Aplicación práctica del cohecho entre particulares

Circular nº 20/12 - Abril 2012
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APLICACIÓN PRÁCTICA DEL COHECHO ENTRE PARTICULARES
(TRASCENDENCIA PENAL DE DETERMINADAS PRÁCTICAS COMERCIALES)
Ya informamos en su fecha de la modificación del Código Penal y en especial en relación con la figura
del cohecho. La modificación del artículo 286 del Código Penal ha sido objeto de mucha controversia
y de muchas consultas por parte de clientes en relación con los límites de la aplicación del tipo penal
y que podía considerarse o no cohecho entre particulares.
A los efectos de atender el mayor número de consultas recibidas hemos considerado oportuno preparar
la presente circular esperando que la misma les clarifique esta controvertida figura.
El tipo penal previsto en el artículo 286 del Código Penal, denominado coloquialmente como del
cohecho entre particulares se introdujo en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 5/2010, de 22
de junio. El breve tiempo de vigencia que tiene la norma hace que no exista jurisprudencia relativa a la
interpretación y aplicación del precepto, por lo que lo único que podemos hacer es un pormenorizado
análisis del tipo penal para determinar a priori, si la conducta sometida a nuestro criterio, puede
incardinarse en dicho tipo penal.
El texto del preámbulo de la citada Ley Orgánica, en lo que al tipo penal del cohecho privado,
establece:
“Otro de los aspectos importantes de la reforma es la transposición de la Decisión Marco
2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado. La idea
fuerza en este ámbito es que la garantía de una competencia justa y honesta pasa por
la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades
privadas de forma similar a lo que se hace a trav
través
és del delito de cohecho.
cohecho. Porque con
estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de
buen funcionamiento del mercado
mercado.. La importancia del problema es grande si se repara
en la repercusión que pueden tener las decisiones empresariales, no solo para sus
protagonistas inmediatos, sino para otras muchas personas. Obviamente, las empresas
públicas o las empresas privadas que presten servicios públicos serán sometidas a
la disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la condición formal de
funcionario que ha de tener al menos una de las partes”.
El preámbulo de cualquier norma expone en términos generales la voluntad del legislador y los objetivos
que tiene la promulgación de la Ley. En el caso que nos ocupa, está claro desde el propio preámbulo
que en relación con el tipo delictivo del artículo 286bis lo que se pretende es:
Garantizar una competencia “justa y honesta”.
Reprender las conductas privadas que se asemejen al delito de cohecho.
Perseguir los actos que rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado.
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Circular nº 20/12 - Abril 2012
BUFETE ESCURA
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Cualquier interpretación y aplicación que se haga del tipo penal deberá estar inspirada en dichos
principios fijados en el preámbulo de la Ley.
El texto del repetido artículo 286 bis del Código Civil es el siguiente:
conceda a directivos,
1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda
administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad,
asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no
justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus
obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios
profesionales,, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años,
profesionales
inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis
años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador
de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que,
por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de
cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien
le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la
adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
3. Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y
la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado
y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos,
administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que
sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto
de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera
deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva
profesionales”.
Conforme al tenor de la norma, cometerá el delito quien ofrezca un beneficio o ventaja de cualquier
tipo, por lo tanto entendemos que se entenderá cometido el delito con independencia de la gratificación
que se dé: económica, en especie, descuentos, tarjetas regalo, etc.
El beneficio o ventaja no justificado deberá otorgarse al administrador, empleado, directivo o colaborador
de cualquier empresa, entidad, organización, asociación o fundación.
El tipo delictivo se consumará tanto si la ventaja se ofrece a cualquiera de los sujetos reseñados en
el precepto para que la sociedad para la que trabajan tome determinadas decisiones que favorezcan
al pagador o a un tercero, como si a quien se da el beneficio es a una empresa que toma la decisión
en nombre de otro o influye en la toma de la misma.
La inclusión de esta conducta en el tipo penal resulta claro del propio tenor literal del precepto, y se
enfatiza con el objetivo de la norma contenido en el preámbulo, en el que se indica que lo que se
busca es una competencia justa y honesta.
El artículo analizado previene que para que la conducta sea punible la contratación del servicio
profesional deberá hacerse incumpliendo sus obligaciones.
Por todo ello podemos concluir que a día de hoy no se puede afirmar cómo interpretarán los juzgados
y tribunales el artículo 286 bis del Código Penal, ya que dado el breve período que lleva vigente no ha
habido tiempo para que recaigan sentencias que lo apliquen, pero resulta evidente de la lectura del
modificado artículo 286 bis del Código Penal que la promesa, ofrecimiento o concesión de ventajas
que altere una competencia justa o honesta podrían ser punibles penalmente.
Las circulares de Bufete Escura tienen caracter meramente informativo, resumen disposiciones que por carácter limitativo propio de todo
resumen pueden requerir de una mayor información. La presente circular no constituye asesoramiento legal.
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