INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO II

MATERIAL DIDÁCTICO
Para apoyar la materia de Introducción
al Estudio del Derecho II
Dr. Manuel Benjamín González González
16 de febrero de 2016
« Aplicación del Derecho»
Índice
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
Sistemática y Técnica Jurídicas
La aplicación del derecho
Escuela de la exégesis en Francia
Carlos Santiago Nino
Luis Recaséns Siches
Ihering
Gény: la libre investigación jurídica
El realismo jurídico
La jurisprudencia libre
Jurisprudencia Sociológica
Movimiento Realista
Jerome Frank
Kelsen
Conclusiones
Bibliografía
INTRODUCCIÓN
 El presente material didáctico servirá de apoyo a la
asignatura de Introducción al Estudio del Derecho II que se
imparte en el segundo semestre del plan de estudios vigente
de la carrera de Lic. en Derecho. La innovación resulta
palpable ya que se incluyen autores que pertenecen a la
familia jurídica del Common Law y que introducen
conceptos novedosos que desarrolla la teoría del realismo
jurídico defendido por los partidarios del derecho
anglosajón, por ejemplo el polémico Oliver Wendell Holmes
que fuera ministro de la Suprema Corte de Justicia de los
Estados Unidos de Norteamérica.
Objeto de aprendizaje I
Sistemática y Técnica Jurídicas
APLICACIÓN DEL DERECHO
1. La aplicación del derecho
1.1 Significado, trascendencia y problemática
1.2 El ordenamiento jurídico como sistema
1.3 Principio de compatibilidad y las antinomias
1.4 La plenitud y las lagunas del ordenamiento jurídico.
1.5 El ordenamiento jurídico y su ordenación espacio-temporal.
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
EL SILOGISMO ( Premisa mayor, menor y conclusión)
¿ LA FUNCIÓN DEL JUZGADOR SE CONCRETA A UNA
LABOR MECÁNICA DE LÓGICA FORMAL O SE TRATA
DE UNA ACTIVIDAD CREADORA AL MOMENTO DE
APLICAR LA NORMA AL CASO CONCRETO?
Escuela de la exégesis en Francia
Al considerar que todo el derecho era codificado, se
consideró que la función judicial es de mera lógica formal y
se reduce a una aplicación mecánica del silogismo que
parte de las premisas mayores que se encuentran en las
leyes
CARLOS SANTIAGO NINO
La función judicial antes de arribar a la aplicación de la norma,
lleva a cabo una labor lógico-jurídica y valorativa sumamente
compleja. El juez debe eliminar las normas no aplicables y
discriminar el cúmulo de hechos o circunstancias irrelevantes
de aquellas que lo son, efectivamente, para la resolución de los
problemas jurídicos. La función del juez es en este sentido
eminenetemente creativa.
RECASÉNS SICHES
 Las
sentencias de los tribunales y las decisiones
administrativas no pueden explicarse como simple
deducción lógica, porque si bien el papel que desempeña la
lógica en el derecho es indescartable, su aplicación implica
consideraciones de otro tipo como lo es la búsqueda de la
solución justa al caso concreto.
 1.- La individualización del derecho no es una operación
mecánica que consista en un silogismo.
 2.- Haberse desenvuelto sobre los problemas de
interpretación que plantea el proceso judicial.
IHERING
 El derecho no se guía por un criterio absoluto de
verdad, sino por un criterio relativo de finalidad; para
cumplir con este, el desenvolvimiento lógico de muchas
máximas jurídicas tiene que ser contrariado o suspendido
para satisfacer las necesidades que la vida social plantea.
Gény: la libre investigación científica
 La aplicación judicial del derecho es una labor creativa
dirigida a desentrañar la voluntad del legislador, dado que la
ley antes que expresión de un principio lógico es la
manifestación de esa voluntad. La ley no puede contemplar
todos los hechos posibles de regulación que la realidad
presenta, por lo tanto, ante sus insuficiencias está justificado
acudir a fuentes supletorias de la ley como la costumbre, la
jurisprudencia de los tribunales, la doctrina y, en última
instancia, a la libre investigación científica.
REALISMO JURÍDICO
Oliver Wendell Holmes sostenía que la vida real del derecho no
ha consistido en lógica sino en experiencia. Las necesidades de
cada época, las teorías políticas y morales predominantes e
incluso los prejuicios de los jueces han sido mas determinantes
que los silogismos en la formulación y aplicación de las normas.
Es el buen sentido, una racionalidad distinta de la lógica formal
el que auxilia a los jueces en la individualización de la norma
aplicable al caso concreto.
Libre jurisprudencia o escuela del
derecho libre
Dado que el derecho tiene lagunas, la actividad judicial es
eminentemente creadora, tanto que casi se equipara a la del
legislador.
Hermann Kantorowics entendía por derecho libre aquel
conjunto de convicciones predominantes sobre lo que la gente
considera justo en un cierto momento y lugar histórico. El
derecho libre es la fuente del derecho positivo. Cuando el juez
se encuentra ante una insuficiencia del orden jurídico, la lógica
por sí misma resulta insuficiente debiendo recurrir a esas
convicciones como la buena fé, las buenas costumbres o el bien
común. La justicia no es un problema de racionalidad sino de
voluntad.
JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA
Benjamín Cardozo y Roscoe Pound consideraban que era
indispensable una gran dosis de conocimiento de las realidades
sociales, que sirven de base eficiente para la formulación de
normas generales e individuales inspiradas en criterios reales de
justicia. Cardozo establecía que aun en los casos en que la ley
disponga de manera clara la solución al caso planteado la
función del juez no es mecánica ni rutinaria pues dicha solución
implica de suyo enfrentar el problema de interpretar la norma
pertinente al problema particular.
Movimiento realista
Lewellyn y Frank se concentraron en la forma en que se
conducen los jueces, como piensan y elaboran realmente sus
sentencias.
Lewellyn menciona dos clases de reglas, las de papel y las
efectivas. Las primeras son leyes y reglamentos que los jueces
aplican al caso concreto y las segundas son las que ni siquiera
se mencionan, pero, al final son las que realmente se toman en
consideración para resolver un litigio.
Jerome Frank
 La personalidad del juez representa el factor central en la
aplicación del derecho. Se halla influida por múltiples
elementos como sus convicciones personales, creencias,
prejuicios, formación. Sostiene este autor que el juez
razona del modo precisamente inverso al que la lógica
formal prescribe. Primero toma la decisión y después
busca la norma que la justifique.
HANS KELSEN
 El juez o tribunal siempre tiene un margen de acción o
libertad y por lo tanto su acción es creadora y no
simplemente mecánica lo cual pone en juego no solo la
inteligencia sino la voluntad.
 Por precisa que la norma general pretenda ser, la especial
creada por la decisión del tribunal siempre añadirá a
aquella algo nuevo.
Perelman y Tyteca
Retoman la forma del razonamiento de la retórica clásica
de Aristóteles, Tácito y Cicerón. La nueva retórica se basa
en la razón práctica, en sus categorías de lo verosímil y la
decisión razonable. La razón teorética está supeditada a la
razón práctica que debe servir a las ciencias sociales y que
se presenta como un intento de argumentación para
justificar racionalmente los valores.
RECASÉNS SICHES
Considera que la lógica tradicional es útil para el jurista
en diversos campos de su tarea, pero la aplicación del derecho
es un aspecto para el que aquella resulta insuficiente y, a veces,
contraproducente. En este caso el juez incurriría en graves
injusticias si actuara como un científico dedicado a las ciencias
exactas aplicando sin mas la lógica tradicional. Sin embargo el
logos de lo razonable no se mueve fuera de la lógica sino dentro
de ésta pero motivado por la búsqueda de una solución vital e
histórica que redunde en beneficio del hombre y no solo
concuerde con el campo de lo racional.
CONCLUSIONES
 LA LABOR DEL JUEZ:
1. Es compleja y creadora
2. El juez es un ser humano con virtudes, desafectos y
3.
4.
5.
6.
limitaciones.
Ronald Dworkin inventó el juez ideal o Hércules
Si su labor fuese mecánica, bastaría una computadora
Lo juzgado es la verdad legal ( responsabilidad y poder del
juez)
Una decisión judicial obliga jurídicamente a las partes
resolviendo lo que a derecho corresponda.
Conclusiones (continuación)
7.- La sentencia se ejecuta por medio de la fuerza
institucionalizada de la autoridad.
8.- El juez debe emitir una resolución, se halle esta regulada o
no en la ley (principio de plenitud hermética del orden
jurídico)
9.- los ordenamiento jurídicos padecen algun tipo de
imprecisiones o insuficiencias (vaguedad, ambigüedad, textura
abierta).
10.- la finalidad consiste en facilitar la convivencia o
cooperación social.
Conclusiones (continuación)
 11.- Corresponde a la técnica jurídica estudiar y analizar este
proceso y hacer frente a una serie de problemas en la aplicación
del derecho conocidos como conflictos de leyes en el tiempo y en
el espacio
 12.- Debido a las imprecisiones del ordenamiento jurídico, se
acude a la interpretación e integración del derecho.
 13.- La técnica jurídica o técnica del derecho positivo se ubica
dentro de la teoría general del derecho y se ocupa del estudio y
análisis de los medios empleados en la elaboración, transformación
y aplicación de las normas jurídicas en vigor.
 14.- La técnica jurídica se divide en técnica legislativa y técnica de
aplicación del derecho.
Bibliografía
 ALVAREZ LEDESMA Mario. «Introducción al Derecho» ,
editorial Mc. Graw Hill, México, D.F Editorial, Segunda
Edición 2010
 GARCÍA MÁYNEZ Eduardo, Edición 65ª. «Introducción al
Estudio del Derecho». Editorial Porrúa. 2013
 VILLORO TORANZO, Miguel. «Introducción al Estudio del
Derecho», 19ª edición. Editorial Porrúa, México D.F, 2005