentencia Nro. 35 del 09 de abril del 2008, con costas.
6. De conformidad al análisis precedente concuerdo con el Tribunal de Apelaciones
Segunda Sala la posición asumida en relación a la procedencia de la demanda
extracontractual sobre indemnización de daños y perjuicios, la cual se funda en el corte del
servicio de las líneas telefónicas por parte de la Empresa COPACO S.A a la empresa
CABITEL S.A. -debemos destacar que la empresa CABITEL S.A. se dedicaba a la
explotación del servicio de Cabinas telefónicas- por supuestas irregularidades en el pago de
las cuentas telefónicas. Destaca la demanda que el corte fue producido del 18 de enero de
2002 al 24 de enero de 2002, pero no se observa así la fecha en la cual se produjo el cierre
de sus locales, lo que si consta, es que en el mes de agosto del año 2002 no se ha renovado
el alquiler de uno de sus locales, con lo cual solo se presume su cierre, pero no se
demuestra fehacientemente si existió o no el cierre del local -ya que pudo haberse mudado
a otro local-, y tampoco se ha demostrado a consecuencia de que factor se ha producido la
no renovación del contrato de alquiler, conforme se desprende de la nota remitida por el
Presidente de Ganadera Soley Cue S.A. obrante a fojas 646 de autos.
Cabe destacar que la empresa CABITEL S.A. había suscripto un contrato para la
explotación del servicio de Cabinas telefónicas en fecha 3 de noviembre de 1999, por el
plazo de cinco años, a fin de garantizar el servicio, estableciendo en la cláusula 10 del
contrato que el corte de las líneas telefónicas se dará una vez que el retraso sea de dos
meses. En fecha 18 de enero de 2002, en forma unilateral, sin tener presente las
disposiciones citadas la empresa COPACO S.A. por inconvenientes en la forma de pago ajenas a CABITEL S.A. ha desconocido esta cláusula ordenando el corte de la líneas
telefónicas por seis días, asimismo, debemos hacer notar que la reconexión en fecha 24 de
enero de 2002 se debió a una orden judicial autorizada por medio de un juicio de amparo,
promovido por CABITEL S.A.
La actora ha probado la existencia de los hechos que sostienen la pretensión de la demanda,
se ha demostrado que el corte del servicio de telefonía a consecuencia de una decisión
unilateral de COPACO S.A., y se ha demostrado el pago de las facturas por parte de la
empresa CABITEL S.A. en tiempo.
7. Teniendo presente el objeto de juicio, debemos dotar del significado al enunciado
prescriptivo -norma- conjugándolos a los elementos que componen la posibilidad de un
resarcimiento indemnizatorio en materia extracontractual, como el caso que nos ocupa; los
cuales, se encuentran compuestos -como ya citamos- por el factor de atribución, el cual
comprende el factor subjetivo, el factor objetivo y el mixto, para posteriormente analizar la
causalidad y el daño, el cual debe ser jurídicamente relevante, y de esta manera analizar a la
anti juridicidad. Con lo cual procedemos al siguiente análisis: el factor de atribución en
autos, se deben verificar, al establecer la existencia del factor subjetivo en primer lugar,
compuesto por la culpa en que ha incurrido COPACO S.A. al desconectar las líneas
telefónicas en forma negligente a la empresa CABITEL S.A. cometiendo un acto ilícito que
fue expresamente reconocido a fs. 629 por el representante de COPACO S.A. al absolver
las posiciones puestas por la actora.- El absolvente al contestar la posición 11 manifestó
que COPACO S.A. debería haberse disculpado con CABITEL S.A. por el corte de la líneas
hecha en forma arbitraria por COPACO S.A. El artículo 421 del Código Civil al disponer
"...Habrá culpa cuando se omitieren aquellas diligencias exigidas por la naturaleza de la
obligación y que correspondan a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar...". En
segundo lugar debemos analizar al factor objetivo compuesto por la acción que ha
producido dañó, el cual es identificado en el caso de autos por el corte justificado del
servicio de teléfonos a la empresa CABITEL sin causa.
Se encuentra demostrado en juicio que el corté del servicio telefónico a la empresa
CABITEL ha generado la pérdida de su clientela y la imposibilidad de prestar el servicio
durante esos días, con lo cual se identifica la existencia del daño. En nuestra legislación
encontramos que el artículo 1835 del Código Civil, considera que "Existirá daño, siempre
que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las
cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material
o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo
competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente
tendrán acción los herederos forzosos".
La existencia e identificación del factor de atribución y el daño en forma conjugada nos
demuestra la existencia de la causalidad, descripta esta como el nexo existente entre los
elementos citados. Como último elemento debemos analizar a la antijuridicidad como
requisito indispensable para el resarcimiento de daños, por lo cual debemos determinar si
existe o no el hecho ilícito civil en la conducta de COPACO S.A. al desconectar el
suministro telefónico a la demandante.
Que, por definición lo ilícito es lo contrario a la ley. (Bustamante, Teoría General, 9a Ed.
Pág.74) y el concepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una norma que
imponga compulsivamente una determinada conducta. Por consecuencia de la misma debe
manifestarse una sanción legal en caso de vulneración o incumplimiento (Bustamante,
Teoría General, 9a Ed. Pág. 74), ante esto tenemos que la ilicitud o conducta antijurídica es
obrar contrario al ordenamiento jurídico. (Biagio Brugi en sus instituciones de derecho
civil, p 136 Edit. Unión Tipográfica Hispano Americana, México, 1946), pudiendo en
consecuencia afirmar que en los actos ilícitos la prohibición de la ley es calidad esencial, y
todo lo que la ley no prohíbe se entiende que es permitido.
Que, la prohibición de la ley a la cual nos referimos se construye jurídicamente con los
siguientes elementos, el primero, denominado elemento objetivo: en el cual se debe actuar
contrario a derecho, e| segundo elemento, es la imputabilidad, constituyendo este como
elemento subjetivo del ilícito, si el daño causado injustamente a otro pudiera atribuírsele al
autor, y que este autor sea una persona capaz; el tercer requisito, del hecho ilícito es el
daño, los cuales deben darse en su conjunto a fin de que el hecho sea considerado
jurídicamente ilícito.
Que, ante esta estructura jurídica necesaria para la obtención de un hecho ilícito, debe ser
analizada en forma incluyente conforme lo establece en nuestro ordenamiento civil el
articulo 1834 al disponer: "...Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: a)
cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas municipales, u otras disposiciones
dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones
que causaren perjuicio terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho
omitido; b) si hubieren causado un daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de
ocasionarlo; y c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo, aunque se
tratare de una simple contravención...", es decir debe estar reunidos todos los requisitos en
el hecho generador.
En este se ha probado en juicio dos situaciones la primera que hace al corte arbitrario del
suministro de servicio telefónico por irregularidades administrativas internas de la
COPACO S.A. que derivaron en un sumario administrativo a sus a sus funcionarios y en
segundo lugar, la vulneración a la cláusula 10 del contrato de servicio entre la firma
CABITEL S.A. y la COPACO S.A., la cual condiciona el corte del servicio por una mora
de dos meses, mora esta que no se ha demostrado en autos.
Configurándose en consecuencia los presupuestos establecidos por el articulo 1834 inc. a),
b), y c) del Código Civil debido que el contrato es para las partes la ley misma.
8. Que, en base al análisis desarrollado se demuestra probatoriamente que existen hechos
que resarcir, por lo cual soy de confirmar la admisión de la demanda. En cuanto al
resarcimiento, asimismo soy del parecer que el lucro cesante establecido por el Tribunal de
Apelaciones Segunda Sala es justo y respaldado probatoriamente por el dictamen pericial y
los ingresos aproximados que dejo de percibir la empresa CABITEL S.A. por el corte del
servicio de teléfono por seis días. Esto considerando al lucro cesante como "la ganancia o
provecho que deja de reportarse como consecuencia de no haberse cumplido la obligación,
c cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento". Es decir, cuando un bien
económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni
ingresará al patrimonio de la víctima esto concordante con el artículo 450 del Código Civil
que los daños comprenden el valor de "la utilidad dejada de percibir" .
9. Ahora bien, al estudiar el daño emergente debemos destacar que legalmente está definido
por los Códigos Civiles con formulas bastante generales como por ejemplo "el perjuicio o
la pérdida que proviene por no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento". El art. 450 de nuestro Código
entrega de él más que una definición una precisión concreta, al señalar que la
indemnización comprende "la pérdida sufrida".
En doctrina, también puede definirse como la situación en la cual un bien con contenido
económico, ya sea el dinero o bienes representables en dinero, salió o saldrá del patrimonio
de la víctima o las consecuencias económicas presentes de los daños sufridos en la persona.
Cuando el daño sobre la persona, pueden producirse dos consecuencias calificables de daño
emergente ante estas consideraciones en el caso de autos podríamos determinar que se ha
producido en el año 2002 no inmediatamente pero si con certeza a consecuencia del corte y
las publicaciones contra la empresa CABITEL el despido masivo de sus empleados
conforme de colige de la declaración testifical obrante a fojas 630 de autos, como asimismo
de las copias de las publicaciones en los medios de comunicación escrita.
En este tren de análisis probatorio, se ha corroborado que la Empresa CABITEL S.A. era
una empresa con una clientela constante ya que su ingreso diario era según la pericia de
aproximadamente 6.000.000 Gs. aproximadamente, y que posterior al corte de las líneas
por seis días y las publicaciones en contra de la misma, fue cerrando sus locales conforme
se demuestra con las declaraciones testifícales de los funcionarios indemnizados al ser
despedido según consta a fojas 605, 606 en adelante y los informes de los locadores de los
locales de la firma CABITEL conforme surge a fojas 646 de autos.
En el ámbito del daño emergente al análisis en relación con los gastos ya producidos su
prueba procesal resulta claramente demostrable, mientras que, tratándose de los gastes que
no se produjeron en forma inmediata, la situación probatoria reviste una mayor dificultad,
porque debe aparecer demostrada la certeza de su existencia, como el caso de autos donde
paulatinamente en el año 2002 la Empresa CABITEL S.A. fue disminuyendo su clientela
basta el cierre definitivo de sus locales desde el mes de agosto de 2002.
Podemos precisar que existe un daño emergente, denominado este como el perjuicio de no
haberse cumplido la obligación contractual por lo cual la indemnización debe incluir el
Pago para la obtención de licencia anexo 1.a del informe pericial 137.608.058 el costo de
equipamiento muebles, pinturas decoración de local alquilado. Pago de alquileres, anexo 2
del informe pericial 21.554.000. Pago de salarios anexo 3 del informe 36.417.120 y el pago
CAPACO S.A por abono y consumo. Anexo 4. Del informe pericial 87.784.461 esto
considerando que El monto de la reparación depende de la extensión del daño y no de la
gravedad del hecho, sin descuidar que el monto de la reparación no puede ser superior ni
inferior al daño.
10. En relación al estudio del daño moral, la pretensión de la actora no puede proceder por
tratarse de una persona jurídica, posición que concuerdo con la Cámara de Apelaciones en
cuanto sus fundamentos en la resolución objeto de recurso.
11. Por tanto, conforme el análisis realizado soy del parecer de Revocar parcialmente los
Acuerdo y Sentencia N° 35 de fecha 09 de abril de 2008 y el Acuerdo y Sentencia
aclaratoria Nro. 54 de fecha 23 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación en
lo Civil y Comercial, Segunda Sala, de la Capital, debiendo incluirse la indemnización en
concepto de daño emergente la suma de 661.387.053 Gs, más el lucro cesante establecido
en la suma de 40.928.540 Gs totalizando 701.451.393 Gs, imponiendo las costas a la
perdidosa. Es mi voto.
A su turno, el Ministro Víctor Manuel Núñez manifestó: Que se adhiere al voto del
Ministro Miguel Oscar Bajac Albertini, por sus mismos fundamentos.
Con lo que se dio por terminado el acto, firmando SS.EE. todo por Ante mí, que lo
certifico, quedando acordada la Sentencia que inmediatamente sigue:
SENTENCIA NUMERO: 587/10.Asunción, 14 de diciembre del 2.010.
Y VISTOS: Los méritos del Acuerdo que antecede, la Excelentísima
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA CIVIL Y COMERCIAL
RESUELVE:
DESESTIMAR, al recurso de nulidad interpuesto.
MODIFICAR, con costas a la perdidosa, los Acuerdo y Sentencia N° 35 de fecha 09 de
abril de 2008 y el Acuerdo y Sentencia aclaratoria Nro. 54 de fecha 23 de mayo de 2008,
dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala, de la Capital,
debiendo abonar la Compañía Paraguaya de Comunicaciones S.A. la suma de 701.451.393
en concepto daños y perjuicios.
ANOTAR, registrar y notificar.
Ante mí:
Miguel Oscar Bajac Albertini.
Víctor M. Núñez R.
Raúl Torres. Kirmser.
Alejandrino Cuevas Cáceres.