facultad de jurisprudencia

Universidad Regional Autónoma de los Andes
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA
DERECHO
PROYECTO INTEGRADOR CON MÓDULOS DE POSTGRADO
PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS
TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN
JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”
ELABORADO POR:
Tnlgo. David Andrés Rivadeneira Hidalgo
ASESOR:
Dr. Merck Benavides Benalcázar
IBARRA-ECUADOR
2012
APROBACIÓN DEL PROYECTO INTEGRADOR CON MÓDULOS DE
POSTGRADO POR PARTE DEL ASESOR
Dr. MERCK BENAVIDES BENALCAZAR, en calidad de asesor del proyecto integrador
con módulos de postgrado, designado por disposición de cancillería de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que el señor David Andrés
Rivadeneira Hidalgo, ha culminado bajo mi dirección su informe final del proyecto integrador
con módulos de postgrado denominado: “EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO
INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y
SUS EFECTOS JURÍDICOS”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las
disposiciones reglamentarias de la institución antes indicada.
Particular que se deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando al interesado
hacer uso de la presente, en los trámites correspondientes para su graduación.
Ibarra, 25 de Agosto del 2012.
Atentamente,
Dr. Merck Benavides Benalcázar.
ASESOR
II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEL PROYECTO INTEGRADOR CON MÓDULOS
DE POSTGRADO
Yo, David Andrés Rivadeneira Hidalgo, portador de la cédula de ciudadanía N. 100287049-9,
declaro que los resultados obtenidos en la investigación que presento, como informe final,
previa la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador, son
absolutamente originales, auténticos y personales.
En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos
que se desprenden del trabajo propuesto, es de exclusiva responsabilidad del autor.
Tnlgo. David Andrés Rivadeneira Hidalgo
C.C. 100287049-9
III
ÍNDICE GENERAL
Portada…………………………………………………………………………………
I
Certificación del asesor……………………………………………………………….
II
Declaración de autoría………………………………………………………………..
III
Índice General…………………………………………………………………… ……..
IV
Resumen Ejecutivo (castellano e inglés)…………………………………….............
V
I. CUERPO CAPITULAR……………………………………………….
1
1.1.- EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA
DEL DERECHO DE FAMILIA……………………………………………………..
1
1.1.1.- Generalidades del matrimonio………………………………………………..
1
1.1.2.- Definición de matrimonio………………………………………………………
5
1.1.3.- Requisitos del matrimonio…………………………………………………….
6
1.1.3.1.- Requisitos de existencia del matrimonio……………………………………
6
1.1.3.2.- Requisitos de validez del matrimonio………………………………………
6
1.1.4.- Vicios del consentimiento……………………………………………………..
7
1.1.4.1.- Error………………………………………………………………………….
8
1.1.4.2.- Posicionamiento personal…………………………………………………..
12
1.1.4.3.- Fuerza………………………………………………………………………..
14
1.1.4.4.- Dolo…………………………………………………………………………..
16
1.1.4.5.- El rapto de la mujer…………………………………………………………
18
1.1.5.- Impedimentos dirimentes…………………………………………………….
19
1.1.6.- Impedimentos impedientes…………………………………………………...
20
1.1.6.1.- Falta de consentimiento para menores de dieciocho años………………..
22
1.1.6.2.- Incumplimiento a las reglas para segundas nupcias……………………..
24
1.1.6.3.- Incumplimiento a las reglas para los guardadores……………………….
25
1.1.6.4.- Posicionamiento personal…………………………………………………..
26
IV
1.1.7.- Solemnidades del matrimonio………………………………………………..
29
1.1.7.1.- Personas intervinientes en el matrimonio civil……………………………
31
1.1.7.2.- Autoridades competentes…………………………………………………...
31
1.1.7.3.- Inscripción del matrimonio…………………………………………………
32
1.1.8.- Terminación del matrimonio…………………………………………………
33
1.1.8.1.- Nulidad del matrimonio…………………………………………………….
33
1.1.8.1.1.- Causas de nulidad…………………………………………………………
34
1.1.8.1.2.- Matrimonio putativo………………………………………………………
35
1.1.8.2.- Divorcio………………………………………………………………………
36
1.1.8.3.- Terminación del matrimonio por muerte……………………………….…
39
1.1.8.3.1.- Muerte natural…………………………………………………………….
40
1.1.8.3.2.- Muerte presunta…………………………………………………………..
40
1.1.8.3.3.- Posicionamiento personal…………………………………………….…..
42
1.1.9.- Efectos del matrimonio……………………………………………………….
44
1.1.9.1.- Efectos personales……………………………………………………………
45
1.1.9.2.- Efectos patrimoniales……………………………………………………….
48
1.1.9.2.1.- Sociedad conyugal………………………………………………………..
51
1.1.9.2.1.- Capitulaciones matrimoniales……………………………………………..
51
1.1.10.- Mentefacto conceptual sobre el matrimonio como institución jurídica del
Derecho de Familia……………………………………………………………………
1.2.- LA TERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO POR LA
53
MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y SU APLICACIÓN DEL
DERECHO SUCESORIO……………………………………………………………
55
1.2.1.- Definición de Derecho Sucesorio……………………………………………..
55
1.2.1.1.- La sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges…………….…..
56
1.2.2.- El derecho de acrecer o acrecimiento………………………………………..
57
1.2.3.- El derecho de transmisión…………………………………………………….
59
1.2.4.- Sucesión testamentaria………………………………………………………..
60
1.2.4.1.- Características……………………………………………………………….
61
1.2.4.2.- El testamento……………………………………………………….………..
62
1.2.5.- Sucesión intestada……………………………………………………………..
64
1.2.5.1.- Características………………………………………………………………
66
1.2.5.2.- Posicionamiento personal…………………………………………………...
67
1.2.6.- La herencia por derecho personal y por derecho de representación………
71
1.2.6.1.- Derecho personal……………………………………………….…………….
71
1.2.6.2.- El derecho de representación……………………………………………….
72
1.2.7.- Fases de la sucesión por causa de muerte…………………………………….
74
1.2.7.1.- Apertura de la sucesión………………………………………………………
74
1.2.7.2.- Delación………………………………………………………………………
75
1.2.7.3.- Aceptación de las asignaciones……………………………………………..
77
1.2.7.4.- Posicionamiento personal……………………………………………………
80
1.2.8.- Requisitos para suceder…………………………………………………….…
83
1.2.9.- Muerte de un cónyuge y sus efectos jurídicos en el Derecho Sucesorio……
85
1.2.10.- Mentefacto conceptual acerca de la terminación del matrimonio y su relación
con el Derecho Sucesorio……………………………………………………
86
1.3.- EL DERECHO PROBATORIO APLICABLE AL RÉGIMEN DEL
MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA……………………………..
88
1.3.1.- Generalidades sobre el Derecho Probatorio…………………………………
88
1.3.2.- Origen del Derecho Probatorio………………………………………………..
89
1.3.3.- Definición del Derecho Probatorio……………………………………………
89
1.3.4.- Características del Derecho Probatorio………………………………………
90
1.3.5.- La Prueba……………………………………………………………………….
91
1.3.5.1.- Definición de la prueba……………………………………………………..
91
1.3.5.2.- Elementos de la prueba………………………………………………………
93
1.3.6.- Finalidad de la prueba…………………………………………………………
93
1.3.7.- Valoración de la prueba……………………………………………………….
95
1.3.7.1.- Posicionamiento personal………………………………………………………
97
1.3.8.- Principios de la prueba………………………………………………………...
99
1.3.8.1.- Principio de formalidad………………………………………………………
100
1.3.8.2.- Principio de motivación………………………………………………………
102
1.3.8.3.- Principio de oportunidad……………………………………………………
103
1.3.8.4.- Principio de pertinencia………………………………………………………
104
1.3.8.5.- Principio de contradicción…….……………………………………………..
105
1.3.8.5.1.- Principio de contradicción en Derecho Civil…………………………….
106
1.3.8.5.2.-Principio de contradicción en el Derecho Penal…………………………
106
1.3.8.6.- Posicionamiento personal…………………………………………………...
107
1.3.8.7.- Principio de publicidad………………………………………………………
112
1.3.9.- Clases de pruebas aplicables sobre el estado civil de las personas………….
113
1.3.9.1.- Prueba ordinaria del estado civil……………………………………………
113
1.3.9.2.- Prueba de la posesión notoria del estado civil……………………………..
115
1.3.9.3.- Prueba de la identidad de las personas……………………………………..
116
1.3.9.4.- Prueba instrumental………………………………………………………...
118
1.3.9.5.- Prueba pericial……………………………………………………………….
119
1.3.9.6.- Prueba técnico científica……………………………………………………...
120
1.3.10.- Mentefacto conceptual sobre el derecho probatorio y su aplicación en el
régimen del matrimonio. ……………………………………………………………..
121
II. APLICACIÓN PRÁCTICA…………………………………………
123
2.1.- CASO PRÁCTICO……………………………………………………………….
123
2.1.1.- Sentencia de primera instancia…………………………………………………...
123
2.1.2.- Sentencia de apelación…………………………………………………………..
137
2.1.3.- Sentencia del recurso de hecho………………………………………………….
144
2.1.4.- Sentencia de casación……………………………………………………………
147
2.2.- ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO….…………………………………………
153
2.2.1.- Análisis de la sentencia de primera instancia......……………………………….
153
2.2.1.1.- Parte expositiva……………………..………………………….……………..
153
2.2.1.2.- Parte considerativa….……………………………………………………….
155
2.2.1.3.- Parte resolutiva………………………………………………………………..
159
2.2.2.- Análisis de la sentencia de segunda instancia…………………………………...
161
2.2.2.1.- Fundamentación del recurso de apelación..……………………………………
161
2.2.2.2.- Parte considerativa…………………………………………………………….
163
2.2.2.3.- Parte resolutiva…………………………………………………………………
167
2.2.3.- Análisis del recurso de hecho……………………………………………………
168
2.2.3.- Análisis de la sentencia de casación…………………………………………….
170
2.2.3.1.- Fundamentación del recurso……………………….………………………….
170
2.2.3.2.- Parte considerativa……………………………………………………………
172
2.2.3.3.- Parte resolutiva………………………………………………………………..
175
2.3.- Criterio personal del caso práctico………………………………………………..
176
III.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.…………………..
181
3.1.- Conclusiones………………………………………………………………………..
181
3.2.- Recomendaciones…………………………………………………………………..
183
IV.- BIBLIOGRAFÍA………………..…………………………………..
4.1.- Libros………………………………………………………………………………
4.2.- Cuerpos legales……………………………………………………………………
ANEXOS
185
185
187
RESUMEN EJECUTIVO
El derecho puede concebirse como el conjunto de normas que regulan las relaciones de los
hombres que viven en sociedad. A partir de lo que dispone el artículo 37 del texto
constitucional, cuando menciona, entre otras cosas, que la Familia es célula fundamental de la
sociedad, considero que esta importantísima institución del Derecho Civil Ecuatoriano, posee
rango constitucional y como parte de la mencionada institución se encuentra el matrimonio, el
mismo que fue objeto de análisis en el presente proyecto de investigación, es así que, al hablar
del Matrimonio como institución jurídica se puede definir como un contrato solemne del cual
se desprenden intereses individuales para las personas que lo contraen, generándose a la vez
derechos y obligaciones entre ellos; al estudiar al Derecho Sucesorio y su aplicación a la
institución jurídica del matrimonio, aquí se trata sobre los derechos que tiene el cónyuge
sobreviviente respecto de los bienes del cónyuge fallecido, analizando las reglas generales al
momento de proceder con la sucesión, así como los tipos de sucesión aplicables en nuestra
legislación; también relacione con esta institución lo aplicable al Derecho Probatorio, en su
parte esencial, lo que se refiere a la prueba del estado civil de las personas, los tipos de prueba
que son aplicables respecto al tema del matrimonio y finalmente se encuentra el análisis de un
caso práctico en el cual mediante un juicio ordinario se solicita la nulidad de un matrimonio.
Como podemos observar el matrimonio es la base de la unidad familiar y una de sus
instituciones más importantes, tanto del punto de vista social, económico y jurídico.
V
EXECUTIVE SUMMARY
The right can be thought of as the set of rules governing the relations of men living in society.
From what is stated in Article 37 of the Constitution, when he mentions, among other things,
that the Family is the fundamental unit of society, I consider this important institution of civil
law Ecuadorian, has constitutional status as part of that institution marriage is the same as was
analyzed in this research project, so that when we speak of marriage as a legal institution can
be defined as a solemn contract which individual interests emerge for people who get it,
generating both rights and obligations between them by studying the Inheritance Law and its
application to the legal institution of marriage, here is about the rights that the surviving
spouse with respect to their deceased spouse, analyzing the general rules when proceeding
with the succession, and the types of succession applicable to our legislation, also relates to
the institution as applicable to the law of Evidence, in its essential part, which relates to proof
of civil status of persons, types of test that are applicable on the issue of Marriage and finally
there is the analysis of a case study in which an ordinary trial by requesting the annulment of
a marriage. As we can see the marriage is the foundation of the family unit and one of its most
important institutions, both socially, economic and legal.
I. CUERPO CAPITULAR
1.1.- EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL
DERECHO DE FAMILIA.
1.1.1.- Generalidades del matrimonio
En la especie humana han existido diferentes formas de unión pero la que ha alcanzado un
verdadero significado para el Derecho ha sido el matrimonio. Su evolución histórica se
remonta al desarrollo de la familia de la clase dominante en la sociedad esclavista,
constituyendo las iusta nuptiae romanas un importante antecedente ya que la civilización
occidental ha heredado de la cultura greco-latina lo relativo al matrimonio. Tanto para el
Derecho Romano del período clásico como para el germánico en lo esencial fue un negocio
mundano, que en el primero requería la existencia de la affectio maritalis y la convivencia de
los cónyuges.
Pero por otra parte desde sus inicios y en casi todos los pueblos recibió la influencia de ideas
religiosas, de ahí que se pidiera con ruegos a la divinidad la protección y bendición para la
fertilidad. Posteriormente con la penetración del cristianismo cambió un poco la concepción
ya que el matrimonio religioso católico-romano o canónico es considerado como un
sacramento, al respecto Guillermo Borda manifiesta que
“No todo matrimonio es
sacramental, ya que el existía en la antigüedad, aunque religioso, no lo era, pues lo
consideraban como una unión de derecho divino y humano” (Borda, 1999, pág. 78).
De lo manifestado por este tratadista podemos decir que con la consideración del matrimonio
católico-romano como sacramento éste queda bajo total jurisdicción eclesiástica excepto en lo
1
relativo a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, lo que causó, entre otros elementos,
que desde el siglo décimo hasta nuestros tiempos la Iglesia romana lograra tal poderío.
En el siglo XVI en la ciudad italiana de Trento se celebró el Concilio Ecuménico de la Iglesia
Católico-romana, donde se elevó a punto máximo y dogma de la fe la naturaleza sacramental
del matrimonio. Con la reforma protestante tomó forma el pensamiento que se había ido
gestando durante la Edad Media de admitir la disolución del matrimonio, aunque se mantuvo
su carácter religioso. Y finalmente con la Revolución Francesa se implantó el matrimonio
civil como único reconocido por el Estado, y por ende válido, en ese país. De ahí que como
regla general de la posición que adopte el Estado acerca de la religión dependerá quién tiene
el control sobre el matrimonio, y esta posición es lo que se conoce como sistemas
matrimoniales. Al respecto Eduardo Couture sostiene "El Estado configura las formas del
matrimonio y les atribuye eficacia para constituir la relación matrimonial." (Couture, 1987,
pág. 81).
Como estado se refiere a la unión legal de un hombre y una mujer, investida de consecuencias
jurídicas, para establecer vida en plena comunidad de vida y monogamia encaminadas a la
formación de la familia. La palabra matrimonio se deriva de la voz latina matrimonium,
derivada a su vez de las palabras matris y monium, que significan oficio maternal. En otras
lenguas, por el contrario, no tiene la idea de la madre, sino del marido, de ahí que en
castellano es maridar y maridaje, en italiano maritagio, y en francés mariage, de la que se
deriva el inglés marriage.
2
Francesco Carnelutti dice “Que el matrimonio tiene dos acepciones: por un lado se refiere al
acto creador y por otro al vínculo o estado conyugal, que son el matrimonio in fieri y el
matrimonio in facto ese, respectivamente” (Carnelutti, 1979. pág. 79).
Por lo manifestado por este tratadista el matrimonio desde el punto de vista del Derecho
Natural, era la unión legal de un hombre y una mujer para la comunidad recíproca de vida y
afecto, es decir la unión de dos personas de diferente sexo para la recíproca posesión de por
vida de sus cualidades sexuales, se lo define también como la unión legal de un hombre y una
mujer para la plena y perpetua comunidad de existencia. Desde aquí podemos constatar que
los fines del matrimonio son considerados la procreación o el complemento de los cónyuges,
pero la tesis más acertada es la pluralista o fórmula trilateral desarrollada por santo Tomás de
Aquino y que es la que acoge la Iglesia católico-romana al considerar que son la procreación,
la educación de la prole y el mutuo auxilio.
En la actualidad al matrimonio se lo define como la comunidad de vida y el amor conyugal, y
también la procreación, aunque no en un sentido estricto ya que el impotente no está limitado
para contraerlo.
Jeremías Benthan sostiene que “el matrimonio es algo más que la voluntad de los
contrayentes al efectuarlo, teniendo en cuenta que es una institución jurídica” (Benthan, 1971,
pág. 71).
Por lo tanto podemos manifestar que el matrimonio también viene a ser un conjunto de reglas
de Derecho que se penetran unas a otras hasta el punto de constituir un todo orgánico que
comprende una serie indefinida de relaciones transformadas en relaciones de Derecho y todas
derivadas de un hecho único fundamental, de orden físico, biológico, económico, moral o
3
meramente social cuando no se reúnen en el todos estos aspectos, este hecho, origen y base de
la institución, la domina necesariamente ordenando su estructura y desarrollo.
Es por ello que entendemos que el matrimonio es una institución jurídica, un acto cuyos
efectos están ya regulados y cuyos efectos últimos escapan al alcance de las partes, por lo cual
no es un negocio jurídico, sino un acto.
Nuestro Código Civil regula el matrimonio conceptualmente, donde la voluntad del hombre y
la mujer que lo contraen es esencial junto a la formalización jurídica. En su primer párrafo le
da carácter de hecho jurídico, pero en el segundo lo trata como un acto, dado que los efectos
de éste no los determinan las partes sino la ley.
Manuel Antonio Borja dice: “El matrimonio en conjunto se infiere que es una institución
social y jurídica que se sustenta en la soberana voluntad de los contrayentes" (Borja, 2003,
pág. 56).
Ya hemos explicado como a través de la historia ha imperado uno u otro sistema matrimonial.
En España, por ejemplo, existe el matrimonio civil subsidiario, de modo que el matrimonio
canónico es válido para los católicos romanos, mientras que los que no practican esta religión
han de conformarse al civil. A pesar de esa diversidad todo matrimonio tiene requisitos
esenciales que por serlo están presentes en todos. Para el canónico se exige la capacidad legal
de los cónyuges en el sentido de plena aptitud psíquica y física, la inexistencia de
impedimentos, la forma de celebración según la ley canónica y el consentimiento mutuo,
manifestado exteriormente, presente, consciente, voluntario y libre, todo ello con respecto al
Derecho Canónico.
4
Hoy el criterio jurídico imperante radica en que la fuerza constitutiva del matrimonio la tiene
el consentimiento de los contrayentes brindado con la plena capacidad de los mismos y
atendiendo a la ley civil o canónica.
1.1.2.- Definición de matrimonio
La Dra. Nelly Chávez define: “El matrimonio es un contrato por el cual el hombre y la mujer
se unen jurídicamente con la intención de formar una vida en común”. (Chávez, 2007, pág.
109).
De esta definición podemos deducir que el matrimonio es una institución jurídica del derecho
de familia y tiene las características propias que lo convierten también en un contrato solemne
propiamente dicho, es una institución jurídica porque guarda todas aquellos requisitos
propiamente comunes a el, es un contrato también, porque es celebrado por dos partes es decir
un hombre y una mujer, los cuales se comprometen a ayudarse, apoyarse, amarse y sobre todo
procrear y así de esta manera mantener la raza humana. El matrimonio para los romanos es
una situación de hecho que trae consecuencias jurídicas importantes, resultados de una unión
de personas de distinto sexo con la intención de ser marido y mujer.
De acuerdo a nuestra legislación y en lo dispuesto por el artículo 81 del Código Civil al
referirse al matrimonio dice que “matrimonio es un contrato solemne, por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”
Por lo tanto el matrimonio no solo es una institución jurídica sino también es un contrato que
es celebrado por un hombre y una mujer, quienes deben reunir todos y cada uno de los
5
requisitos que la ley establece para el perfeccionamiento de los contratos como es, que sea
celebrado ante una autoridad competente, ante dos testigos, y que los contrayentes sean
libres de cualquier otro vínculo matrimonial.
1.1.3.- Requisitos del matrimonio
1.1.3.1.- Requisitos de existencia del matrimonio
El matrimonio es un acto entre dos personas que deciden unir sus vidas para siempre.
Sencillamente casarse no es fácil cuando se trata de preparar la ceremonia hasta los trámites,
pero es muy importante tener muy claro los requisitos que se necesitan para el matrimonio ya
sea por lo civil o por el Derecho Canónico.
Según Carlos Rubianes “Para que el matrimonio exista en si es necesario la existencia de los
contrayentes, y que estos sean libres de cualquier otro vínculo matrimonial, y que sea
celebrado ante una autoridad competente”. (Rubianes, 2010, pág.79).
De lo manifestado por este tratadista podemos deducir sin lugar a dudas que el matrimonio
para su plena existencia necesita de los sujetos intervinientes es decir los contrayentes que en
nuestra legislación solo pueden ser un hombre o una mujer, y que estos sean legalmente
capaces para contraer nupcias es decir dos personas completamente libres de vínculo
matrimonial alguno, y el último requisito para la existencia del matrimonio es que sea
celebrado ante una autoridad competente que en nuestro caso el único facultado es el jefe del
Registro Civil Ecuatoriano o una persona que se lo delegue.
1.1.3.2.- Requisitos de validez del matrimonio
6
Nuestro Código Civil en el artículo 102 dice “Son solemnidades esenciales para la validez del
matrimonio, la comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la
autoridad competente; la constancia de carecer de impedimentos dirimentes; la expresión de
libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; la presencia de dos testigos hábiles y
el otorgamiento y suscripción del acta correspondiente”.
Por lo tanto para que el matrimonio civil ecuatoriano sea válido es necesario primero que las
partes comparezcan ante una de las oficinas del Registro Civil del Ecuador; segundo que
ninguno de los contrayentes este afectado por algún impedimento dirimente que más adelante
los tratare a profundidad; tercero que exista el consentimiento libre y voluntario de cada uno
de los contrayentes es decir que decidan casarse por su propia voluntad sin fuerza ni coacción
de ningún tipo; cuarto que en la celebración comparezcan dos personas legalmente capaces
los cuales van a ser testigos de esa unión y quinto y último requisito que de todo lo actuado o
más bien de lo celebrado se levante el acta de matrimonio correspondiente lo cual servirá
como registro pleno de la unión como cónyuges.
1.1.4.- Vicios del consentimiento.
El consentimiento matrimonial es el acto de la voluntad de los contrayentes que deciden
casarse y formar una familia. Para que sea válido el consentimiento matrimonial, éste debe
reunir ciertos requisitos y condiciones generales y especiales, tales como que los
contrayentes tengan plena capacidad, lo hagan libremente, no lo tengan prohibido por la
ley, conozcan y asuman mutuamente las obligaciones y deberes matrimoniales y así lo
declaren externamente y sin falsedades ante la autoridad civil o religiosa competente. Si no es
así, el consentimiento matrimonial es inválido y, por lo tanto, el matrimonio es nulo porque
sin consentimiento matrimonial no puede haber matrimonio.
7
El vicio del Consentimiento es la ausencia de una voluntad sana con el objetivo de falsear,
adulterar, anular dicha voluntad y alcanzar propósitos deseados lo cual compromete su
eficacia.
Al respecto el autor Julio Vegas Torres sostiene que “La voluntad queda excluida cuando el
consentimiento en su forma exterior está viciado”. (Vegas, 1993, pág. 178).
De lo expuesto por este tratadista podemos afirmar que los vicios del consentimiento tienden
a excluir la voluntad del sujeto, que en nuestro caso sería que tienden a excluir la voluntad
libre de casarse, es decir que si existen vicios del consentimiento en un matrimonio este ya no
sería aun contrato solemne ya que los contrayentes están siendo obligados a contraer el
vinculo matrimonial sea por la fuerza, el error y el dolo; y por lo tanto ese matrimonio se
encuentra viciado
1.1.4.1.- Error
Al respecto nuestro Código Civil al referirse al tema, en el numeral 1 del artículo 96 dice:
“Error en cuanto a la identidad del otro contrayente”
Dicho error a que se refiere nuestra legislación, es al que recae en la identidad misma de los
contrayentes, es el error acerca de la persona con quien se tiene la intención de contraer
matrimonio, dicho vicio incluso puede causar la nulidad del contrato de matrimonio, debido a
que el consentimiento debe ser real y no simulado, ya que la simulación es expresar algo que
realmente no se quiere realizar.
8
Hugo Alsina sostiene que “El error implica el defecto de concordancia entre la voluntad
verdadera, la voluntad interna y la voluntad declarada lo que crea un desequilibrio en el
contrato”. (Alsina, 2003, pág. 59).
Es una idea inexacta que se forma un contratante sobre uno de los elementos del contrato, en
el que podemos creer que un hecho que es falso es verdadero y viceversa. La doctrina
distingue los errores que excluyen el consentimiento, aquellos que lo vician y los que
jurídicamente resultan irrelevantes.
Para José de Vicente Caravantes “El error se clasifica en error de hecho: que es el hecho de
equivocarse sobre una circunstancia material; y el error de derecho: que es el hecho de
equivocarse sobre la existencia o interpretación de una norma de derecho”. (Caravantes, 2000,
pág. 358).
El error es considerado uno de los vicios más importantes y consiste en un defecto de
conocimiento del verdadero estado de las cosas, que de haberse tenido no se hubiera querido
el acto o se hubiera querido de modo diferente. De ahí que comprenda la ignorancia, aunque
técnicamente son diferentes pues aquélla es la ausencia total de conocimiento mientras que el
error es la falsa concepción de la realidad que sabe que existe pero de la que no llega a
formarse el verdadero concepto sino uno equivocado.
Llámese error propio al que determina la formación de una voluntad interna sobre la base de
una realidad equivocada o un falso conocimiento de ella que induce a querer y manifestar lo
que no se hubiese querido de haber sido verdadero el conocimiento. En él la voluntad interna
9
coincide perfectamente con la declarada pero la primera se halla malformada por la distorsión
de la realidad, y por lo tanto, la segunda también.
Enrique Coello sostiene que “Ambos errores, el propio y el impropio, se presentan ante el
resto de los vicios de la voluntad como un solo vicio”. (Coello, 1997, pág. 349).
Por lo tanto en nuestro estudio el error se refiere al sujeto, a la persona del negocio jurídico.
Puede recaer en la identidad o individualidad de la persona. Por ejemplo cuando queremos
contratar con A y contratamos con B; o sobre las cualidades, cuando estas son la causa
determinante del convenio, es que el error sobre la persona y las cualidades es esencial. El
error en la persona solo influye en los negocios en que ésta es tomada en particular
consideración y que influyen en la creación de la voluntad interna pero no son determinantes
de ella; quien si es determinante es la causa que es inmediata a la declaración de voluntad y es
la misma para cada clase de negocio jurídico, la que tiene más valor determinante en el
negocio para el ordenamiento jurídico pues el motivo que pertenece a lo interno del sujeto
puede ser cambiante. De ahí que excepcionalmente el error en los motivos sea un vicio que
anule el acto, de lo contrario traería inseguridad en el tráfico jurídico.
Roberto de Rugiero dice que “El error de hecho o error fáctico consiste en el conocimiento
falso o equivocado de la realidad externa o interna, es decir de objetos, hechos, personas,
etcétera.”(Rugiero, 1999, pág. 625).
De esta definición de este tratadista podemos decir que el error más importante es aquel en
que puede incurrir cualquier persona natural, es en el que razonablemente se puede caer,
siempre que no sea por culpa propia, cuando por su naturaleza cualquier individuo haya
10
podido cometerlo. Este error vicia el consentimiento, es en el que un individuo incurre por no
haber guardado la debida diligencia, es decir, lo pudo haber evitado, ha sido culpa de aquel
que lo padece.
Para Eduardo Pallares “El error de Derecho o error iuris existe cuando hay ignorancia o
equivocada interpretación de una norma jurídica en cuanto a su existencia, contenido,
interpretación o aplicación al caso concreto, siempre que el sujeto se haya decidido a llevar a
cabo el negocio como consecuencia de aquella ignorancia o falso conocimiento; no de un
derecho subjetivo.” (Pallares, 1976, pág. 158).
De lo manifestado por este tratadista podemos deducir que el error al desconocimiento de las
leyes no excusa a nadie puesto que en nuestra legislación existe el principio de tipicidad y
publicidad por los cuales se cree y sostiene que todas las normas de los estados son conocidas
por todos sus habitantes y el principio general es que la ignorancia de las leyes no excusa de
su cumplimiento. Existen legislaciones que reconocen como vicio de la voluntad al error de
derecho, como por ejemplo el Código Civil Cubano reconoce el error de derecho y así lo
regula en su artículo 3.
Augusto Belluscio por su parte dice: “Error inexcusable es en el que un individuo incurre por
no haber guardado la debida diligencia, es decir, lo pudo haber evitado, ha sido culpa de aquel
que lo padece. Este error no anula la voluntad.” (Belluscio, 2002, pág. 431).
El error como vicio de la voluntad ante el error propio esencial en la persona, en la cosa y en
la sustancia y en un error en la cantidad. Sobre los vicios al estatuir que sólo determinarán la
11
anulación en caso de haber sido decisivos en la formación del negocio, o sea, si de no haber
concurrido la parte víctima de ellos no hubiera prestado su consentimiento.
1.1.4.2.- Posicionamiento personal
Con la inclusión por parte del Ecuador, del Código de Andrés Bello, se instituyo por primera
vez el matrimonio como institución del Derecho Civil en el Ecuador en términos bastante
similares a los actuales, al menos en el concepto, el mismo manifestaba que el matrimonio es
un contrato solemne por el que un hombre y una mujer se unen indisolublemente y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente. Desde las
conceptualizaciones más antiguas hasta las más recientes, el matrimonio civil es la forma
legal, para el Estado, de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el
legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los, de existencia, tienen por
finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los de validez buscan cumplir con los
efectos del matrimonio, imposibilitando la nulidad.
Para vivir en armonía los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan los
actos de los ciudadanos en todas partes del mundo, el acto del matrimonio legalmente
constituido es la primera institución que reconocen los Estados, el mismo que se da a través
de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho mutuo, forman un hogar fundamentado
en alianza mutua, dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos
a darse y aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su
prole, de compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por
una unión perdurable.
Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores
consideraron que debe tener elementos de: existencia y validez, para generar el surgimiento
12
de la vida jurídica; en cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos:
voluntad, objeto lícito y solemnidad.
El primer elemento consta de un acuerdo unilateral entre las dos personas, la voluntad o
consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad
estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión
afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de
contraer matrimonio, debe, la persona ser consiente del objeto del mismo; desde los
comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del
acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que
mutuamente deben de prestarse.
Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción puedo manifestar, que para
constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del Estado, para que el
matrimonio sea jurídicamente reconocido debe cumplirse con ciertos requisitos como son: la
manifestación, se trata del acto por el cual los futuros contrayentes dan a conocer, a la
autoridad del Registro Civil, su intención de casarse.
Esta manifestación puede hacerse por escrito o verbalmente. En la manifestación, el
contrayente deberá señalar su nombre; lugar de nacimiento; su estado civil; si es viudo, el
nombre de su ex cónyuge y el lugar y fecha de su muerte; su profesión u oficio; nombre de
sus padres y de las personas cuyo consentimiento fuera eventualmente necesario, si el
contrayente es menor de 18 años de edad. El contrayente además asegurará no poseer ningún
impedimento o prohibición legal. Finalmente, si la manifestación ha sido desarrollada en
forma verbal como ocurre, en la mayor parte de los casos, la autoridad del Registro Civil
deberá dejar constancia de ella en un acta que será firmada por los contrayentes y por los
testigos.
13
En cuanto a los vicios del consentimiento estos hacen referencia a la ausencia de una voluntad
sana, con el objetivo de falsear, adulterar, anular dicha voluntad y alcanzar propósitos
deseados lo cual compromete su eficacia. La voluntad queda excluida cuando el
consentimiento en su forma exterior está viciado. Respecto al matrimonio los vicios del
consentimiento son: el error, la fuerza, el dolo y el rapto de la mujer. Referente al error los
tratadistas afirman que es una idea inexacta que se forma un contratante sobre uno de los
elemento del contrato, en el que podemos creer que un hecho que es falso es verdadero y
viceversa, respecto al matrimonio que haya sido realizado sin el consentimiento libre de
ambos esposos o de uno de ellos, no puede ser impugnado más que por los contrayentes o por
aquel, cuyo consentimiento no haya sido expresado libremente; cuando haya habido, error en
la persona, el matrimonio podrá únicamente ser impugnado por el cónyuge que haya padecido
el error.
1.1.4.3.- Fuerza
El Código Civil en su artículo 96 numeral 4 menciona que la fuerza es “amenazas graves y
serias, capaces de infundir un temor irresistible”
De lo manifestado podemos deducir que la fuerza viene a ser la compulsión ejercida sobre una
persona para determinarla a realizar un acto y que vicia su consentimiento. Esta es exterior,
cuando consiste en impresiones físicas sobre el cuerpo, fuerza física y la fuerza moral que es
una presión sicológica ante el temor inmediato de un daño serio a sí mismo o a más personas
obligándola a pactar, forzando su voluntad.
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Eduardo Pallares sostiene que “Hay fuerza cuando esta es de tal naturaleza, que haga
impresión en un sujeto de sano juicio provocándole temor de exponer su persona o su fortuna,
a un mal considerable y presente.” (Pallares, 1976, pág. 589).
Esta es causa de nulidad del contrato cuando se haya ejercido en la persona del contratante o
su cónyuge, descendientes o ascendientes de aquél. El temor impuesto hacia los padres u otros
ascendientes, sin que hayan mediado verdaderos actos de violencia, no basta por sí solo para
anular el contrato. Un contrato no puede ser impugnado nuevamente por causa de violencia,
pero si después de cesada ésta se ha aprobado el contrato expresa o tácitamente, o dejando
pasar el tiempo de la restitución fijado por la ley.
Jorge Zabala Baquerizo sostiene que “La fuerza se clasifica en grave y en leve; grave cuando
se comete contra las personas cuya importancia es suficiente para causar una viva impresión
en el individuo y que bajo la influencia de ellas comete lesiones en la persona del provocador,
leve cuando se comete voluntariamente contra las personas, consideradas poco graves para
que se las asimile a las lesiones.” (Zabala,2002, pág. 528).
De esta cita podemos establecer que la fuerza en sentido estricto o absoluta es la imposición
ejercida por una persona sobre otra para que emita una declaración de voluntad y en este
sentido se entiende que hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una
fuerza irresistible, porque el que la declara se halla en una situación en la que no tiene
posibilidad de opción eficaz, y cuando esto ocurre se produce la nulidad absoluta del negocio,
aunque se considera la hipótesis como poco probable, tal vez porque para que prospere una
demanda de nulidad ha de haber desaparecido la voluntad por la fuerza.
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Para Puig Peña “La violencia es un supuesto de falta absoluta de voluntad en cuanto priva al
violentado de toda posibilidad de querer o impedir que nazca el negocio jurídico”. (Peña,
1980, pág. 827).
De lo manifestado la forma que adopta generalmente es la agresión física contra la víctima,
golpeándola u obligándola a escribir lo que se desea, por el que realiza el acto coactivo. Es
cuando a alguien le fuerzan la mano para que firme por lo que
hay ausencia de
consentimiento y no vicio. Como ha podido apreciarse en la doctrina existe divergencia en
cuanto a si la fuerza absoluta es un vicio de la voluntad o no. No incluye a la violencia como
vicio de la voluntad, en tal caso no sería voluntad viciada sino total ausencia de ella, con la
consecuente carencia de un requisito esencial del acto y su inexistencia o nulidad de pleno
derecho, como lo declara que son nulos los actos realizados con violencia física.
1.1.4.4.- Dolo
Marcelo Planiol sostiene que “El dolo es un vicio provocado, donde queda evidenciado que
sin ellos los contratantes no hubiesen contratado y en este caso es causa de nulidad por
haberse realizado por este medio”. (Planiol, 1997, pág. 579).
En el caso de nuestro estudio podemos deducir que existe dolo al contraer matrimonio cuando
una de las partes sabiendo que no podía contraer matrimonio lo hace ya sea por algún interés
superior o por cualquier otra circunstancia ajena al amor que es el requisito más fundamental
para contraer nupcias. Es precisó que este haya sido cometido por uno de los contratantes en
contra del otro para que sea probado por aquel que lo alega y en este todos los medios de
pruebas son admisibles para probarlo.
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Nuestro Código Civil en su artículo 1474 manifiesta que “El dolo no vicia el consentimiento
sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, además aparece claramente que sin él no
hubieran contratado”.
Es decir, por cualquier astucia, artimaña, maquinación, mentira o estrategia utilizada contra
el otro contrayente para obtener su consentimiento matrimonial. Ese dolo o engaño es acerca
de una cualidad del que engaña y que, por su naturaleza, su ausencia puede perturbar
gravemente el consorcio de vida conyugal. Por ejemplo, uno de los contrayentes sabiendo que
es estéril, se lo oculta al otro porque sabe que lo que más desea el otro es tener hijos. O le
oculta una enfermedad grave y contagiosa. O le engaña diciendo que tiene una profesión,
oficio o status que en realidad no tiene, etc. Hay autores que identifican el dolo con el
error acerca de una cualidad de la persona, pero otros lo diferencian porque sostienen que en
este caso ese error ha sido inducido mediante engaño.
Eduardo Couture sostiene que “Quien contrae el matrimonio engañado por dolo provocado
para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente, que por su
naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae
inválidamente”. (Couture, 2007, pág. 278).
El dolo o intención de engañar debe estar presente en el momento de contraer matrimonio, no
antes ni después; puede ser provocado por acción o por omisión, con el fin de conseguir el
consentimiento matrimonial del engañado. La cualidad personal debe ser objetiva y no
subjetiva, es decir, que no se trata de cualidades subjetivas como que si es una persona
simpática, amable, inteligente, o no lo sea, o que sean compatibles sus caracteres, sino que
debe ser una cualidad objetiva que incida en la esencia misma del matrimonio, como es el
17
caso de ocultar la esterilidad. Hay que aclarar que la esterilidad no es causa de nulidad
matrimonial, si un miembro de la pareja es estéril o ambos son estériles, ese matrimonio no es
nulo, a menos que uno de ellos sabiéndolo, se lo ocultó al otro contrayente porque de haberlo
sabido no se hubieran casado.
Al respecto Guillermo Cabanellas sostiene que “El dolo como vicio de la voluntad es toda
alteración de la verdad, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un
negocio jurídico que de otro modo no había consentido o lo había hecho en otras
condiciones.” (Cabanellas, 2001, pág. 578).
Supone error e ignorancia de una parte con explotación fraudulenta de la otra, siendo en
sentido amplio sinónimo de mala fe y un acto ilícito cuyo contenido consta de engaños para
provocar en el otro error y provocarle daños en ventaja propia. El dolo ha de ser grave, ya que
sin él no habría nacido el acto, y causado por una sola de las partes ya que si ambas lo
hubiesen cometido las culpas se compensan por la concurrencia y quedan sin vicio las
voluntades. Desde Roma se consideraba que el dolo no determinaba la nulidad absoluta del
acto sino que lo hacía anulable aunque recaiga sobre elementos accidentales del contrato.
1.1.4.5.- El rapto de la mujer
Nuestra legislación en su artículo 96 numeral 4 establece el presente tema como un vicio del
consentimiento al mencionar lo siguiente: “rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento
de celebrarse el matrimonio, no haya recobrado la libertad”
La persona raptada, se presume que no tiene la libertad suficiente para expresar su
consentimiento matrimonial de modo espontáneo, siendo el consentimiento libre la esencia
18
misma del matrimonio, también podría pensarse como violencia, en el rapto o secuestro de
una mujer para obligarla a casarse con su raptor, pero el derecho canónico lo ha catalogado
entre los impedimentos matrimoniales; la diferencia es que en los impedimentos
matrimoniales sí existe un consentimiento matrimonial, pero es un consentimiento prohibido
o impedido por la ley.
1.1.5.- Impedimentos dirimentes
Los impedimentos dirimentes impiden la realización del matrimonio y en caso que este se
hubiera llegado a realizar determinan su anulación, los mismos que prohibiendo el
matrimonio, impiden también que se contraiga válidamente.
Para Hugo Alsina “Impedimentos dirimentes son los que impiden la celebración del
matrimonio y obligan a anularlo si es que ha sido celebrado dentro de determinadas
circunstancias”. (Alsina, 2003, pág. 189).
Existen impedimentos dirimentes por parentesco, como la consanguinidad, que impide o
dirime en línea recta, entre todos los ascendientes o descendientes, tanto legítimos como
naturales y en la colateral, sólo hasta el tercer grado; la afinidad en segundo grado esposa del
tío carnal respecto al sobrino; el parentesco espiritual que existe sólo entre el bautizado, de un
lado, y el bautizante y el padrino de otro, y el parentesco legal o de adopción que tiene lugar
entre el padre o madre adoptantes y el adoptado; entre éste y el cónyuge viudo, así como los
descendientes legítimos del adoptante mientras subsista la adopción.
El Dr. Gustavo Bossert en su obra sostiene que “Existen impedimentos dirimentes por delito,
como son, el adulterio entre dos casados con promesa de matrimonio posterior en caso de
19
enviudar, y el asesinato de uno de los cónyuges con intención de contraer luego matrimonio el
asesino con el viudo o viuda. “ (Bossert, 2006, pág. 423).
De lo manifestado se llama impedimentos a los hechos o situaciones que crean un obstáculo
para la celebración del matrimonio. La ley que tiende a favorecer la celebración del
matrimonio, parte de la premisa de que todas las personas están facultadas para hacerlo, salvo
las que se encuentren en las situaciones de excepción expresamente previstas,
Se llaman dirimentes los que no permiten matrimonio válido y que obligan a anularlo si se
hubiera celebrado; son impedientes aquellos en los que la violación de la prohibición legal no
está sancionada con la nulidad del acto, sino con otra pena.
Los impedimentos tienen ante todo efectos preventivos; la autoridad del Registro Civil debe
negarse a celebrar el matrimonio si se tratare de menores de edad, o si el impedimento es de
los que entrañan la nulidad del acto. La falta de cumplimiento de este deber implica
responsabilidades civiles, en algunos casos, también penales. Además, la existencia de
impedimentos dirimentes da derecho a deducir oposición o a hacer la denuncia.
1.1.6.- Impedimentos impedientes
Es cierto que todas las personas tienen derecho a casarse y a elegir libremente con quien
casarse, pero, obviamente, existen unas limitaciones o prohibiciones a ese derecho, que
impiden hacerlo cuando se dan ciertas circunstancias.
Según Juan Larrea Olguín “Esta teoría se originó y desarrolló en el Derecho Canónico. Se
partió del principio de que toda persona tiene el derecho natural de casarse; por consiguiente
20
lo lógico no es fijar las condiciones o cualidades necesarias para contraer matrimonio válido,
sino por el contrario, establecer en qué casos no puede celebrarse”. (Larrea, 2007, pág. 428).
La legislación canónica sobre impedimentos, muy minuciosa y completa ha influido
poderosamente sobre todo el Derecho positivo contemporáneo, aunque naturalmente, las leyes
civiles han suprimido algunos por ejemplo, el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de
orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer, agregado otros enfermedades
venéreas, lepra, y eliminado algunas clasificaciones tales como la de impedimentos públicos y
secretos, de grado mayor y menor, etcétera.
Raúl Espinoza nos da la siguiente definición “Son impedimentos impedientes aquellos en los
que la violación de la prohibición legal no está sancionada con la nulidad del acto, sino con
otra pena; así como, por ejemplo, el menor que hubiera contraído matrimonio sin
consentimiento de sus padres, pierde el derecho de administración de los bienes que hayan
adquirido por título gratuito, administración que le correspondía como emancipado”.
(Espinoza, 1977, pág. 243).
De lo manifestado por este tratadista podemos deducir que los impedimentos impedientes, son
los que se refieren tan sólo a determinadas personas, propuesto reservar el nombre de
impedimentos para los relativos, sosteniendo que los absolutos hacen en realidad a la
capacidad genérica de una persona para contraer matrimonio; el impedimento sería pues, el
obstáculo que se opone a que una persona genéricamente capaz pueda contraer matrimonio
con otra determinada. Sin desconocer la fuerza lógica de esta idea, creemos que ella choca
contra el significado de la palabra impedimento y que no ha de abrirse camino.
21
Si el impedimento fuera simplemente impediente, la sanción es distinta, y varía según los
casos: los menores que se casen sin la autorización de los padres pierden la administración de
sus bienes, si el tutor o sus descendientes se casaren con el menor o la menor que aquél
hubiere tenido bajo su guardia, antes de fenecida la tutela y haya sido aprobada la cuenta de
su administración, el tutor perderá la asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas
del menor.
1.1.6.1.- Falta de consentimiento para menores de dieciocho años
Al referirse al tema nuestro Código Civil en su artículo 89 manifiesta lo siguiente: “El
matrimonio del menor que hubiese cumplido dieciséis años será válido, aunque no hubiere
obtenido el asentimiento o licencia del ascendiente que debe dárselo. Pero será destituida de
su cargo la autoridad ante quien se hubiere celebrado dicho matrimonio.”
En nuestro país, las personas menores de edad no pueden contraer matrimonio. Para
contraerlo legalmente válido es necesario que ambos contrayentes tengan más de 18 años, en
todo caso, existen situaciones en las que de forma excepcional, puede celebrarse un
matrimonio entre menores de edad, como en el caso de que obtengan la autorización de la
persona que está a cargo de la patria potestad, o autorización judicial dependiendo el caso, y si
la celebración se llevara a cabo a pesar de la prohibición, la responsabilidad recae sobre la
autoridad que lo celebre la cual debe ser destituida por haber llevado a cabo dicho acto
matrimonial.
Eduardo Pallares sostiene que “En ese sentido, el oficial del registro civil deberá, antes de
proceder a declarar casado al menor de edad, solicitarle la respectiva autorización de sus
22
progenitores o de quien sea legalmente responsable de su custodia o cuidado”. (Pallares,
1976, pág. 524).
Esta autorización podrá darse por escrito o verbalmente en el acto del matrimonio. A fin de
determinar quiénes son las personas que deben otorgar la autorización al menor de edad, es
preciso distinguir entre los hijos de filiación determinada y los de filiación indeterminada.
El Dr. Luis Parraguez hace la siguiente división “La autorización que conceden los padres o a
su vez de quien ejerza la patria potestad puede ser, respecto de los hijos de filiación
determinada, e hijos de filiación indeterminada”. (Parraguez, 2008, pág 129).
De lo manifestado en primer término, ambos padres. Si falta uno de ellos, autorizará el otro
padre. A falta de ambos padres, la autorización deberá darla el o los ascendientes del grado
más próximo. Si son varios los ascendientes del mismo grado por ejemplo, el menor de edad
tiene vivos a sus cuatros abuelos consanguíneos, la autorización deberán darla todos ellos. Si
hay disparidad de votos, se preferirá el voto favorable al matrimonio. A falta de padres y
ascendientes, la autorización deberá darla el curador general. A falta de curador general, la
autorización deberá darla el oficial del registro civil al que corresponda la celebración del
matrimonio. En el caso de los hijos de filiación indeterminada, hay que distinguir: Si tiene al
menos uno de sus padres con filiación determinada, la autorización deberá darla éste. Si no
tiene ninguno de los padres con filiación determinada, la autorización deberá darla el curador
general y, a falta de éste, el oficial del Registro Civil al que corresponda la celebración del
matrimonio.
23
Para Emilio Velasco “El disenso es la negativa a autorizar el matrimonio del menor de edad.
Si esta negativa es dada por los padres o ascendientes, no necesitan justificarlo.
Sencillamente, si éstos no autorizan el matrimonio, el menor de edad no puede casarse”.
(Velasco, 1994, pág. 172)
La respuesta negativa o disenso debe ser justificada, dicha justificación sólo puede consistir
en la existencia de una o más de las siguientes circunstancias o, dicho de otro modo, sólo en
estos casos puede negarse la autorización; existencia de cualquier impedimento legal para
contraer matrimonio por ejemplo, que la persona con quién pretenda casarse tenga algún
impedimento dirimente; que el futuro matrimonio represente un grave peligro para la salud
del menor a quién se niega la autorización por ejemplo, que la persona con la que vaya a
casarse lo maltrate habitualmente; que uno de ellos o ambos mantengan una vida licenciosa,
pasión inmoderada al juego o embriaguez habitual de la persona con la que el menor de edad
pretenda casarse; que la persona con la que pretenda casarse el menor de edad haya sido
condenada por un delito que merezca pena aflictiva mayor de tres años y un día; que los
futuros cónyuges no cuenten con medios económicos actuales para el competente desempeño
de las obligaciones del matrimonio.
1.1.6.2.- Incumplimiento a las reglas para segundas nupcias
Respecto a esto el Código Civil en su artículo 131 manifiesta que “El progenitor soltero,
viudo o divorciado que tuviere hijos bajo su patria potestad, y que quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan
a tales hijos como a herederos de su cónyuge difunto o por cualquier otro título. Para la
formación de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.”
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La Dra. Graciela Medina sostiene que “es un impedimento aplicable al viudo/a que, teniendo
hijos de anterior matrimonio bajo su patria potestad, quiera volver a casarse”. (Medina, 1985,
pág. 247)
En efecto, para que pueda volver a casarse debe hacer un inventario de los bienes que
pertenecen a sus hijos incluidos los que deban corresponderle como herederos del padre o
madre que ha fallecido. En caso de que el viudo/a incumpla esta obligación, tiene como
sanción la pérdida de los derechos hereditarios que le habrían correspondido en la sucesión de
esos hijos respecto de los cuales debía hacer inventario, independientemente de que haya o no
testamento, en cuanto al oficial del Registro Civil que haya celebrado un matrimonio sin
percatarse de que el inventario no estaba realizado, se aplican las mismas sanciones que el
caso anterior.
1.1.6.3.- Incumplimiento a las reglas para los guardadores
El Código Civil al referirse a esta regla en su artículo 90 destaca lo siguiente: “no será lícito al
tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes casarse con ella, sin que la
cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del ministerio
público”.
Henry Capitant manifiesta “El impedimento consiste en que el tutor o curador que haya
administrado los bienes del menor de edad, no puede casarse con éste sino hasta que la cuenta
de la administración sea presentada y aprobada por un juez de menores. El mismo
impedimento rige para el caso de que sea un hijo/a del tutor o curador, el que pretenda casarse
con el menor de edad”. (Capitant, 2001, pág. 376)
25
El fundamento de este impedimento es evitar que el tutor o curador se case con el menor de
edad para evadir la obligación de haber administrado bien sus bienes. Así por ejemplo, podría
haberle robado algunos bienes y, para evitar ser descubierto, intentar casarse con el menor de
edad. La sanción que sufre el tutor o curador que se casa sin haber sido aprobada la cuenta por
el juez de menores, es la pérdida de la remuneración a la que tenía derecho por su cargo. En
cuanto al oficial del registro civil que haya celebrado un matrimonio sin percatarse de que la
cuenta no ha sido aprobada, sufre las mismas sanciones que las impuestas en el caso anterior
consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.
1.1.6.4.- Posicionamiento personal
Continuando con los vicios del consentimiento, en cuanto a la fuerza puedo manifestar que es
una forma de agresión física o emocional que una persona ejerce sobre la otra, lo cual anula o
vicia la voluntad, en este caso de uno o de los contrayentes. Es inválido el consentimiento
matrimonial producido por violencia o miedo, siempre y cuando se cumplan las siguientes
condiciones: a) Que el mal que se teme en caso de no celebrarse el matrimonio, sea grave. b)
Que el miedo sea producido por una causa externa, es decir, no sea solamente fruto de la
imaginación o de la sensibilidad o nerviosismo de quien se casa, sino que puedan
determinarse las amenazas o coacciones de otro u otros para obtener el consentimiento
matrimonial. c) Que quien sufre el miedo no tenga otro medio para huir del mal con que se le
amenaza, que casarse.
Un ejemplo de casarse a la fuerza o por coacción puede ser cuando dos jóvenes se casan
porque ella ha quedado embarazada y sus padres los obligan; o cuando ellos se casan por el
embarazo, que de no haber existido, ellos nunca se hubieran casado entre sí. El dolo se
entiende
como
la
astucia,
artimaña,
mentira o
estrategia
utilizada contra
el otro
contrayente para obtener su consentimiento matrimonial, ese dolo o engaño es acerca de una
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cualidad del que engaña y que, por su naturaleza, su ausencia puede perturbar gravemente el
consorcio de vida conyugal. Por ejemplo, uno de los contrayentes sabiendo que es estéril, se
lo oculta al otro porque sabe que lo que más desea el otro es tener hijos. O le oculta una
enfermedad grave y contagiosa.
De acuerdo al Código Civil al referirse al dolo dice que, quién contrae el matrimonio
engañado por dolo provocado para obtener su consentimiento, dicho matrimonio no tendría
validez. El dolo o intención de engañar debe estar presente en el momento de contraer
matrimonio, no antes ni después; puede ser provocado por acción o por omisión, con el fin
de conseguir el consentimiento matrimonial del engañado. La cualidad personal debe ser
objetiva y no subjetiva, es decir, que no se trata de cualidades subjetivas como que si es una
persona simpática, amable, inteligente, o no lo sea, o que sean compatibles sus
caracteres, sino que debe ser una cualidad objetiva que incida en la esencia misma del
matrimonio, como es el caso de ocultar la esterilidad o une enfermedad grave o contagiosa.
Hay que aclarar también, que la esterilidad no es causa de nulidad matrimonial: si
un miembro de la pareja es estéril o ambos son estériles, ese matrimonio no es nulo, a menos
que uno de ellos sabiéndolo, se lo ocultó al otro contrayente porque de haberlo sabido no se
hubieran casado. Respecto al tema del rapto de la mujer, también podría considerarse como
violencia, para obligarla a casarse con su raptor siempre que ella, al momento de celebrarse el
matrimonio, no haya recuperado su libertad.
En cuanto a los impedimentos, los mismos se refieren a los que impiden la celebración del
matrimonio y obligan a anularlo si es que se ha celebrado, los mismos se clasifican en
impedimentos dirimentes e impedientes; los primeros se refieren a que el matrimonio en caso
de llevarse a cabo, tendría consecuencias jurídicas las cuales pueden causar la nulidad, si es
celebrado dentro de los siguientes casos que se encuentran contemplados en nuestro Código
Civil: el cónyuge sobreviviente, con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato,
27
los impúberes, las personas que tengan al momento de contraer el matrimonio un vínculo
matrimonial no disuelto, los impotentes, los dementes, los parientes por consanguinidad en
línea recta, los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad, y los parientes
en primer grado civil de afinidad.
Y en cuanto a los impedimentos impedientes, se refiere cuando: un menor de edad contrae
matrimonio sin consentimiento legal, lo cual significa que, los menores, aunque hayan
cumplido con la edad mínima exigida por la ley para contraer matrimonio, no pueden hacerlo
sin autorización de sus padres o tutores, y si falta esta autorización, o estos últimos se han
negado a otorgarla, deberán obtenerla por la vía judicial correspondiente y si a pesar de la
prohibición legal, el matrimonio igualmente se hubiera celebrado, el acto no será nulo, pero
les será negada a los menores la administración de los bienes que hubieren recibido a título
gratuito.
Respecto al incumplimiento a las reglas para segundas nupcias, referente a la viuda no podrá
contraerlas, sino cuando haya pasado por lo menos diez meses del fallecimiento de su
cónyuge, excepto que pruebe de forma científica no encontrarse en estado de gestación y en
caso de que exista uno o varios hijos menores, el progenitor ya sea viudo o divorciado, que
quisiere volver a casarse debe realizar un inventario solemne de los bienes que este
administrando y que les pertenezcan a dichos hijos.
Al referirse al incumplimiento de las reglas para los guardadores podemos mencionar que, el
tutor y el curador y sus descendientes que estén bajo su potestad, no podrán contraer
matrimonio con el menor o el incapaz que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda, hasta que
finalice la tutela y haya sido aprobada la cuenta de su administración, esta prohibición tiende
a proteger los intereses del menor y el incapaz y evitar maniobras destinadas a impedir una
fiel rendición de cuentas, dicho impedimento no sólo se refiere al tutor o curador, sino
también a sus descendientes que están bajo su potestad. Además, es simplemente temporario,
28
pues desaparece una vez que ha sido aprobada la cuenta de la administración, pero aun así,
existiendo la prohibición, el matrimonio se hubiese celebrado, el acto no es nulo, la única
sanción consiste en la pérdida de la asignación sobre las rentas del menor, que le corresponde
al tutor como retribución por el desempeño de sus funciones.
1.1.7.- Solemnidades del matrimonio
De acuerdo al artículo 102 del Código Civil “Son solemnidades esenciales para la validez del
matrimonio las siguientes: la comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado
especial, ante la autoridad competente; la constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
la expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes; la presencia de dos
testigos hábiles; el otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
Los contrayentes deben presentarse frente al oficial del Estado Civil donde se formaliza con
las partidas de nacimiento y de residencia, momento en el que se abrirá un expediente, además
serán necesarios dos testigos, uno por cada cónyuge.
Para la realización del matrimonio por lo civil hay algunas formalidades que se deben cumplir
para que el juez del registro civil conceda la autorización de la boda, deben acudir a una
oficina de registro civil portando los siguientes documentos:
-
Acta de nacimiento de los contrayentes.
-
La papeleta de votación ya que es un requisito muy exigido para varios trámites en el
Ecuador.
-
El original de la cédula o una fotocopia de la misma o el pasaporte en caso de que sea
extranjero alguno de los contrayentes.
-
Un certificado de su estado civil, es decir, tener una declaración juramentada de un
juzgado declarando su soltería. En caso de divorcio tiene que presentar un certificado
29
que esta disuelto. Y si es viudo(a) presentar en acta literal que muestra el fallecimiento
de la pareja.
-
Los testigos hacen una declaración bajo juramento.
Se inscribirá en el libro de los matrimonios; los que se celebren en el territorio de la
República; toda partida de matrimonio cuya inscripción se solicite; las sentencias
ejecutoriadas en que se declare la nulidad del matrimonio, o se decrete el divorcio, dentro de
los ocho días siguientes a la celebración del matrimonio, el marido estará obligado a presentar
para su inscripción en el registro, copia de la que compruebe el acto, suscrita por el párroco
ante quien se hubiera celebrado. En las colonias donde existe tolerancia de cultos, este
certificado se otorgará, por el pastor o ministro de la religión con cuyo rito hubiese tenido
lugar el matrimonio, cuando se inscriba una partida de matrimonio de otro registro civil o
parroquial, se insertará integra la partida de cuya inscripción se trata.
Para Hugo Alsina “El matrimonio por lo civil es una institución establecida por las leyes y
que también es un acto formal solemne sujeto a ciertas formas que son condición de su
existencia. Cabe destacar no obstante que existen países que admiten el matrimonio
meramente consensual”. (Alsina, 2003, pág. 524)
El realizar el matrimonio por lo civil en cierta parte tiene un principio de protección para la
nueva familia. También sabemos que en esto hay algunas responsabilidades que deben
cumplir la pareja ver el uno por el otro y por ambos pero también por la protección y crianza
de sus hijos. Al contraer matrimonio por lo civil quedan unidos en forma tanto legal y
económica la pareja como los hijos.
30
1.1.7.1.- Personas intervinientes en el matrimonio civil
Eduardo Couture en su obra señala que “Al momento de la celebración del matrimonio es
indispensable la presencia de la autoridad máxima del Registro Civil quien llevará a cabo el
acto, los futuros esposos y como mínimo dos testigos, uno de la novia y otro del novio”.
(Couture, 2007, pág.159).
El matrimonio debe celebrarse ante el oficial encargado del Registro Civil que corresponda al
domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina. La ceremonia es pública y deben
estar presentes los contrayentes o futuros esposos en presencia de dos testigos y deben
cumplir con todas las formalidades legales y no encontrarse inmersos en algún impedimento.
Al referirse a los testigos el Código Civil manifiesta que: “Podrán ser testigos de las
diligencias previas al matrimonio, y del acto mismo, todos los que sean mayores de dieciocho
años, hombres o mujeres”
Los testigos en el acto del matrimonio civil son un requisito indispensable de la legislación
ecuatoriana, al inicio de los trámites del matrimonio cada contrayente presenta un testigo, con
documentos de identidad y constancia de última votación, los cuales no deben ser familiares,
los testigos deben presentarse al acto del matrimonio para dar fe de la unión y firman el acta
en presencia de las autoridades, identificándose con su cedula de ciudadanía, los mismos
pueden ser cualquier persona mayor de edad, con vínculos de amistad o sin él, y en cuanto a
los contrayentes deben expresar su libre voluntad de querer casarse y firmar en el acta
correspondiente que luego deberá ser inscrita en la oficina correspondiente del Registro Civil.
1.1.7.2.- Autoridades competentes
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Según el artículo 100 de nuestro Código Civil, “el matrimonio civil en el Ecuador se celebrará
ante el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación, en las ciudades cabeceras de
cantón del domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de registro
civil. En todo caso, el funcionario competente puede delegar sus funciones a cualquier otro
funcionario administrativo. Siempre se requiere la presencia de dos testigos”.
Nuestra legislación nos manifiesta que las autoridades competentes para celebrar el
matrimonio en el Ecuador son el jefe del Registro Civil, Identificación y Cedulación, tomando
en cuenta el domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes de área de Registro
Civil. Dicha autoridad puede delegar sus funciones a cualquier otra autoridad administrativa
en caso de que no pueda estar presente, y como hemos dicho el matrimonio es un contrato
solemne por lo que siempre se debe cumplir con las formalidades como son la presencia de
dos testigos que presenciaran la celebración del matrimonio civil.
1.1.7.3.- Inscripción del matrimonio
Según el artículo 38 de la Ley General de Registro Civil Identificación y Cedulación
manifiesta: “Inmediatamente después de celebrado el matrimonio, el Jefe del Registro Civil,
Identificación y Cedulación o el agente diplomático o consular, en su caso, procederán a
realizar la inscripción correspondiente”
Nuestra legislación al respecto claramente nos dice que la celebración del matrimonio se
inscribirá en el libro de matrimonios del registro civil, acto que debe ser realizado por la
autoridad que lleva a cabo la celebración matrimonial y en el caso que el matrimonio se lleve
a cabo en el extranjero quien tiene la obligación de realizar la inscripción es el agente
diplomático.
32
De acuerdo con el tratadista Enrique Coello refiriéndose a este tema manifiesta “La
inscripción hace fe del acto del matrimonio y de la fecha, hora y lugar en que se contrae. Es el
medio de prueba de que el matrimonio se ha realizado, siendo ésta el título que legitima el
estado civil de casado. El matrimonio desde su celebración produce efectos civiles, y para el
pleno reconocimiento de los mismos será necesario su inscripción en el Registro Civil.”
(Coello, 2004, pág. 249)
Generalmente los actos constitutivos de estado civil, para que surtan efectos frente a terceras
personas requieren en el Ecuador ser inscritos en el Registro Civil, tal sucede con las
sentencias de nulidad de matrimonio y divorcio y aun para probar simples hechos jurídicos
como el nacimiento o la muerte, la prueba principal consiste en la partida de Registro Civil o
su copia.
1.1.8.- Terminación del matrimonio
El matrimonio termina por la muerte de uno de los cónyuges; por la sentencia ejecutoriada
que declare la nulidad del matrimonio; por sentencia ejecutoriada que concede la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido y por divorcio.
1.1.8.1.- Nulidad del matrimonio.
Para Raúl Ortiz Urquidi “La nulidad se diferencia del divorcio, por cuanto en este último se
disuelve un matrimonio válido por voluntad de uno o ambos cónyuges y en cambio en la
nulidad se disuelve un matrimonio que nunca fue válido”. (Ortiz, 2003, pág. 372).
33
El tratadista nos menciona que la nulidad del matrimonio es el proceso mediante el cual se
puede demostrar que antes de casarse existían motivos lo suficientemente importantes, que
hicieron el matrimonio nulo. No es que la Iglesia anule un matrimonio válido, cosa por otra
parte imposible, sino que se constata que hubo motivos anteriores al mismo que hicieron nulo
el matrimonio celebrado.
1.1.8.1.1.- Causas de nulidad
Según al artículo 95 de nuestro Código Civil “es nulo el matrimonio contraído por las
siguientes personas: El cónyuge sobreviviente con el autor, cómplice del delito de homicidio
o asesinato del marido o mujer; los impúberes; los ligados por vínculo matrimonial no
disuelto; los impotentes; los dementes; los parientes por consanguinidad en línea recta; los
parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad y los parientes en primer
grado civil de afinidad”.
Respecto al tema nuestra legislación nos establece claramente que la nulidad de un
matrimonio puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges, si es que ha sido contraído
por las personas arriba detalladas como por ejemplo en el caso de que una persona que no se
ha divorciado legalmente, se ha vuelto a casar con una persona que desconocía de su estado
civil, o puede darse el caso de que una persona a pesar de no estar completamente en sus
cabales contraiga matrimonio, en los dos casos el cónyuge que se considere como afectado
puede solicitar la nulidad matrimonial.
Enrique Coello García sostiene que “La nulidad matrimonial es una causa de ineficacia de un
matrimonio, supone la invalidación del matrimonio por la existencia de un vicio o defecto
34
esencial en su celebración, se diferencia del divorcio, por cuanto en este último se disuelve un
matrimonio válido por voluntad de uno o ambos cónyuges.”. (Coello, 1997, pág. 298)
De lo manifestado por este tratadista podemos establecer que la acción de nulidad puede ser
presentada por cualquiera de los cónyuges es decir por los contrayentes ante uno de los jueces
de lo civil competentes para conocer sobre este asunto. Tomando en cuenta que dicha acción
prescribe en el plazo de dos años contados desde la fecha de la celebración, o desde el
momento en que se tuvo conocimiento de la causal invocada en que pueda ejercer la acción.
1.1.8.1.2.- Matrimonio putativo.
De acuerdo a nuestro Código Civil en su artículo 94 menciona que es “el matrimonio nulo, si
ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, surte los mismos efectos civiles
que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, y
respecto de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero dejará de surtir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro cónyuge
al que se casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio.”
Según nuestra legislación para que se considere la existencia del matrimonio putativo nos
explica en el mencionado artículo que deben existir los siguientes elementos constitutivos del
matrimonio putativo que son: a) Que exista una apariencia de matrimonio válido, por haberse
celebrado "con las solemnidades que la ley requiere"; b) Que sin embargo haya una causa
legal que lo haga nulo; c) Que por lo menos uno de los cónyuges, o ambos, estén de buena fe;
d) Que dicha buena fe, provenga de un error excusable.
35
1.1.8.2.- Divorcio.
Para Roberto Suarez Franco “El divorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio ad vinculum, o
simplemente divorcio, que es la disolución del matrimonio válido en vida de los esposos, y
habilita a los divorciados para contraer nuevas nupcias.”. (Suarez, 2003, pág. 235)
El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer
nuevo matrimonio, el divorciado puede contraer nuevo matrimonio civil sin necesidad de que
transcurra plazo alguno desde que obtuvo el divorcio excepto que el haya sido el actor dentro
de un juicio contencioso de divorcio en lo cual no podrá contraer nuevas nupcias dentro del
año subsiguiente al año en que se ejecutorio la sentencia de divorcio.
Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra divorcio proviene "Del latín divortium, del
verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los
cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes”. (Cabanellas,
2001, pág. 204).
Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello
señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta
última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a
causa de impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia,
recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de
cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e
imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de
36
relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos
y actuaciones.
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas
que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo, separación que de
la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: "La separación legal de un hombre y su
mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las
relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de las
partes". (Omeba, D. 2008, Tomo VI. Pág. 183).
Estas definiciones puntualizan en que consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o bajo
que causales se produce este acto. Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en
que el divorcio es la separación y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente
entre un hombre y una mujer. Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal
que se halle citada en la ley , la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de
lo civil quien tiene la facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante
sentencia judicial, en donde también se define todo lo que haya producido ese matrimonio. La
sentencia judicial del divorcio faculta a los cónyuges a contraer nuevo matrimonio luego de
un determinado tiempo que establece la ley. En las definiciones analizadas se debe tener en
cuenta, cuando hablar de divorcio y no de nulidad del matrimonio en donde no cabe hablar de
disolución por falta de elementos que constituyan un acto legal.
37
El Dr. Juan García, establece las siguientes características sobre la acción del divorcio
"Primera.- La acción de divorcio es personalísima, es privativa de los cónyuges y en varios
casos solo puede pedir el cónyuge inocente". (García, 2005, pág. 52)
La acción de divorcio no puede renunciarse y esto porque no solo compromete el interés
individual de los cónyuges, sino también entra en juego el interés general de la sociedad por
lo cual se entiende que son irrenunciables la acción de nulidad de matrimonio, la de divorcio y
la de pedir separación conyugal judicialmente autorizada, el derecho del cónyuge a que en el
caso de divorcio se le entregue la parte de los bienes del otro, acción de divorcio es
prescriptible, no obstante que esta acción esta fuera del comercio, el legislador velando por la
paz conyugal, declara que prescribe en un año, debiendo el cónyuge alegar la prescripción al
momento en que aquel tuvo conocimiento de la causal que invoca.
Juan García manifiesta que “La acción de divorcio por ruptura de las relaciones conyugales se
extingue por la reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que pueda deducirse por
causa de una nueva separación que reúna las circunstancias determinadas en la ley que trata
sobre el matrimonio”. (García, 2005, pág. 139)
El divorcio requiere de un juicio y por tal se ejercita por medio de una acción civil, con
principio de solemnidad y publicidad del matrimonio. Así en el Ecuador el divorcio tiene
carácter judicial y ello es consecuencia necesaria del principio de solemnidad y publicidad del
matrimonio del requisito de su celebración con intervención de autoridad pública y así su
disolución está sujeta a los mismos. Las causales de divorcio, alegadas para iniciar la acción
deben ser probadas en juicio y pueden serlo por medio de las pruebas señaladas, en el Código
de Procedimiento Civil.
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En definitiva, el divorcio es una institución jurídica que permite, conforme a derecho, la
terminación o disolución del vínculo matrimonial, lo que trae consigo efectos en el estado
civil de las personas, en la situación de los hijos habidos dentro del matrimonio y en el
régimen jurídico sobre los bienes dentro de la relación matrimonial. Esta disolución, a efectos
civiles, del matrimonio civil. La mayor parte de las causas de divorcio se deben al cese
efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo, cese que ha de ser efectivo e
ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciara a partir de la sentencia de separación o sin
necesidad de que se dicte sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede interponer la demanda
de divorcio, o ambos de forma conjunta, siempre que concurra alguna de las causas que exige
la ley, además de la falta de convivencia y de las que sean causales de separación. La
presentación de la demanda puede ser de mutuo acuerdo o de no existir tal acuerdo entre los
cónyuges el procedimiento se convierte en contencioso. En cuanto a los efectos de la
sentencia de divorcio, pueden concretarse en los siguientes; Queda disuelto el matrimonio; los
que eran cónyuges pasan a ser divorciados y pueden contraer nuevo matrimonio civil, incluso
pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre sí.
1.1.8.3.- Terminación del matrimonio por muerte
La muerte de uno de los cónyuges también da lugar para la terminación del matrimonio y los
ritos que en las diferentes sociedades acompañan a la muerte suelen tener un carácter sagrado.
Frecuentemente estos ritos tienen un carácter de paso y suponen la creencia en un tipo de
existencia diferente de la terrena. Su objetivo es el de consagrar y hacer definitiva la ruptura
del muerto con el mundo de los vivos al mismo tiempo que se intenta que el muerto se
convierta en intermediario entre el mundo de los vivos y el mundo sobrenatural.
39
1.1.8.3.1.- Muerte natural
Platón, sostiene que la muerte es “La separación del alma y del cuerpo, con la cual aquella,
libre e inmortal, inicia una nueva forma de vida”. (PLATÓN).
Un concepto parecido se encuentra en las teorías que consideran la vida del hombre en la
Tierra como preparación a una vida posterior y la muerte como una liberación el
neoplatonismo y la mayoría de las religiones. Para la filosofía de la vida y algunos
existencialistas, la muerte significa una limitación de la existencia, no ya en cuanto constituye
su término, sino en cuanto supone una condición que acompaña todos sus momentos y
determina, por lo tanto, el modo de comprender y valorar la vida.
1.1.8.3.2.- Muerte presunta
Piero Calamandrei sostiene que “La muerte presunta es una ficción por la que un juez declara
muerta a una persona que ha desaparecido y se ignora si vive o no, cuando concurren los
requisitos que establece la ley” (Calamandrei, 2007, pág 463)
De lo manifestado podemos establecer que se presume que ha muerto el individuo que ha
desaparecido, ignorándose si vive y verificándose las condiciones que impone la ley para el
caso. Por regla general para que proceda la declaración de muerte presunta de una persona se
requiere:
1.
Una resolución judicial
2.
Una persona que haya desaparecido
3.
Que no se tengan noticias de ella
4.
Que la declaración se realice conforme a la ley.
40
Enrique Coello García manifiesta que “La mera ausencia es el periodo que va desde la
desaparición efectiva de la persona, hasta la declaración de la posesión provisoria o definitiva
de los bienes, se caracteriza porque en esta etapa el bien jurídico protegido es el patrimonio
del desaparecido, que es administrado por sus apoderados o representantes legales”. (Coello,
1997, pág. 430)
Partiendo de esta definición de este tratadista podemos decir que durante la mera ausencia del
individuo se da la posesión provisoria de los bienes que es el periodo eventual, posterior a la
etapa de mera ausencia de una persona, declarado por el juez para dar continuidad y permitir
la libre circulación de los bienes del desaparecido, protegiéndose en este caso tanto el
patrimonio del ausente como el de sus herederos. Se dicta una vez transcurridos los cinco
años de la desaparición.
Al respecto Guido Vayas Freire sostiene que “Al declararse la muerte presunta de una persona
se termina la sociedad conyugal; se produce la apertura y publicación del testamento si lo
hubiere; se produce la emancipación legal de los hijos; se otorga la posesión provisoria de los
bienes a los herederos presuntivos, previa formación de inventario y caución”. (Vayas, 2003,
pág. 563)
Para el tratadista al referirse a la muerte presunta, menciona que uno de sus efectos viene a ser
la terminación de la sociedad conyugal, y en el caso de que exista un testamento se tiene que
realizar su apertura y publicación, en cuanto a sus bienes se procede con la posesión
provisional esto es referente a sus herederos presuntos obviamente después de haberse dado el
trámite respectivo como es la realización del inventario y la caución
.
41
Juan Larrea manifiesta que “La posesión definitiva de los bienes: Se dicta transcurridos diez
años desde la últimas noticias, o en cinco desde las últimas noticias cuando se pruebe que ha
transcurrido más de ochenta años de su nacimiento, o un año en caso de cismo, catástrofe o
acción bélica y seis meses posterior al desaparecimiento de una nave o aeronave”. (Larrea,
2003, pág. 581)
La muerte presunta debe ser solicitada por todo el que tenga interés en su declaración a fin de
que se produzcan los siguientes efectos: se termina el matrimonio; se ejercen los derechos
que estaban subordinados a la muerte del desaparecido; se produce la apertura de la sucesión;
se terminan las cauciones y; se concluye la posesión provisoria.
1.1.8.3.3.- Posicionamiento personal
De acuerdo a la teoría podemos definir que la solemnidad es una formalidad que la técnica
jurídica ha elevado a la categoría de elemento esencial, en nuestro Derecho el matrimonio
requiere de ciertas solemnidades ya que sin ellas el matrimonio no podría existir; el
matrimonio al ser un contrato solemne, debe celebrarse ante la autoridad competente, esto es
ante el Jefe del Registro Civil, Identificación y Cedulación de la respectiva circunscripción
territorial, en caso de que él o los ecuatorianos se encuentren en el extranjero, se lo celebrará
ante el Agente Diplomático o Consular respectivo.
Una vez que los celebrantes del convenio matrimonial, comparezcan personalmente o por
intermedio de sus apoderados especiales ante las autoridades competentes antes mencionadas
y según corresponda a cada caso, en presencia de dos testigos idóneos, expresarán su
consentimiento libre y espontáneo de contraer matrimonio, así como manifestarán el hecho de
no encontrarse inmersos en ninguna prohibición legal para hacerlo, luego de lo cual en unidad
de acto junto con la autoridad y testigos, firmarán la respectiva acta matrimonial, para que los
42
actos constitutivos de estado civil tengan efectos jurídicos en el Ecuador, se requiere que
dicha acta sea inscrita en el Registro Civil correspondiente, esta inscripción aunque es
obligatoria, tampoco está sancionada con la nulidad del matrimonio, si no se hace, y aunque la
partida de matrimonio sea prueba del contrato matrimonial, tampoco es insustituible puesto
que, se admite como pruebas supletorias, a falta de partida, otros documentos auténticos, las
declaraciones de testigos y la notoria posesión del estado civil.
Como hemos venido analizando sabemos que el matrimonio es un contrato solemne firmado y
constituido legalmente, en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la
disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de
uno de los cónyuges, la terminación del vínculo matrimonial, solo puede ser declarada por un
juez competente. De acuerdo a nuestra legislación el matrimonio puede finalizar en los
siguientes casos: por la muerte de uno de los cónyuges, por sentencia ejecutoriada que
declare la nulidad del matrimonio, y por divorcio. En cuanto a la nulidad podemos definir que
es una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico en virtud de una causa
existente en el momento de su celebración, si el matrimonio se celebra contrariando alguna
disposición legal que determine sus elementos fundamentales, la sanción que la ley establece
es la invalidación de ese matrimonio, es decir que la nulidad matrimonial tiene los mismos
caracteres que la nulidad en general que consisten en que: es una sanción legal, es decir
encuentra su fuente en la fuerza imperativa de la ley y consiste en aniquilar los efectos
propios del acto.
Al referirme al divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una
unión que termina, también se puede entender como la separación de los cónyuges, la
cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple
hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley.
43
Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada en la ley, la
misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo civil, quien tiene la facultad
para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante sentencia judicial, en donde también
se define todo lo que haya producido ese matrimonio, la sentencia judicial de divorcio faculta
a los cónyuges a contraer nuevo matrimonio luego de un tiempo legalmente determinado. En
definitiva, el divorcio es una institución jurídica que permite, conforme a derecho, la
terminación o disolución del vínculo matrimonial, lo que trae consigo efectos en el estado
civil de las personas, en la situación de los hijos habidos dentro del matrimonio y en el
régimen jurídico sobre los bienes dentro de la relación matrimonial.
El posterior estado civil, de los cónyuges luego de haberse declarado en sentencia la
terminación del vínculo matrimonial, será la de divorciados, quedando habilitados para
celebrar nuevo contrato matrimonial, con sujeción a los requisitos que la Ley determina.
Es importante señalar, que en cualquiera de los casos antes señalados, para dar por terminado
el vínculo matrimonial, con excepción del caso de fallecimiento, y de existir hijos menores de
edad, él o los cónyuges deben nombrar a una persona para que represente a los menores
dentro del juicio, al cual se lo identifica con el nombre de Curador Ad-litem, sin ésta
designación no puede sustanciarse el proceso, de hacerlo estaría viciado de nulidad.
De igual forma, el juez en esta clase de juicios, no pude dictar sentencia, sin que previamente
se haya resuelto la situación en la que van a quedar los hijos menores de edad, relativas a la
tenencia, pensión alimenticia que se les suministrará y el derecho de visitas a los menores,
para el cónyuge que no vaya a quedar bajo su responsabilidad la tenencia de los mismos.
1.1.9.- Efectos del matrimonio
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Además de declararse la igualdad en derechos y deberes de ambos cónyuges, existe una
regulación de una serie de obligaciones en nuestra legislación, de contenido ético, y por lo
tanto, de dificilísima exigibilidad jurídica.
1.1.9.1.- Efectos personales
Los cónyuges viven juntos, salvo que hubieren pactado lo contrario. Los cónyuges fijarán de
común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el juez, teniendo
en cuenta el interés de la familia. Junto a estos deberes conyugales, el matrimonio produce
además como efectos personales, de tipo general.
a) Ninguno de los cónyuges puede representar a otro, salvo que se le confiera por poder
notarial expresamente tal representación.
b) El menor de edad que con dispensa contraiga matrimonio los demás menores no
pueden, se emancipa por matrimonio.
c) Un cónyuge puede optar por la nacionalidad y la vecindad civil del otro.
d) El matrimonio crea lo que se llama parentesco de afinidad con los parientes
consanguíneos del otro.
e) Produce determinados efectos sucesorios fundamentalmente, derechos legitimarios
entre los cónyuges y derecho a sucesión intestada.
Al respecto el tratadista Piero Calamandrei sostiene que “Los deberes de los cónyuges en el
ámbito de sus relaciones personales se recogen en el respeto y ayuda mutua en la convivencia,
fidelidad y mutuo socorro.” (Calamandrei, 1996, pág. 375).
El marco de ejercicio de estos deberes viene delimitado por el principio de igualdad entre los
cónyuges establecido y por el interés de la familia. La trascendencia jurídica de estos deberes
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se encuentra generalmente en las consecuencias de su infracción, en cuanto causa de
separación o de divorcio, de desheredación, o incluso de una pretensión indemnizatoria contra
el cónyuge incumplidor. Sin embargo, cuando se trata de concretar su contenido positivo, los
conceptos de respeto, ayuda mutua, fidelidad y mutuo socorro aparecen impregnados de un
sentido ético y moral; parecen sustraerse a la posibilidad de ejecución in natura salvo lo
relativo al aspecto económico - material.
Los principios de igualdad entre los cónyuges y de actuación en interés de la familia que
hemos señalado más arriba como el marco dentro del cual se actúan los deberes de los
cónyuges, permiten integrar su contenido y a la vez fijar sus límites.
Para Luis Parraguez “La igualdad supone que tanto puede y debe hacer un cónyuge como el
otro en sus relaciones recíprocas y frente a terceros, tanto en el aspecto de los deberes
personales, como en el patrimonial y de acuerdo con el régimen económico del matrimonio”.
(Parraguez, 2003. pág. 601)
El concepto de interés de la familia acaso sea más difícil de enunciar. Se puede entender como
interés superior del grupo familiar, trascendente a los intereses de los individuos que lo
componen y dotado de cierto carácter público4. Pero también se ha considerado en su
dimensión de deber conyugal, como deber de un cónyuge frente al otro y con una formulación
limitativa de la actuación de los cónyuges.
Según Juan Roca, “La posibilidad de obrar por separado debe condicionarse a no destruir las
bases de la vida común, que es esencia de la unidad familiar, considerando en primer plano
los cónyuges, porque el interés de otros miembros de la familia, y del grupo, encuentra ya su
protección por otras vías”. (Roca, 2009, pág. 572)
46
La utilidad del precepto radicaría en incluir aquellos actos que pueden destruir los
condicionamientos de la unión fundamental entre marido y mujer que, por repercusión, afecta
al interés de los demás miembros del grupo, y que por su naturaleza o circunstancias no
permitan que se les pueda considerar en protección de la familia. La coordinación entre esta
interpretación estricta del interés de la familia y el principio de igualdad entre los cónyuges
permite afirmar.
Alonso Gete “La limitación de actuar en interés de la familia en ningún caso puede llegar a
una subordinación en aras de dicho interés familiar de la mujer al marido o a la inversa”.
(Gete, 1990, pág. 79)
De lo anterior podría deducirse que si la unidad matrimonial es unión de iguales, serán
contrarias al interés de esa unión y al interés de la familia como deber estrictamente conyugal
cualesquiera actuaciones de uno u otro que supongan menosprecio de la igualdad. Conforme a
lo dicho hasta el momento, ambos cónyuges se hallan jurídicamente al mismo nivel en cuanto
a posibilidades de actuación, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. Al mismo
nivel, por tanto, en cuanto a deberes de ayuda y socorro recíprocos. La actuación de tales
deberes, sin embargo, presupone una situación fáctica de inferioridad, de necesidad, ya sea de
índole moral o patrimonial, manteniéndose siempre la igualdad jurídica porque tanto uno
como otro cónyuge habrá de ayudar y socorrer al otro cuando éste lo necesite. La inferioridad
de uno, su necesidad de soporte, podrá ser transitoria o no, y el tipo de ayuda moral o de
socorro material dependerá evidentemente de las circunstancias, sin que parezca posible
concretarlo a priori.
47
1.1.9.2.- Efectos patrimoniales
Según el artículo 139 del Código Civil menciona como unos de los efectos patrimoniales de la
sociedad conyugal y manifiesta lo siguiente: “Por el hecho del matrimonio celebrado
conforme a las leyes ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges”
Para el cumplimiento de sus fines, el matrimonio requiere un soporte económico, que da lugar
a la existencia de lo que se llama régimen económico conyugal, o conjunto complejo de
normas que determinan qué organización económica regirá en el matrimonio, y en virtud de
ella, a quién corresponderá la propiedad y la administración y disposición de los bienes, quién
ha de soportar las cargas del matrimonio y responder de las obligaciones contraídas en la
gestión matrimonial, es decir, es el conjunto de reglas que delimitan los efectos patrimoniales
del matrimonio, ya en las relaciones de los cónyuges entre sí, ya en sus relaciones con los
terceros.
Al respecto la Dra. Graciela Medina señala “El régimen económico matrimonial será el que
los cónyuges pacten o estipulen en un documento notarial que se llama capitulaciones
matrimoniales”. (Medina, 1995, pág. 624)
El mismo efecto se conseguirá si se otorgan y se dice simplemente que no rija entre ellos el
régimen de gananciales, sin expresar nada más. Pero no siempre hay que optar de un modo
radical por un sistema u otro. Existe la posibilidad de que los cónyuges mantengan el régimen
de gananciales, pero regulando en sus capitulaciones sus aportaciones concretas y el carácter
de las mismas. Por último, se debe señalar que se establecen una serie de reglas generales,
aplicables cualquiera que sea el régimen económico del matrimonio a todos legal o pactado en
48
capitulaciones, las cuales son válidas para todo matrimonio y que la ley obliga a que se
apliquen siempre.
El Dr. Jorge Zabala sostiene que “El matrimonio determina el surgimiento de relaciones de
carácter personal entre los cónyuges con las consecuentes facultades y deberes recíprocos”.
(Zabala, 1995, pág. 639)
Pero, además, derivan de él consecuencias de índole patrimonial. El régimen matrimonial
comprende una de las consecuencias jurídicas del matrimonio: la referente a las relaciones
patrimoniales. Estas relaciones determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención
de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio
tendrá sobre la administración y la propiedad de los bienes que los cónyuges aportan o que
adquieren durante la unión y la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las
deudas contraídas por cada uno de los cónyuges.
En el Derecho Romano este régimen rigió al celebrarse el matrimonio libre o sine manus, en
el que la mujer conservaba su personalidad jurídica y no era absorbida por el marido.
Vinculada a esta forma de matrimonio se desarrolló la institución de la dote, integrada por los
bienes entregados por los padres de la mujer o por otras personas, al marido, para que con las
rentas de estos bienes encontrara una ayuda para enfrentar las cargas y gastos comunes del
hogar y la familia, que pesaban exclusivamente sobre él. En un comienzo, la dote pasaba
exclusivamente al patrimonio del marido, pero al cambiar las costumbres y multiplicarse los
divorcios, se acordó a la mujer una acción para recuperarlo total o parcialmente.
49
El mismo autor Jorge Zabala Baquerizo sostiene que “Es uno de los regímenes que prevalece
actualmente en el derecho comparado, rigiendo como único sistema o como sistema
alternativo a elección de los cónyuges”. (Zabala, 1995, pág. 682)
Independientemente de la comunidad universal, en que todos los bienes presentes y futuros se
convertían en comunes, la modalidad que más frecuentemente aparece en el derecho
comparado y que impera en el argentino es la comunidad de adquisiciones y ganancias, según
la cual los bienes que se tienen al celebrarse el matrimonio siguen perteneciendo a cada
esposo, mientras que serán comunes los que se adquieran con posterioridad a dicha
celebración en el derecho argentino sólo los que se adquieren a título oneroso y las ganancias
que, de cualquier origen, durante el matrimonio se produzcan.
El régimen matrimonial de la sociedad conyugal tiene carácter imperativo, porque las normas,
en su casi totalidad, son de orden público, no pudiendo ser modificadas por voluntad de los
cónyuges. Éstos no pueden, ni al contraer matrimonio, ni posteriormente, adoptar un régimen
distinto al de sociedad conyugal. También es imperativo a la voluntad de los cónyuges el
momento en que comienza y puede concluir la sociedad conyugal, la calificación de los
bienes sin perjuicio de que al tiempo de la liquidación y partición puedan los cónyuges
cederse entre sí bienes gananciales y bienes propios, el régimen de cargas comunes y el de
responsabilidad frente a los terceros. Sin embargo, como las convenciones matrimoniales y
las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio
conyugal, aunque los cónyuges que tengan primer domicilio conyugal en el extranjero, los
trasladen más tarde a nuestro país, se deberá aplicar a sus relaciones patrimoniales la ley del
primer domicilio conyugal.
50
1.1.9.2.1.- Sociedad conyugal
El Código Civil en su artículo 139 dice que “por el hecho del matrimonio celebrado conforme
a las leyes ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges”.
Nuestra legislación nos dice que, este régimen de bienes es por regla general, es decir, si los
cónyuges al momento de casarse no pactan separación de bienes o participación en los
gananciales, automáticamente se casan bajo el régimen de sociedad conyugal, en este régimen
el marido se tiene como dueño y administrador de todos los bienes de la sociedad, además,
administra los bienes de la mujer, lo que limita la autonomía de ésta y la libre disposición de
sus bienes, es importante tener presente que, sin embargo, la sociedad conyugal protege a la
cónyuge, pues siempre tiene derecho al 50% de los bienes de la sociedad.
El Dr. Juan Larrea Holguín en su obra dice que “"La Sociedad Conyugal existente en el
Ecuador, se puede pues calificar de un sistema comunitario de bienes, por el cual se forma un
patrimonio social, mediante los aportes iniciales de bienes muebles y las adquisiciones
posteriores al matrimonio que se hagan a título oneroso". (Larrea, 1997, pág. 382)
La principal ventaja de regímenes de sociedad conyugal radica en que al crearse un
patrimonio común, se da una base más de unidad al matrimonio: aquella unidad económica
refuerza los vínculos jurídicos, sentimentales y morales que se dan dentro del matrimonio; la
sociedad conyugal tampoco es una comunidad de bienes o una copropiedad, hay sí en la
sociedad conyugal una copropiedad sobre ciertos bienes con una afectación a un fin preciso,
pero no es sólo eso, además de que aquél patrimonio común, frente a terceros es propiedad
exclusiva del administrador a pesar de las restricciones que la ley le impone a la libre
disposición del mismo.
51
1.1.9.2.1.- Capitulaciones matrimoniales
El artículo 150 del Código Civil al respecto dice que “se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los esposos o los cónyuges antes,
al momento de la celebración o durante el matrimonio, relativas a los bienes, a las donaciones
y a las concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro”.
Se dice que las capitulaciones matrimoniales son una convención, pues se llama convención a
todo acuerdo de voluntades, producido entre dos o más personas, capaz de crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones. Son genéricamente una convención en cuanto no siempre
tienen por objeto dar nacimiento a obligaciones. En otras ocasiones constituyen propiamente
un contrato cuando resultan el uno o ambos obligados, como cuando el marido establece la
obligación de pagar una determinada pensión a la mujer. Las capitulaciones matrimoniales
tienen que ver solamente con cuestiones patrimoniales, no pueden referirse a otras
obligaciones o efectos del matrimonio como de índole personal.
El Doctor Luis Parraguez Ruiz menciona al respecto lo siguiente “son convenciones relativas
a los bienes que celebran los que van a contraer matrimonio, o los cónyuges en su caso, con el
objeto de alterar las reglas de la sociedad conyugal” (Parraguez, 2002, pág. 451)
El referido tratadista al hablar del tema hace referencia a que, mediante una convención
expresa los que van a contraer matrimonio o los cónyuges, pueden introducir algunas
modificaciones a la sociedad conyugal e incluso sustituirlo por otro distinto, ya sea de
comunidad universal o de separación total o parcial de bienes, estas convenciones toman el
nombre de capitulaciones matrimoniales.
52
1.1.10.- Mentefacto conceptual sobre el matrimonio como institución jurídica del
Derecho de Familia.
53
El matrimonio es un contrato
solemne por el cual entre un
hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos,
procrear
y
auxiliarse
mutuamente.
DERECHO DE FAMILIA
El
matrimonio
es
una
institución jurídica y solemne
del Derecho de Familia.
La palabra matrimonio se
deriva de la voz latina
matrimonium, derivada a su
vez de las palabras matris y
monium, que significan oficio
matrimonial.
Es la unión legal de un hombre
y una mujer para la comunidad
recíproca de vida y afecto.
El matrimonio en conjunto se
infiere que es una institución
social y jurídica que se
sustenta en la soberana
voluntad de los contrayentes.
- Derecho Probatorio
- Derecho Sucesorio
- Derecho de Alimentos
- Derecho de Herencia
- Patrimonio Familiar
- Adopción
- Unión de hecho
El Matrimonio
Civil
- Es el acto legal del
matrimonio
es
celebrado ante las
autoridades
competentes que en
nuestro país se lo
hace ante el Jefe del
Registro
Civil;
Cedulación
e
Identificación o los
jefes de cabeceras.
Eclesiástico
-
Es la formalidad
celebrada ante las
autoridades
religiosas, es el
compromiso con
Dios y la iglesia.
54
Putativo
-
Es el matrimonio
nulo si ha sido
celebrado con las
solemnidades que
la ley requiere;
surte los mismos
efectos civiles que
el válido, respecto
del cónyuge de
buena fe, y con
justa causa de
error.
1.2.- LA TERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO POR LA MUERTE
DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y SU APLICACIÓN DEL DERECHO SUCESORIO
1.2.1.- Definición de Derecho Sucesorio
Según Guillermo Cabanellas “El Derecho Sucesorio constituye el basamento de la sociedad
de nuestros días, y que no es posible predecir su liquidación, aunque participamos del criterio
de que se requiere ser reformado para que constituya un sistema de justicia económico-social
y compagine con los postulados de un mundo en un acelerado proceso de evolución hacia
doctrinas más compatibles con la sociedad de masas, que busca afanosamente alcanzar su
liberación y que el derecho le ampare y le eleve a planos de convivencia civilizada y justa”.
(Cabanellas, 2008, pág. 215)
De lo manifestado podemos deducir que el Derecho Sucesorio estudia a la sucesión por causa
de muerte es un modo de adquirir el dominio de todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de una persona difunta o de una cuota de ellos como la mitad, un tercio, un
quinto, o de una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o de una o más
especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos sucres,
cuarenta fanegas de trigo.
El derecho sucesorio o de sucesiones es aquel conjunto de normas que regula no sólo el
destino del patrimonio de una persona tras su muerte, sino también las nuevas relaciones
jurídicas que nacen como consecuencia de dicho fallecimiento. (Carrasco, 2006, pág. 98)
El Derecho Sucesorio es tan antiguo como la propiedad y es una institución consustanciada
con la naturaleza humana. Por lo que la transmisión de los bienes mortis causa es inseparable
de la propiedad privada. El patrimonio que logro modelar una persona a su fallecimiento
55
debe pasar a quienes estuvieron más íntimamente ligados a ella. Por lo manifestado por este
tratadista podemos establecer que la propiedad privada no puede existir sin la sucesión, ya que
la propiedad privada se afirma en con la sucesión por causa de muerte y esta no es otra cosa
que respuesta de aquella.
1.2.1.1.- La sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges
Al respecto el Código Civil en su artículo 993 dice: “Se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o
quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como
tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos dólares de Estados Unidos de América, cuarenta quintales de
trigo.”
La sucesión por causa de muerte consiste en la transmisión de los bienes, derechos y
obligaciones que forman el patrimonio de una persona muerta a la persona o personas que
sobreviven y que son llamadas a suceder y de acuerdo a nuestra legislación se lo puede hacer
a título universal y a título singular, el primero se refiere a que se sucede al difunto en la
totalidad de sus bienes o en una cuota de ellos, el segundo se refiere a que se sucede en uno
solo de sus bienes o en un bien especifico como puede ser, una determinada cantidad de
dinero como el mismo código nos pone de ejemplo.
Para el tratadista Guillermo Borda sostiene que “Si hay sociedad conyugal vigente, el
cónyuge que opta por porción conyugal debe renunciar a sus eventuales gananciales, los que
entran a formar parte del acervo sucesoral, por lo tanto, no es necesario liquidar la sociedad
56
conyugal pues la totalidad de los gananciales engrosarían el acervo bruto sucesoral. Este
acervo bruto se formará por todos los bienes propios del causante y lo que provenga de la
sociedad. Si la sociedad conyugal había sido liquidada en vida del causante el cónyuge
sobreviviente no tiene derecho a porción conyugal, pues al liquidarse la sociedad y al
asignársele los gananciales, ya ejerció su derecho de opción”. (Borda, 1999, pág. 78)
Para el tratadista al referirse a la sucesión por causa de muerte de un cónyuge, manifiesta que
al fallecer uno de los cónyuges y por el hecho de que se encuentra vigente la sociedad
conyugal los bienes del causante pasarían a formar parte del acervo bruto sucesoral el cual
debe formarse por la totalidad de los bienes del fallecido, y en el caso de que antes de que
fallezca se hubiere liquidado la sociedad conyugal, el cónyuge que sobrevive no tiene derecho
a reclamar su porción conyugal debido a que con anterioridad ya ejerció su derecho de
opción, esto es que como ya mencioné la sociedad conyugal ya no existía al momento del
fallecimiento del cónyuge.
1.2.2.- El derecho de acrecer o acrecimiento
El Código Civil en su artículo 1174 al respecto dice: “Destinado un mismo objeto a dos o más
asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los
otros, se dice que acrece a ellas”.
Nuestra legislación nos hace una evidente definición del derecho de acrecer o acrecimiento
dándonos a entender que en el caso del fallecimiento del causante y existiera un solo objeto
que debe ser entregado a dos o más asignatarios, puede ser que uno de los mencionados por
alguna causa no acepte o no pueda recibir su porción, la misma pasara a formar parte de la
porción perteneciente al resto de asignatarios que si están posibilitados para recibirla.
57
Este derecho ha sido definido por Jorge Zabala Baquerizo como “El derecho que tiene el
llamado a parte alícuota de una herencia, o aquel a quien se ha legado parte de una cosa o de
un conjunto de cosas, de recibir también la cuota que no se le atribuyó en la misma herencia o
en la misma cosa, si tal cuota no tiene un titular que pueda o quiera recogerla si está o queda
vacante, con preferencia a los sucesores abintestato sucesores que, en principio, reciben todos
los bienes no asignados en el testamento”. (Zabala, 2009, pág. 215)
Cuando un grupo de herederos o legatarios es llamado conjuntamente, el fallo de uno de los
llamados se suple por los restantes del grupo, con exclusión de los sucesores que no forman
parte de él. En consecuencia, como regla general, a meros efectos de delimitar conceptos,
podría establecerse como línea directriz diferenciadora, que el derecho de acrecer opera, de
principio, en la sucesión testada, sin perjuicio de que en algunos supuestos el acrecimiento se
regula dentro del ámbito de la sucesión intestada como uno de los mecanismos para asegurar
la proximidad de grado; a diferencia del derecho de representación, que sería de aplicación,
sin perjuicio, asimismo, de las excepciones comentadas, en la intestada. O lo que es lo mismo,
de hallarnos ante un supuesto de porción vacante en el ámbito de la sucesión testada, operaría,
de principio, el derecho de acrecer, de contrario, de encontrarnos con este mismo supuesto en
el ámbito de la sucesión intestada, resultaría de aplicación el derecho de representación.
El tratadista Hugo de Alsina sostiene que “Para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el
derecho de acrecer se requiere que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una
misma porción de ella, sin especial designación de partes; que uno de los llamados muera
antes que el testador, o que renuncie a la herencia o sea incapaz de recibirla”. (Alsina, 2005,
pág. 136)
58
Instituidos conjuntamente dos o más herederos en una herencia, aunque no sea en la misma
cláusula, si por cualquier causa alguno de ellos no llega efectivamente a serlo, su cuota
hereditaria vacante acrecerá a los otros herederos, salvo que el testador haya prohibido el
derecho de acrecer. Instituidos conjuntamente dos o más herederos en una misma cuota o
porción de herencia, si el que no llega a ser heredero es del mismo grupo, el acrecimiento
tendrá lugar preferentemente entre los otros del mismo grupo y sólo en defecto de éstos
acrecerá a los otros instituidos conjuntamente.
De ambos preceptos se deduce que para que en la sucesión testamentaria tenga lugar el
derecho de acrecer deben concurrir los siguientes presupuestos: -pluralidad de llamamientos,
esto es, que dos o más sean llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella; llamamiento conjunto, en el sentido de que ha de realizarse sin especial designación de partes.
1.2.3.- El derecho de transmisión
Según el Código Civil en el artículo 999 dispone: “Si el heredero o legatario cuyos derechos a
la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiar la herencia o legado
que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado aun cuando fallezca sin saber que le ha deferido”.
El tratadista Hugo de Alsina lo define como “La facultad que tiene el heredero, que acepta la
herencia, de aceptar la herencia o legado que se defirió a su causante, fallecido sin haber
aceptado o repudiado”. (Alsina, 2008, pág. 542)
No puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite. La
denominación doctrinal derecho de transmisión alude al supuesto en que el llamado a una
59
herencia muere sin haber hecho uso de la facultad de opción que le corresponde para aceptar o
repudiar la sucesión de su causante, hecho que provoca que sus herederos se subroguen en la
titularidad de ese derecho de opción y adquiera la herencia del primer causante.
El Dr. Enrique Coello en su obra sostiene que “El derecho de transmisión, el beneficiario
trasmitido debe ser persona capaz y digna de suceder al transmisor; en el derecho de
representación, basta que el represente sea capaz y digno”. (Coello, 2008, pág. 149)
De lo manifestado podemos establecer que la transmisión puede darse no solo en la sucesión
intestada sino también en la testamentaria, y pueden llegar a recibir la cuota del segundo
difunto colateral y hasta extraños si fueron constituidos herederos por testamento del segundo
difunto. En cambio en la representación únicamente heredan descendientes hijos, nietos,
bisnietos del mismo causante o los hijos del hermano del causante sus sobrinos. El derecho de
transmisión exige que se acepte la herencia del transmisor; en el de representación, no es
necesario que se acepte la herencia del representado y se pueda representar al ascendiente al
mismo tiempo que se repudie la propia herencia.
1.2.4.- Sucesión testamentaria
Al hablar de la sucesión testamentaria nuestro Código Civil dice lo siguiente: “Si se sucede en
virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria; la sucesión en los bienes de una
persona puede ser, parte testamentaria, y parte intestada”.
El Código Civil nos da a entender con claridad que la sucesión testamentaria existe cuando el
causante ha decidido disponer de sus bienes mediante un testamento, dicha disposición de los
bienes puede ser en parte testamentaria y parte de los bienes también pueden disponerse de
60
forma intestada para lo cual se dispondrá en virtud de lo que menciona la ley, este último tipo
de sucesión también es conocida como sucesión mixta.
Manuel Miranda Canales señala que “La sucesión testamentaria, es aquella que se produce
por testamento, siendo así, el otorgamiento de un testamento, constituye un acto jurídico de
última voluntad, por el que una persona dispone de sus bienes patrimoniales y otros asuntos
que le atañen, para después de su muerte”. (Miranda, 2009, pág. 183)
La sucesión testamentaria es aquel acto personalísimo por el cual el testador, voluntariamente,
dispone de sus bienes ya sea de una manera total o parcial; para que después de su muerte se
ordene su propia sucesión. El testador tiene la facultad de imponer requisitos para que puedan
adquirir la herencia de una forma determinada, de la misma manera puede ampliar el número
de sujetos que serán los beneficiarios, estos sujetos no necesariamente deberán ser los
herederos legales. Incluso podría indicar unos efectos que actuarán de forma retroactiva a la
muerte del testador.
El tratadista Juan Larrea Olguín sostiene que “Son válidas las disposiciones de carácter no
patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas”. (Larrea, 1985, pág.
415)
Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador,
quien no puede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.
1.2.4.1.- Características
a) Es unilateral, porque se perfecciona sólo con la voluntad del testador.
61
b) Es personal e indelegable, porque sólo el testador personalmente puede hacer el testamento.
c) Es individual, porque no puede hacerse el testamento en forma conjunta o múltiple, aún en
el caso de ser cónyuges.
d) Es formal, porque tiene una determinada formalidad establecida por la ley.
e) Es revocable, porque el testador puede cambiarlo las veces que desee.
Debemos tener en cuenta que las características son factores esenciales en los nacimientos de
los documentos testamentarios, que preceptúan que las disposiciones testamentarias deben ser
la expresión directa de la voluntad del testador, quien no puede dar poder a otro para testar, ni
dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero; pues así se logra desprender reglas básicas,
que a su vez se convierte en una formalidad en la constitución y elaboración de un testamento.
1.2.4.2.- El testamento
La palabra “testamento” viene de las voces latinas “testacio mentis”, que significan
Testimonio de la Voluntad. Según el artículo 1037 del Código Civil nos dice que el
testamento, “es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
El Dr. Jorge Zabala Baquerizo sostiene que “Se denomina testamento a un documento
mediante el cual un individuo dispone de sus bienes una vez que ha fallecido. Así, un
testamento es la expresión de la última voluntad de una persona, constituyendo una acción
jurídica efectuada de modo unilateral y libre”. (Zabala, 2005, pág. 359).
62
De lo manifestado por este tratadista y nuestra legislación se deduce que los testamentos
como manifestación de voluntad del causante tienen efecto luego de su muerte, y no es
obligación hacerlos. Si no hay disposición testamentaria con respecto a los bienes, se abre la
sucesión legítima o por imperio de la ley, que se los asigna a determinados parientes, según
un orden sucesorio, presumiendo la ley lo que hubiera sido la voluntad del causante. El
testamento puede ser hecho en forma pública, ante notario, o en forma privada. El testamento
que se hace de puño y letra por el testador con su firma, se llama ológrafo.
El Dr. Juan Larrea Olguín manifiesta que “El testamento es un acto jurídico unilateral,
personalísimo, revocable, libre, solemne, por el cual una persona capaz transmite sus bienes,
derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte a sus herederos o legatarios, o
declara y cumple deberes para después de la misma”. (Larrea, 1985, pág. 589)
De lo manifestado por este tratadista podemos establecer que el testamento es un instrumento
por el cual una persona puede dar a conocer su última voluntad para repartir sus bienes de la
manera que el quisiese podemos establecer que los elementos del testamento vendrían a ser:
El testamento es un acto jurídico unilateral; Es personalísimo, revocable, libre y solemne;
Debe ser ejecutado por persona capaz y que tiene por objeto la transmisión de los bienes,
derechos y obligaciones que no se extingan por la muerte o la declaración y cumplimiento de
deberes.
El tratadista Enrique Coello García en su obra nos da como características del testamento a las
siguientes “Es un acto jurídico unilateral. Para su perfeccionamiento basta la voluntad de una
persona. Es un acto de una sola persona. Lo dice expresamente el artículo. Es un acto
solemne. La solemnidad puede ser mayor o menor, pero siempre debe estar afecta a
63
determinadas formalidades. La facultad de testar es indelegable. Es solo de una persona y no
dependerá del puro arbitrio ajeno solo de la persona que teste”. (Coello, 1990, pág. 349).
De las características mencionadas anteriormente podemos establecer que el principal objeto
del testamento es la disposición de bienes. Sin embargo, puede haber testamento sin disponer
de los bienes, sino que en él sólo se limite el testador ha de hacer simples declaraciones de
voluntad; nombramiento de partidor, de guardador de sus hijos, de reconocimiento de hijo no
matrimonial. Es un acto celebrado para que tenga pleno efecto después de los días del
testador. Las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, pero no las
declaraciones contenidas en un testamento. En todo testamento hay que distinguir tres clases
de requisitos internos, requisitos externos o solemnidades, y su objeto.
1.2.5.- Sucesión intestada
Para el tratadista Alfredo Pérez Guerrero “La sucesión intestada es aquella que se da en el
caso sucesión mortis causa ante la inexistencia o invalidez de testamento del fallecido. Dada
la necesidad de la elección de un sucesor, y ante la inexistencia de voluntad escrita del
fallecido, el Derecho suple esa voluntad designando sucesores por defecto”. (Pérez, 2000,
pág. 385).
Por ello, en el caso de la sucesión intestada los herederos son establecidos por la ley herederos
legales. La solución final adoptada difiere en cada sistema jurídico, aunque suele basarse en
relaciones de consanguinidad y afinidad. Como ya es conocimiento de todos que la sucesión
intestada es aquella en la que el causante de la sucesión no ha otorgado testamento alguno o
aquella que opera en virtud de llamamientos legítimos, sin intervenir la voluntad del causante
64
expresada en su testamento válido. O si bien lo hizo este no es válido por no estar apegado a
derecho o porque sus clausulas ya no puedan tener eficacia.
El Dr. Lauro Javier de la Cadena manifiesta que la “Sucesión intestada también llamada
sucesión legítima o intestada es aquella que surge por determinación de la ley, y no en virtud
de la voluntad del causante”. (De La Cadena, 2008, pág. 224)
El motivo o causa más común que da pie a este tipo de sucesión intestada, abintestato o
legitima, es que el causante no haga testamento, siendo pues intestada toda la sucesión.
También podríamos observar el caso en que el causante disponga solamente de un parte de
sus bienes y no de la otra por lo tanto será su sucesión parte testada y parte intestada o
abintestato como lo reconoce el Código Civil en tal caso de los bienes que el causante no haya
dispuesto como sabemos será la ley la que se encargue de su repartición.
El tratadista Manuel Somarriva Undurraga al respecto hace una descripción de los casos en
que tiene lugar la sucesión intestada y menciona los siguientes: “cuando no existe testamento;
cuando el testamento es revocado por el causante o declarado nulo; cuando el heredero es
declarado indigno; cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia. (Somarriva, 1988,
pág. 203)
El primer caso se da cuando el causante no ha dejado testamento es decir no ha dispuesto de
sus bienes en vida, por lo que la ley debe llamar a suceder a los herederos tomando en
consideración a los herederos forzosos.
El segundo motivo como antes lo mencionábamos es que el causante otorgo testamento pero
este no lo hizo conforme a derecho, entonces la sucesión también se vuelve intestada.
65
Entonces un testamento sin observancia de las solemnidades que la ley establece deberá ser
declarado nulo, al esto suceder quedara la sucesión como intestada.
Como tercera causa que da lugar a este tipo de sucesión tenemos que las disposiciones
testamentarias no pueden surtir efecto como por ejemplo los herederos o legatarios son
indignos por las causas reguladas en nuestro Código Civil.
Y en el último de los casos cuando aquel que ha sido beneficiado mediante testamento
renuncia a la herencia, entran a heredar en este caso los que por ley están llamados a suceder
al causante.
1.2.5.1.- Características
Para Manuel Somarriva una de las características es que “En primer lugar que es un
procedimiento llamado no contencioso, es decir no hay litis de por medio, y se puede realizar
ante el juzgado de lo civil donde tuvo su último domicilio el causante o ante notario público”.
(Somarriva, 1988, pág. 291)
La sucesión intestada deviene y descansa en el siguiente precepto de las XII Tablas que en su
parte pertinente sostiene que si muere intestado y no hay heredero, tenga la herencia el
próximo llamado a suceder. La sucesión intestada es subsidiaria de la testamentaria y se abre
a falta de testamento, o que éste sea nulo, o invalido por encontrarse incurso en causas ex post
facto, o cuando el heredero testamentario no ha podido por incapacidad o no ha querido
aceptar la herencia, permite suponer, lo expuesto, que el momento en que el heredero abintestato es llamado, no coincide a veces con el de la muerte del causante.
66
Para Eduardo Zannoni “La sucesión intestada solo beneficia a los herederos legales, es decir
aquellos que tienen vocación para heredar al causante, como son los parientes directos padres,
hijos o nietos, el cónyuge supérstite; y, solo en el caso de no existir estos, ingresan a la
sucesión los parientes colaterales como son los hermanos o los sobrinos”. (Zannoni, 1994,
pág. 276).
De lo manifestado establecemos que todos los sui, es decir los llamados a suceder cualquiera
que sea su grado, y siempre que estén bajo la potestad del difunto, son llamados a heredar. La
herencia se divide in capita, es, en iguales porciones, cada una de las cuales se llama cuota
viril. Pero premuerto uno de los hijos, dejando descendencia bajo la potestad del abuelo, la
división se hace in stirpes: los nietos reciben la cuota viril que hubiera correspondido, de no
haber muerto, a su padre. Concurriendo, pues, un filius y dos o más nietos por parte de otro
hijo ya muerto, aquél obtiene la mitad de la herencia, y éstos la otra mitad.
1.2.5.2.- Posicionamiento personal
A falta de herederos testamentarios, la ley difiere la herencia a los parientes del difunto, al
viudo o viuda y al Estado. El pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el
derecho de representación en los casos en que deba tener lugar. La proximidad del parentesco
se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado, y la serie de
grados forma la línea, que puede ser directa o colateral. Línea directa es la constituida por la
serie de grados entre personas que descienden una de otra, y línea colateral es la constituida
por la serie de grados entre personas que no descienden unas de otras, pero que proceden de
un tronco común.
La línea puede ser ascendente o descendente. La primera une al cabeza de familia con los que
descienden de él, y la segunda liga a una persona con aquellos de quienes desciende. En las
67
líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del
progenitor. En la recta se sube únicamente hasta el tronco. Así, el hijo dista del padre un
grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo. En la colateral se sube hasta el tronco común y
después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. Por eso, el hermano dista
dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano
y así en adelante.
Los parientes que se hallaren en el mismo grado heredarán por partes iguales, salvo que
existiera doble vínculo parentesco por parte del padre y de la madre conjuntamente, pues si
concurren hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquéllos tomarán doble porción
que éstos en la herencia.
Si hubiere varios parientes de un mismo grado, y alguno o algunos no quisieren o no pudieren
suceder, su parte acrecerá a los otros del mismo grado, salvo el derecho de representación
cuando deba tener lugar. Repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si
fueren varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley heredarán los del grado
siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante.
Derecho de representación es el que tienen los parientes de una persona para sucederle en
todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar. Este derecho tiene siempre
lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente. En la línea colateral sólo
tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo
lado. Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes,
de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su
representado, si viviera.
Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si
concurren con sus tíos. Pero si concurren solos, heredarán por partes iguales. No se pierde el
derecho a representar a una persona por haber renunciado su herencia. No podrá representarse
68
a una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad. De la sucesión
testamentaria. El testamento es el acto por el cual una persona dispone para después de su
muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Debe ser otorgado sin violencia, dolo o fraude.
Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente, como los menores
de catorce años de uno y otro sexo y los que habitúa o accidentalmente no se hallaren en su
cabal juicio. El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto
o cerrado, y se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país
extranjero
El testamento abierto, el más común de todos, deberá ser otorgado ante un notario hábil para
actuar en el lugar del otorgamiento. Para ello el testador expresará oralmente o por escrito su
última voluntad al notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ella y con expresión
del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que
tiene a leerlo por sí, lo leerá el notario en alta voz para que el testador manifieste si está
conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda
hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Aceptación y
repudiación de la herencia pueden aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre
disposición de sus bienes.
La aceptación y repudiación de la herencia son actos enteramente voluntarios y libres. Sus
efectos se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda, y no
podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente. Nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar
cierto de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la herencia. La
aceptación y la repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser
impugnadas sino cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o
apareciese un testamento desconocido.
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La aceptación de la herencia puede hacerse pura y simplemente o a beneficio de inventario.
Cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario, por persona casada y no concurra
el otro cónyuge, prestando su consentimiento a la aceptación, no responderán de las deudas
hereditarias los bienes de la sociedad conyugal. La aceptación pura y simple puede ser
expresa o tácita. Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por
haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por estos herederos forzosos. Son
herederos forzosos los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes. A falta de
los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes. El viudo o la
viuda en la forma y medida que establece el Código Civil. Constituyen la legítima de los hijos
y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin
embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima para aplicarla
como mejora de sus hijos o descendientes.
Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos
y descendiente, salvo el caso en que concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente
causante, en cuyo caso será de una tercera parte de la herencia. El padre o la madre podrán
disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya
lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a
legítima. El cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa
del difunto, si concurre a la herencia con los hijos o descendientes, tendrá derecho al
usufructo del tercio destinado a mejora.
Cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda, se esperará el resultado del
pleito. Si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el
sobreviviente conservará sus derechos. No existiendo descendientes, pero si ascendientes, el
cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia. No existiendo
descendientes ni ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos
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tercios de la herencia. Los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte de usufructo,
asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo,
procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial.
1.2.6.- La herencia por derecho personal y por derecho de representación
1.2.6.1.- Derecho personal
De acuerdo a nuestro Código Civil en su artículo 1024 al referirse al tema menciona lo
siguiente: “Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación”.
Nuestra legislación respecto a esto nos dice que al no existir un testamento, es decir cuando se
da el caso de la sucesión intestada o abintestato existen dos formas para suceder al causante
que son por el derecho personal el mismo que consiste en la sucesión, en virtud de la cual se
hereda por cabezas, es decir que la herencia o la parte de ella que les corresponde, se divide
en tantas partes cuantos sean llamados a recibirla, tomando cada uno, lo que la ley expresa,
que toman entre todos por iguales partes la porción a que ley los llama. Los que suceden por
derecho propio o personal, y que en la sucesión intestada, tienen vocación sucesoria propia,
directa y originaria.
El tratadista Arturo Valencia sostiene que “Suceder por derecho personal es hacerlo a nombre
propio, directamente, como consecuencia de la situación que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto”. (Valencia, 1988, pág. 394)
Dentro de la Legislación Ecuatoriana desde la Constitución de 1967, se proclama una
igualdad entre los hijos ya que anteriormente se tenía a los hijos legítimos, ilegítimos,
adulterinos y sacrílegos y posteriormente solo se mantuvieron los dos primeros para que en la
codificación de 1970 del Código Civil Ecuatoriano solo se tendría un tipo de hijos. Ya que al
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llamar de esta forma a todos los hijos era una forma humillante ya que ellos no tenían la culpa
del padre o la madre con respecto a su nacimiento.
Todos los hijos tienen los mismos derechos y en especial dentro de lo que es la sucesión por
causa de muerte. Como es obvio los hijos comprenden el primer orden de la sucesión pues
son ellos los que están más íntimamente ligados a sus padres y los que tienen una relación
más de cariño y afecto es por esto que ellos son los llamados a suceder a sus padres en primer
lugar.
Jorge Maffia en su obra sostiene que los llamados a suceder en primer lugar al causante son
“Los hijos por derecho personal, los cuales excluyen inmediatamente a los demás parientes y
que dependiendo de cuántos hijos sean y del monto de la herencia se dividirán en partes
iguales entre ellos”. (Maffia, 1993, pág. 493)
Es así que los hijos suceden en la totalidad de los bienes a sus padres, y si se lo hacen los
nietos por derecho de representación lo harán según las leyes establecida, los que heredan por
derecho personal suceden por cabezas; esto es, toman entre todos y por iguales partes la
porción a que la ley los llama. Los que no suceden por representación suceden por cabezas,
esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que
la misma ley establezca otra división diferente.
1.2.6.2.- El derecho de representación
El profesor Alfredo Pérez Guerrero sostiene que “El derecho de representación opera en el
ámbito de la delación abintestato, o lo que es lo mismo, en la sucesión intestada”. (Pérez,
2000, pág. 401)
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Este derecho, al que el Código Civil también menciona, constituye una excepción a la regla
general de que en la delación abintestato el pariente más próximo en grado excluye al más
remoto Puede definirse como el derecho que reconoce la ley a determinados parientes del
llamado a una herencia conjuntamente con otros sucesores del mismo grado, sin que llegue a
suceder bien por haber muerto antes del causante, bien por causa de indignidad o
desheredación, de que se defiera a favor de los mismos su as hereditario y no a favor de los
otros llamados, sucesión que se realizará por estirpes.
El Dr. Lauro de la Cadena nos da una definición de acuerdo al concepto legal “llámese
derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos
los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar”. (De La Cadena 2008, pág. 200)
La definición legal dada en el Código Civil ha sido objeto de crítica por la doctrina por la
impropiedad con que se utiliza el término representación, dado que la consecuencia legal de
un negocio jurídico de representación, es decir, aquél en cuya virtud el apoderado actúa con
efectos que recaen directamente sobre el patrimonio del representado y no sobre el propio, no
tiene lugar en esta figura legal, toda vez que los parientes suceden directamente al de cuius y
no al representado. Por derecho de representación, los descendientes de una persona
premuerta, declarada ausente o indigna, son llamados a ocupar su lugar.
Por consiguiente, este derecho se reconoce en línea descendente de forma indefinida, sin
limitación de grados, no se aplicará nunca en la línea ascendente y, respecto a la línea
colateral, este derecho queda limitado a los hijos de los hermanos, sin que pueda extenderse a
los descendientes de ulterior grado no se aplicaría, por tanto, a los nietos del hermano.
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El tratadista Kipp sostiene que “Para que opere el derecho de representación es necesario que
concurra alguno de los presupuestos objetivos, es decir, que haya premuerto al causante,
incurrido en indignidad, haya sido desheredado o, en su caso, en el ámbito del Derecho Civil,
haya sido declarado ausente”. (Kipp, 2000, pág. 59)
De lo manifestado por este tratadista podemos deducir que para que opere el derecho de
representación en cuanto a los favorecidos con este derecho deben reunir frente al de cuius
todos los requisitos de capacidad: de un lado, supervivencia, puesto que el sucesor ha de
sobrevivir al causante, y de otro, no debe estar incurso en ninguna causa de indignidad.
1.2.7.- Fases de la sucesión por causa de muerte.
Dentro del fenómeno sucesorio pueden diferenciarse tres fases, que sin perjuicio de que
puedan coincidir en el tiempo, corresponden a conceptos diferentes: apertura de la sucesión,
delación y adquisición de herencia o aceptación de las asignaciones.
1.2.7.1.- Apertura de la sucesión
Para el Dr. Jorge Zabala Baquerizo “La apertura de la sucesión se origina con la muerte de
una persona ya que ésta conduce necesariamente a que se abra su sucesión”. (Zabala, 2009,
pág. 259)
Todo ello sin dejar de lado la trascendencia del lugar y el momento en que tiene lugar la
sucesión. En este sentido podemos entender que la sucesión se abre en el momento del
fallecimiento del causante, en el lugar donde haya tenido su última residencia habitual o
domicilio, siendo crucial el momento en que tenga lugar la muerte del causante, dado que la
determinación de la existencia, capacidad para suceder y dignidad sucesoria de la persona
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llamada a la herencia o legado vendrán referidas a ese momento. Asimismo, el lugar del
fallecimiento del causante será el determinante de la competencia de los tribunales, en los
juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el finado
tuvo su último domicilio.
De Castro sostiene que “La apertura de la sucesión es como un efecto jurídico enlazado con el
evento natural de la muerte de la persona. Al fallecimiento de una persona física, los derechos
y obligaciones que no se extinguen por su muerte quedan sin titular y se convierten en
herencia, procediéndose a la apertura de la sucesión”. (Castro, 1990, pág. 531)
En este sentido declara el Código Civil, en lo sucesivo que los derechos a la sucesión de una
persona se transmiten desde el momento de su muerte la sucesión se defiere en cualquier
supuesto en el momento del fallecimiento del causante. De otro lado, debe señalarse que la
sucesión solamente puede predicarse de personas físicas. Las personas jurídicas son capaces
de suceder, pero no de causar una herencia.
1.2.7.2.- Delación
Nuestro Código Civil en cuanto a esto establece lo siguiente en su artículo 998: “La delación
de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.”
Referente a esto la legislación ecuatoriana nos indica que la delación es una fase más del
derecho sucesorio por el cual la ley, en el momento mismo de la muerte del causante, llama a
sus sucesores para que acepten o repudien la respectiva asignación.
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Para el profesor Alfredo Pérez Guerrero sostiene que “Para que una persona sea heredero, no
basta con que sea llamado: ha de ofrecérsele asimismo la herencia para su aceptación, siendo
la delación ese ofrecimiento de la herencia, que se inicia cuando nace la oportunidad de
aceptar la herencia y termina con la aceptación, de forma que la vocación depende de la
voluntad del causante o del parentesco y la delación, de la ley”. (Pérez, 2000, pág. 439)
La delación hereditaria requiere que la sucesión esté abierta, que el llamado tenga capacidad
para suceder y que sobreviva al testador o causante, si bien, debe precisarse que la delación
sólo la recibe aquél de los llamados que tenga vocación preferente, y únicamente en caso de
frustrarse la primera delación, la recibirán los llamados de grado siguiente. En la doctrina
podemos encontrar diversas definiciones de esta figura; así de un lado, la delación ha sido
conceptuada como la atribución de un poder al llamado, mediante cuyo ejercicio podrá
aceptar o repudiar la herencia.
Diez Picazo dice “Cuando el llamado a una herencia fallece antes de expresar su voluntad, es
decir, sin aceptar ni repudiar la herencia, este derecho, esta facultad, o poder, se transmite a
sus herederos”. (Picazo, 1980, pág. 65)
Conforme a lo establecido en nuestro Código Civil por muerte del heredero sin aceptar ni
repudiar la herencia, pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía. En el mismo sentido
declara fallecido el llamado sin haber aceptado ni repudiado la herencia, el derecho a suceder
mediante su aceptación y el de repudiar serán transmitidos siempre a sus herederos puede
observarse como el Código Civil utiliza impropiamente el término heredero, pues se está
haciendo referencia al llamado, término que se recoge en el segundo texto legal citado.
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El Dr. Jorge Zabala Baquerizo sostiene que “El ius delationis, pues, es uno de los elementos
que integran la masa hereditaria del segundo causante o transmitente, es decir, dentro del
caudal hereditario existe un derecho que no se ha ejercitado, cuyo contenido consiste en la
facultad de aceptar o repudiar la herencia, de suerte que, al hallarse comprendido en el haber
hereditario del segundo causante, para poder ejercitarlo en un sentido u otro, es necesario que
previamente se haya aceptado tal herencia, de forma que sus herederos podrán aceptar la
herencia del transmitente y repudiar la del primer causante, pero en ningún caso podrán
aceptar la herencia del primer causante y repudiar la del transmitente. (Zabala, 2009, pág.
201)
El presente tratadista hace un análisis de lo que es la delación afirmando que es la facultad
que tienen los asignatarios de aceptar o repudiar la herencia dejada por el segundo causante o
transmitente, en este caso de la delación existe una regla muy importante a tomar muy en
cuenta que consiste en que los herederos podrán aceptar solo la herencia del transmitente y
repudiar la del primer causante, pero no pueden aceptar solo la herencia del primer causante y
repudiar la del transmitente.
1.2.7.3.- Aceptación de las asignaciones
En nuestro Código Civil al mencionar a la aceptación de las asignaciones en su artículo 1264
refiere lo siguiente: “la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando se toma el título de heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que
supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar,
sino en su calidad de heredero”.
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De acuerdo a nuestra legislación hace una clasificación referente a la aceptación de
asignaciones las cuales puedes ser expresa o tácita. La aceptación expresa es cuando existe la
manifestación declarada de la voluntad de la persona de incorporar a su propio patrimonio la
herencia o legado. La aceptación tácita es aquella en la cual, aunque no haya existido
manifestación de la voluntad, se ha hecho un acto de señor y dueño, con lo cual se ha
demostrado que se hace suyo el patrimonio del antecesor.
Kipp sostiene que “En torno al tema relativo a la adquisición de la herencia cabe distinguir
dos sistemas diferentes: el germánico y el romano; tal es así que en el sistema germánico, una
vez fallecido el causante, la herencia es adquirida automáticamente, ipso iure, por el heredero,
sin necesidad de acto alguno de aceptación y sin perjuicio de la facultad de renunciarla. En el
sistema romano, en cambio, la delación no produce por sí sola la adquisición de la herencia
del llamado a ella, sino que además se requiere un acto de aceptación, sea expreso o tácito”.
(Kipp, 2000, pág. 100)
Este último es el sistema acogido en nuestro Código Civil y en el Derecho Civil, si bien debe
destacarse que no es el sistema acogido unánimemente por todos los derechos forales del
territorio español, pues existen derechos forales como el navarro en el que se sigue el sistema
germánico. En el ámbito del Derecho Civil común deben citarse la aceptación de la herencia
es un acto enteramente voluntario y libre y que los efectos de la aceptación se retrotraen
siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.
Enrique Coello García al referirse a este tema sostiene que “La posesión de los bienes
hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la
muerte del causante, en el caso de que llegue a adherirse la herencia. El que válidamente
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repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento”. (Coello, 2005,
pág. 193)
En el Derecho Civil común se sigue en este punto el sistema germánico. Por el contrario, en el
ordenamiento catalán se acoge el criterio romano; así el heredero que acepta solamente tiene
la posesión de la herencia si la ha tomado, y se entiende que continúa la del causante sin
interrupción. Es decir, para que el heredero adquiera la posesión de los bienes hereditarios es
necesaria, no sólo la aceptación de la herencia, sino también la aprehensión material de los
bienes a cuyo objeto el heredero dispone de los sistemas de adquisición y sólo a partir de
aquel momento, la posesión producirá efectos retroactivos a la muerte del causante.
Aclaran a este respecto Puig I Ferriol y Roca I Trias, que “La aplicación de este precepto
puede plantear dudas en el momento de su aplicación a situaciones conflictivas, como sería el
supuesto de la usucapión, pues se entiende que cuando el heredero toma posesión material de
los bienes hereditarios continúa la del causante sin interrupción, de forma que la muerte del
poseedor ad usucapionem no constituye una causa de interrupción de la posesión, como se
deduce que pudiendo el heredero completar el tiempo que faltaba a su causante para consumar
la usucapión a su favor”. (Puig, 1990, pág. 116)
Pero durante el tiempo en que la herencia se encuentra yacente, pueden haber tenido lugar
diversas situaciones posesorias que, de acuerdo con lo establecido se producen efectos
jurídicos tanto a favor como en contra de la herencia antes de ser aceptada. Si se ha
consumado la usucapión a favor de la herencia porque alguno ha actuado durante este período
como servidor de la posesión albacea, administrador, los efectos serán los mismos que si se ha
consumado en contra, dado que tiene lugar la retroactividad de efectos.
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1.2.7.4.- Posicionamiento personal
Las asignaciones testamentarias del Código Civil ecuatoriano, a partir del artículo 1084 y
siguientes, y no son otra cosa que el verdadero sentido y contenido del testamento. Pues, con
las asignaciones el testador cumple su voluntad de disponer de sus bienes, para que tengan
efecto después de su muerte. Cabe manifestar que, las disposiciones legales del Título IV,
suplen en raras excepciones, la voluntad del testador, ya sea por su expreso silencio, o por
ausencia total de testamento. Pero cuando la voluntad se halla debidamente determinada y no
se opone a disposiciones legales de orden público, la voluntad del testador prevalece sobre la
ley, de allí que, todo testamento debe poseer doble determinación, no sólo en el señalamiento
de la persona, sino además, con el bien asignado. En lo referente a la persona, todo asignatario
necesariamente debe ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, con absoluta
determinación en cuanto a su nombre o indicaciones, si no existe la certeza y determinación,
no tiene tampoco existencia la llamada asignación testamentaria.
Existen tres casos de excepciones, en los cuales no hay una clara determinación del
asignatario, sin embardo de ello, el beneficio subsiste. Cuando la asignación corresponde a un
establecimiento de beneficencia. En este caso, el beneficio vale, aún cuando no se especificó
el establecimiento, y por lo mismo no se sabe a quién corresponde. El presidente de la
República designará el establecimiento respectivo, prefiriendo a alguno del cantón o provincia
del testador. Cuando se deja en beneficio del alma del testador, sin determinar de otro modo
su inversión. Si bien la persona del asignatario no se encuentra especificada con claridad, la
disposición es válida, y el bien o bienes se entenderán dejados a un establecimiento de
beneficencia y se sujetará a lo dispuesto en el primero caso.
Cuando la asignación se deja a los pobres, sin determinar el modo de distribuirlos, y peor aún
la determinación del asignatario, igual que en los anteriores supuestos, esta asignación vale, y
se preferirá a algún establecimiento de beneficencia del cantón o provincia del testador, y de
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no existir se procederá a su establecimiento. En cuanto a los efectos del error en las
asignaciones, y como lo anotamos anteriormente, la voluntad del testador, para ser eficaz,
necesariamente debe estar libre de todo elemento perturbador, sea este físico, intelectual o
moral; por cuanto, las rigurosas solemnidades del testamento, así lo exigen para su
cumplimiento, y de esta forma la voluntad del testador esté libre de cualquier causal de
impugnación y eficacia.
Es así que, la fuerza, anula el testamento en todas sus partes; el dolo priva de validez a la
disposición y hace indigno de suceder al que lo cometió, y el error produce la ineficacia de la
asignación, conforme a las disposiciones que se encuentran establecidas en el código. Se da
cuando la asignación que se haya realizado con él, pareciere de manera clara que sin este error
no hubiere tenido lugar, y por lo tanto la asignación así efectuada, se la tendrá por no escrita;
por cuanto, el error de derecho no vicia el consentimiento (artículo. 1468). Pues el error en el
nombre o calidad del asignatario vicia la disposición cuando queda duda sobre la identidad de
la persona (artículo. 1085).
Igualmente, las disposiciones captatorias no valdrán, conforme lo dispone el artículo. 1087,
que se refieren a aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición de
que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos, existiendo en ello un afán
de lucro personal y que pueden dar lugar a situaciones dudosas e inmorales. No tiene valor
alguno la disposición en que el testador haya dado a conocer su voluntad por un sí o no, o por
una señal de afirmación, contestando una pregunta. La asignación que se realice a favor del
notario que autorice el testamento y de otras vinculadas con él (artículo. 1089); el prepósito es
claro, impedir influencias o maquinaciones que fuercen la voluntad del testador.
De igual forma, se presenta en la asignación a un incapaz con la figura de un supuesto crédito
que consta sólo por testamento, (artículo. 1090). La facultad de testar es indelegable, pues la
norma es absoluta, y por lo tanto el testador no podrá delegar sus atribuciones ni en todo ni en
81
parte, artículos 1042 y 1091.En los artículos 993 y 1094, se establecen la determinación de las
asignaciones testamentarias; y la asignación deberá ser o a título universal, o de especies
determinadas o que por los indicios que da el testador puedan claramente identificarse, o de
géneros y cantidades que lo sean o puedan serlo, de otra manera, se tendrá por no escrita.
La determinación de una asignación a título universal no reviste mayor dificultad, siempre
que recaiga sobre todo el patrimonio, que es la unidad, como si recae sobre una cuota del
mismo, en cuyo caso se deberá señalar el valor matemático de la cuota, como un medio, un
tercio, un cuarto, etc. En cambio habrá imprecisión en la asignación a título singular hasta el
punto de llegar a producirse su invalidez en el supuesto de no poder determinarse el objeto de
la asignación con las indicaciones hechas por el testador artículos 1132 y siguientes.
Nuestra legislación aún mantiene preceptos caducos, que generan graves dificultades y que
dan origen a esta clase de asignaciones. Las mismas que en sí, mantienen restricciones y
limitaciones, entre ellas nuestro código contempla tres clases: a) Condicionales; b) A día y a
plazo; y, c) Asignaciones propiamente modales. Las Condicionales, son aquellas que están
subordinadas al cumplimiento o incumplimiento de una condición, que no es otra cosa que un
hecho futuro e incierto del que dependen el nacimiento o extinción de un derecho. La
condición es de dos clases: Suspensiva y Resolutoria. La primera, aquella en la cual mientras
no se efectúe el hecho impuesto no nace el derecho, por lo que, lo único que existirá es una
mera expectativa. La segunda, es aquella que, por las circunstancias de realizarse o
consumarse el hecho contrario al impuesto por el testador, se extingue el derecho al que tenía
lugar el favorecido.
En definitiva, en los casos de presentarse inconvenientes, es el juez quien determina los
factores, aplicando o no las normas generales de la prescripción, como en el caso, de quien es
asignatario de un bien raíz y éste estuvo en posesión regular, tranquila e ininterrumpida por
más de quince años y no ha dado cumplimiento con la obligación impuesta, pues la acción ya
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ha prescrito para quienes pretendan la devolución de la asignación modal, pudiendo a la vez el
asignatario alegar en su beneficio la prescripción.
Finalmente, anotaremos que, respecto a las asignaciones modales, pueden ser éstas
susceptibles de transmitirse a los herederos, desde luego según sea el modo, para que el
testador le sea indiferente la persona que lo cumpla. En definitiva, la importancia de las
asignaciones testamentarias radica en la disposición de última voluntad del testador sobre sus
bienes y obligaciones; por lo que, mientras esté vivo puede conservarla, reformarla y hasta
revocarla, pues su voluntad libre y espontánea expresada en el testamento, es la principal
causa para la existencia de las asignaciones testamentarias, las mismas que entran en vigencia
sólo a su fallecimiento, y siempre que se encuentren ceñidas conforme al derecho, ya que de
ser violatorias a los principios jurídicos, el instrumento es nulo, o en su caso daría lugar a
reformas.
1.2.8.- Requisitos para suceder
Para poder suceder se debe tener capacidad y dignidad.
El Código Civil al referirse a la capacidad y dignidad para suceder en su artículo 1004 dice:
“Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o
indigna”.
La legislación refiere con claridad que para poder suceder al causante los asignatarios deben
ser capaces y dignos esto es que deben tener la aptitud e idoneidad jurídica para poder suceder
al causante y también nos menciona que deben ser dignos esto es que la línea ética que une al
causante y sucesor sea absolutamente inseparable en esencia y en contenido.
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Al respecto el Dr. Leopoldo Carvajal sostiene que “Ya consumado el fallecimiento de la
persona se opera la apertura de la sucesión donde el causante transmite de forma gratuita sus
bienes donde los asignatarios pueden aceptar o repudiar la herencia o legado y toda persona
para suceder tiene que ser capaz y digna”. (Carvajal, 1997, pág. 250)
Es la forma o capacidad que se tiene para realizar algo con suma conciencia responsabilidad
de cada uno de los actos que realiza la persona. En derecho civil la capacidad es la aptitud
jurídica para celebrar todo acto o contrato y para obligarse; la capacidad para contratar, es una
capacidad especial como lo es adquirir bienes otorgar poder representar a personas en
determinado acto o contrato etc. y para suceder.
El profesor Alfredo Pérez Guerrero sostiene que “La capacidad para suceder es especial
porque consiste en la idoneidad de una persona para suceder a otra en su patrimonio o la
habilidad de ésta para adquirir el derecho de dominio por sucesión por causa de muerte ; o la
aptitud jurídica de un individuo para ser heredero o legatario del causante, por ello decimos
que por norma general , toda persona es capaz de suceder. Será capaz y digna de suceder toda
persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna”. (Pérez, 2000, pág. 401)
Al decir que la capacidad es especial se refiere a la adquisición del derecho de dominio por
causa de muerte y al goce del bien material de la sucesión; por ello el incapaz por sucesión
por causa de muerte puede ser perfectamente capaz para adquirir el derecho de dominio por
otros métodos como la tradición, ocupación, prescripción, etc. imposibilita suceder de forma
total, jamás puede suceder a persona alguna. Todo derecho siempre radica en una persona,
tiene su titular. Sino no existe la persona, no tiene en quien radicar el derecho, ya que carece
de titular. Puede o no existir la persona natural, sea por que ha fallecido antes que el causante,
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o simplemente porque no ha existido nunca o no ha comenzado a existir al tiempo de abrirse
la sucesión.
1.2.9.- Muerte de un cónyuge y sus efectos jurídicos en el Derecho Sucesorio.
Para nuestro Código Civil al hablar del orden de sucesión, menciona al cónyuge sobreviviente
en su artículo 1030 y dice lo siguiente: “si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán sus
ascendientes de grado más próximo, y el cónyuge. La herencia se dividirá en dos partes, una
para los ascendientes y otra para el cónyuge.”.
Al respecto nuestro código nos da a entender el orden de sucesión ya que según las reglas
generales si no hubiere hijos que sucedan personalmente o representados, la norma dispone
que la sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y los ascendientes del causante de
grado más próximo. En este caso, la herencia se divide en dos partes, una para el cónyuge y
una para los ascendientes. Si hay sólo cónyuge sobreviviente, toda la herencia es para él, y si
sólo hay ascendientes, toda la herencia es para éstos, por ello ambos son cabeza de orden.
Para el tratadista Ambroise Colin al referirse a la muerte de un cónyuge en su obra menciona
lo siguiente: “Si en una sucesión intestada no existen ni hijos ni nietos, ni ascendientes y sólo
hay cónyuge que sobreviviere, éste es el heredero universal y recoge, por consiguiente, la
totalidad de la herencia”. (Colin, 2006, pág. 263)
Para el tratadista al referirse al caso del fallecimiento de un cónyuge, y en el caso que exista
una sucesión intestada dice que según el orden de sucesión, el o la cónyuge que haya
sobrevivido se encuentra en segundo lugar de dicho orden, por lo que menciona que si los que
debieren suceder en primer lugar, que son los hijos, nietos o ascendientes no existieran, según
85
las reglas del orden de sucesión viene a ser heredero universal el o la cónyuge que
sobreviviere por lo que le asignan toda la herencia.
1.2.10.- Mentefacto conceptual acerca de la terminación del matrimonio y su relación
con el Derecho Sucesorio.
86
El Derecho Sucesorio es tan
antiguo como la propiedad y es
una institución consustanciada
con la naturaleza humana.
El derecho sucesorio o de
sucesiones es aquel conjunto
de normas que regula no sólo
el destino del patrimonio de
una persona tras su muerte,
sino también las nuevas
relaciones jurídicas que nacen
como consecuencia de dicho
fallecimiento.
El Derecho Sucesorio
constituye el basamento de la
sociedad de nuestros días.
El Derecho Sucesorio es
aquella rama del derecho
privado que regula lo referente
a la sucesión por causa de
muerte.
DERECHO DE FAMILIA
- Derecho Probatorio
- Derecho de Alimentos
- Patrimonio Familiar
Derecho Sucesorio
- Adopción
- Unión de hecho
Bienes
En derecho son los
bienes
materiales
escrituras,
carros,
dinero de la persona
que falleció.
Son
las
cosas
materiales dejadas
por el causante y que
van a ser parte de la
sucesión.
Causante
El causante también
llamado de cuius, es el
difunto, la persona que,
al morir, abre el proceso
sucesorio.
Es el difunto la persona
que al morir deja sus
bienes para que exista la
sucesión.
87
Causahabiente
Sucesor es la persona que
sustituye al causante en la
titularidad activa y pasiva
de todas aquellas
relaciones jurídicas
transmisibles que le eran
propias. Si esta
sustitución se hace
respecto a la totalidad del
patrimonio del difunto a
título universal. al
sustituto le denominamos
heredero
1.3.- EL DERECHO PROBATORIO APLICABLE AL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO
COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA.
1.3.1.- Generalidades sobre el Derecho Probatorio
La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin
perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos
actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas
producidas. De lo manifestado podemos establecer que nuestro legislador establece que la prueba
debe ser valorada por el juez con estricto sentido de la lógica y de la razón, de conformidad con
los principios de la sana crítica, mismos que deberán estar integrados por las reglas de la lógica y
la experiencia de los jueces.
Según el gran procesalista uruguayo Dr. Eduardo J. Coutore, al definir la prueba expresa: “En
general, dícese de todo aquello que sirve para averiguar un hecho, yendo de lo conocido a lo
desconocido. Forma de verificación de la exactitud o error de una proposición. Conjunto de
actuaciones realizadas en juicio, con el objeto de demostrar la verdad o falsedad de las
manifestaciones formuladas en el mismo. Medios de evidencia, tales como documentos, testigos,
etc., que crean al juez la convicción necesaria para admitir como ciertas o rechazar como falsas
las proposiciones formuladas en el juicio” (Couture, 1996, pág. 524).
Conforme lo anterior, es todo lo que se encuentra en el proceso y que tiene la suficiencia de
alterar la formación de la convicción del juez, sea para aceptar o rechazar, en todo o en parte la
pretensión del autor, razón por la cual sólo los hechos que directa o indirectamente están
88
relacionados con la pretensión expuesta. De tal manera que a las partes no les basta simplemente
con alegar los hechos, ya que para que la sentencia declare el derecho debe el juez certificar la
verdad de los hechos allegados.
1.3.2.- Origen del Derecho Probatorio
La palabra prueba proviene del latín probadum, que significa "hacer fe". Entonces se puede
afirmar que la prueba al hacer fe, es el medio más idóneo para llevar al juez a la certeza de la
verdad, ya que mediante la prueba vamos a lograr que el juez se enfrente a la verdad, que la
conozca para que pueda hacer justicia. Sin la prueba el juez no tendría los suficientes elementos
para resolver una causa.
La prueba al ser un medio para la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia
de una cosa o de la realidad de un hecho, debe ser valorada por el juez con estricto sentido de la
lógica y de la razón. En nuestra legislación el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil,
dispone que las pruebas deben ser valoradas de conformidad con los principios de la sana crítica,
mismos que deberán estar integrados por las reglas de la lógica, y la experiencia de los jueces,
pues la sana critica es el razonamiento del juez con lógica y experiencia, libre de arbitrariedad.
1.3.3.- Definición del Derecho Probatorio
Para el tratadista Enrique Coello García “El Derecho probatorio es aquella actividad que
desarrollan las partes con el tribunal para adquirir el convencimiento de la verdad o certeza de un
hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso. La prueba es
89
el elemento procesal más relevante para determinar los hechos, a efectos del proceso ya que para
obtener un fallo al fondo se exige una reconstrucción de los hechos. (Coello, 1999, pág. 45)
De lo antes manifestado por este tratadista podemos deducir que el Derecho Probatorio dice
relación con el modo de producción de las pruebas en el juicio determinando los actos a practicar
para su utilización, derecho que, en resumidos términos puede ser interpretado como el derecho
del ciudadano a participar activamente en la producción de las pruebas en cualquier proceso en el
cual tenga interés directo, ya que el Derecho Probatorio le permite evacuar toda clase de pruebas
de las cuales el actor se crea asistido.
1.3.4.- Características del Derecho Probatorio
El Derecho Probatorio, ciencia que estudia el conjunto de reglas positivas reguladoras de las
pruebas procesales en su producción, fijación, características, procedimientos y evaluación, ha
sido considerado como una de las áreas más importantes del Derecho, pues es precisamente a
través de la aplicación de la misma como los funcionarios judiciales soportan sus decisiones.
Para Enrique Coello García “Las principales características del Derecho Probatorio son:
Principios Doctrinarios y Normas de Derecho Positivo”. (Coello, 1998, pág. 82)
De lo manifestado por este autor podemos establecer el Derecho probatorio es el medio que
tienen las partes procesales para poder probar lo que han afirmado en el juicio a través de las
distintas clases de pruebas que la ley establece; el Derecho probatorio se caracteriza por contener
principios doctrinarios y normas del Derecho Positivo, es así que el Derecho Probatorio guarda
90
relación con todas las ares del derecho ya que en cualquier litigio legal se necesita del Derecho
Probatorio.
1.3.5.- La prueba
1.3.5.1.- Definición de la prueba
Guillermo Cabanellas define a la prueba como “Demostración de la verdad de una afirmación, de
la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho.” (Cabanellas, 1984, pág. 497)
De lo manifestado podemos deducir que con la prueba vamos a lograr que el juez se enfrente a la
realidad de los hechos, que la conozca para que pueda hacer justicia, corresponde exclusivamente
al juez realizar esta actividad de verificación mediante comparación, por lo que las partes deberán
colaborar en la actividad, proponiendo medios de prueba, aportando prueba al proceso e
interviniendo en su práctica. Sin la prueba el juez no tendría los suficientes elementos de
convicción para resolver una causa.
Jeremías Bentham define a la prueba como “Es un hecho supuesto o verdadero que se considera
destinado a servir de causa de credibilidad para la existencia o inexistencia de otro hecho”.
(Benthan, 1959, pág. 380)
Podemos determinar que la prueba es una actividad procesal encaminada a la demostración de un
hecho o de un acto, o de su inexistencia. Así pues podemos decir que la acción de probar es
aquella por medio de la cual se produce un estado de certidumbre en la mente de una o varias
personas respecto de la existencia o inexistencia de un hecho determinado, por lo tanto la prueba
91
es el único medio con el cual las partes le van a demostrar o probar ante el juzgador la veracidad
de su verdad o del hecho que se ha afirmado en el juicio.
Francesco Carrara afirma que la prueba “Es un hecho supuesto o verdadero que se considera
destinado a servir de causa de credibilidad para la existencia o inexistencia de otro hecho”.
(Carrara, 1993, pág. 13)
La prueba es un intento de conseguir el convencimiento sicológico del juez con respecto
a la existencia, la veracidad o falsedad de los datos mismos es todo motivo o razón aportado al
proceso por los medios y procedimiento aceptados por la ley, para llevarle al juez el
convencimiento o la certeza de los hechos por lo tanto la palabra prueba, deriva del término latin
probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno, por tanto lo
que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere, que probar consiste en
verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.
La prueba para el tratadista Díaz de León “Es todo aquello que nos sirve para darnos certeza
acerca de la verdad de una proposición”. (Díaz, 1973, pág. 73)
Faltaría añadir a este concepto que se tiene una limitación por la pertinencia legal de la prueba y
la forma de ser obtenida. Por lo tanto podemos señalar que la prueba se traduce en la necesidad
ineludible de demostración, de verificación o investigación de la verdad de aquello que se ha
afirmado en el proceso. La prueba en su acepción común, equivale tanto a la operación tendiente
a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto.
92
Previo haber revisado y analizado las definiciones transcritas en los párrafos precedentes,
podemos señalar que los autores coinciden, en el sentido de que la prueba es el medio que lleva la
juez al convencimiento de la verdad.
1.3.5.2.- Elementos de la prueba
Las pruebas son medios indispensables para que cualquier proceso pueda prosperar a favor de
quien interpone una acción, o para que una persona que es demandada injustamente pueda
demostrar por medio de las pruebas que al demandante no le asiste el derecho que alega. Entre
más pruebas se aporten a un proceso, mas certeza se le dará al juez para que tome la decisión; son
diversos los medios probatorios que se pueden utilizar, los testimonios, un dictamen pericial, los
documentos, una inspección judicial.
Con la tecnología y el avance de la ciencia hoy en día existen pruebas, como la de ADN que es,
se puede decir la prueba reina en un proceso de investigación de la paternidad; en conclusión
cuando interpongamos una acción civil o cualquiera otra índole asegurémonos de que tenemos las
pruebas para darle la certeza al juez, para que el fallo sea favorable, ya que si pretendemos la
declaración de un derecho la carga de la prueba nos corresponde.
1.3.6.- Finalidad de la prueba
De acuerdo a nuestra legislación en lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en su
artículo 114 menciona que “cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los
que se presumen conforme a la ley. Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los
hechos propuestos por su adversario”
93
Nuestra ley, respecto a la finalidad de la prueba nos dice que se debe acreditar los hechos
expuestos por las partes para poder establecer la verdad y producir convicción en el juez sobre los
puntos controvertidos, esto es que cualquiera puede presentar los fundamentos probatorios que
creyere convenientes para contradecir lo expuesto por su adversario dentro del proceso, siempre y
cuando se presenten dentro de los términos legales debidamente determinados.
Para Benigno Cabrera Acosta “La finalidad de la prueba se entiende lo que se puede probar en
general, aquello sobre que puede recaer la prueba; de idéntica aplicación en actividades
procesales y extraprocesales, se extiende a todos los campos de la actividad humana”. (Cabrera,
2002, pág. 190)
De lo manifestado podemos establecer que la finalidad de la prueba tanto en general como
procesal, son los hechos, esto es, todo lo que representa una conducta humana, los hechos de la
naturaleza, en que no interviene actividad humana; las cosas u objetos materiales; la persona
física humana, los estados y hechos síquicos o internos del hombre. Por objeto de la prueba debe
entenderse lo que se puede probar en general, aquello sobre que puede recaer la prueba; es una
noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso, ni
a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idéntica aplicación en actividades
procesales y extraprocesales, sean o no jurídicas, es decir, que, como la noción misma de la
prueba, se extiende a todos los campos de la actividad científica e intelectual.
Para Hernando Devis Echandia “La finalidad de la prueba lo constituyen los hechos que no son
otra cosa que los sucesos que acontecen en la realidad, los mismos que son introducidos al
94
proceso por las partes. Mediante la prueba se trata de verificar la exactitud de las afirmaciones
formuladas por las partes procesales”. (Devis, 2005, pág. 39)
Por lo expuesto podemos señalar que la prueba procesal aspira a persuadir al juez de la exactitud
de las afirmaciones formuladas por las partes
y al referirse a la finalidad de la prueba,
concordamos que por finalidad de la prueba debe entenderse lo que se puede probar en general,
aquello sobre que puede recaer la prueba, concluyendo en términos generales que el objeto de la
prueba es todo lo que puede ser susceptible de demostración, es decir son las realidades que
pueden ser probadas.
A mi criterio el objeto de la prueba, es demostrar los hechos constitutivos propuestos en una
demanda o en la contestación de la misma. Entendemos que la persona que ofrece una prueba, lo
hace con la finalidad de establecer la verdad de sus aseveraciones. La prueba debe ser
considerada como el medio que conduce a lograr un convencimiento del juzgador en relación con
los hechos a que se refiere la prueba. Es decir lo que pretende cada una de las partes al concurrir
ante el juzgador es aportar un medio de prueba, con la finalidad de demostrar “su verdad” aún
cuando esta no concuerde en ningún aspecto con la realidad de los hechos.
1.3.7.- Valoración de la prueba
Nuestro Código de Procedimiento Civil nos dice al respecto que “la prueba deberá ser apreciada
en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos. El juez tendrá
obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas producidas”
95
La valoración de la prueba es una operación mental en virtud de la cual el juzgador determina la
fuerza de convicción, en conjunto, de los elementos de prueba aportados por las partes, para
inferir si son ciertas o no las afirmaciones hechas tanto por el actor como por el demandado, en la
demanda y la contestación a la demanda, respectivamente. Esta operación mental de valoración o
apreciación de la prueba es potestad exclusiva de los jueces y tribunales de instancia y deben
hacerlo aplicando, como dice la ley, las reglas de la sana crítica, o sea aquellos conocimientos
que acumulados por la experiencia y que, en conformidad con los principios de la lógica, le
permiten al juez considerar a ciertos hechos como probados.
Para Manuel de la Plaza “La prueba judicial es válida para los particulares cuando todo motivo o
razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley, para llevarle al
juez el convencimiento o la certeza sobre los hechos”. (De La Plaza, 1985, pág. 747)
De lo manifestado podemos establecer que solamente la prueba actuada conforme a la ley hace en
fe dentro de un proceso judicial es así que el conjunto de reglas que regulan la admisión,
producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al
juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso, este concepto se complementaría
con la capacidad legal que tiene el juez o tribunal para solicitar pruebas de oficio. Es así que la
necesidad que las partes tienen de presentar las pruebas, así sostiene sin la prueba el juez no
podría tener un contacto con la realidad extraprocesal, así resulta difícil imaginar un proceso en el
cual no se haya realizado algún tipo de actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar
que sin la prueba no hay proceso.
96
1.3.7.1.- Posicionamiento personal
La palabra prueba proviene del latín probadum, que significa hacer fe. Entonces se puede afirmar
que la prueba al hacer fe, es el medio más idóneo para llevar al juez a la certeza de la verdad, ya
que mediante la prueba vamos a lograr que el juez se enfrente a la verdad, que la conozca para
que pueda hacer justicia. Sin la prueba el juez no tendría los suficientes elementos para resolver
una causa. La prueba al ser un medio para la demostración de la verdad de una afirmación, de la
existencia de una cosa o de la realidad de un hecho, debe ser valorada por el juez con estricto
sentido de la lógica y de la razón.
En nuestra legislación el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, dispone que las pruebas
deben ser valoradas de conformidad con los principios de la sana crítica, mismos que deberán
estar integrados por las reglas de la lógica, y la experiencia de los jueces, pues la sana critica es el
razonamiento del juez con lógica y experiencia, libre de arbitrariedad. Debiendo señalar que la
lógica es el estudio de las reglas y métodos para distinguir el razonamiento válido del inválido.
El razonamiento, viene a ser el producto de una derivación de un conjunto de proposiciones al
que una de ellas la conclusión se deriva de las otras las premisas, las cuales son consideradas
como elementos explicativos de la primera. La experiencia son nociones de dominio común y que
integran el conjunto cognoscitivo de la sociedad. Para controlar que efectivamente el juez
exponga su apreciación de la prueba, y fundamente su resolución la Constitución de la República
vigente de nuestro país en su artículo 76 numeral 7, literal L, manda que las resoluciones de los
poderes públicos deben ser motivados.
Este artículo garantiza a los ciudadanos que recurren a los tribunales de justicia para obtener una
tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, por cuanto es el derecho de toda
97
persona el conocer las justificaciones de la decisión tomada por el juez que conoció la causa, ya
que la motivación debe operar como una verdadera justificación racional de la sentencia en el
sentido amplio del concepto. Sin embargo, a pesar de constar la motivación de la sentencia como
garantía constitucional, prevista en la Constitución Política de 1998, y recogida también en la
Constitución de 2008, lastimosamente en nuestro sistema de justicia no se obedece éste mandato,
como también se viola diariamente el artículo. 276 del Código de Procedimiento Civil, que obliga
a los tribunales a expresar los fundamentos o motivos de la decisión.
Pues los jueces de instancia al dictar sus fallos lo hacen de manera escueta, fundamentando su
fallo únicamente en 2 ó 3 artículos de nuestra normativa positiva, sin que en los fallos se exponga
de manera clara la operación mental de valoración o apreciación de la prueba, enumeradas veces
únicamente enumeran las pruebas que se han practicado, sin realizar un razonamiento lógico de
acuerdo a la sana crítica, sobre las pruebas que han sido solicitadas, ordenadas y practicadas. Es
decir los jueces en sus sentencias no realizan una verdadera motivación, peor aún efectúan una
real apreciación o valoración de las pruebas, que dan la razón a las pretensiones de cada una de
las partes que intervinieron en el juicio; dejando en la mayoría de las veces las partes sumidos en
la duda y en la inconformidad del fallo emitido.
En razón de la falta de valoración de la pruebas en la motivación de la sentencia, existe un gran
número de recursos de casación interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, en donde las
partes señalan que los jueces de instancia no han valorado eficazmente las pruebas presentas,
recursos que la Corte Suprema desecha señalando que no es de su competencia conocer y
resolver, como los jueces de instancia valoraron determinada prueba, además indican que el
Tribunal de Casación carece de atribuciones para hacer una nueva valoración o apreciación de los
98
medios de prueba incorporados al proceso ya que la valoración de las pruebas es potestad
exclusiva de los Jueces y Tribunales de primera instancia.
Por lo expuesto en los párrafos precedentes, en la presente investigación analizaremos si
efectivamente en nuestro sistema de justicia, los Jueces de Instancia al momento de motivar sus
fallos valoran las pruebas presentadas por las partes, o por lo contrario no están cumpliendo con
lo que manda nuestra Constitución, nuestra legislación vigente y jurisprudencia, que disponen
que las sentencias deben de ser motivadas y, que dentro de la motivación se debe valorar las
pruebas presentadas por los recurrentes.
1.3.8.- Principios de la prueba
Quintero Ospina, acertadamente enumera como principios generales de la prueba “La
universalidad, u obligación de demostrar lo que tiende a configurar, agravar o atenuar un delito;
el de necesidad, que prescribe que los hechos no existen sino se hallan demostrados;
el de adquisición o legalidad de la prueba, con base en el postulado que la prueba pertenece al
proceso y no a las partes, exige ritualidad es en su producción: el de igualdad;
el de contradicción, que reclama la posibilidad de controvertir los elementos desfavorables”.
(Quintero, 1985, pág. 349)
Es necesario considerar que toda decisión debe fundarse en pruebas legalmente producidas y
aportadas en el proceso. Como indirectas, los principios generales doctrinarios de apreciación
probatoria, lo cual cobra importancia en cuanto a que la doctrina por mando constitucional ha
adquirido un carácter similar al de la jurisprudencia como auxiliar de la administración de
99
justicia, por lo que los medios de prueba es lo más importante con lo que cuenta los sujetos
protagonistas del juicio.
1.3.8.1.- Principio de formalidad
Según Hugo de Alsina “La prueba debe estar revestida de requisitos extrínsecos: circunstancias
de tiempo, modo y lugar; e intrínsecos: ausencia de vicios dolo, error, violencia, y de inmoralidad
en el medio mismo. La prueba debe provenir de quien se halle revestido de legitimidad para
ofrecerla”. (Alsina, 2002, pág. 89)
En materia de prueba, como en todo proceso en general, no rige el principio de libertad de las
formas, según el cual las actividades introductorias pueden ser realizadas en el tiempo, modo y
lugar que las mismas partes libremente convengan. Antes bien, gobierna el principio de la
legalidad de las formas, en cuya virtud los actos probatorios deben llevarse a cabo con el orden y
con las condiciones que la ley preestablece.
Juan Larrea Olguín en su obra sostiene que “La razón de este principio debe buscarse, una vez
más, en la garantía del debido proceso, más precisamente en la necesidad de asegurar la certeza y
la imparcialidad del juez”. (Larrea, 1985, pág. 290)
De lo manifestado por este tratadista el principio de formalidad necesita la garantía de certeza,
porque sólo a través de la regulación legal de las formas probatorias, el justiciable puede
anticipadamente saber cuáles son los actos que debe realizar para llegar al juez, procurar formar
su convicción y obtener de él la garantía jurisdiccional que las normas prometen. Garantía de
100
imparcialidad, porque como en su virtud el juez no puede válidamente hacer otra cosa que aplicar
las normas que regulan la actividad probatoria, se asegura entonces que las apreciaciones
personales de simpatía o desafecto del juez hacia alguna de las partes quedarán erradicadas del
proceso.
Enrique Coello García sostiene que “Cabe señalar sin perjuicio, que en las últimas décadas ha
ganado terreno, tanto en doctrina como en legislación procesal, el llamado principio de
instrumentalidad de las formas, que se apoya fundamentalmente en la consideración de idoneidad
de los actos procesales sean o no de naturaleza probatoria desde el punto de vista el fin, que en
cada caso, esos actos están llamados a cumplir”. (Coello, 2005, pág. 489)
Según este principio las formas procesales no tienen valor sino en virtud a la finalidad a la que
están destinadas. Por consiguiente el apartamiento de la forma regulada por la ley para un acto
procesal no autoriza la declaración de invalidez o nulidad cuando, no obstante el vicio, el acto ha
podido alcanzar la finalidad a la cual estaba destinada. Así por ejemplo, en aplicación del
principio de instrumentalidad de las formas, algunos autores sostienen que de haberse omitido la
solemnidad de tomar al testigo juramento o promesa de decir verdad, esa mera inobservancia no
tiene entidad para provocar la invalidez de la prueba cuando el testigo ha sido veraz en su relato.
Carlos Augusto Gálvez Argote al hablar de este tema sostiene que “Este principio tiene dos
aspectos importantes que se deben considerar: 1. Para que la prueba tenga validez, se requiere
que sea llevada al proceso con los requisitos procesales establecidos en la ley. 2. Que se utilicen
101
medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación para aducirla”. (Gálvez, 1992, pág.
347)
Las formalidades son de tiempo, modo y lugar y se diferencian según la clase de proceso y el
sistema oral o escrito, inquisitivo o dispositivo, consagrado para cada uno. En conclusión, este
principio exige que la prueba provenga de un sujeto legitimado para aducirla, se requiere también
que el funcionario que la reciba o practique tenga facultad procesal para ello jurisdicción y
competencia no importa el interés personal que haya originado la prueba, sino que quien la
aduzca, tenga legitimación para intervenir en la actividad probatoria del proceso y que ella sea
practicada oportunamente.
1.3.8.2.- Principio de motivación
Francesco Carnelutti sostiene que “En el sistema jurídico escrito, no es frecuente la necesidad de
valerse del precedente, para una motivación eficiente, tiene una extraordinaria importancia el
dominio, por parte del argumentante, de los principios jurídicos tanto generales como los de la
especialidad así como de la doctrina jurídica, a condición de que sean adecuadamente aplicadas.
Asimismo, la eficiencia en la motivación depende, de la experiencia y versación especializada, de
la aplicación rigurosa y pertinente de lo que en este capítulo llamamos prerrequisitos”.
(Carnelutti, 1998, pág. 590)
La argumentación sobre el elemento factico que es el fundamento de hecho de la motivación
consiste en abordar con precisión y claridad el caso, evitar la superficialidad; del modo que,
resulte nítidamente reconstruida la identidad del hecho, que, a su vez, permita conocer lo esencial
102
y las circunstancias del mismo, la causa y las condiciones por las que tuvo lugar, los efectos que
ha producido, las cualidades y condiciones de los protagonistas del caso, etc.; rodo lo cual
permitirá que el caso es subsumible en la hipótesis de norma jurídica positiva que se alega como
medio de solución o para refutar esa tesis; o, en su caso, para elegir la norma jurídica no
positivísima que se compatible para lograr una solución racional del problema.
Enrique falcón sostiene que “En la argumentación concatenada sobre el aspecto fáctico se
requerirá del apoyo de inferencias de la lógica enunciativa. Seguidamente, el elemento jurídico
consiste en la aplicación de las inferencias jurídicas que fueran necesarias y suficientes para
decidir el caso”. (Falcón, 2005, pág. 396)
En el derecho contemporáneo toda sentencia tiene fundamento. Esto, que nos parece tan usual, no
siempre fue así. Se ha dicho que en el antiguo derecho francés del siglo XIII, la motivación de la
sentencia fue un tema inquietante, pero aun no existía una teoría al respecto como tampoco una
norma concreta que lo exigiese. En el siglo XIV, en una suerte de retroceso, se llego a decir que
los jueces debían cuidarse mucho de mencionar la cusa de la decisión. Tampoco nadie podía
publicar las resoluciones judiciales sin autorización del parlamento.
1.3.8.3.- Principio de oportunidad
Respecto a esto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 117 dice que “sólo la prueba
debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la
ley, hace fe en juicio”
103
Con el mencionado artículo, nuestra legislación nos manifiesta que el objetivo del principio de
oportunidad es el de impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento, que
no alcance a controvertir, o que se propongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar su
defensa, también es indispensable para darle orden y disminuir los inconvenientes del sistema
escrito, las mismas deben ser pedidas presentadas y practicadas ya que de ello depende que las
pruebas presentadas puedan hacer fe en un juicio.
1.3.8.4.- Principio de pertinencia
Respecto al tema el artículo 116 del Código de Procedimiento Civil dice que “las pruebas deben
concretarse al asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio”
El mencionado artículo nos dice que este representa una limitación al principio de la libertad de
la prueba, pero es igualmente necesario, pues significa que el tiempo y el trabajo de los
funcionarios judiciales y de las partes en esta etapa del proceso no debe perderse en la práctica de
medios que por sí mismos o por su contenido no sirvan en absoluto para los fines propuestos y
aparezcan claramente improcedentes o
no idóneos, de esta manera se contribuye a la
concentración y a la eficacia procesal de la prueba.
Juan Montero Aroca sostiene que el principio de pertinencia se basa “En virtud del cual debe
existir relación entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar con el elemento de prueba
que se pretende utilizar”. (Montero, 2002, pág. 305)
104
Se refiere este principio a la relevancia que tienen los hechos probados, si estos van a ser útiles
para resolver el caso en particular. Una razón de inutilidad de la prueba es la superabundancia, es
decir, cantidad excesiva de elementos de prueba referidos al mismo hecho. Tiene que ver con
alguna prohibición o impedimento que expresamente declare el ordenamiento jurídico, procesal,
respecto a un medio de prueba. Están prohibidos aquellos medios de prueba que van contra la
dignidad o integridad de las personas, o que se hubieren obtenido por medios ilícitos o que
violente de alguna manera los derechos de alguna de las partes.
1.3.8.5.- Principio de contradicción
Juan Larrea Olguín sostiene que “Siempre que se llega a un proceso es necesario que se tenga
como uno de los elementos imprescindibles el principio de contradicción ya que por medio de
este se permite a las partes tener una igualdad procesal, para que éstas tengan los mismos
derechos y la misma facultad de practicar las pruebas con la finalidad de que ninguna de las
partes se encuentre indefensa frente a la otra”. (Larrea, 1985, pág. 590)
Es entonces de real importancia anotar que por medio de este principio las partes tienen el
derecho de aportar las pruebas conducentes a fin de justificar su posición, ya sea como
demandante o como demandado. En cuanto al criterio rector de la contradicción, se deriva el
derecho a la prueba y a su controversia como una variante del derecho de defensa, y un desarrollo
del principio de igualdad que indiscutiblemente orienta el proceso civil de partes.
Enrique Coello García sostiene que “En virtud de este principio, está prohibido el ingreso al
proceso de pruebas obtenidas en forma subrepticia, escondida o a espaldas de la contraparte. El
105
sujeto procesal contra el cual se opone o aporta la prueba debe conocerla, pero además el medio
de convicción correspondiente no puede ser valorado si no se ha celebrado con su audiencia”.
(García, 2002, pág. 602)
Por otro lado es también importante resaltar que el principio de contradicción de la prueba se
deriva del principio de publicidad, y por su conexidad con este se busca que los elementos de
demostración puedan ser debatidos por aquel contra quienes e aducen, ya que esas
demostraciones implican siempre probabilidades, que solo se consolidan en convencimiento, una
vez que han sido sometidas a confrontación y a verificación junto con la hipótesis que pudiera
desvirtuarlas.
1.3.8.5.1.- Principio de contradicción en Derecho Civil
Juan Larrea Olguín sostiene que “Este principio es en su generalidad suele entenderse
principalmente para el Derecho privado. De otro lado, los citados medios de convicción, en su
gran mayoría, son de tipo documental, y a lo largo del proceso civil han estado sometidos al
principio de contradicción en los términos del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil”.
(Larrea, 1985, pág. 604)
1.3.8.5.2.-Principio de contradicción en el Derecho Penal
Juan Larrea Olguín sostiene que “Este principio de contradicción tiene como base la plena
igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales”. (Larrea, 1985, pág. 617)
106
Exige no solo la existencia de una imputación del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso
y la oportunidad de refutarla, sino que requiere, además reconocer al acusador, al imputado y a su
defensor, la atribución de aportar pruebas de cargo y de descargo respectivamente; la de controlar
activa y personalmente, y en presencia de los otros sujetos actuantes, el ingreso y recepción de
ambas clases de elementos probatorios, y la de argumentar públicamente ante los jueces que las
recibieron sobre su eficacia conviccional positiva o negativa en orden a los hechos contenidos en
la acusación o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurídico-penales de todos ellos,
para tener modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisión jurisdiccional que reconozca
el interés que cada uno defiende, haciéndolo prevalecer sobre el del contrario.
1.3.8.6.- Posicionamiento personal
El derecho contemporáneo ha adoptado el principio de la razón Suficiente como fundamento
racional del deber de motivar la resolución judicial. Dicho principio vale tanto como principio
ontológico cuanto como principio lógico. La aplicación o, mejor, la fiel observancia, de dicho
principio en el acto de argumentar la decisión judicial no solamente es una necesidad de rigor de
exactitud y precisión en la concatenación de inferencias, sino también una garantía procesal por
cuanto permite a los justificables y a sus defensores conocer el contenido explicativo y la
justificación consistente en las razones determinaste de la decisión del magistrado.
Decisión que no sólo resuelve un caso concreto, sino que, además, tiene impacto en la
comunidad: la que puede considerarla como referente para la resolución de casos futuros y
análogos. Por lo tanto, la observancia de la razón suficiente en la fundamentación de las
decisiones judiciales contribuye, también, vigorosamente a la explicación del principio jurídico
del debido procedo que, a su vez, para garantizar la seguridad jurídica. En definitiva, es
107
inexcusable el deber de especificar por qué, para qué, cómo, qué, quien, cuando, con que, etc., se
afirma o niega algo en la argumentación de una decisión judicial en el sentido decidido y no en
sentido diferente.
La inobservancia del principio de la razón suficiente y de los demás principios lógicos, así como
de las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, determina la
deficiencia en la motivación, deficiencia que, a su vez, conduce a un fallo que se aparta, en todo o
en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso o lo desnaturaliza. Esa
deficiencia in cogitando, si es relevante, conduce a una consecuencia negativa que se materializa
en una decisión arbitraria, injusta.
La motivación incompleta es aquella a la que falta uno o más de los argumentos exigibles para el
caso. Es aquella en la que se ha omitido un tanto de argumentos o los esgrimidos son
incompatibles o inconsistentes o impertinentes con respecto a uno o más elementos esenciales o
circunstancias importantes, etc. del problema a resolver. Uno de los estilos de motivación es la
yuxtaposición de muchas proposiciones impertinentes u oscuras o anfibológicas o difusas o
inconsistentes o incoherentes, etc. Sin embargo, al final, aparece una conclusión resumen
exabruptamente acoplada a una motivación incompleta.
Es una motivación hecha omitiendo la exigencia de la saturación en la argumentación. En este
caso se trata de una motivación unilateral que incluso puede ser superficial. Motivación
deficiente La motivación deficiente es la que contiene una argumentación viciada en todo o en
parte por infracción de uno o más principios lógicos indispensables para el caso. Esta deficiencia
puede ocurrir por ignorancia o por negligencia o intencionalmente. Es obvio que la motivación
deficiente incluye también el supuesto de la omisión de criterios gnoseológicos como, por
108
ejemplo, de las reglas de la experiencia o criterios de valor, pese a que son indispensables para
completar la argumentación, sea en la dimensión explicativa o en la dimensión justificadora.
Asimismo, es un reflejo del desconocimiento o de desactualización en el saber jurídico general o
de la especialidad aplicable en el caso materia de la argumentación. Motivación Inexistente La
motivación inexistente o vacía es la que, en realidad, cualitativamente no existe en el caso dado,
pueden aparecer más de una proposición colocadas como si fueran argumentos pero
analizándolas, evaluándolas con respecto a los medios probatorios que contiene el proceso y de
acuerdo a la naturaleza y a las particularidades del caso concreto, resulta que ninguna de ellas
constituyen intrínsecamente argumento alguno que pueda sustentar la solidez y validez de la
decisión.
Cuando esto ocurra se habrá involucionado hasta un nivel de profunda degradación cognoscitiva
en el ejercicio de la función jurisdiccional que, a su vez, exigirá un correctivo inmediato y radical
contra el inútil. El Estado, debe promover a que los jueces en sus resoluciones reproduzcan los
motivos, argumentos que tuvieron o en que se basaron para dar dicha resolución. Estas
resoluciones deben ser coherentes sin caer en ambigüedades y/o falacias y teniendo en cuenta los
principios de la lógica. La motivación de las resoluciones judiciales son indispensables ya que sin
estas estaríamos frente a una incapacidad e imparcialidad por parte del juez.
El principio de contradicción se encuentra consagrado en el artículo 13 del código de
procedimiento penal, teniendo su sustento en el artículo 29 de la constitución nacional y se
relaciona con el artículo 13 de la misma, que se refiere al derecho a la igualdad. Sin embargo a
pesar de estar tácitamente expresado en el código de procedimiento penal, y la ley estatutaria de
la justicia no quiere decir que solo en él se vea reflejado, pues es un principio general de las
109
pruebas y por ende aplica en todos los campos del derecho, así no esté tácitamente puesto en
todas las normatividades.
Ubicándonos más conceptualmente podemos decir entonces que la contradicción es la
oportunidad de contraprobar; el proceso, en gran parte concede a los interesados vinculados
legítimamente, oportunidades para el ejercicio del derecho, las cuales deben tener los rasgos de
una figura procesal idónea, para que en secuencias, procesales se pueda realizar la contradicción
en todas las modalidades que pueda conllevar: concedida pues la oportunidad, que consagra el
artículo 29 inciso 4 de la constitución nacional, que lo extiende a la investigación , es cuestión de
los interesados ejercitar las oportunidades, convertirlas en una realidad; el fin es someter los
elementos que utilizan a cuestionamiento y crítica, siendo posibilidades pueden quedar
desvirtuadas las pruebas inicialmente aducidas como argumentos o posibilidades entrelazadas, o
por el contrario robustecidas.
Siempre la prueba debe ser controvertida en juicio para evitar fallos con pruebas idóneas. Sólo
hay salvedades de carácter transitorio cuando se puede decidir con pruebas sumarias. No es muy
claro en los eventos del artículo 23 del decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, para
la defensa de la entidad o de la persona contra la cual se esgrime la tutela y tampoco en algunos
de los textos del Código de Procedimiento Penal, para situaciones derivadas de la colaboración
eficaz con la justicia. La Corte Constitucional a través de sus providencias ha aclarado mucho
más a fondo el tema del principio de contradicción, un ejemplo de ello es que, dentro del amplio
derecho al debido proceso está previsto el más específico que tiene toda persona sindicada a
controvertir las pruebas que sean presentadas en su contra, facultad que se conoce también con el
nombre de principio del contradictorio, principio de bilateralidad o simplemente derecho a la
110
contradicción. Importa, entonces, frente a la demanda examinada, precisar su alcance y
contenido.
En sentido amplio, como mensaje al legislador ordinario, el principio de contradicción
comprende o está conformado por otros, fundamentalmente la posibilidad de acceso a la justicia
para que, en igualdad de condiciones, el imputado pueda ser oído dentro del proceso por un juez
independiente, autónomo e imparcial; la adquisición del status de sujeto procesal para que
especialmente imputado y acusador establezcan la relación dialéctica que implica el proceso, es
decir, el debate antitético o de oposición, en el cual, como es apenas obvio, la imputación o
acusación preceden a la defensa pues que, como se sabe, la carga de la misma se halla en manos
del Estado.
En el ámbito concreto de la prueba, en una de sus modalidades, la contradicción es igualmente
importante, entendida como posibilidad de cuestionarla, en condiciones normales, ordinarias, en
plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, obviamente, en aquellas hipótesis en las
que la imposibilidad deviene por comportamiento censurable de los sujetos procesales. En
materia de prueba de testigos, también opera la contradicción y lo deseable sería que en todo caso
se tuviera la certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte tanto del
imputado como de su defensor, todo en aras de la más fina protección material y técnica. Sin
embargo, como también lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia, ese anhelo choca en veces
con la realidad, que enseña muchas excepciones, por ejemplo cuando el testigo desaparece,
cambia de lugar de residencia, está enfermo, muere o se halla en el extranjero o, por cualquier
razón, le es imposible concurrir al debate directo y personal.
Por ello se ha dicho que también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos
procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de
111
testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz
probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la parte sin cortapisa alguna y de
acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión.
El contradictorio tienen lugar cuando se asegura que el imputado conozca en qué consiste la
acusación y cuáles son las pruebas ya constituidas que la confirmarían, así como participar en la
formación de la prueba buscar fuentes de prueba y en el control de la prueba ya producida. Si
bien es cierto que el fiscal tiene más poderes que el imputado en la formación de la prueba al
tener la dirección de la investigación, ello importa que a la defensa se le reconozca en forma
efectiva el papel contradictorio en todo momento y grado del procedimiento, tal es así, que el
imputado puede solicitar la actuación y asistir a las diligencias pertinentes y útiles para el
esclarecimiento de los hechos durante la investigación preparatoria.
1.3.8.7.- Principio de publicidad
De acuerdo a esto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 120 nos dice que “toda prueba
es pública, y las partes tienen derecho de concurrir a su actuación”.
Enrique Coello García sostiene que “La publicidad en el proceso significa que debe permitirse a
las partes que las pruebas puedan conocerlas, intervenir en su práctica, objetarlas si es el caso,
discutirlas y luego analizarlas para poner de presente ante el juez el valor que tienen, en
alegaciones oportunas”. (Coello, 2002, pág. 391)
Pero también significa que el examen y las conclusiones del juez sobre la prueba deben
ser conocidas por las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello, es
112
decir con relación a terceros, cumpliendo así la función social que les corresponde. Este principio
también se relaciona con el de motivación de las sentencias y con el de la publicidad en el
proceso general. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le
investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para
ejercer su defensa.
Calamandrei sostiene que “La prueba puede ser conocida por cualquier persona; ya que en el
proceso tiene un carácter social: hacer posible el juzgamiento de la persona en una forma
adecuada y segura”. (Calamandrei, 1996, pág. 131)
Agrega también, que es de interés para ejercer el control democrático del proceso, por ello en la
sentencia, los hechos y la prueba de ellos debe ser explícita, de tal manera que toda persona
pueda entender, qué fue lo que pasó, desde el punto de vista factico y cómo se probó. La tarea de
la publicidad de la prueba, hay que verla como una garantía constitucional y como garantía
democrática. En tal caso, ni las partes ni los terceros podrán publicar los actos que se hayan verificado, ni
dar cuenta o relación de ellos al público. El estudio de expedientes y solicitudes, la conferencia
que tengan los jueces para sentenciar y la redacción del fallo, se harán en privado, sin perjuicio de
la publicación de las sentencias que se dictaren.
1.3.9.- Clases de pruebas aplicables sobre el estado civil de las personas
1.3.9.1.- Prueba ordinaria del estado civil
Nuestra legislación en el artículo 705 del Código de Procedimiento Civil dice que “el que tenga
necesidad de probar su estado civil para deducir alguna acción, lo hará acompañando las pruebas
113
designadas en esta sección y a falta de ellas, justificará sumariamente, por medio de información
de testigos, que no es posible presentar tales pruebas, y que realmente tiene el estado en que
funda su derecho”.
Como podemos observar dicho código nos da a entender que para la prueba del estado civil de
una persona es necesario presentar los documentos que se pretende hacer valer en el juicio como
prueba del estado civil del que se crea que tenga derecho y en el caso de que no se pueda
presentar los mencionados documentos se debe justificar este inconveniente por medio de una
información sumaria de testigos, por ejemplo, como nuestro sistema de pruebas del estado civil
es principalmente documental, mayor dificultad habrá en destruir la presunta maternidad que
tenga una inscripción en el registro civil, en cambio, si alguien ha sido tenido simplemente por
hijo, sin dicha inscripción, la misma falta de registro será ya un principio de prueba contra la falsa
maternidad.
Juan Larrea Olguín sostiene que “El Registro Civil es una institución de gran importancia en el
país, pues es a través él que se lleva un registro detallado del Estado Civil de las personas y de las
modificaciones que éste pueda sufrir”. (Larrea, 1985, pág. 692)
En sus inicios el registro del estado civil, era llevado por los sacerdotes católicos sin que fuera
esto una obligación contemplada en la ley; pero con el pasar de los años tal registro cobró
importancia y quedó estipulado en la ley que se debían inscribir en el Registro Civil todas las
actas y partidas referentes al estado civil de las personas naturales.
114
1.3.9.2.- Prueba de la posesión notoria del estado civil
Al respecto el Código de Procedimiento Civil en su artículo 707 dice que “el que está en posesión
notoria de un estado civil, no necesitará justificarlo, para reclamar un derecho fundado en él. Pero
si hubiere contradicción del demandado, se discutirá en el mismo juicio que la motive. El estado
civil de casado, divorciado, viudo, padre adoptante o adoptado, se probará con las respectivas
copias tomadas del Registro Civil”.
Nuestra legislación al hablar de la posesión notoria del estado civil nos explica que si una persona
aparece ante la sociedad con un determinado estado, obra como si lo tuviera realmente y todas las
personas que se relacionan con él, le consideran como que tiene ese mismo estado; la posesión
notoria supone la existencia real de un estado civil que se posee y que consta a otras personas,
pero de ninguna manera se llega a adquirir un estado que no se tiene por el transcurso del tiempo
y una pretendida posesión; tampoco es impedimento que se pueda corroborar el testimonio de las
personas con documentos públicos o privados.
Luis Parraguéz en su obra sostiene que “La posesión notoria de un estado civil puede probarse
por un conjunto de testimonios fidedignos, particularmente en el caso de no explicarse y probarse
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la pérdida o extravío del libro o registro en
que debiera encontrarse”. (Parraguéz, 2000, pág. 81).
La apreciación de estos medios probatorios corresponde privativamente a los jueces de la causa y
si éstos, según su criterio, han dado por establecido el estado civil, esta apreciación es inamovible
para el tribunal de casación. Procede la acción reivindicatoria interpuesta para recuperar una
115
propiedad raíz no inscrita, si los demandantes prueban haber poseído la propiedad tranquilamente
y sin interrupción por más de treinta años, pues adquirieron su dominio por prescripción
extraordinaria y procede la acción aunque hayan perdido la posesión con posterioridad al lapso de
treinta años, si el actual poseedor no ha poseído a su vez el tiempo necesario para prescribir.
1.3.9.3.- Prueba de la identidad de las personas
El artículo 97 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación al respecto dice que “La
identidad personal de los habitantes de la República se acreditará mediante la cédula de identidad
o la de identidad y ciudadanía, que serán expedidas por las Jefaturas de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, a base de los datos de filiación constantes en las actas de Registro
Civil y de las impresiones digitales, palmares o plantares, según el caso”.
La mencionada ley refiere al tema de la identidad, a la cédula de ciudadanía, la misma que se
confiere a base de la declaración del mismo interesado y de su partida de nacimiento, que
demuestra la filiación, pero rigurosamente solo probaría la identidad dinámica de la persona a
partir de la expedición de la cédula, es decir a partir de su declaración por la cual dice tener un
determinado nombre y afirma que es él a quién se refiere la partida de nacimiento que presenta.
Guillermo Cabanellas sostiene que “Derecho éste, el cual no se agota en su relación con los
demás ciudadanos, sino que aun se internaliza más en el desarrollo y conocimiento de cada
hombre, constituyéndose en un presupuesto indispensable del aseguramiento del derecho a la
vida, sin el cual no puede concebirse al hombre. Así pues, la identidad personal es ser uno
116
mismo, representado con sus propios caracteres y sus propias acciones, constituyendo la misma
verdad de la persona”. (Cabanellas, 2003, pág. 679)
Conviene destacar en tal sentido, que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en
tanto fin en sí mismo, su persona y la consagración de sus derechos intrínsecos y personalísimos
son inviolables. Ello así los derechos de la personalidad, dentro de los cuales debe incluirse el
derecho a la identidad, son esenciales para ese respeto de la condición humana. Es por estas
razones que el Estado se encuentra obligado no sólo en el plano nacional sino internacionalmente,
en diversos tratados internacionales suscritos y ratificados a garantizar el respeto y resguardo del
derecho a la identidad, como implícito al desarrollo del ser humano dentro de la sociedad y como
elemento definidor de su conducta y desarrollo individual.
Enrique Falcón sostiene que “La identidad tiene importantes consecuencias jurídicas, en primer
lugar debido al interés de la propia persona de afirmarse como una persona determinada,
individual, de modo que no se le confunda con ninguna otra. Por otra parte, los terceros, incluso
el estado, tienen interés en poder determinar la identidad de cada persona, con el fin de
determinar si es o no el titular de los derechos que pretende o de los deberes que se le exigen”.
(Falcón, 2005, pág. 791)
A través de los llamados datos de identidad o signos distintivos, el principal de ellos es el nombre
civil, aun cuando existen otros de menor importancia como el sobrenombre y el seudónimo. Sin
embargo, a veces el nombre no es suficiente para individualizar a la persona, porque existen
117
casos de homonimia, por lo que se hace necesario indicar otros datos, denominados generales de
ley, tales como el domicilio, la edad, profesión, etc.
1.3.9.4.- Prueba instrumental
El artículo 121 del Código de Procedimiento Civil en su parte pertinente menciona lo siguiente
“las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados”
Nuestra legislación al hablar acerca de la prueba instrumental nos menciona a los documentos
públicos y privados, esto se relación con el presente proyecto con la prueba normal de la
filiación, que consiste en la partida de nacimiento del interesado y la de matrimonio de los
padres. Con estos dos documentos se demuestra la época de la concepción, el matrimonio, la
maternidad y la paternidad, los cuatro elementos necesarios por ejemplo para ser tenido por hijo
de un matrimonio.
Para Juan Larrea Olguín es el “Medio por el cual se tiene la demostración fehaciente de un hecho
que ya expiró en el tiempo y al que la ley otorga determinados efectos de credibilidad por estar
representados en un documento idóneo”. (Larrea, 1985, pág. 791).
Es aquella que surge del escenario judicial, y son hechos que conoce el juzgador en virtud de su
actividad profesional o de procesos anteriores que conoció jurisdiccionalmente. Son hechos que
en ser conocidos por todos los jueces y abogados en un ámbito determinado. Es decir, son hechos
generales que pueden ser conocidos por todos.
118
Guillermo Cabanellas dice “En su concepto clásico, se los identifica con los documentos o
escritos, en tanto que para la doctrina más moderna, el concepto de instrumento es genérico,
siendo los documentos sólo una especie; es todo escrito, impreso o grabado”. (Cabanellas, 2003,
pág. 892)
Es toda representación material destinada e idónea para producir una cierta manifestación del
pensamiento. En nuestro derecho no hay distinción, y se los considera como conceptos
sinónimos. Debido a esto se busca aplicar las normas más modernas del CPP para poder encajar
los modernos medios de prueba. En definitiva, podemos decir que un instrumento es todo
elemento que da testimonio de un hecho y que tiene el carácter de conservable
1.3.9.5.- Prueba pericial
El Código de Procedimiento Civil en su artículo 250 dice que “se nombrarán perito o peritos para
los asuntos litigiosos que demanden conocimientos sobre alguna ciencia, arte u oficio”.
Relacionando la definición dada por nuestra legislación, con la prueba pericial podemos decir que
es el dictamen de las personas versadas en una ciencia, en un arte o en un oficio con el objeto de
ilustrar a los tribunales sobre un hecho cuya existencia no puede ser demostrada ni apreciada sino
por medio de conocimientos científicos o técnicos, o bien un medio de descubrir la verdad de un
hecho y la forma especial de su demostración deducida de los fenómenos visibles de el o de sus
efectos.
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Enrique Coello García sostiene que “Es la que surge del dictamen de los peritos, que son
personas llamadas a informar ante el juez o tribunal, por razón de sus conocimientos especiales y
siempre que sea necesario tal dictamen científico, técnico o práctico sobre hechos litigiosos”.
(Coello, 2003, pág. 781)
Procede cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o
convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos. La parte a quien interesa este
medio de pruebas propondrá con claridad y precisión el objeto sobre el cual deba recaer el
reconocimiento pericial, y si ha de ser realizado por uno o tres de los peritos. El juez ya que se
trata de asesorarle, resuelve sobre la necesidad, o no, de esta prueba. Los peritos tienen que ser
nombrados por el juez o tribunal, con conocimiento de las partes, a fin de que puedan ser
recusados o tachados por causas anteriores o posteriores al nombramiento.
Las partes y sus defensores pueden concurrir al acto de reconocimiento pericial y dirigir a los
peritos las observaciones que estimen oportunas. Deben los peritos, cuando sean tres, practicar
conjuntamente la diligencia y luego conferenciar a solas entre sí. Concretan su dictamen según la
importancia del caso, en forma de declaración; y en el segundo, por informe, que necesita
ratificación jurada ante el juez. El informe verbal es más frecuente y quedará constancia del
mismo en el acta.
1.3.9.6.- Prueba técnico científica
La prueba procesal aspira a persuadir al juez de la exactitud de las afirmaciones formuladas por
las partes, siendo que las afirmaciones fácticas aparecen siempre mediatizadas por el propio
lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas. Son aquellos
120
medios crediticios que aportan conocimiento al juzgador, mediante el empleo de elemento
producto de la evolución científica y técnica, respecto de los hechos controvertidos en el proceso.
1.3.10.- Mentefacto conceptual sobre el derecho probatorio y su aplicación en el régimen del
matrimonio.
121
122
II. APLICACIÓN PRÁCTICA
2.1.- CASO PRÁCTICO
2.1.1.- Sentencia de primera instancia
JUZGADO CUARTO DE LO CIVIL DE PICHINCHA: Quito, 28 de noviembre del 2000.- Las
8H00.- VISTOS.- SUSAN NINA MIRSKY ERDSTEIN, consigna sus generales de ley,
comparece a este juzgado y dice: Que los nombres del demandado contra quien deduce la
presente acción son: VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS, de estado civil casado de 53 años
de edad, de profesión ingeniero, según lo manifiesta él, domiciliado y residente en esta ciudad de
Quito.- Que sus nombres apellidos y más generales de ley son los que deja singularizados.- Que
los fundamentos de hecho y de derecho son los siguientes: que de la copia certificada de la
inscripción del matrimonio otorgada por la Dirección Nacional de Registro Civil, Identificación y
Cedulación, que agrega, se desprende que contrajo matrimonio en esta ciudad de Quito, provincia
de Pichincha, el día 17 de Julio de 1984, con el señor VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS,
nacido en la Plata Argentina, el 18 de Junio de 1946, de profesión ingeniero con cedula N°
PP/.Z.4160433, domiciliado en esta ciudad de Quito, y de estado anterior divorciado, hijo de
Pablo Vidan Marquinez y de Margarita Rosas, y casado con SUSAN NINA MIRSKY, nacida en
Massachusetts, Estados Unidos, el 31 de mayo de 1955, de nacionalidad estadounidense, de
profesión estudiante con cedula N° 170355323-8, domiciliada en Quito, de estado anterior
soltera. Que durante su vida conyugal, han procreado tres hijos, que responden a los nombres de:
NICOLE STHEPANIE, CAROLIE MICHELLE Y NICOLAS AARON MARQUINEZ
MIRSKY, conforme consta de las copias de las partidas de nacimiento que agrega.- Que de la
copia certificada de la Escritura Pública que agrega, otorgada por el Notario Vigésimo Segundo
del cantón, doctor Fabián E. Solano, el 11 de noviembre de 1999, consta la protocolización del
documento otorgado por la Sección Consular de la República Argentina, que da fe que el
ciudadano argentino: VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS, (pasaporte N° 8.780.713), obtuvo
la separación legal (no el divorcio) de los cónyuges : VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS y
ANA ELISA MICHAILOVSKY, documento otorgado el 5 de Marzo de 1980, y protocolizado
ante el doctor Jorge Avecillas Rentería, notario vigésimo cuarto de este cantón, el 9 de julio de
123
1984.- que de la escritura pública certificada que adjunta.- Otorgada por el notario vigésimo
cuarto del cantón doctor Hugo Cornejo Rosales, el 22 de Septiembre de 1999, consta de la
protocolización del decreto de separación de los cónyuges (no el divorcio) VICTOR HUGO
MARQUINEZ ROSAS y ANA ELISA MICHAILOVSKY documento este que fue protocolizado
por el doctor Jorge Avecillas Rentería, el 9 de julio de 1984, en esa fecha notario vigésimo cuarto
del cantón.- Que el doctor Gonzalo Román Ch., Notario decimo sexto del cantón Quito el 22 de
septiembre de 1999 extiende una copia certificada del convenio de liquidación de sociedad
conyuga entre el señor VICTOR HUGO MARQUINEZ y la señora ANA ELISA
MICHAILOVSKY, otorgada el 9 de marzo de 1987.- que de la copia certificada otorgada por el
notario Eduardo Schroeder, con registro 497, de la Plata, República Argentina, da fe que el 30 de
junio de 1987, bajo el registro N° 682, de la provincia de Buenos Aires, se dicta sentencia de
Divorcio entre VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS y la señora ANA ELISA
MICHAILOVSKY.- que de la copia certificada y protocolizada de la inscripción de matrimonio
entre VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS, nacido en la Plata Argentina el 18 de junio de
1946, y la señora SUSAN N. MIRSKY, se llega a tener conocimiento que el señor
MARQUINEZ ha consignado un dato falso en la partida de matrimonio, al señalar como estado
anterior el de divorciado, ha celebrado segundas nupcias el 17 de julio de 1984 siendo casado y
cometiendo delito de bigamia, matrimonio que por mandato de la ley acarrea la nulidad absoluta
del contrato.- que de lo expuesto en el numeral III, se desprende que VICTOR HUGO
MARQUINEZ ROSAS, contrajo matrimonio estando casado con la señora ANA ELISA
MICHAILOVSKY, cometiendo delito de bigamia. Y consecuentemente siendo nulo el
matrimonio celebrado en esta ciudad de Quito, y que se encuentra singularizado, esta deberá ser
declarada de oficio o a solicitud de parte, por el Director General de Registro Civil Identificación
y Cedulación, de conformidad con lo prescrito por el articulo 21 y mas pertinentes de la Ley de
Registro Civil Identificación y Cedulación; mas como el artículo 61 del cuerpo de Leyes
invocado, establece que los casos expresamente señalados en esta Ley, las inscripciones de los
hechos o actos constitutivos o modificatorios del estado civil de una persona, no podrán ser
reformados ni anulados, si no en sentencia judicial, acude ante esta autoridad, y en trámite
ordinario, demanda la nulidad de la inscripción del matrimonio constante en el tomo XI pagina
72, acta 4076, celebrado en esta ciudad de Quito provincia de Pichincha, el día 17 de Julio de
1984 ante el señor jefe de Registro Civil Identificación y Cedulación, matrimonio celebrado entre
124
VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS de nacionalidad Argentina y SUSAN NINA MIRSKY
ERDSTEIN nacida en Massachusetts, Estados Unidos de Norteamérica.- que el matrimonio es un
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por
el consentimiento mutuo o por causas legales, articulo 1588 del Código Civil, pero de igual
manera el artículo 95 del Código Civil, establece en forma categórica, que es nulo el matrimonio
contraído por las siguientes personas y en el numeral cuarto de la disposición invocada, dice
textualmente lo siguiente “ 4º.- Los ligados por vinculo matrimonial no disuelto”.- que existen
innúmeras jurisprudencias de la excelentísima Corte Suprema de Justicia, que ratifica lo
expuesto, a medida de ejemplo la sentencia dictada el 18 de Octubre de 1976 por la Cuarta Sala
de la Corte Suprema de Justicia, causa 321, entre Narea-Toledo. La dictada por la primera sala de
la excelentísima Corte Suprema de Justicia, dentro del juicio 330, Chamorro-López, sentencia
dictada en el año 1983, que lo recoge el repertorio de Jurisprudencia preparado por el doctor Juan
Larrea Holguín, tomo V, página 128 y tomo XX pagina 227, publicado por la Corporación de
Estudios y Publicaciones de Quito.- que el artículo 1589 del Código Civil, establece que los
contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que
por ley o costumbre pertenecen a ellas, es condición que la Ley de Registro Civil Identificación y
Cedulación, exige como premisa para la celebración del contrato matrimonial, que los
contrayentes no cuenten con impedimento de naturaleza alguna, es decir, dicho en otras palabras,
sean solteros, viudos o con vinculo matrimonial disuelto. Para los extranjeros el requisito es
mucho más severo. Porque la Legislación Ecuatoriana no solamente que reconoce la bigamia si
no que la castiga severamente, acorde con lo señalado en el artículo 533 del Código Penal que
establece lo siguiente: “Que el que contrajere segundo o ulterior matrimonio sabiendo que no se
hallaba legítimamente disuelto el anterior será reprimido con dos a cinco años de prisión”.- que
mas grave aun cuando el artículo 534 del cuerpo de Leyes antes invocado, establece que: “Aquel
que en la celebración de los matrimonios, no se sujetare a las leyes establecidas en la República
será reprimido con prisión de uno a cinco años”.- el artículo 535 del mismo cuerpo de leyes
dispone que: “El que empleare fraude o violencia para burlar las leyes vigentes que reglan la
celebración o la terminación de matrimonio, será reprimido con tres a cinco años de prisión”.que existen innúmeras disposiciones legales que coadyuvan a garantizar el respeto y vigencia del
sagrado vínculo matrimonial, ya que es la base en la cual se sustenta la sociedad, de allí nace la
125
familia, pilar fundamental de la convivencia y de la garantía moral y social de la República.- que
si partimos del presupuesto de que el matrimonio es un contrato debemos aceptar debemos
aceptar que este es bilateral y que consecuentemente en este va envuelto la condición resolutoria
que de no cumplirse por uno de los contratantes los pactado, podrá pedir a su arbitrio la
resolución o el cumplimiento del contrato, pero para que exista un contrato, este debe ser
declarado con el cumplimiento de las formalidades de fondo y de forma que la ley exige.- “Nadie
puede beneficiarse de su propio dolo”, principio reconocido universalmente.- que las reglas
generales que rigen el contrato de matrimonio están dadas por el título III del libro I del Código
Civil especial y señaladamente los artículos 92, 94, 95 y 98 en concordancia con los artículos 122
relativo a la valides o nulidad del matrimonio.- que en el campo penal se prevé los delitos contra
el estado civil de las personas en el titulo IX del libro segundo del Código Penal y en especial sus
artículos 533 y 534, en concordancia con el artículo 539 de este cuerpo de leyes donde establece
que en todos los casos de este capítulo el contrayente doloso será condenado a dotar según su
posibilidad (en este caso el infractor es un hombre multimillonario que se aprovecho de la
credulidad y buena fe de su cónyuge y pasó a administrar sus bienes y los hizo desaparecer).- que
con los antecedentes expuestos y al amparo de las disposiciones invocadas y con fundamento en
el contenido del presente libelo, demanda a VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS, la nulidad
del contrato matrimonial celebrado en esta ciudad de Quito, provincia de Pichincha, el día 17 de
julio de 1984, entre el señor VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS, nacido en la Plata
Argentina, el 18 de junio de 1946, de profesión ingeniero, con cedula N° 170947391-0,
domiciliado en esta ciudad de Quito, y de estado anterior divorciado, hijo de Pablo Vidan
Marquinez y de Margarita Rosas y SUSAN NINA MIRSKY, nacida en Massachusetts, Estados
Unidos, el 31 de Mayo de 1955, de nacionalidad estadounidense, de profesión estudiante, con
cedula N° 170355323-8, domiciliada en Quito, de estado anterior soltera.- Que se cuente con el
señor Jefe de de Registro Civil, Identificación y Cedulación, acorde con el artículo 60 de la ley de
Registro Civil, Identificación y Cedulación.- Que la cuantía por su naturaleza es indeterminada.Que el tramite es Ordinario.- Que al demandado señor VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS,
se le cite en su lugar de trabajo ubicado en la Av. Naciones Unidas N°377 y Shyris, Edificio
Ordoñez, planta baja de esta ciudad de Quito.- Que notificaciones las recibirá en el Casillero
Judicial N° 818 del Doctor Alfonso Puente Viteri.- Mediante el sorteo de Ley ha radicado la
competencia de la Causa en esta Judicatura. Se ha calificado la demanda, dándole el trámite
126
ordinario que es el que corresponde para esta clase de controversias.- Que se ha citado legalmente
al demandado conforme consta de las actas de citación, de fs. 23.- El demandado VICTOR
HUGO MARQUINEZ ROSAS comparece a juicio y dentro del término legal manifiesta en lo
principal que: la demanda aparentemente de orden civil pretende generar intimidaciones con la
incriminación de delitos que se dice los ha cometido, a fin de tratar de satisfacer aspiraciones
económicas en las que se encuentra empeñada la actora.- que el motivo de la acción no le
importa, pues la actora migrante norteamericana en el Ecuador, En ocasión anterior, obtuvo otra
nulidad de matrimonio de una unión conyugal que la señorita MIRSKY ERDSTEIN tuvo antes
en Toronto Canadá.- Que no conoce que si para tal pronunciamiento de nulidad su anterior
cónyuge también fue en demanda civil, incriminado por delitos y en circunstancias similares a las
que se producen en la presente Causa.- Que entre fines de 1982 y principios de 1983, la MIRSKY
ERDSTEIN convivió en unión libre hasta el 17 de julio de 1984, en que contrajo matrimonio
civil, efectuado en el despacho profesional de un Abogado de apellido Andrade del edificio
Mutualista 1000, de la Av. 10 de Agosto de esta ciudad de Quito.- Que cuando el matrimonio se
produce, hubo dos razones que les impulsaron a tal celebración.- Que su mujer SUSAN NINA
estaba embarazada de su primera hija NICOLE que nació el 15 de abril de 1984 y era menester el
que a través del matrimonio se estableciera el respaldo moral correspondiente y satisfacer las
exigencias de la comunidad judía en Quito a la que entiende sigue perteneciendo la actora y la
señorita MIRSKY ERDSTEIN necesitaba a través del matrimonio, ser amparada su permanencia
en el Ecuador, a través de su visa. Que entre enero y febrero hasta marzo de 1984, viajaron por
segunda vez juntos a la Plata, Argentina, donde ella conoció y estableció relación de amistad con
su entonces cónyuge la señora ANA ELISA MICHAILOVSKY, con quien procrearon dos hijos
mellizos, actualmente de 29 años de edad, con quienes conjuntamente con la señorita MIRSKY
ERDSTEIN retornaron q quito por tierra desde Argentina.- Que de manera que, ella la MIRSKY
ERDSTEIN conocía que estuvo entonces casado, y que aun no había disuelto su vínculo
matrimonial con su primera consorte.- Que su hijo JEAN PAUL, posteriormente, cuando aún no
se unía en matrimonio con la actora, vivió en la casa que compartían, en la ciudad de Quito e
ingresó a estudiar en el Colegio Americano de Quito.- Que con tales antecedentes, esto es, que
ella si conocía de su anterior estado civil matrimonial con su primera cónyuge, desde que se
unieron en unión libre con la actora; y que es a ella a quien le interesaba este matrimonio,
evidentemente que resulta curioso que ahora, cuando pretende obtener lucro, trate de utilizar la
127
acción civil de nulidad, dentro de una medida incorrecta que no es posible que sea conducida en
la forma como se lo hace.- Que por lo tanto, señala que si con la declaratoria de nulidad del
matrimonio, que es a lo que la actora está acostumbrada hacerlo, terminará el entorno litigioso en
el que desde hace tiempo tiene que soportarlo, que no habría inconveniente en allanarse a la
demanda.- Que sin embargo lo grave está en que se pretende manejar un juego de indignidad y
eso es lo que precisamente no puede aceptar por él mismo y por la integridad que debe observar
ante sus hijos, que inclusive al momento ha presentado y se encuentra en proceso de citación la
acción de divorcio en contra de la actora y que se tramita en el Juzgado de lo Civil de Pichincha.Que si a la presente acción de nulidad se le imputa la realización de acciones delictivas todas ya
prescritas, es ella quien personal y directamente intervino en los actos que culminaron con el
matrimonio que se vio obligado a contraer con la señorita MIRSKY ERDSTEIN.- Que en virtud
de lo expuesto formula las siguientes excepciones: 1.- Niega los fundamentos de hecho y de
derecho; 2.- Improcedencia de la acción por que la actora contribuyó y es responsable para que se
produzca la nulidad que ahora alega a su favor; 3.-Improcedencia de la acción en razón del
divorcio en plena vigencia con su primera cónyuge la señora ANA ELISA MICHAILOVSKY
cuyos documentos están individualizados en el numeral tercero de la demanda; 4.- Prescripción
de la acción de nulidad del matrimonio al haber transcurrido más de dos años de su celebración.Se ha convocado a las partes a fin de que se lleve a cabo la Junta de Conciliación.- Diligencia a la
que comparecen los litigantes y sin que sea posible llegar a avenimiento alguno. Únicamente el
abogado defensor de la parte actora manifiesta que: “… el día cinco de marzo de mil novecientos
ochenta comparece ante el señor Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha VICTOR HUGO
MARQUINEZ ROSAS solicitando se levante una información sumaria y se haga comparecer a
los ciudadanos Carlos Vargas y Misael Saavedra para que declaren, como es verdad que le
conocen y saben que es de estado civil divorciado, conducta que se produce4 años antes que se
celebre el matrimonio con la actora, ni siquiera le conocía a esta”. Agrega copia certificada de la
información sumaria.- A petición de parte se ha recibido la prueba de la causa y una vez fenecido
el término de sustanciación para resolver se considera: PRIMERO: El proceso es válido, pues no
se advierte omisión de solemnidad sustancial que influya en su decisión.- SEGUNDO: En las
excepciones planteadas por el demandado consta la de: “prescripción de la acción de nulidad de
matrimonio, al haber transcurrido mas de dos años” y que en el escrito de fs 25 de los autos
aparece signada como la número “4”, dicha excepción formulada y alegada por el demandado,
128
definitivamente, obliga al suscrito juez al análisis de la misma. Toda vez que de existir ésta,
bastaría únicamente el pronunciarse sobre ella, sin conocer el asunto principal que se ventila en la
presente controversia, ya que el paso del tiempo a cuya expiración de dos años se alega, enervaría
la acción y la demanda no podría prosperar.- Al respecto, tenemos que el art. 95 del Código Civil
dice: “Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas: 4°) Los ligados por vínculo
matrimonial no disuelto”. Fundamento de derecho en que basa su demanda la actora y que a la
vez dicha causal ha servido de excepción al demandado al invocar que esta acción prescribe en el
plazo de dos años, contados desde la fecha de celebración, o desde el momento en que se tuvo
conocimiento de la causal invocada o desde el momento en que se pueda ejercer la acción. Esta
alegación que es parte textual del art. 98 del Código Civil, tiene su asidero y su lógica, mas, el
complemento de esta cita del mencionado art. 98 es así también lógica y coherente, pues, el
legislador no podía permitir que se soslaye y se sacrifique a la justicia sin permitir que el
agraviado pueda comparecer a los organismos jurisdiccionales a defender sus legítimos derechos
para a continuación indicar: “Como excepción la acción de nulidad no prescribe en los casos de
los ordinales 1°, 4°, 7° y 8° del artículo 95. Y es precisamente el numeral 4° aquel que se refiere a
los ligados por vínculo matrimonial no disuelto y que el legislador con sabio sentido de justicia
no ha permitido su prescripción. De ahí que el argumentar tal excepción resulta improcedente y
por lo tanto se la deniega, permitiendo el estudio de las demás tablas procesales que constan en el
expediente.- TERCERO: A fs. 32 el demandado indica que se agrega el certificado otorgado en el
que consta la copia certificada otorgada por el Notario Eduardo Schroder con registro 497 de La
Plata, República Argentina, que da fe que el 30 de junio de 1987 bajo el Registro N° 682 de la
Provincia de Buenos Aires se dicta sentencia de divorcio entre VICTOR HUGO MARQUINEZ
ROSAS y la señora ANA ELISA MICHAILOVSKY, que en tal virtud producido el divorcio,
evidentemente que la causal de nulidad invocada en la demanda se extingue, porque la naturaleza
del vicio al que se refiere la demanda deja de existir al darse el divorcio anotado, por lo tanto, se
extingue el motivo de anulación.- EXCEPCIÓN PERENTORIA.- La acción de nulidad de la
demanda es improcedente, puesto que al no tratarse de nulidad absoluta, sino relativa, el divorcio
del demandado con ANA ELISA MICHAILOVSKY, deja sin efecto la inhabilidad prevista en el
art. 95 del Código Civil. Que la presente excepción es subsidiaria a la excepción de prescripción
expuesta en la contestación a la demanda presentada con fecha 10 de abril del 2000.- De lo
expuesto al momento que corresponda se hará el análisis respectivo.- CUARTO: En el respectivo
129
término probatorio la actora ha evacuado las siguientes diligencias: que se remita atento oficio al
señor Director de Migración, solicitando se sirva extender una certificación, en la que conste el
movimiento migratorio de la ciudadana norteamericana SUSAN NINA MIRSKY, durante los
años 1980 a 1984, que se agreguen a los autos los pasaportes emitidos por Estados Unidos de
Norteamérica a favor de la ciudadana norteamericana SUSAN NINA MIRSKY N°. z2276264 y
z4160433 con la que justifica que durante los años 1980 a 1982 se encontraba en los siguientes
países: Noruega, Alemania, Marruecos, Francia, España, Canadá y otros, llegando a Quito –
Ecuador el 2 de Enero de 1982, con que demuestra que cuando el distinguido caballero Ing.
VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS sostenía públicamente ser de estado civil divorciado
ella se encontraba fuera del país y ni siquiera tenía el honor de conocerle. Que se reproduzca y se
tenga como prueba de su parte, todo cuanto de autos le sea favorable, en especial el contenido de
su demanda y lo manifestado por el demandado en el escrito que comparece a juicio, especial y
señaladamente, cuando reconoce en forma expresa, haberse casado en segundas nupcias, sin
haber disuelto el primer vínculo matrimonial, al manifestar: “III. De manera que, ella la MIRSKY
ERDSTEIN conocía que yo estuve casado, y que aún no había disuelto mi vínculo matrimonial
con mi primera consorte”. Cuestión que ratifica en la junta de conciliación.- Que se reproduzca y
se tenga como prueba de su parte la forma perversa que se le atribuye conductas delictivas que él
reconoce haberlas cometido pretendiendo constituirle en coreo de su delito.- Que se reproduzca y
se tenga como prueba de su parte lo manifestado en la junta de conciliación y la copia del
documento con el que demuestra que mucho antes de conocer a VICTOR HUGO MARQUINEZ
ROSAS, éste públicamente sostenía que no tenía impedimento para contraer nupcias con
cualquier persona.- Que se señale día y hora a fin de que los testigos Fany Uvidia, Cesar Mendez,
Sylvia Pozo y Lothar Ranft depongan al interrogatorio que se adjunta.- Que impugna y redarguye
de falsa la afirmación formulada por el demandado en el sentido de que por haber sido madre de
un hijo del demandado, antes de la fecha de celebración del matrimonio, constituyó el motivo
determinante para que el demandado se haya visto obligado a cometer delito de bigamia,
argumento infantil desde cualquier punto de vista.- Que se señale día y hora a fin de que el
demandado, rinda confesión al tenor del interrogatorio que se formula.- Que se señale día y hora
a fin de que el demandado Ing. VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS exhiba todos los
documentos que acrediten que este ciudadano argentino poseía bienes muebles e inmuebles, antes
del 17 de julio del 1984.- Que se señale día y hora a fin de que se realice la diligencia de
130
reconocimiento judicial a las oficinas del Registro Civil Identificación y Cedulación,
Departamento de Registro Civil, ubicado en la calle Mejía y Guayaquil de esta ciudad, con el
objeto a que se proceda a la obtención y reconocimiento de todos los documentos que sirvieron
de soporte para el matrimonio celebrado entre el Ing. VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS y
la señorita SUSAN NINA MIRSKY ERDSTEIN, el 17 de julio de 1984, en esta ciudad de
Quito.- Que se reproduzca y se tenga como prueba de su parte lo manifestado por el demandado
VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS en el ultimo memorial donde textualmente dice: “1.Fundamento.- La demanda a la que contesta en forma expresa, en el numeral sexto del acápite III
de la misma se agrega el certificado otorgado, en el que consta la copia certificada otorgada por
el Notario Eduardo Schroeder, con registro 497 de La Plata, el Registro N° 682 de la Provincia de
Buenos Aires, se dicta sentencia de divorcio entre VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS y la
señora ANA ELISA MICHAILOVSKY.- en tal virtud producido el divorcio, evidentemente que
la causal de nulidad invocada en la demanda se extingue, porque la naturaleza del vicio al que se
refiere la demanda deja de existir al darse el divorcio anotado, y por lo tanto se extingue el
motivo de anulación”, lo que constituye a no dudarlo un allanamiento implícito a la demanda.Que se reproduzca y se tenga como prueba de su parte la excepción perentoria, formulada por el
demandado, la misma que contraviene y desconoce todo precepto jurídico y jurisprudencial.- Que
el artículo noveno del Código Civil, establece que los actos que prohíbe la ley son nulos y de
ningún valor, de igual manera, el articulo decimo dispone en forma imperativa, que en ningún
caso puede el Juez, declarar válido un acto que la Ley declara que sea nulo, en concordancia con
el art 1725 del Código Civil, señala que la nulidad producida por un objeto o causa lícita y la
nulidad producida por una omisión de un requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor
de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. En consecuencia, al celebrarse
un segundo matrimonio en las condiciones que las hizo el señor VICTOR HUGO MARQUINEZ
ROSAS ese matrimonio tuvo falta de objeto y causa lícita. Y más relevante aun cuando el propio
art. 1726 establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aún sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni
por un lapso que no pase de 15 años.- El art. 95 del Código Civil, declara que es nulo el
131
matrimonio contraído por las siguientes personas: y en el numeral cuarto puntualiza: “los ligados
por vínculo matrimonial no disuelto”.- No queda duda que el matrimonio celebrado por el señor
Ing. VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS, el día 17 de julio de 1984, adolece nulidad
absoluta y que constituye una conducta dolosa, ya que cometió una infracción punible y
pesquisable de oficio, conducta que no puede ser convalidada con la Excepción Perentoria
planteada, ni aun con el perdón de la parte ofendida, transacción con ésta, aún así no se extingue
la acción pública por esta infracción que debe perseguirse de oficio, acorde con lo prescrito en el
art. 94 del Código Penal.- Que se libre un exhorto suplicatorio a través de la cancillería
Ecuatoriana a fin de que el Escribano del Partido de Bragado, provincia de Buenos Aires,
República de Argentina confiera copia certificada y/o certifique la autenticidad de los
documentos que agrega y que contienen la sentencia judicial de la separación legal de los
cónyuges VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS y ANA ELISA MICHAILOVSKY, dictada
el 17 de septiembre de 1987, en la ciudad de Mercedes, provincia de Buenos Aires, República
Argentina.- Que se libre el exhorto suplicatorio a través de la Cancillería Ecuatoriana, a fin de
que el notario Eduardo G. Schroeder, con el registro 497 de la ciudad de la Plata, o quien haga
sus veces a la fecha, certifique la autenticidad de los originales que en tres fojas agrega y que
contienen los documentos del divorcio en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial N° 11 del Departamento Judicial de la Plata, República Argentina, registrado bajo el
numero 682, el 30 de junio de 1987.- Que se libre el exhorto suplicatorio a través de la
Cancillería Ecuatoriana, a fin de que el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N°
11 del Departamento Judicial de la Plata, República Argentina, confiera copia certificada del
juicio de divorcio de los ciudadanos VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS y ANA ELISA
MICHAILOVSKY, la sentencia fue expedida el 17 de junio de 1987.- Que se libre el exhorto
suplicatorio a través de la Cancillería Ecuatoriana, a fin de que la autoridad competente de la
ciudad de la Plata, República Argentina, confiera copia certificada de la partida de matrimonio
celebrado el 20 de agosto de 1971 en la ciudad de la Plata, entre VICTOR HUGO MARQUINEZ
ROSAS y ANA ELISA MICHAILOVSKY, con la razón si ese matrimonio se encuentra vigente
y/o disuelto por divorcio.- QUINTO: por su parte el demandado ha actuado la siguiente prueba:
Que se reproduzca y se tenga como prueba de su parte todo cuanto de autos le sea favorable;
Impugna prueba que presenta la actora, puesto que la presente causa es un forjamiento que altera
la verdad, para pretender que aparezca una nulidad inexistente, y a través de ello
132
fraudulentamente privarle de derechos y acciones patrimoniales en la sociedad conyugal que
mantiene con la señorita SUSAN NINA MIRSKY ERDSTEIN.- Que se reproduzca y se tenga
como prueba de su parte el siguiente documento que fue agregado a la demanda: “Copia
certificada otorgada por el Notario Eduardo Schroeder con el registro 497 de la Plata, República
Argentina, da fe que el 30 de junio de 1987 bajo el registro N° 662 de la Provincia de Buenos
Aires, se dicta sentencia de divorcio entre VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS y ANA
ELISA MICHAILOVSKY” el documento anotado deja sin efecto la causal de nulidad de
matrimonio, que invoca la demanda en la presente causa.- Que se agregue como prueba de su
parte, una copia auténtica de la partida del Registro Civil del matrimonio entre el compareciente
y la actora, celebrado el día 17 de julio del 1984, se contará muy especialmente como prueba a su
favor la razón sentada sobre la disolución de la Sociedad Conyugal del compareciente con la
actora, de fecha 19 de enero del 1999, el documento agregado con este acápite justifica la
prescripción existente con respecto a la acción planteada, pues el contrato matrimonial se celebró
hace Dieciséis años.- Que se agregue como prueba de su parte, la nota extendida en marzo de
1984, por su primera ex cónyuge la señora ANA ELISA MICHAILOVSKY, en la que se prueba
que con la actora tuvieron conocimiento y relación personal en la Plata, Argentina; de manera,
que la señorita SUSAN NINA MIRSKY ERDSTEIN, si sabía, cuando fue esta su conviviente y
antes de casarse con ella, cuando se encontraba embarazada de su primera hija Nicole. Se dignara
disponer por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores del Ecuador, se disponga el
reconocimiento de firmas y rúbricas de este documento a través del cónsul del Ecuador en
Buenos Aires, Argentina.- Que se agregue como prueba de su parte una copia auténtica de la
partida de Registro Civil que acredita el nacimiento de su hija Nicole Marquínez, el 15 de abril de
1984.- Que se dirija atento oficio al Juez Décimo Primero de lo Civil de Pichincha, a fin de que
se remita para constancia en autos y se tenga como prueba de su parte, una copia certificada del
juicio de divorcio asignado con el N° 162-2000, en el que, en su calidad de actor, está planteando
el juicio de divorcio a la actora en esta causa.- Que se señale día y hora a fin de que la señora
SUSAN NINA MIRSKY, comparezca en forma personal y no por interpuesta persona y rinda
Confesión Judicial, al tenor del interrogatorio que en sobre cerrado adjunta.- SEXTO: De los
diferentes medios de prueba que han accedido válidamente al proceso, el suscrito Juez, ha podido
establecer en forma indubitada y hasta inconcusa los siguientes aspectos: a) A fs 82, 83, 84, 85,
constan las certificaciones del acta de matrimonio 208 que corresponde al matrimonio celebrado
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por VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS y ANA ELISA MICHAILOVSKY en la ciudad de
la Plata, Provincia de Buenos Aires, el 20 de agosto de 1971, en la que aparece que se encuentra
marginada la Sentencia de Separación Personal y Disolución de la Sociedad Conyugal, mediante
inscripción N° 106454, folio N° 3082, de 18 de mayo de 1998, otorgado por la Dirección del
Registro de las Personas, de 31 de julio del año 2000, y autenticado por la Dra. María del C.
Varcini de Lynch, Secretaria de la Excelentísima Primera Cámara de Apelaciones de la ciudad de
la Plata. Además el departamento de Legalizaciones de la Cancillería Argentina certifica que esta
firma y rúbrica que aparece en el documento es autentica. Así mismo, el señor Cónsul del
Ecuador en Buenos Aires autentica la firma correspondiente de este funcionario, mediante
autenticación N° 16-2000, partida arancelaria 3ra -10 -2 en la ciudad de Buenos Aires, Argentina,
el 1° de Agosto del año 2000, firmado por el Lic. José Piedrahita, cónsul general del Ecuador.
Por último el Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante certificación N° 21569, de 29 de
Agosto del 2000, certifica que la firma del Lic. José e. Piedrahita, Cónsul General del Ecuador en
Argentina, es autentica. De todos estos documentos debidamente certificados y legalizados se
colige que el demandado VICTOR HUGO MARQUINEZ hasta el día de hoy consta como de
estado civil casado, debido al matrimonio celebrado en Buenos Aires, Argentina el 20 de Agosto
de 1971. Todas estas certificaciones contradicen la adjuntada por el demandado como excepción
perentoria, y que constan en su escrito de fjs, 32 de los autos que, dicho sea de paso es presentada
fuera del término legal que tenia para presentar excepciones, pero que al pretender llamarla de
subsidiaria de la principal, no es procedente por extemporánea y por improcedente; b) Que es
evidente e indiscutible que el matrimonio es un contrato. Así lo define el art 81 del Código Civil.
Y que en esa virtud, dicho contrato estaría vigente, como vigente esta también el matrimonio
celebrado por el señor VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS con la ahora actora en este juicio
SUSAN NINA MIRSKY ERDSTEIN celebrado en esta ciudad de Quito, el 17 de julio de 1984,
como consta en el documento de fjs 1 del proceso. Es decir al momento el señor VICTOR HUGO
MARQUINEZ ROSAS mantiene dos matrimonios completamente vigentes y no disueltos; c)
Que el art. 1726 del ya nombrado Código Civil, textualmente reza: “La nulidad absoluta puede y
debe ser declarada por el Juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede así mismo pedirse por el
Ministerio Público, en interés de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de
las partes, ni por un lapso que no pase de 15 años”. Se ha sostenido por algún tratadista que: “esta
134
prohibición no origina nulidad del matrimonio contraviniendo dicha prohibición”, sin reparar que
en el art. 9 del Código Civil determina que: “los actos que prohíbe la ley con nulos y de ningún
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”.- Se trae a referencia estos artículos toda vez que, el demandado al contestar la
demanda, práctica y paladinamente acepta que es de estado civil casado y que ha contraído
segundas nupcias, sin haber disuelto el primer vínculo matrimonial, al manifestar: “III. De
manera que, ella la MIRSKY ERDSTEIN conocía que yo estuve entonces casad, y que aún no
había disuelto mi vínculo matrimonial con mi primera consorte”.- tal pretexto o mejor dicho débil
argumento, no puede servir de base a la defensa de la parte demandada para tratar de convalidar
una situación que adolece, en forma imperativa, legal e insalvable, de nulidad absoluta, por el
solo hecho de que presumiblemente la actora en este juicio SUSAN NINA MIRSKY, conocía de
que el demandado no había disuelto su vínculo conyugal, ya que en el caso de un matrimonio
nulo, éste subsiste mientras no se declare la nulidad, siendo una de las causas de disolución esa
declaratoria en sentencia ejecutoriada, mediante el respectivo juicio que tiene que proponerse
ante el juez competente, como sucede en la especie; estando, en consecuencia, frente a la
vigencia de dos matrimonios que definitivamente son actos que repugnan a la lógica más
elemental, a la moral y a la ley; d) Que como si lo anterior sería insuficiente, constan las
declaraciones testimoniales de los señores Cesar Augusto Mendez Alencastro, Fanny Yolanda
Uvidia Cepeda y Sylvia del Rocío Pozo Astudillo, quienes dando razón de sus dichos, en forma
afirmativa y concordante, manifiestan que es verdad que conocen a la preguntante SUSAN NINA
MIRSKY y que saben y les consta que el día lunes 6 de septiembre de 1999, la preguntante, a
eso, aproximadamente, de las 15h00 concurrió a la oficina 901, del Edificio Río Amazonas,
antiguo Banco de los Andes, de las calles Amazonas 477 y Roca, noveno piso, angustiada y con
lágrimas en los ojos, manifestando que horas antes se había enterado que su cónyuge el Ing.
VICTOR HUGO MARQUINEZ ROSAS era bígamo, por cuánto se había casado con ella sin
disolver su vínculo matrimonial anterior, encontrándose desconcertada, desconsolada y sin saber
cuál era la situación legal de sus hijos menores, así como el de ella. Estas declaraciones
testimoniales no vienen a justificar el hecho aducido por el demandado, de que ella conocía de su
estado civil anterior, situación ésta que se reitera, no enmienda la ilegalidad del acto cometido por
el demandado, pues el Código Civil declara nulos y de ningún valor los actos que la ley prohíbe,
y una de esas prohibiciones es precisamente aquella por la cual cualquier persona que quiera
135
contraer nupcias debe estar libre de vínculo matrimonial. Es decir, esta norma, impone a los
jueces el precepto de no declarar válido el acto que la ley ordena sea nulo. De estas disposiciones
generales no puede deducirse la consecuencia de que un contrato celebrado en contravención a
una ley prohibitiva, adolezca siempre de nulidad absoluta. Existen reglas sobre las fuentes de
nulidad absoluta; Objeto o causa ilícita; u omisión de algunos requisitos que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contrato, en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad
o estado de las personas; y la absoluta incapacidad de éstas. (Gaceta judicial año 1, serie 1. Pag.
6); e) La confesión judicial rendida por la señora SUSAN NINA MIRSKY, de conformidad al
pliego de preguntas de fs 93 y 94, acompañado por el demandado, no hace sino corroborar los
fundamentos expuestos por la demandante en su libelo, pues, dichas contestaciones son
totalmente coherentes y lo que es más, ratifican el desconocimiento de parte de ella, del estado
civil de su cónyuge, cuando al contestar, por ejemplo, la pregunta octava dice: “Cuando se
presentó también me informo que era soltero. Después de un tiempo, cuando ya estaba
embarazada, me informo que era divorciado, cuando le pregunte que porque no me había dicho la
verdad, me indicó que si me decía la verdad, tenía el temor de que yo no iba a aceptar tener
relaciones sentimentales, allí también me informo que tenía mellizos en la primera esposa, me ha
engañado otra vez”. Esta es la parte principal de la confesión, pues las demás se circunscriben a
determinados hechos de permanencia en el país, de entradas, de salidas del país y a conocimiento
o no de personas que nada tienen que ver con el aspecto principal que se ventila. La confesión no
tiene respuestas contradictorias ni confusas sino claras y precisas; f) De todo lo expuesto se
colige que la documentación presentada por el demandado VICTOR HUGO MARQUINEZ
ROSAS y que consta de fs. 69 a 80, en las que manifiesta ser divorciado no presta ningún mérito
y deja en completo entredicho a las autoridades que han permitido tal certificación, pues estas se
contraponen a los instrumentos públicos debidamente actuados que dan fe pública sobre la
veracidad sostenida por la actora y que como ya se dijo constan de fs. 82 a 85 inclusive; y, g) Con
los antecedentes expuestos se han cumplido los requisitos necesarios para que los juicios que se
promueven para impugnar el estado civil de una persona deben ventilarse con legítimo
contradictor, que es lógicamente la persona contra quién se dirige la acción, resultando por lo
tanto procedente la demanda propuesta por SUSAN NINA MIRSKY en contra de VICTOR
HUGO MARQUINEZ ROSAS, tanto es así que no hay prueba procesal ni datos extraprocesales
que destruyan la presunción de buena fe de la contrayente ya que, incluso el propio Código Civil
136
Argentino, lejos de favorecer los argumentos del demandado, no hacen sino coadyuvar a que la
acción pretendida pueda ser admitida, ya que el art. 201 de dicho Código manifiesta
textualmente: “La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial”, lo que a la luz de la
sana crítica e incluso de la doctrina jurisprudencial han concedido el asidero jurídico necesario
para que la accionante se presente en la forma como lo ha hecho, a solicitar se declare nulo el
matrimonio contraído por ella con el ahora demandado.- De conformidad con el inciso 2do, del
art. 119 del Código de Procedimiento Civil, el juez no tendrá la obligación de expresar en su
resolución la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente las que fueren
decisivas para el fallo de la causa. En consecuencia ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN
NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, SE DECLARA LA
NULIDAD DEL MATRIMONIO CELEBRADO ENTRE VICTOR HUGO MARQUINEZ
ROSAS Y SUSAN NINA MIRSKY ERDSTEIN, EN QUITO, PROVINCIA DE PICHINCHA,
El 17 de Julio de1984, CONSTANTE EN EL TOMO 11, PAG. 72, ACTA 4076, DEL
REGISTRO DE MATRIMONIOS.- Por Secretaría obténgase las debidas copias certificadas de
este fallo a fin de que se remitan a la Sala de Sorteos y se envíen a uno de los Señores Jueces
Penales de esta jurisdicción, por la presunta responsabilidad del demandado.- Sin Costas.NOTIFÍQUESE.- Dr. Patricio Vaca Quijano JUEZ.
2.1.2.- Sentencia de apelación.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE QUITO. SEGUNDA SALA.- Quito, noviembre 01,
2001, las 09h00.VISTOS: por el sorteo de Ley, se radica en esta Sala la competencia para conocer y resolver el
juicio ordinario de matrimonio, propuesto por Susan Nina Mirsky Erdstein en contra de Victor
Hugo Marquinez Rosas, que viene en grado por apelación del demandado de la sentencia dictada
por el señor Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha que acepta la demanda. Concluida la
sustanciación en esta instancia y hallándose la causa en estado de resolver, para hacerlo se
considera: PRIMERO: En primera instancia se ha omitido contar con el Ministerio Público en la
tramitación de la causa, ni se (Sic) ha elevado la sentencia en consulta en aplicación del art. 122
del Código Civil, ni se ha nombrado curador ad litem de los menores Marquinez – Mirsky para
que los represente; pero en esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el
demandado, se han corregido todas estas omisiones sin que, por lo mismo, haya motivo alguno de
137
nulidad de la causa, y no habiendo alegación en contrario, la Sala declara la validez de todo lo
actuado; pues, se ha contado con el señor Ministro Fiscal Provincial, a cuya petición se ha
devuelto el proceso al Juez a quo para que eleve la sentencia en consulta, como también, teniendo
en cuenta el principio del interés superior de los niños previsto en el art. 48 de la Constitución
Política de la República, se ha designado curadora ad litem de los tres menores hijos de actora y
demandado en la persona de la abuela materna, corrigiendo así, como queda señalado, cualquier
motivo de nulidad procesal, pues la Carta Constitucional prohíbe sacrificar la justicia por la sola
omisión de formalidades, opinión que comparte también el máximo representante del Ministerio
Público. SEGUNDO: Susan Nina Mirsky Erdstein, en su libelo que corre de fojas 14 a 20 de los
autos dice: Que el 17 de julio del 1984, en esta ciudad de Quito, contrajo matrimonio civil con el
ciudadano argentino Victor Hugo Marquinez Rosas; que durante la vida conyugal procrearon tres
hijos, los menores: Nicole Sthephanie, Caroline Michelle y Nicolás Aarón Marquinez Mirsky,
calidades que las acredita con las copias de las partidas de Registro Civil correspondientes.
Añade: que según se deprende de la documentación que acompaña debidamente protocolizada,
Victor Hugo Marquinez Rosas, al momento de contraer matrimonio con ella ha consignado un
dato falso en la partida de matrimonio, al señalar su estado civil el de divorciado, hallándose al
momento de celebración del matrimonio, casado con Ana Elisa Michailovsky. Con fundamento
en estos antecedentes y en las disposiciones del Código Civil que invoca, demanda, en trámite
ordinario a Victor Hugo Marquinez Rosas, la nulidad del contrato de matrimonio celebrado en
esta ciudad en la fecha arriba indicada. TERCERO: La controversia se ha trabado con las
excepciones opuestas por el demandado en el escrito de contestación a la demanda que obra de
fojas 24 y 25 de los autos, las que se concretan, luego de señalar los fundamentos en que se
apoyan, en negar a su vez los fundamentos de hecho y de derecho; alegar la improcedencia de la
acción porque la actora contribuyó y es responsable para que se produzca la nulidad que ahora
alega a su favor; improcedencia de la acción, “en razón del divorcio en plena vigencia con mi
primera cónyuge la señora Ana Elisa Michailovsky cuyos documentos están individualizados en
el numeral tercero del acápite III de la demanda que contesto”; y, prescripción de la acción de
nulidad, al haber transcurrido más de dos años de su celebración”; en síntesis: que la actora
concia su estado civil de casado al momento de contraer matrimonio. Posteriormente, y amparado
por el art 103 del Código de Procedimiento Civil, antes de que se reciba la causa a prueba, en
escrito que obra de fs. 32, en forma subsidiaria a la excepción de prescripción, opone la de
138
improcedencia de la acción de nulidad, “puesto que al no tratarse de nulidad absoluta sino
relativa, el divorcio del demandado con ANA ELISA MICHAILOVSKY, deja sin efecto la
inhabilidad prevista en el numeral 4to. del art. 95 del Código Civil”.- CUARTO: En el numeral
4to del art 95 del Código Civil prescribe: que es nulo el matrimonio contraído por los ligados por
vínculo matrimonial no disuelto. Obviamente que el matrimonio no es nulo por el solo hecho de
haberse celebrado trasgrediendo la precitada norma prohibitiva, pues para hablar de matrimonio
nulo se requiere de una sentencia que así lo declare, y que la misma se encuentre ejecutoriada.
Que la acción de nulidad por esta causa, por tratarse de un impedimento dirimente para su
celebración, como contempla nuestra legislación positiva vigente, no solamente pueden
proponerla los cónyuges que contrajeron el matrimonio violando la prohibición legal, sino aún el
Ministerio Público; de allí que es indiferente, por tratarse (Sic) de una acción de orden público,
para que proceda la declaratoria, de nulidad, el hecho de que uno o ambos cónyuges hayan
procedido de mala fe en su celebración, es decir, que hayan conocido la prohibición existente y
no obstante ello lo hayan contraído; pues, ese hecho tiene otra connotación jurídica, la que será
analizada en su oportunidad a la luz de la prueba aportada por las partes. QUINTO: el
matrimonio celebrado entre Susan Nina Mirsky Erstein con el demandado Victor Hugo
Marquínez Rosas, en esta ciudad de Quito el 17 de julio de 1984, se halla acreditada con la copia
certificada de la partida tomada del Registro Civil que obra de fojas una del proceso; copia cuya
autenticidad y pureza se presume, por estar en la forma debida, asi lo disponen los arts. 352 del
Código Civil y 720 del de Procedimiento en la misma materia, contrato cuya existencia no ha
sido contradicha por tanto el matrimonio del demandado con Ana Elisa Michailovsky, aparece de
la copia certificada que corre de fojas 82 de los autos, del acta original que se encuentra en el
“Libro de Archivo de la División de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la
Provincia de Buenos Aires”, matrimonio en la Plata, provincia de Buenos Aires el veinte de
agosto de 1971, en cuyo margen aparece la siguiente anotación: “MARQUINEZ VICTOR
HUGO con MICHAILOVSKY ANA ELISA corresponde a la sentencia de separación personal
de fecha 30 – 6 – 87 y disolución de la sociedad conyugal retroactivo al 30 – 387 ordenado por el
señor Juez de 1ra instancia de La Plata N° 11 Dr. Rodríguez Ponce de Leon secretario único
oficio N° 106454 Folio N° 30832 Consta La Plata 18-5-98.- F) Cecilia Pelassine.- Firma
autorizada”. Por otra parte, el propio demandado, al contestar la demanda, acepta haber contraído
matrimonio con Susan Mirsky, hallándose unido por vínculo matrimonial, todavía no disuelto,
139
con Ana Elisa Michailovsky. A lo dicho se suma la alegación de prescripción de la acción por
haber transcurrido mas de dos años desde su celebración, pues con ella, tácitamente se está
aceptando el haber contraído el ulterior matrimonio, cuya nulidad se demanda, sin haber disuelto
el anterior.- SEXTO: cuanto a la excepción de prescripción de la acción se observa: Tanto el art.
10 de la ley 43, cuanto el art. 1 de la ley 88, publicadas en el Registro Oficial en agosto 18 de
1989 y agosto 2 de 1990, señalan que la acción de nulidad de matrimonio con fundamento en el
numeral 4to del art 95 del Código Civil, cual la de la (Sic) especia, es imprescriptible; acción que
a la fecha de celebración del matrimonio cuya nulidad se demanda -27 de julio de 1984- fue
igualmente imprescriptible y no contemplaba excepción a ninguna de las causales consignadas en
el art 95 del Código Civil; por lo que dicha alegación, por carecer de fundamento deviene
inadmisible y que, por el contrario, como arriba queda señalado , sirve para inferir de ella la
existencia del vínculo cuya nulidad se demanda.- SÉPTIMO: Desechada la excepción de
prescripción de la acción, procede analizar la excepción que, como subsidiaria a ésta, ha opuesto
el demandado y que se refiere a la improcedencia de la demanda por no tratarse de una nulidad
absoluta sino relativa, por lo que el divorcio del demandado con su anterior cónyuge deja sin
efecto la inhabilidad prevista en el numeral 4to del art. 95 del Código Civil. Esta excepción, por
improcedente, no resiste el menor análisis jurídico. En verdad, por definición legal, el matrimonio
es un contrato solemne para cuya validez requiere, que en su celebración, se cumplan con todas y
cada una de las solemnidades esenciales previstas en el Código Civil; entre ellas, según lo
prescribe en numeral 2do. Del art. 101 del referido texto sustantivo: la constancia de carecer de
impedimentos dirimentes; vale decir, que los contrayentes, al momento de la celebración del
matrimonio, no tengan ninguna prohibición legal para hacerlo, ninguna prohibición legal que lo
anule; prohibiciones estas, que como enseña el propio Código Civil en su art. 98, no son otras que
las que constan en el art 95 ya varias veces mencionado. De acuerdo con la Doctrina, estos
impedimentos dirimentes son de dos clases: a perpetuidad o transitorios; éstos, cual el de la
especie, y como prevé el art 97 del varias veces invocado Código, que permiten volver a celebrar
el matrimonio una vez subsanadas o removidas las causas que lo invalidaron –a contraer nuevo
matrimonio entre las mismas personas, pero después de declarada la nulidad del celebrado con
violación de la Ley-; en tanto los primeros constituyen prohibiciones para que determinadas
personas puedan contraer matrimonio entre sí, y que si de hecho lo han de contraer (Sic) –que no
puedo serlo sino fraude de la Ley-, declarada la nulidad, no tienen facultad para volver a casarse
140
entre sí, como en el caso de los impedimentos transitorios, por que la causa de nulidad es
insubsanable. En el uno y en el otro caso, celebrado el matrimonio trasgrediendo la prohibición
legal, el matrimonio existe pero afectado de nulidad, nulidad que obligadamente debe ser
declarada judicialmente con los efectos que quedan señalados. De donde, en tratándose del
matrimonio, institución jurídica reglada por normas especiales, las del Titulo III del Libro
Primero del Código Civil, no por las normas del Libro Cuarto que regulan los contratos en
general, de haberse celebrado en violación a la Ley, y concretamente del art 95 del Código Civil,
ese contrato nace afectado de nulidad absoluta, la única que cabe, pues de ser ésta relativa, podría
sanearse por voluntad de las partes o por el transcurso del tiempo, lo que no ocurre, al menos, con
la causal en que la actora ha fundado la acción de la que ahora se ocupa la Sala. Para que el
matrimonio termine por la declaratoria de nulidad, el impedimento dirimente debe existir al
momento de la celebración, mismo que subsiste en tanto el matrimonio no termine por la única
causa posible prevista en la Ley que es dicha declaración; por lo mismo, superviniente que
constituye la disolución del vínculo matrimonial que impedía contraer las ulteriores nupcias, no
pueden ser causa para convalidar un acto que la Ley declara que sea nulo y que los jueces no
pueden declarar su validez sin trasgredir el principio consignado en el art 10 del mismo Código
Civil.- OCTAVO: al contestar la demanda también se alega la improcedencia de la acción, “en
razón del divorcio en plena vigencia con mi primera cónyuge la señora Ana Elisa
Michailovsky…” El hecho de que el demandado con posterioridad a la celebración del
matrimonio con Susan Nina Mirsky Erdstein, haya obtenido el divorcio de su primera cónyuge –
lo cual no lo ha acreditado-, no obstante para que este último matrimonio, que no debió
celebrarse nunca por haberse realizado en fraude de la Ley, llegue a su fin a través de la única
forma jurídica posible: por sentencia ejecutoriada que declare su nulidad, como señala el numeral
2do del art 104 del precitado texto sustantivo civil; pues el matrimonio nulo, cuando se funda en
la causa que ha servido de fundamento a la presente acción, no se convalida por el paso del
tiempo ni por hechos supervinientes; de ahí que tal alegación, por carecer de sustento legal,
igualmente deviene infundada.- NOVENO: el demandado alega en defensa de su pretensión de
improcedencia de la acción, el hecho de que la actora, al casarse con él, conocía que su estado
civil era el de casado; pero este hecho no impide que, por haberse violado la Ley por uno o por
ambos contrayentes en la celebración del matrimonio, ese contrato sea declarado nulo; esa
alegación, como pasamos a ver tiene otra connotación jurídica: saber si el contrato por ellos
141
celebrado surte o no efectos jurídicos en los términos del art 94 del Código Civil, es decir, sobre
la putatividad del matrimonio. En efecto dicha norma legal dice: “el matrimonio nulo, si ha sido
celebrado con las solemnidades que la Ley requiere, surte los mismos efectos que el válido,
respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, y respecto de los
hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Mas analizada la prueba aportada por el
demandado en orden a la justificación de su alegación, ninguna es fehaciente para acreditar el
hecho alegado, ni siquiera constituye presunciones de las cuales la Sala pueda inferir que la
demandante si conocía del impedimento dirimente tantas veces mencionado; en otros términos:
de manera alguna ha sido desvirtuada la presunción de buena fe que obra en beneficio de la
actora en la celebración del matrimonio con el demandado; buena fe que se ha de enterar que la
ha tenido hasta cuando propuso la acción objeto ahora de conocimiento y resolución de la Sala.
En tanto la mala fe del demandado se patentiza con la contestación que da a la demanda, en la
cual implícitamente reconoce haber contraído matrimonio con Susan Mirsky estando de por
medio la prohibición legal para su celebración; a la que se suma no sólo la presunción del
conocimiento de la Ley y de que su ignorancia no excusa a persona alguna, “sino la Plena
conciencia y certeza de que tenia de encontrarse, para entonces, casado aún, hecho que descarta
su buena fe contra toda alegación que en contrario quisiera hacer valer”. De todo cuanto queda
expuesto es fuerza concluir que el matrimonio cuya nulidad debe declararse por disposición de la
Ley, es nulo para quien lo contrajo conociendo el impedimento existente, y putativo para quien lo
contrajo de buena fe; en la especie: nulo para el demandado y putativo para la actora.- DÉCIMO:
En los juicios en los cuales como el que ahora conoce la Sala, debe declararse la terminación del
matrimonio, y existen hijos menores de por medio, necesario es que los padres arreglen
satisfactoriamente –como en el caso de divorcio- la situación económica en que deben quedar
dichos hijos una vez declarada la nulidad del matrimonio; esto es, la forma como deben proveer
la protección personal, educación y sostenimiento de la prole, y el cónyuge que ha de tomar a
cargo el cuidado de los mismos. La Excma. Corte Suprema de Justicia, en resolución publicada
en el R.O. 705 de 7-XI-78, interpretando el alcance del art 115 del Código Civil, señala: “Los
jueces no podrán expedir sentencia de divorcio si, antes en el juicio, los padres no ha arreglado
satisfactoriamente la situación de los hijos comunes, punto éste que a su vez se decidirá conforme
a la ley en el último fallo”. Sobre este particular, en esta instancia se ha acreditado que los hijos
se encuentran bajo el cuidado y protección de su madre quien, en representación de ellos, ha
142
propuesto demanda de alimentos ante el Primer Tribunal de Menores de esta provincia,
habiéndose fijado como pensión alimenticia, la cantidad de cien salarios mínimos vitales para los
tres menores, aparte de regular en tres millones de sucres (ciento veinte dólares mensuales) los
gastos de educación, Corresponde por lo mismo a la Sala, al dictar este fallo, decidir sobre la
situación en que dichos menores deben quedar una vez declarada la terminación del matrimonio
de sus padres, teniendo en cuanta para ello la opinión del Ministerio Público tanto sobre la
declaratoria de nulidad del matrimonio cuanto cobre la tenencia y alimentos de los hijos menores
de edad.- Por virtud de estas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, desechándose el recurso de
apelación interpuesto por el demandado, en los términos de ésta resolución, se confirma la
sentencia venida en grado de apelación y consulta, en cuanto declara la nulidad del matrimonio
contraído entre Susan Nina Mirsky Erdstein y Victor Hugo Marquinez Rosas, siendo para aquella
putativo, así como para los hijos comunes, y simple o irremisiblemente nulo para el demandado,
pues en esta parte la Sala comparte el criterio expuesto por el señor Ministro Fiscal de que la
acción penal a que hubiere habido lugar en contra del demandado se halla prescrita. Cuanto a la
tenencia y situación futura de los hijos comunes de actora y demandado, se dispone que los
mismos continúen bajo la tenencia y protección de su madre, debiendo el padre contribuir con la
misma cantidad de dinero que lo ha venido haciendo a través del Primer Tribunal de Menores de
Pichincha, esto es con la suma de cien salarios mínimos vitales en concepto de pensión
alimenticia para los tres menores, aparte de la cantidad de tres millones de sucres (ciento veinte
dólares) por concepto de educación de los menores, por lo que se ha de oficiar a dicho Tribunal
dándose a conocer que la competencia para conocer de la situación de tales menores se ha
radicado en la justicia ordinaria. Inscríbase el fallo en el Registro Civil como dispone la Ley. Sin
costas, a pesar de la indebida oposición del demandado, por no haberlas solicitado la actora.
Notifíquese.
f) Drs. Jorge Mazón Jaramillo.- Pablo Jaramillo Puertas.- Julio Cesar Almeida Miranda (Conjuez
Permanente)
2.1.3.- Sentencia del recurso de hecho
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE QUITO. SEGUNDA SALA.- Quito. Julio 09, 2003, las
09h55.143
VISTOS: Para resolver el recurso de hecho interpuesto por la actora Susan Nina Mirsky
Erdstein, de la providencia de 28 de enero próximo pasado, dictada por el señor Juez Cuarto de lo
Civil de Pichincha, en la que le niega el de apelación interpuesto del decreto de 10 de diciembre
del año 2002, viene en grado por segunda vez, en virtud de los dispuesto en el inciso segundo del
art 60 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, el juicio de nulidad de matrimonio propuesto en
contra de Victor Hugo Marquinez Rosas. Para resolver se observa: 1) El art. 330 del Código de
Procedimiento Civil, faculta apelar de las sentencias, de los autos y de los decretos que tienen
fuerza de autos al tiempo que señala que no son apelables los autos y decretos que no ocasionan
gravamen irreparable en definitiva, ni aun cuando condenen en costas o multas. El juez a quo, en
el decreto de 10 de diciembre del 2002, niega las peticiones formuladas por la recurrente, al
considerar que la sentencia dictada en esta causa se encuentra ejecutada en todas sus partes; pero
deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía que corresponda. Con dicha negativa se
ponía fin a la controversia, sin que la peticionaria, dentro de esta causa, pueda hacer efectivo su
derecho impugnado lo resuelto por el juez, lo cual en verdad, le causa gravamen irreparable,
porque con la negativa, se impedía que las peticiones por ella formuladas, sean conocidas por el
superior. Por lo mismo, y por cuanto la Ley en esta clase de procesos no niega expresamente este
recurso ni el de apelación, el interpuesto por la actora deviene procedente, por que así lo
consideran el numeral 1 del art. 376 y el art. 325 del Código de Procedimiento en materia Civil;
2) la señora Mirsky Erdstein, en escrito que obra de fojas 154 y 155, luego de hacer relación a la
sentencia dictada por la Sala, así como que la sentencia se halla inscrita en el Registro de la
Propiedad del Cantón Quito y del de Santo Domingo de los Colorados, “lugares donde se
encuentran los bienes inmuebles que por Ley me pertenecen únicamente a mi”, y luego de dejar
constancia que el demandado Victor Hugo Marquinez Rosas, no obstante sus requerimientos
verbales para que desocupe, especialmente el bien inmueble ubicado en el kilómetro 12, vía
Puerto Limón, de Santo Domingo de los Colorados, se ha opuesto y ha hecho caso omiso, solicita
del juez disponer el desalojo mediante el auxilio de la fuerza pública, para de este modo ejecutar
la sentencia que se encuentra ejecutoriada; petición que la reitera en escrito presentado el
veintisiete de noviembre anterior y que corre de fojas 157. Sobre este punto es menester hacer
estas puntualizaciones: a) El señor Juez Cuarto de lo Civil, a solicitud de la actora, ha dispuesto la
inscripción de la sentencia recaída en la presente causa, en los Registros de la Propiedad tanto de
este cantón cuanto del Cantón Santo Domingo de los Colorados de esta provincia; b) La actora
144
solicita el desalojo del demandado del inmueble que dice estar ubicado en el kilómetro 12 vía
Puerto Limón, en el cantón Santo Domingo de los Colorados, pero no ha acreditado, como era su
obligación, la titularidad del dominio sobre la referida raíz, lo cual habría impedido al juez que se
cumple efectivamente su mandato; c) El Juez de primer nivel en la providencia de 10 de
diciembre de 2002, niega la petición de la actora, pues considera que la causa sometida a su
conocimiento y en la cual se resolvieron todos los puntos controvertidos, se halla ejecutada en
todas sus partes; deja a salvo el derecho de que se crea asistido la peticionaria para hacerlo valer
en la vía que corresponda; d) La sentencia recaída en la presente causa se encuentra ejecutoriada
y, en ella, la Sala, de manera expresa, declara que, para la actora, el matrimonio es putativo, y que
para el demandado es simple o irremisiblemente nulo. En efecto, en el considerando Noveno, que
no cabe repetir en su integridad, al analizar la excepción improcedencia de la acción, por el hecho
de que la actora, al casarse con el demandado, conocía que su estado civil era el de casado, la
Sala deja constancia que esa alegación tiene otra connotación jurídica: saber si el contrato surte o
no efectos jurídicos en los términos del art 94 del Código Civil, es decir, sobre la putatividad del
matrimonio; añadiendo que en la especie, la mala fe del demandado se patentiza en la
contestación que da a la demanda en el cual implícitamente reconoce haber contraído matrimonio
con Susan Mirsky estando de por medio la prohibición legal para su celebración; a la que se suma
no solo la presunción de conocimiento de la Ley y que su ignorancia no excusa a persona alguna,
“sino la plena conciencia y certeza que tenia de encontrarse, para entonces, casado aun, hecho
que descarta su buena fe contra toda alegación que en contrario quisiera hacer valer”. De todo
cuanto queda expuesto es fuerza concluir que el matrimonio cuya nulidad debe declararse por
disposición de la Ley, es nulo para quien lo contrajo conociendo el impedimento existente y
putativo para quien lo contrajo de buena fe; en la especie: nulo para el demandado y putativo para
la actora”; e) El art 94 del Código Civil es demasiado claro al expresar que el matrimonio nulo, si
ha sido celebrado con las solemnidades que la Ley requiere, surte los mismos efectos civiles que
el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe o con justa causa de error, lo contrajo, y respecto
de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero dejará de surtir efectos civiles desde
que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges. La jurisprudencia en un juicio de nulidad de
matrimonio fundada en la misma causal que el resuelto por la Sala, frente a la reconvención del
demandado para que se declare “que todos los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal
y, subsidiariamente, de la sociedad de hecho nos pertenecen por partes iguales y que por lo
145
mismo debe liquidarse y adjudicarse a sus copropietarios”, enseña: “NOVENA.- La situación de
la demandante… es del todo distinta en este punto; el Código Civil determina que la buena fe se
presume y esta presunción es la que opera a favor de la accionante ya que de autos no existe una
sola prueba admisible que destruya esta presunción que le favorece… En síntesis, el error de los
fallos anteriores está en asignar buena fe al demandado…, quien no la tuvo nunca, simplemente
por ser evidente que conocía de su primer matrimonio no disuelto y porque no puede alegar
ignorancia de la Ley respecto de los efectos jurídicos del segundo; DÉCIMA.- Los
razonamientos anteriores ponen en evidencia una verdad irrefutable y es que el matrimonio cuya
nulidad es forzosa declarar resulta irremisible o simplemente nulo para el demandado, y,
putativo, para la actora y sus hijos, y frente a esta incontestable verdad debe estimarse su
reconvención como se dijo ya inadmisible e improcedente, por haberse planteado con el
propósito de enervar una acción de orden público, como es la de nulidad de matrimonio, en la que
tiene interés el Estado a través de las atribuciones y deberes del Ministerio Publico como función
jurídica y constitucional de la más alta importancia, interés ante el cual no puede hacerse valer las
pretensiones del derecho civil privado, debiendo concluir que es inadmisible también la
liquidación de bienes pretendida por el reo, como si se tratara de sociedad conyugal o de sociedad
de hecho. Es necesario subrayar, por último, que es principio de derecho universal que nadie
puede aprovecharse de su propio dolo, ni invocar la transgresión jurídica en que ha incurrido
como fuente de prestaciones u obligaciones. El fraude o quebranto de la ley no puede engendrar
ni devenir en beneficio alguno de su autor, y por ello que la reconvención aparece, desde todo
punto de vista, improcedente e injurídica” (G.J.S XIII- pág. 428, ya invocada en la sentencia); 3)
El matrimonio declarado en la sentencia irremisible o simplemente nulo para el demandado, y
putativo para la actora, para el no surte ningún efecto jurídico, sin que tenga derecho a solicitar la
liquidación de bienes, porque como señala el fallo transcrito, no puede invocar la transgresión
jurídica en que ha incurrido como fuente de prestaciones y obligaciones, puesto que estaría
aprovechándose de su propio dolo; en tanto que para la actora, por haber sido declarado putativo,
surte todos los efectos civiles. Si no puede plantearse la liquidación de bienes, es obvio concluir
que la actora, en cuyo beneficio fuera declarada la putatividad del matrimonio, por ser la cónyuge
de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, ha de recurrir al mismo Juez de la acción
principal, por ser el competente, para que disponga la entrega de los bienes en la forma que lo ha
hecho, debiendo por el mismo Juez a quo, ordenar dicha entrega, una vez que se acredite, como
146
queda dicho antes, la titularidad del dominio del bien reclamado; pues de no procederse de esta
forma, se estaría frente al caso de que la Ley estaría protegiendo a su transgresor y alterando el
sentido de la sentencia. Por esta virtud la Sala acepta el recurso interpuesto y dispone que el
inferior proceda en la forma que queda señalado en el ultimo punto de esta providencia; dejando
a salvo el derecho de que se crea asistido el demandado, para hacerlo valer en la vía que el estime
procedente. En esta forma el señor doctor Luis Jaime Maldonado Verdesoto avoca conocimiento
de la presente causa en calidad de Ministro Interino.- Notifíquese.
f) Drs. Jorge Mazon Jaramillo.- Pablo Jaramillo Puertas.- Luis Maldonado Verdesoto (Ministro
Interino)
2.1.4.- Sentencia de casación
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito,
17 de Diciembre del 2003; las 10h00.
VISTOS: Victor Hugo Marquinez Rosas deduce recurso de casación en contra del auto dictado
el 9 de julio del 2003 por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, y del auto
que niega el petitorio de ampliación y aclaración de aquel, dentro de la etapa de ejecución de la
sentencia dictada en el juicio ordinario que, por nulidad de matrimonio, sigue Susan Nina Mirsky
Erdstein en contra del recurrente. Dicho recurso es concedido, por lo que el proceso sube a
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia; habiéndose radicado la competencia en esta
Primera Sala de lo Civil y Mercantil en virtud del sorteo de ley y una vez que ha terminado la
etapa de sustanciación de este proceso de casación, para resolver se considera: PRIMERO: El
ámbito de competencia dentro del cual puede actuar este Tribunal de Casación está dado por el
propio recurrente en la determinación concreta, completa y exacta de las normas que estiman
transgredidas y de las causales en que se halla incurso el fallo impugnado; por lo tanto, debe
limitarse a analizar las normas indicadas como infringidas, esto es, los artículos 22 numeral 3°;
355 regla 2da; y 358 del Código de Procedimiento Civil, así como las causales en las cuales se
fundamenta el recurso, o sea la segunda y la quinta del art 3 de la ley de Casación.- SEGUNDO.El cargo que una providencia se halla incursa en la causal segunda del art 3 de la Ley de Casación
debe analizarse en primer lugar, ya que de existir el vicio acusado, el tribunal de casación no
puede entrar a analizar el fondo del asunto sino que, declarando la nulidad a partir de la etapa
procesal en que se haya producido el vicio, procederá al reenvío del proceso al órgano judicial
147
correspondiente, de conformidad con lo que dispone el art 14 inciso segundo de la ley de
Casación. El numeral 2 del artículo 3 de la ley de la materia señala como causal de casación la
“aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales cuando
hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren
influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad ni hubiere quedado convalidada
legalmente”. En la especie el recurrente acusa infracción del artículo 22 numeral 3° del Código
de Procedimiento Civil, “puesto que el señor Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha, a partir de la
providencia de 27 de Noviembre de 2001, perdió la competencia para haber dictado las
posteriores, incluyendo la que concede a la actora el recurso de hecho, en providencia de 2 de
febrero del 2003; esta solemnidad de procedimiento, no fue aplicada por la H. sala en los autos
del 9 y 22 de julio del 2003; b) Que por lo mismo, al haber sido concedido el recurso de hecho,
con manifiesta violación del numeral 3ro del art 22 del Código de Procedimiento Civil, la H.
Sala, obró sin competencia en la dictación (Sic) de los autos 9 y 22 de julio del 2003, tanto mas
que el recurso de hecho fue indebidamente concedido lo que determina que… se dejó de aplicar
la regla 2da del art 355 del Código de Procedimiento Civil, declarable aun de oficio, de acuerdo
al art. 358 del mismo Código…” Es necesario analizar, por lo tanto, el ámbito de la competencia
del juez que conoció el juicio de nulidad matrimonial con posterioridad a que se ejecutorió la
sentencia que admite la demanda. TERCERO: El artículo 22 N° 3 del Código Civil dispone: “el
Juez pierde la competencia… 3°.- En la causa fenecida cuando esta ejecutada la sentencia, en
todas sus partes”. Para esclarecer el punto, resulta conveniente primero recordar la clasificación
de los procesos civiles: en primer lugar, se distingue entre los procesos de conocimiento, los de
ejecución y los cautelares; el juicio ordinario de nuestro Código de Procedimiento Civil pertenece
a los procesos de conocimiento o cognoscitivos, suele distinguirse entre los procesos declarativos
puros, los de condena o de prestación y los consultivos o de declaración constitutiva. Sobre ésta
última categoría, Devis Enchadia (Compendio de Derecho Procesal, T. I, Teoría General del
Proceso, Bogota, Editorial ABC, 10ma Edición, 1985, p. 162), dice:”Proceso de declaración
constitutiva.- Es el conocido como proceso di accertamento constitutivo en la doctrina italiana.
Las normas materiales determinan tanto la constitución como la modificación de las relaciones
jurídicas, estableciendo sus presupuestos. En el caso de aplicarse una norma de éstas en el
proceso, se opera no solo una declaración de certeza jurídica, sino, además, una modificación del
estado jurídico preexistente. Ejemplo típico son los procesos de separación de bienes, de
148
liquidación de la sociedad conyugal, de filiación extramatrimonial, de nulidad de matrimonio, de
divorcio. El juez no hace sino declarar o dar certeza jurídica a la existencia de los presupuestos,
previstos por la ley, de la que deriva, y no de la voluntad de aquél, la modificación. Pero como se
hace algo más que darle certeza a la situación judicial, este proceso ocupa un sitio intermedio
entre el declarativo puro y el dispositivo. La ley consagra los presupuestos, pero no permite a las
partes interesadas deducirlos directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez para que
este haga el pronunciamiento. Se llama también proceso constitutivo, porque la modificación de
un estado preexistente se traduce en la constitución de un estado jurídico nuevo. Pero es mejor
denominarlo proceso de declaración constitutiva, porque el juez no crea la relación jurídica, sino
que la declara o le da certeza”. Ahora bien, la ejecución de sentencia, como advierte el mismo
Devis Echandía (op. Cit, p. 465) depende de la naturaleza de le pretensión que ella que en ella se
reconozca y con la clase de proceso a que haya dado origen la acción incoada. “Los procesos
declarativos o de declaración constitutiva agotan la pretensión con la sentencia, y si es favorable
el demandante queda satisfecho con los efectos jurídicos que en ella se deducen. En cambio la
sentencia favorable al demandante en los procesos de condena deja pendiente un cumplimiento
para que la pretensión quede satisfecha”. El artículo 128 del Código Civil dispone en su último
inciso: “De la sentencia que declare disuelto el vínculo matrimonial, una vez inscrita, se tomara
razón al margen del acta de inscripción del matrimonio, dejando constancia en autos del
cumplimiento de este requisito” y el artículo 72 de la Ley de Registro Civil, Identificación y
Cedulación señala: “Marginación en la partida de Matrimonio.- Declarada la nulidad de un
matrimonio, o el divorcio, o la separación conyugal judicialmente autorizada (derogada por el
artículo 49 de la Lay 43, publicada en el suplemento al Registro Oficial 256 de 18 de agosto de
1989), la sentencia se subinscribirá en la respectiva inscripción del matrimonio. Mientras la
sentencia no estuviere subinscrita no podrán reclamarse los derechos civiles provenientes de la
nulidad del matrimonio, del divorcio o de la separación conyugal judicialmente autorizada”.
Estas dos últimas normas indican, pues, cómo se ejecuta la sentencia que declara la nulidad de
un matrimonio, esto es, mediante la subinscripcion en la respectiva inscripción del acta del
matrimonio; por lo que, una vez ordenada por el juez de la causa de subinscripción de la
sentencia en la respectiva partida matrimonial, termina su competencia, ya que esta
subinscripción y no otra diligencia constituye la ejecución de la sentencia,- CUARTO: Es ajeno
a la naturaleza del juicio ordinario de nulidad del matrimonio la discusión relativa a los bienes
149
que pudieron ser adquiridos antes de la declaratoria de nulidad del matrimonio, tanto por el
cónyuge putativo como por el que estuvo de mala fe. Una vez ejecutada la sentencia de nulidad
del matrimonio mediante su subinscripción en la respectiva partida matrimonial, se deberá dar
cumplimiento a lo que dispone el artículo 195 del Código Civil en concordancia con el N° 4 del
mismo cuerpo legal y será la época en la cual el cónyuge putativo podrá hacer uso de los
derechos que le reconoce el articulo 94 Ibídem. En efecto, el artículo 194 antes citado declara que
la sociedad conyugal se disuelve “4°. Por la declaración de nulidad del matrimonio”, y el artículo
195 imperativamente dispone que disuelta la sociedad conyugal se procederá inmediatamente a la
formación de un inventario y a la tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable, en el termino y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte, para
posteriormente realizarse la partición; se concluye que el cónyuge putativo hará valer sus
derechos tanto en la etapa de formación de los inventarios como, y particularmente, en el juicio
de partición posterior, proponiendo como cuestiones de previa resolución su oposición a que se
incluyan en dicha partición los bienes que le pertenezcan exclusivamente. Debe tenerse en
cuenta, además, que no solamente están en juego los derechos del cónyuge putativo sino también
de terceros, los que no pueden ser perjudicados ya que actuaron en base a la confianza que les
inspiraba la apariencia de un matrimonio aparentemente valido. Juan Larrea Holguín, (Derecho
Civil del Ecuador; II; Publicaciones, 4°, Edición, 1985, pp. 187-188), sobre esta materia que, por
falta de un adecuado ordenamiento legal, es ciertamente obscura, señala: “Unos creen que debe
considerarse que ha habido una simple sociedad de hecho o comunidad; otros, que hubo
verdadera sociedad conyugal y que terminó al desaparecer la buena fe; otros que el cónyuge de
buena fe puede escoger el régimen que más convenga.
La ley no dice expresamente cuál es la solución, pero parece más lógico suponer que se debe
considerar existente la sociedad conyugal hasta la sentencia de nulidad, pues así se salvaguarda
mejor los interés de terceros y se pone a salvo el principio de la invariabilidad del régimen de
bienes durante el matrimonio. Don Luis Felipe Borja, sostiene que las capitulaciones
matrimoniales no son válidas sino respecto del cónyuge de buena fe y que sólo él tiene derecho a
los gananciales provenientes de la sociedad conyugal, lo cual se compagina indudablemente con
la expresión literal del Art. 94, pero no tiene en cuenta el necesario respeto a los derechos
adquiridos por terceros, ya que en muchos casos, el efecto de las capitulaciones matrimoniales
será absolutamente indivisible (igual para uno y otro cónyuge) y sobre todo frente a terceras
150
personas. Habría pues que mitigar el rigor de esta fórmula poniendo a salvo los derechos
legítimamente adquiridos por otras personas. Unos son los efectos frente a terceros, y otros
respecto de quienes fueron cónyuges hasta que se declaro nulo el matrimonio. Los terceros, frente
al matrimonio aparentemente válido, habrán procedido sobre la base de esa apariencia, y serán
amparados por ella, pues el erros común constituye derecho, y se deberá aplicar las reglas que en
general se aplican a la sociedad conyugal; si bien la ley no hace referencia a los derechos de
terceras personas, parece indispensable reconocer que quienes hayan contratado a adquirido
derechos u obligaciones de buena fe con los que aparentemente estaban casados, no pueden
resultar perjudicados por la declaración de nulidad de tal matrimonio. Si esta doctrina es aplicable
en todo caso de nulidad de matrimonio, parece más evidente en el matrimonio putativo, pues si
aun uno o ambos cónyuges adolecían de un erros excusable, las terceras personas no deberían ni
siquiera estar obligadas a probar que obraron con justa causa de erros”. Según dispone el artículo
94, el matrimonio putativo produce los mismos efectos que el válido, respecto del cónyuge que lo
contrajo de buena fe. “De estas consideraciones, -señala Luis Parraguez (Manual de Derecho
Civil ecuatoriano, volumen I, Personas y Familia, Universidad Técnica Particular de Loja, tercera
edición, enero de 1996, p. 275)-, concluimos que el matrimonio putativo no produce efectos a
futuro respecto a los cónyuges, sino solamente en el presente, mientras subsista buena fe (v. gr.:
no se haya declarado reclamado nulidad) y hacia el pasado. Por ello, las prestaciones y auxilios
que se dieron antes de la declaración de nulidad serán validos, habrá existido igualmente sociedad
conyugal y sido legítima la porción conyugal, etc. Todo ello, por cierto, respecto del cónyuge de
buena fe o de ambos si lo están”. Más adelante, el mismo autor advierte: “Sin embargo hay
efectos que necesariamente deben producirse respecto ambos cónyuges, como de la sociedad
conyugal. ¿Cómo entender que ella pueda darse sólo respecto de un cónyuge, si el otro estuviere
de mala fe? Sería absurdo pensar en una sociedad que lo sea solamente respecto a un socio. En tal
hipótesis ¿Podrá decirse que ha existido dicha sociedad o sólo una comunidad de bienes? A falta
de regulación expresa inclinamos por el criterio que Somarriva recoge de Josserand: el cónyuge
de buena fe puede optar por liquidar los bienes como si hubiera existido sociedad conyugal o
simplemente como si se tratare de una mera comunidad o sociedad de hecho”. Precisamente
como le corresponde al cónyuge putativo la elección del camino que más le convenga,
necesariamente ha de proponer la respectiva acción, en juicio de conocimiento, y precisamente en
el juicio de partición la primera etapa en que se proponen las cuestiones de previa resolución es el
151
proceso de conocimiento adecuado para dilucidar a quien pertenecen los bienes adquiridos
durante la vigencia del matrimonio aparente.- QUINTO.- En consecuencia, el juez que conoció
del juicio de nulidad del matrimonio no es competente para decidir lo relativo a los bienes a los
bienes que formaron parte del haber de la disuelta sociedad conyugal ya que su competencia
termina cuando la sentencia ejecutoriada se subinscribe en la partida matrimonial declarada nula,
por lo que en la especie, la providencia casada que se ha dictado dentro de la fase de ejecución de
la sentencia, resuelve puntos esenciales no controvertidos en el juicio ni decididos en la
sentencia. Por lo tanto, al haber entrado a conocer de materias ajenas al juicio de nulidad del
matrimonio, el señor juez Cuarto de lo Civil de Pichincha procedió sin competencia y el proceso
adolece de nulidad insanable, por falta de competencia, a partir de la providencia de 30 de enero
del 2002, las 15h00, y de la misma manera actuaron sin competencia los señores Ministros de la
Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, ya que se ha inaplicado lo que dispone el
artículo 22 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, lo cual ha viciado el proceso de nulidad
insanable tipificada en el articulo 355 N° 2 del mismo cuerpo legal, lo que ha influido en la
decisión de la causa, nulidad que no ha quedado convalidada, incurriendo en lo causal segunda
del artículo 3 de la Ley de Casación, por lo que esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil,
ADMINISTRANDO
JUSTICIA,
EN
NOMBRE
DE
LA
REPÚBLICA
Y
POR
AUTORIDAD DE LA LEY, casa el auto dictado por la Segunda Sala de la Corte Superior de
Quito el 22 de julio de 2003, las 16h00, y declara la nulidad procesal a partir de la providencia de
30 de enero del 2002, las 15h00, a costa del Señor Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha y de los
Señores Ministros de la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, y dispone que el
proceso de devuelva al juzgado de origen para su archivo. Con costas a cargo de los juzgadores
causantes de la nulidad.- En cien dólares de los Estados Unidos de América se fijan los
honorarios del abogado patrocinador de la parte recurrente.- Notifíquese, publíquese y
devuélvase.f) Drs. Santiago Andrade Ubidia.- Galo Galarza Paz.- Ernesto Alabán Gómez.
152
2.2.- ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO
2.2.1.- Análisis de la sentencia de primera instancia
2.2.1.1.- Parte expositiva
En el presente caso, comparece la actora Susan Mirsky para demandar la nulidad del matrimonio
celebrado con su cónyuge Víctor Marquínez, para lo cual se adjunta a la demanda la copia
certificada de la partida de matrimonio, de la misma que se deprende que contrajeron matrimonio
en la ciudad de Quito, el demandado consta como de estado civil anterior divorciado, pero
actualmente casado con la actora; durante el matrimonio procrearon tres hijos, conforme consta
en las partidas de nacimiento que también son parte del proceso.
Se agrega al proceso, la escritura pública otorgada por el notario, debidamente protocolizada por
la sección consular de la República Argentina ya que el ciudadano es extranjero, pero residente
en el Ecuador, en el mencionado documento consta que el demandado ha obtenido en su país de
origen, la separación legal, pero no el divorcio.
Por lo que de acuerdo a la copia certificada y protocolizada de la inscripción de matrimonio, se
llega a tener conocimiento que el demandado ha consignado un dato falso en la partida de
matrimonio al señalar como estado anterior el de divorciado, siendo casado y cometiendo delito
de bigamia, matrimonio que por mandato de la ley acarrea la nulidad absoluta del contrato y
consecuentemente siendo nulo el matrimonio celebrado en la ciudad de Quito lo cual deberá ser
153
declarada de oficio o a solicitud de parte, por el Director General de Registro Civil Identificación
y Cedulación.
De acuerdo con estos antecedentes la actora acude ante el Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha y
en trámite ordinario demanda la nulidad de la inscripción del matrimonio celebrado en la ciudad
de Quito ante el señor jefe de Registro Civil Identificación y Cedulación, matrimonio celebrado
entre Victor Marquínez de nacionalidad Argentina y Susan Mirsky nacida en Massachusetts,
Estados Unidos de Norteamérica; al demandado se lo ha citado en su lugar de trabajo y sus
notificaciones las recibirá en el casillero de su abogado defensor.
Se procedió al sorteo correspondiente radicándose la competencia en la sala mencionada
anteriormente, para posteriormente calificar la demanda y darle el trámite, que es el ordinario que
es el que corresponde para esta clase de controversias y se ha citado al demandado legalmente.
El demandado comparece a juicio y dentro del termino legal manifiesta que la demanda
propuesta por la actora únicamente pretende generar intimidaciones de índole económica puesto
que este tipo de problemas ya los había tenido con anterioridad y que únicamente se ha casado
por que la actora estaba embarazada y porque ella necesitaba mediante el matrimonio, ser
amparada su permanencia en el Ecuador, a través de su visa y además manifiesta que la actora
conoció a su ex esposa en Argentina y que tenía conocimiento de su estado civil de casado y que
su divorcio estaba en trámite, y que las acciones delictivas que se le imputan ya están prescritas y
procede a formular excepciones.
154
Se convoco a una junta de conciliación, en la misma comparecen los litigantes sin que sea posible
llegar a algún avenimiento por lo que a petición de parte se ha recibido la prueba de la causa y
una vez fenecido el término de sustanciación se procederá a resolver.
2.2.1.2.- Parte considerativa
Estando la causa en estado de resolver para hacerlo se considera que el proceso es válido, pues no
se advierte omisión de solemnidad sustancial que influya en su decisión, la actora basa su
demanda en el numeral 3 del artículo 95 del Código Civil manifestando que es nulo el
matrimonio contraído por las siguientes personas y el numeral tercero menciona a los ligados por
vínculo matrimonial no disuelto.
Al respecto, literalmente el artículo 95 del Código Civil manifiesta lo siguiente: “Es nulo el
matrimonio contraído por las siguientes personas: 1.- El cónyuge sobreviviente con el autor o
cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer; 2.- Los impúberes; 3.- Los
ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 4.- Los impotentes;
5.- Los dementes; 6.- Los parientes por consanguinidad en línea recta; 7.- Los parientes
colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y, 8.- Los parientes en primer grado civil
de afinidad”
Dicha causal ha servido de excepción al demandado, la cual fundamenta en el artículo 99 (ex98)
del Código Civil que dice que la nulidad del matrimonio prescribe en el plazo de dos años, desde
la fecha de la celebración, o desde que tuvo conocimiento de la causal invocada, o desde que se
pueda ejercer la acción, lo cual es lógico pero al mencionar esto el legislador no puede sacrificar
155
la justicia, puesto que en el segundo inciso del mencionado artículo 99 dice que, como excepción,
la acción de nulidad no prescribe en el caso del numeral 3 del artículo 95, y es precisamente el
numeral tercero el que se refiere a los ligados por vinculo matrimonial no disuelto por lo que el
legislador no ha permitido la prescripción.
El artículo 99 del Código Civil manifiesta que: “La acción de nulidad del matrimonio prescribe
en el plazo de dos años, contados desde la fecha de la celebración, o desde el momento en que se
tuvo conocimiento de la causal invocada, o desde el momento en que pueda ejercer la acción.
Como excepción, la acción de nulidad no prescribe en los casos de los ordinales 1°, 4°, 7° y 8°
del artículo 95. Disuelto el matrimonio por cualquier causa, no podrá iniciarse la acción de
nulidad.”
El demandado indica que agrega la copia certificada otorgada por el notario que da fe que se dicta
sentencia de divorcio, por lo que en tal virtud producido el divorcio, evidentemente que la causal
de nulidad invocada en la demanda se extingue, porque la naturaleza del vicio al que se refiere la
demanda deja de existir al darse el divorcio anotado, por lo tanto, se extingue el motivo de
nulidad.
Dentro del término probatorio, la actora evacua las diligencias y pruebas a su favor
fundamentándolas en el artículo 9 del Código Civil que manifiesta que los actos que prohíbe la
ley son nulos y de ningún valor y esto lo hace en concordancia con lo que manifiesta el artículo
10 del mismo cuerpo legal que dice “que en ningún caso puede el juez, declarar válido un acto
que la ley declara que sea nulo” por lo que el juez de manera correcta y aplicando la ley no
156
procedió a declarar como valido dicho matrimonio ya que existía un impedimento desde el
momento mismo que se ha celebrado.
El mencionado artículo 9 del Código Civil textualmente menciona lo siguiente: “los actos que
prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que
el de nulidad para el caso de contravención”
En la misma parte del proceso y en concordancia con el artículo 1698 (ex 1725) del Código Civil,
señala que “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por una
omisión de un requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o
contratos, en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que
los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.
En consecuencia, al celebrarse un segundo matrimonio en las condiciones que lo hizo el
demandado, ese matrimonio tuvo falta de objeto y causa lícita, y al respecto el artículo 1699 (ex
1726) establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, ya que aparece de
manifiesto en el contrato de matrimonio del presente caso, puede alegarse por todo el que tenga
interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un
lapso que no pase de quince años.
Por lo que de acuerdo al artículo 95 no habría duda de que el matrimonio celebrado por el
demandado, adolece de nulidad absoluta y que constituye una conducta dolosa, ya que cometió
157
una infracción punible y pesquisable de oficio, en lo que respecta a la excepción perentoria
planteada y además de acuerdo al artículo 94 del Código Penal, el perdón de la parte ofendida, no
extingue la acción pública por una infracción que debe perseguirse de oficio.
El artículo 94 del Código Penal al referirse a la acción, que mencioné anteriormente dice
textualmente: “El perdón de la parte ofendida o la transacción con ésta, no extingue la acción
pública por una infracción que debe perseguirse de oficio”.
Por su parte el demandado solicita que se reproduzca y se tenga como prueba de su parte, la copia
certificada otorgada por el notario de la Plata, República Argentina, el mismo que da fe que se
dicta sentencia de divorcio con su ex cónyuge en dicho país, lo cual dice, deja sin efecto la causal
del artículo 95 invocada en la demanda.
También se adjunta una copia auténtica de la partida del Registro Civil del matrimonio entre el
compareciente y la actora, con lo cual justifica la prescripción existente con respecto a la acción
planteada respecto del artículo 99 (ex 98) del Código Civil ya mencionado anteriormente, puesto
que el contrato matrimonial se celebró hace dieciséis años y finalmente solicita que la actora
comparezca en forma personal y no por interpuesta persona y rinda Confesión Judicial.
2.2.1.3.- Parte resolutiva
De los medios de prueba que accedieron válidamente al proceso, el juez, ha podido establecer en
forma cierta y firme los siguientes aspectos para proceder a resolver:
Que constan las certificaciones del acta de matrimonio correspondiente al matrimonio celebrado
por el demandado y su ex cónyuge en la ciudad de la Plata, Argentina en la que se encuentra
158
marginada la sentencia de separación personal y disolución de la sociedad conyugal, otorgado por
la Dirección del Registro de las Personas, además el departamento de legalizaciones de la
Cancillería Argentina certifica que esta firma y rúbrica que aparece en el documento es autentica.
De todos estos documentos debidamente certificados y legalizados se deduce que el demandado
consta como de estado civil casado, debido al matrimonio celebrado en Buenos Aires, Argentina,
las mismas que contradicen la adjuntada por el demandado como excepción perentoria, que
incluso la presentó fuera del término legal que tenia para presentar excepciones, pero que al
pretender llamarla de subsidiaria de la principal, no es procedente por extemporánea y por
improcedente.
Por lo que es evidente e indiscutible que el matrimonio es un contrato, así lo define el artículo 81
del Código Civil que dice que “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”, en tal virtud,
dicho contrato estaría vigente, como vigente esta también el matrimonio celebrado por el
demandado con la ahora actora en este juicio, es decir al momento el demandado mantiene dos
matrimonios completamente vigentes y no disueltos.
Que el artículo 1699 (ex1726), ya mencionado del Código Civil, dice que la nulidad absoluta
puede ser declarada por el Juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto
o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y no puede sanearse por la
ratificación de las partes, ni por un lapso que no pase de 15 años, sin reparar que en el artículo 9
del Código Civil determina que, los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención, el juez
159
refiere estos artículos porque, el demandado al contestar la demanda, acepta que es de estado civil
casado y que ha contraído segundas nupcias, sin haber disuelto el primer vínculo matrimonial, al
manifestar que la actora conocía que estaba casado en ese tiempo, y que aún no había disuelto su
vínculo matrimonial con su primera consorte.
De todo lo expuesto se deduce que la documentación presentada por el demandado, en las que
manifiesta ser divorciado no presta ningún mérito y deja en completo entredicho a las autoridades
que han permitido tal certificación, pues estas se contraponen a los instrumentos públicos
debidamente actuados que dan fe pública sobre la veracidad sostenida por la actora tal como
están constando dentro del proceso.
Con los antecedentes expuestos se han cumplido los requisitos necesarios para que el juicio se
promueva para impugnar el estado civil de una persona que deben ventilarse con legítimo
contradictor, que es lógicamente la persona contra quién se dirige la acción, por lo que es
procedente la demanda propuesta por la actora, ya que no hay prueba que destruya la presunción
de buena fe de la contrayente, incluso el propio Código Civil Argentino, lejos de favorecer los
argumentos del demandado, no hacen sino coadyuvar a que la acción pretendida pueda ser
admitida, ya que el artículo 201 de dicho Código manifiesta textualmente: “la separación
personal no disuelve el vínculo matrimonial”, lo que a través del empleo de la sana, han
concedido el asidero jurídico necesario para que la accionante se presente a solicitar se declare
nulo el matrimonio contraído por ella con el ahora demandado.
También resuelve en base a lo dispuesto por el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil
que dice: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana
160
crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o
validez de ciertos actos. El juez tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de
todas las pruebas producidas”.
Por lo que de conformidad con el artículo mencionado más precisamente en su inciso segundo
dice que, el juez no tendrá la obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las
pruebas producidas, sino únicamente las que fueren decisivas para el fallo de la causa, por lo que
en consecuencia y en base a todo lo actuado el juez decide declarar la nulidad del matrimonio
celebrado entre la actora y el demandado en la ciudad de Quito.
2.2.2.- Análisis de la sentencia de segunda instancia
2.2.2.1.- Fundamentación del recurso de apelación
Una vez que se declaró la nulidad del matrimonio en la sentencia de primera instancia se procede
por parte del demandado a interponer el recurso de apelación y de acuerdo al sorteo realizado la
competencia se radica en la segunda sala de la Corte Provincial de Justicia de Quito, quien deberá
conocer y resolver el juicio ordinario de nulidad de matrimonio propuesto por Susan Mirsky en
contra de Víctor Marquínez, por lo que el demandado apela la sentencia dictada por el Juez
Cuarto de lo Civil de Pichincha.
El presente recurso lo presenta fundamentándolo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 323 del
Código de Procedimiento Civil que dice “el recurso de apelación, es la reclamación que alguno
de los litigantes u otro interesado, hace a la jueza o al juez o tribunal superior, para que revoque o
reforme un decreto, auto o sentencia del inferior. “
161
Dicho recurso el demandado lo interpone en virtud de que en primera instancia se ha omitido
contar con el Ministerio Público, artículo 122 del Código Civil que dice que “las causas sobre la
nulidad del matrimonio tendrán siempre dos instancias e intervendrá en ellas como parte, el
ministerio público”, cabe aclarar que en la actualidad esto ya no es procedente, ya que la Fiscalía
únicamente le compete tramitar asuntos en materia penal, también aduce que en la primera
instancia no se ha nombrado un curador ad litem ya que existen hijos menores de edad
procreados dentro del matrimonio.
El artículo 169 de la Constitución de la República dice “el sistema procesal es un medio para la
realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías
del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”.
A todo esto, en esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado, se
corrigen todas estas omisiones sin que haya motivo alguno de nulidad de la causa, y no habiendo
alegación en contrario, la sala declaró la validez de todo lo actuado ya que se contó con el señor
Fiscal Provincial, como mencione anteriormente, en la actualidad esto ya no procede; también, se
tomó en cuenta el principio del interés superior de los niños previsto en la Constitución de la
República y se ha designado curadora ad litem de los tres menores hijos de la actora y
demandado, corrigiendo así, cualquier motivo de nulidad procesal, ya que la Constitución en su
artículo 169 prohíbe sacrificar la justicia por la sola omisión de formalidades.
162
2.2.2.2.- Parte considerativa
Radicada la competencia en la primera sala de lo civil y mercantil de la Corte Suprema de
Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia, para resolver la sala considera que:
En primera instancia se ha omitido contar con las vistas favorables del Ministerio Publico hoy
Fiscalía General del Estado, como ya mencioné, se contaba con el visto bueno del ministro fiscal
provincial, en la actualidad esto ya no se hace, sino solamente basta con los vistos favorables por
parte de uno de los jueces de la niñez y adolescencia, pero al tramitar y resolver el presente
recurso propuesto se ha subsanado esta omisión por lo que al no haber ninguna causal de nulidad
se declara su validez.
La actora demanda la nulidad de su contrato de matrimonio, puesto que al momento de contraer
matrimonio su cónyuge se encontraba legalmente casado, amparando su petición de acuerdo al
numeral 3 del artículo 95 del Código Civil en vigencia, numeral que ya se ha mencionado varias
veces con anterioridad el mismo que dice textualmente “3.- Los ligados por vínculo matrimonial
no disuelto”
El demandado ha trabado la litis es decir ha dado contestación a la demanda deduciendo
excepciones como que la actora tenía conocimiento de que al momento de contraer matrimonio él
se encontraba casado; aduce también la prescripción de la acción ya que han pasado más de dos
años desde que se produjo la causal de nulidad del matrimonio ya que según el artículo artículo
99 de nuestro Código Civil la acción de nulidad del matrimonio prescribe en el plazo de dos años,
163
contados desde la fecha de la celebración, o desde el momento en que se tuvo conocimiento de la
causal invocada, o desde el momento en que pueda ejercer la acción.
Se menciona también al artículo 99 del Código de Procedimiento Civil que expresa lo siguiente:
“las excepciones son dilatorias o perentorias. Son dilatorias las que tienden a suspender o retardar
la resolución de fondo; y perentorias, las que extinguen en todo o en parte la pretensión a que se
refiere la demanda”.
Y de acuerdo al mencionado artículo y amparado en él, antes de que se reciba la causa a prueba,
en forma subsidiaria a la excepción de prescripción, opone la de improcedencia de la acción de
nulidad, puesto que al no tratarse de nulidad absoluta sino relativa, por la existencia del divorcio
del demandado con su ex cónyuge, deja sin efecto la inhabilidad prevista en el numeral 3 del
artículo 95 del Código Civil, ya mencionado en varias oportunidades con anterioridad.
De acuerdo a la precitada norma del Código Civil, numeral 3 artículo 95, el matrimonio es nulo
pero para que se lo declare legalmente nulo no se necesita solamente que exista la causal de
nulidad; sino que existiendo, ésta sea declarada mediante sentencia debidamente ejecutoriada por
uno de los jueces civiles en donde se produjo o se contrajo el matrimonio nulo.
Se hace una valoración de las pruebas aportadas en el presente caso y se deduce la existencia de
dos matrimonios al mismo tiempo; lo que el demandado no ha negado puesto que en su escrito de
contestación a la demanda acepto que al momento de contraer segundas nupcias se encontraba
aún legalmente casado con su primera esposa.
164
En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad del matrimonio, no se considera esta
excepción por cuanto el artículo 99 del Código Civil en su segundo inciso manifiesta como
excepción, que la acción de nulidad no prescribe en el caso del numeral 3 del artículo 95
haciendo referencia a los ligados por vinculo matrimonial no disuelto, por lo que esta excepción
se la considera inadmisible por cuanto la acción de nulidad por la causal tercera del artículo 95
del Código Civil no prescribe en ningún tiempo ni plazo.
No se considera la excepción de nulidad relativa que se subsano al momento de divorciarse de su
primera esposa. Ya que al momento de contraer matrimonio el demandado se encontraba
legalmente casado y no divorciado por lo que el matrimonio es nulo desde su inicio ya que nació
afectado por un vicio de nulidad que no pudo ser subsanado en el momento mismo de la
celebración del matrimonio por lo que se produjo su total nulidad, por lo que al respecto el
artículo 9 del Código Civil versa que los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor,
salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención
y al respecto el artículo 10 del mismo cuerpo legal manifiesta que en ningún caso puede el juez
declarar válido un acto que la ley ordena que sea nulo, razón por la cual el divorcio posterior al
segundo matrimonio no convalida la nulidad que se produjo en el segundo matrimonio, ya que el
matrimonio como ya lo hemos expresado nació nulo desde su celebración.
El artículo 115 del Código Civil sostiene que “para que se pronuncie la sentencia de divorcio, es
requisito indispensable que los padres resuelvan sobre la situación económica de los hijos
menores de edad, estableciendo la forma en que deba atenderse a la conservación, cuidado,
165
alimento y educación de los mismos. Para este efecto, se procederá en la misma forma que
cuando se trata de disolución del matrimonio por mutuo consentimiento”.
En la audiencia de conciliación en los juicios de divorcio, el juez, aparte de buscar el avenimiento
de los litigantes, se empeñará en que se acuerde todo lo relacionado con la alimentación y
educación de los hijos, fijando cantidades precisas y suficientes, en armonía con las posibilidades
de los padres. Se acordará también el cónyuge que ha de tomar a su cargo el cuidado de los hijos;
este acuerdo podrá modificarse en cualquier tiempo, por el juez ante quien se hizo, cuando se
presenten pruebas suficientes a juicio del juez, que den fundamento para la modificación.
En este juicio se ha dado el cuidado y tenencia de los hijos a la madre quien será su representante
legal de sus hijos por ser menores de edad, y también se establece una cantidad de dinero que el
demandado tendrá que pagar cada mes ante el tribunal de menores de Pichincha hoy juzgados de
la niñez y adolescencia, no se ha resuelto de los bienes existentes dentro de la sociedad conyugal
puesto que esto se tiene que demandar por cuerda separada.
2.2.2.3.- Parte resolutiva
Para resolver se considera el artículo 94 del Código Civil que dice textualmente: “El matrimonio
nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la ley requiere, surte los mismos efectos
civiles que el válido, respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, y respecto de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero dejará de surtir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”.
166
De acuerdo a las consideraciones que la sala ha hecho para poder resolver sobre el recurso de
apelación interpuesto por el demandado, declara que de acuerdo al artículo 94 del Código Civil el
mismo que se refiere a que el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que la
ley requiere, tiene los mismos efectos civiles como si fuese válido, respecto del cónyuge que, de
buena fe lo contrajo, declarando, para ella putativo así como para los hijos comunes, y nulo para
el demandado, por lo que ha resuelto desechar el presente recurso.
En la actualidad, como ya he mencionado ya no se toma en cuenta el criterio de la Fiscalía
General del Estado en materia civil, pero en el presente caso, en ese tiempo, la sala compartió el
criterio expuesto por el Ministro Fiscal, debido a que la acción penal que hubiese procedido
contra el demandado, la misma que de acuerdo al Código Penal en su artículo 533 menciona que
“el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sabiendo que no se hallaba legítimamente
disuelto el anterior, será reprimido con dos a cinco años de prisión”.
Dentro del proceso las partes deben resolver la situación en la que deben quedar los hijos
comunes como en lo referente a la tenencia y alimentación de los mismos, y en esta etapa el juez
dispone que continúen bajo la tenencia y protección de su madre, como lo dispone el numeral 1
del artículo 108, debiendo el padre contribuir con la misma cantidad de dinero que lo ha venido
haciendo; y finalmente dispone que se inscriba el fallo en el Registro Civil como dispone la ley y
se declara sin costas debido a que la actora no lo ha solicitado, a pesar de la indebida oposición
del demandado.
Al respecto, literalmente el numeral 1 del artículo 108 del Código Civil en su parte pertinente
dice lo siguiente: “en la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán
la situación económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la
167
disolución del matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y
sostenimiento de aquéllos. Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el
término probatorio de seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas
siguientes: 1.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos
impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad”
2.2.3.- Análisis del recurso de hecho
La actora Susan Mirsky interpone un recurso de apelación, de la providencia de 28 de enero,
dictada por el señor Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha, en la que le niega el de apelación
interpuesto, viene en grado por segunda vez, en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 del
Código de Procedimiento Civil el cual menciona que, “la interposición del recurso de hecho se da
cuando, denegado por la jueza o juez o tribunal el recurso de apelación, podrá la parte, dentro del
término de tres días, proponer ante la misma jueza o juez o tribunal, el recurso de hecho”, el
mismo que consta dentro del juicio de nulidad de matrimonio propuesto en contra de Victor Hugo
Marquinez Rosas.
Para resolver el presente recurso el juez observa, que de acuerdo al artículo 330 del Código de
Procedimiento Civil, faculta apelar de las sentencias, de los autos y de los decretos que tienen
fuerza de autos al tiempo que señala que no son apelables los autos y decretos que no ocasionan
gravamen irreparable en definitiva, ni aun cuando condenen en costas o multas.
En este caso el juez negó las peticiones formuladas por la recurrente, al considerar que la
sentencia dictada en esta causa se encuentra ejecutada en todas sus partes, pero deja a salvo su
168
derecho para que lo haga valer en la vía que corresponda, con dicha negativa se ponía fin a la
controversia, sin que la peticionaria, pueda hacer efectivo su derecho impugnando lo resuelto por
el Juez, lo cual en verdad, le causa gravamen irreparable, porque con la negativa, se impedía que
las peticiones formuladas, sean conocidas por el superior, así que de acuerdo a lo dispuesto en el
numeral 1 del artículo 367 (ex 376) del Código de Procedimiento Civil, este recurso es
procedente ya que la ley en esta clase de procesos no niega expresamente este recurso ni el de
apelación de igual forma en concordancia en lo dispuesto por el artículo 321 del mismo cuerpo
legal que dice que siempre que la ley no deniegue un recurso se entenderá que lo concede.
Al respecto literalmente el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil en el numeral 1 dice:
“El juez a quo denegará de oficio el recurso de hecho: 1.- Cuando la ley niegue expresamente
este recurso o el de apelación” y concordantemente el artículo 321 del mismo código dice:
“Siempre que la ley no deniegue expresamente un recurso se entenderá que lo concede”.
El señor Juez Cuarto de lo Civil, a solicitud de la actora, ha dispuesto la inscripción de la
sentencia recaída en la presente causa, en los Registros de la Propiedad del cantón Quito y del
Cantón Santo Domingo de los Tsachilas de ese entonces, hoy convertida en provincia, también le
solicita el desalojo del demandado del inmueble que dice estar ubicado en la provincia Santo
Domingo de los Tsachilas, pero no ha acreditado, la titularidad del dominio sobre la referida raíz,
lo cual habría impedido al juez que cumpla efectivamente su mandato, por lo que niega la
petición de la actora, pues considera que la causa sometida a su conocimiento y en la cual se
169
resolvieron todos los puntos controvertidos, se halla ejecutada en todas sus partes; deja a salvo el
derecho que se crea asistida la peticionaria para hacerlo valer en la vía que corresponda.
La sentencia recaída en la presente causa se encuentra ejecutoriada y la sala, de manera expresa,
declara que, para la actora, el matrimonio es putativo, y que para el demandado es nulo, como lo
manifiesta el artículo 94 del Código Civil, por lo que la sala de lo civil después de haber
analizado el recurso de hecho interpuesto resuelve aceptar la petición del la actora y ordena al
juez de primer nivel procede a la entrega de los bienes a la actora por ser ella la cónyuge de
buena fe, desde luego una vez que la misma, acredite la titularidad del dominio del bien
reclamado, puesto que si no lo hace se estaría protegiendo al transgresor de la ley que en este
caso es el demandado, pero dejando a salvo el derecho de que se crea asistido.
2.2.4.- Análisis de la sentencia de casación
2.2.4.1.- Fundamentación del recurso
El demandado deduce el recurso de casación fundamentándolo en lo dispuesto en los numerales 2
y 5 del artículo 3 de la Ley de Casación, que al respecto manifiestan que el recurso de casación se
fundamentó por las siguientes causales: la segunda que se refiere a una aplicación indebida, falta
de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de
nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la
causa y la quinta cuando la sentencia no contuvieren los requisitos exigidos o se adoptan
decisiones contradictorias o incompatibles, ya que en el presente caso según los jueces en esta
instancia consideran que si se ha provocado una errónea interpretación de las normas procesales y
la sentencia contiene decisiones contradictorias.
170
Textualmente el artículo 3 de la ley de casación en sus numerales 2 y 5 mencionan lo siguiente:
“El recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales: 2.- Aplicación indebida,
falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el
proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la
decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente y 5.Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte
dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles.
El ámbito de competencia dentro del cual actuó el Tribunal de Casación está dado por el propio
recurrente en la determinación concreta, completa y exacta de las normas que estima
transgredidas y de las causales en que se halla incurso el fallo impugnado, por lo tanto, debe
limitarse a analizar las normas indicadas como infringidas las mismas que son:
El artículo 21 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil dice “ El juez pierde la competencia: 3.En la causa fenecida cuando está ejecutada la sentencia, en todas sus partes”
El citado artículo se refiere a que el juez perdió la competencia debido a que la causa había
fenecido cuando está ejecutada la sentencia en todas sus partes y para explicarlo mejor el artículo
346 numeral 2 del mismo código dice que “son solemnidades sustanciales comunes a todos los
juicios e instancias, la competencia del juez o tribunal en el juicio que se ventila” debido a que
como ya lo he mencionado el juez actuó sin competencia y respecto del mismo tema el artículo
171
349 del mismo cuerpo legal que dice que “los jueces y tribunales declararán la nulidad aunque las
partes no hubieren alegado la omisión, siempre que pueda influir en la decisión de la causa, salvo
que conste en el proceso que las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad y que no
se trate de la falta de jurisdicción”.
2.2.4.2.- Parte considerativa
Para resolver el recurso interpuesto se considera que la sala es competente para conocer y
resolver sobre los recursos de casación propuestos, de acuerdo a lo que establece la ley. La causal
segunda del artículo 3 de la Ley de Casación se analizó en primer lugar, ya que de existir el vicio
acusado, el tribunal de casación no puede entrar a analizar el fondo del asunto sino que, declara la
nulidad a partir de la etapa procesal en que se haya producido el vicio y procederá al reenvío del
proceso al órgano judicial correspondiente, de conformidad con lo que dispone el artículo 14
inciso segundo de la Ley de Casación.
Al respecto el artículo 14 inciso segundo de la Ley de Casación en su parte pertinente dice: “Los
miembros de la Sala de la Corte Suprema de Justicia podrán durante la audiencia, solicitar
cualquier aclaración o ampliación de los argumentos de las partes que no podrán tratar más que
sobre los fundamentos que determinaron la interposición del recurso”.
En consecuencia el recurrente acusa infracción del artículo 22 numeral 3 del Código de
Procedimiento Civil, debido a que el Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha, a partir de la
providencia que dictó, perdió la competencia para haber dictado las posteriores, incluyendo la
que concede a la actora el recurso de hecho y dicha esta solemnidad de procedimiento, tampoco
fue aplicada por la sala en los autos dictados.
172
El artículo 128 del Código Civil dispone en su último inciso que, “la sentencia que declare
disuelto el vínculo matrimonial, una vez inscrita, se tomara razón al margen del acta de
inscripción del matrimonio, dejando constancia en autos del cumplimiento de este requisito”
En lo referente a este artículo se puede considerar que luego de que en este caso se declaró
disuelto el vínculo matrimonial, se debió proceder a la subinscripción de la sentencia que lo
declara disuelto en el margen de la respectiva acta de inscripción matrimonial, lo cual debe
dejarse como constancia en autos.
En concordancia a lo anteriormente mencionado el artículo 72 de la Ley de Registro Civil,
Identificación y Cedulación señala que “la marginación en la partida de matrimonio, declarada la
nulidad de un matrimonio, o el divorcio, o la separación conyugal judicialmente autorizada, la
sentencia se subinscribirá en la respectiva inscripción del matrimonio, ya que mientras la
sentencia no estuviere subinscrita no podrán reclamarse los derechos civiles provenientes de la
nulidad del matrimonio, judicialmente autorizada”.
Estas dos últimas normas indican, cómo se ejecuta la sentencia que declara la nulidad de un
matrimonio, esto es, mediante la subinscripción en la respectiva acta del matrimonio, por lo que,
una vez ordenada por el juez de la causa de subinscripción de la sentencia en la respectiva partida
matrimonial, termina su competencia, ya que esta subinscripción constituye la ejecución de la
sentencia.
El artículo 191 del Código Civil en su segundo inciso textualmente dice: “Disuelta la sociedad, se
procederá inmediatamente a la formación de un inventario y tasación de todos los bienes que
173
usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por
causa de muerte”
Se considera también que una vez ejecutada la sentencia de nulidad del matrimonio mediante su
subinscripción en la respectiva partida matrimonial, se deberá dar cumplimiento a lo que dispone
el artículo 191 del Código Civil que dispone que después de disolverse la sociedad, se procedió a
la formación de un inventario de todos los bienes que usufructuaban o de que era responsable,
todo esto en concordancia con el artículo 189 numeral 4 del mismo cuerpo legal que dispone que
“la sociedad conyugal se disuelve por: la declaración de nulidad del matrimonio”
Debe tenerse en cuenta, además, que no solamente estuvo en juego los derechos del cónyuge
putativo sino también de terceros, los que no pueden ser perjudicados ya que actuaron en base a
la confianza que les inspiraba la apariencia de un matrimonio aparentemente valido, la ley no
dice expresamente cuál es la solución, pero parece más lógico suponer que se debe considerar
existente la sociedad conyugal hasta la sentencia de nulidad, pues así se salvaguarda mejor los
interés de terceros y se pone a salvo el principio de la invariabilidad del régimen de bienes
durante el matrimonio.
2.2.4.3.- Parte resolutiva
En base a las consideraciones realizadas la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la actualmente
Corte Nacional de Justicia, casa el auto dictado por la Segunda Sala de la Corte Superior de Quito
en base a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 3 de la Ley de Casación, al haber entrado a
conocer de materias ajenas al juicio de nulidad del matrimonio, el señor Juez Cuarto de lo Civil
174
de Pichincha procedió sin competencia y el proceso adolece de nulidad insanable, por falta de
competencia, a partir de la providencia dictada por él y de la misma manera actuaron sin
competencia los señores Ministros de la Segunda Sala de la Corte Provincial de Justicia de Quito,
El numeral 2 del artículo 3 de la Ley de Casación mencionado anteriormente se refiere a “2.Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando
hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren
influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada
legalmente”.
También consideran que se ha inaplicado lo que dispone el artículo 21 numeral 3 del Código de
Procedimiento Civil “El juez pierde la competencia: 3.- En la causa fenecida cuando está
ejecutada la sentencia, en todas sus partes” ya que en la presente causa dice que el juez de
primera instancia actuó sin competencia porque la causa había fenecido cuando ya estaba
ejecutada la sentencia en todas sus partes, lo cual ha viciado el proceso de nulidad insanable
tipificada en el artículo 346 numeral 2 del mismo cuerpo legal, ya que no se ha cumplido con las
solemnidades sustanciales, como la de competencia del juez en el presente caso, lo que ha
influido en la decisión de la causa, nulidad que no ha quedado convalidada.
El artículo 346, numeral 2 dispone lo siguiente respecto a que el juicio adolece de nulidad
insanable respecto a la incompetencia con la que actuó el juez de primer nivel: “Son
solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: 2.- Competencia del juez o
tribunal, en el juicio que se ventila”.
175
Por lo que en conclusión se declara la nulidad procesal a partir de la providencia dictada por el
Juez Cuarto de lo Civil de Pichincha a costa de él y de los de los Ministros de la Segunda Sala de
la Corte Provincial de Justicia, y dispone que el proceso se devuelva al juzgado de origen para su
archivo, con costas a cargo de los juzgadores causantes de la nulidad.
2.3.- Criterio personal del caso práctico.
El presente caso práctico se trata de un juicio ordinario de nulidad de matrimonio propuesto por
Susan Mirsky contra Hugo Marquinez, debido a que el demandado al momento de contraer
matrimonio no había disuelto su anterior vínculo matrimonial, sino que únicamente se encontraba
en trámite de divorcio, por lo que según nuestra legislación viene a ser una de las casusas de
nulidad establecidas en el Código Civil, dentro del mismo se produce un recurso de apelación
propuesto por el demandado en el que dice que, en la primera instancia han existido omisiones,
como la de que se debe contar con el Ministerio Público, hoy Fiscalía, no se ha elevado la
sentencia en consulta, ni se ha nombrado curador ad litem, puesto que en el caso existen tres
menores de edad.
Sin embargo en esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado, se
han corregido todas estas omisiones sin que, por lo mismo, haya motivo alguno de nulidad de la
causa, ya que de acuerdo a la constitución se prohíbe sacrificar la justicia por la sola omisión de
formalidades, opinión que comparte también el máximo representante del ex Ministerio Público,
por lo que al momento de resolver el recurso la sala decide desechar el recurso de apelación
interpuesto por el demandado y confirman la sentencia de primera instancia que declara la
176
nulidad del matrimonio contraído por los mencionados, siendo para ella putativo así como para
los hijos comunes y nulo para el demandado y disponen que los menores continúen bajo el
cuidado de la madre y continúe pagando la pensión alimenticia anteriormente establecida.
En este caso también se dio un recurso de hecho interpuesto por Susan Mirsky en virtud de un
auto, en el cual le niegan su petición, mencionando lo siguiente: en la misma se resolvieron todos
y cada uno de los puntos controvertidos sobre los cuales se trabó la litis la misma que ha sido
ejecutada en todas sus partes de tal manera que, la pretensión constante, carecen de asidero legal,
por lo que se niega lo solicitado, dejando a salvo el derecho al que se crea asistido la peticionaria
para hacerlos valer en la vía que corresponda, por lo que el recurso de hecho es interpuesto
debido a que esta negativa le causa un gravamen irreparable, porque con la negativa, se impedía
que las peticiones por ella formuladas, sean conocidas por el superior; luego deja constancia de
que ha inscrito la sentencia en el registro de la propiedad sobre unos inmuebles que según
manifiesta le pertenecen solo a ella, y que el demandado no quiere desalojar por lo que solicita el
auxilio de la fuerza pública para de este modo se pueda ejecutar la sentencia.
Dentro del proceso también se interpone un recurso de casación por parte de Victor Marquinez en
contra de un auto en el que le niegan su petitorio de ampliación y aclaración de la etapa de
ejecución de la sentencia dictada a favor de Susan Mirsky por la nulidad del matrimonio, por lo
que le aceptan el recurso y sube a conocimiento de la ex Corte Suprema de Justicia, en la Sala de
lo Civil y Mercantil, para lo cual mencionan en sus partes mas importantes lo siguiente, mientras
la sentencia no estuviere subinscrita no podrán reclamarse los derechos civiles provenientes de la
nulidad del matrimonio, del divorcio o de la separación conyugal judicialmente autorizada, esto
177
nos indica, cómo se ejecuta la sentencia que declara la nulidad de un matrimonio, esto es,
mediante la subinscripción en la respectiva inscripción del acta del matrimonio; por lo que, una
vez ordenada por el juez de la causa de subinscripción de la sentencia en la respectiva partida
matrimonial, termina su competencia, ya que esta subinscripción y no otra diligencia constituye
la ejecución de la sentencia.
Es ajena a la naturaleza del juicio ordinario de nulidad del matrimonio la discusión relativa a los
bienes que pudieron ser adquiridos antes de la declaratoria de nulidad del matrimonio, tanto por
el cónyuge putativo como por el que estuvo de mala fe. La ley no dice expresamente cuál es la
solución, pero parece más lógico suponer que se debe considerar existente la sociedad conyugal
hasta la sentencia de nulidad, pues así se salvaguarda mejor los interés de terceros y se pone a
salvo el principio de la invariabilidad del régimen de bienes durante el matrimonio.
En consecuencia, el juez que conoció del juicio de nulidad del matrimonio no es competente para
decidir lo relativo a los bienes, ya que su competencia termina cuando la sentencia ejecutoriada
se subinscribe en la partida matrimonial declarada nula, por lo que en la especie, al haber entrado
a conocer de materias ajenas al juicio de nulidad del matrimonio, el Juez Cuarto de lo Civil de
Pichincha procedió sin competencia y el proceso adolece de nulidad insanable, por falta de
competencia, a partir de la providencia de 30 de enero del 2002, y de la misma manera actuaron
sin competencia los señores Ministros de la Segunda Sala de la ex Corte Superior de Justicia de
Quito, ya que se ha viciado el proceso de nulidad insanable, lo que ha influido en la decisión de la
causa, nulidad que no ha quedado convalidada.
178
Por lo que al resolver el recurso de casación la sala casa el auto dictado por la Segunda Sala de la
ex Corte Superior de Quito y declara la nulidad procesal a partir de una providencia, y dispone
que el proceso se devuelva al juzgado de origen para su archivo, con costas a cargo de los
juzgadores causantes de la nulidad.
A mi opinión en la sentencia de primera instancia no se ha violado el procedimiento ya que el
Juez actuó con competencia y dentro de lo que dispone la ley, al declarar nulo el matrimonio
entre los litigantes, ya que uno de ellos al momento de contraer segundas nupcias, si era de estado
civil casado en el extranjero.
En cuanto a la sentencia de apelación, considero que fue debidamente rechazado el recurso ya
que el demandado únicamente lo presenta basándose en omisiones de formalidades que se
subsanaron en su debido momento, y correctamente los jueces de la respectiva sala de la corte lo
rechazan fundamentándose en la Constitución de la República que dice que no se puede sacrificar
la aplicación de la justicia por la sola omisión de formalidades.
Respecto a la sentencia de casación a mi criterio al momento de resolver los magistrados de la
sala se equivocaron al resolver ya que deciden resolver que el juez de primera instancia actuó sin
competencia lo cual no sucedió en ninguna etapa del proceso, y mas bien se debería haber negado
al demandado el recurso que interpuso ya que el juez de primera instancia era el competente para
resolver lo que en su contra había planteado la actora en el presente caso.
179
III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
3.1.- Conclusiones
Una vez finalizada la presente investigación tomando en cuenta los aspectos teóricos y prácticos
sobre el matrimonio como institución jurídica en la legislación nacional y sus efectos jurídicos se
concluye que:

El Derecho de Familia en nuestro país y en la actualidad es una rama del Derecho Civil
cuyo objeto de estudio está constituido por los derechos y obligaciones, relativos a la
institución denominada familia, entendida ésta como grupo de personas vinculadas por
lazos jurídicos, producto de la filiación y núcleo fundamental de la existencia de la
sociedad.

El matrimonio es una institución del Derecho Civil donde se forma una sociedad entre el
hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse
mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino, más
brevemente, es la unión del hombre y la mujer para el establecimiento de una plena
comunidad de vida.

La terminación del Matrimonio puede ser por divorcio, en general, se entiende la
separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común, este
fenómeno puede producirse como un simple hecho o acto antijurídico, al margen de la
ley, o bien, estar regulado por ella en cuanto a sus causas, su modo de realizarse y sus
consecuencias.
180

El Derecho sucesorio se define como aquella parte del Derecho Civil que regula la
sucesión por causa de muerte, que es un modo derivativo y gratuito de adquirir el dominio
de los derechos y obligaciones de una persona, producido por un hecho jurídico, como es
el fallecimiento de una persona, que afecta al patrimonio del difunto y que se basa en la
organización familiar.

El Derecho Probatorio como rama del Derecho Civil se ocupa de la fijación, evaluación,
práctica y examen de las pruebas en un proceso para crear en el juez una convicción de
certeza respecto de la causa a juzgar, dicho proceso está constituido por una serie de
actuaciones tendientes a la resolución de manera coactiva y pacífica de los conflictos
sociales, mediante la aplicación de la ley, que es aplicada por los órganos jurisdiccionales.
181
3.2.- Recomendaciones
Después de de haber sacado las conclusiones pertinentes al presente proyecto, es necesario
realizar recomendaciones de acuerdo a la estructura del mismo, entre las cuales tenemos:

Considero que las personas antes de contraer el matrimonio deben asistir a una
capacitación, que debería ser impartida en un departamento dentro del Registro Civil,
debido a que varias personas no tienen conocimiento pleno de los efectos jurídicos que
conlleva la celebración del matrimonio civil en nuestro país.

Es importante que a través de las instituciones educativas se instruya a los menores la
importancia que tiene el matrimonio en la vida de las personas y los efectos que el mismo
tiene, para así poder darles a conocer con mayor profundidad sobre los derechos que
como menores tienen, ya que incluso con autorización de sus progenitores o de un juez
ellos pueden contraerlo.

Es necesario que en nuestro país existan lugares de capacitación en los cuales las personas
puedan conocer más a fondo acerca de lo que trata el derecho sucesorio para que
entiendan y conozcan cual es el trámite que deben realizar para suceder a la persona que
ha fallecido y en qué lugar de sucesión se encuentran respecto del causante.

Considero también que las capacitaciones antes del matrimonio son de tal importancia
para reducir el alto índice de divorcios que actualmente se da en nuestro país, ya que
muchas personas contraen el matrimonio en total desconocimiento de sus efectos tanto
182
personales como jurídicos, por tanto el Registro Civil como institución legal referente al
matrimonio debe impartir dicha información.

Sería importante también que la dirección general de Registro Civil, Identificación y
Cedulación, antes de la celebración del matrimonio realice una breve investigación sobre
el consentimiento al momento de contraerlo ya que puede suceder que los contrayentes se
casen por alguna situación que los obligue a hacerlo, lo cual incluso puede llegar a que se
declare la nulidad del mismo por el hecho de estar viciado el consentimiento de los
contrayentes.
183
IV. BIBLIOGRAFÍA
4.1.- Libros
Belluscio, C. (2004). Manual de Derecho de Familia (Volumen 1). Buenos Aires – Argentina:
Editorial Astrea.
Bossett, W. (2007). El Matrimonio es Indisoluble. Bogotá – Colombia: Editorial Salterrae –
Santander
Cabanellas, G. (1998). Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires – Argentina: Editorial
Heliasta
Capitant, H. (2003). Derecho Civil – Sucesiones (Volumen 2). Distrito Federal – México:
Editorial Jurídica Universitaria.
Coello, E. (1990). Derecho Civil - Impedimentos Impedientes (Volumen 2). Cuenca – Ecuador:
Biblioteca Nacional de Libros de Derecho.
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185
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186
ANEXOS
187
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS
ANDES
“U N I A N D E S”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
Perfil del Proyecto Integrador con Módulos de Posgrado
TEMA:
“EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO DE
FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”
AUTOR: Rivadeneira Hidalgo David Andrés
ASESOR:
Dr. Merck Benavides Benalcázar
IBARRA, 2011
I.- TEMA: “EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL
DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y SUS EFECTOS
JURÍDICOS”
II.- OBJETIVO GENERAL
Argumentar sobre el régimen del matrimonio en la Legislación Ecuatoriana y sus efectos
jurídicos, orientados a las instituciones del Derecho de Familia.
188
III.- ESQUEMA DE CONTENIDOS
CAPITULO I
3.1.- EL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL DERECHO
DE FAMILIA.
3.1.1.- Generalidades acerca del matrimonio.
3.1.2.- Definición de matrimonio.
3.1.3.- Requisitos del matrimonio.
3.1.3.1.- Requisitos de existencia del matrimonio.
3.1.3.2.- Requisitos de validez del matrimonio.
3.1.3.3.- Requisitos para la licitud del matrimonio.
3.1.4.- Vicios del consentimiento.
3.1.4.1.- Error.
3.1.4.2.- Fuerza.
3.1.4.3.- Dolo.
3.1.4.4.- El rapto de la mujer.
3.1.5.- Impedimentos dirimentes.
3.1.5.1.- Homicidio o asesinato.
3.1.5.2.- Adulterio.
3.1.5.3.- Impubertad.
3.1.5.4.- Vínculo anterior no disuelto.
3.1.5.5.- Impotencia.
3.1.5.6.- Demencia.
3.1.5.7.- Parentesco.
3.1.5.8.- La no idoneidad de los menores de dieciséis años.
3.1.6.- Impedimentos impendientes.
3.1.6.1.- Falta de consentimiento para menores de dieciocho años.
3.1.6.2.- Incumplimiento a las reglas para segundas nupcias.
3.1.6.3.- Incumplimiento a las reglas para los guardadores.
3.1.7.- Solemnidades del matrimonio.
3.1.7.1.- Solemnidad civil.
189
3.1.7.2.- Personas intervinientes en el matrimonio civil.
3.1.7.3.- Autoridades competentes
3.1.7.4.- Inscripción del matrimonio.
3.1.8.- Terminación del matrimonio.
3.1.8.1.- Nulidad del matrimonio.
3.1.8.1.1.- Causas de nulidad.
3.1.8.1.2.- Personas que pueden pedir la nulidad.
3.1.8.1.3.- Efectos de la nulidad.
3.1.8.1.4.- Matrimonio putativo.
3.1.8.2.- Terminación del matrimonio por muerte.
3.1.8.2.1.- Muerte natural.
3.1.8.2.2.- Muerte presunta.
3.1.9.- Efectos del matrimonio.
3.1.9.1.- Efectos personales.
3.1.9.2.- Efectos patrimoniales.
3.1.10.- Mentefacto conceptual acerca del régimen del matrimonio.
CAPITULO II
3.2.- LA TERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO POR LA MUERTE DE UNO
DE LOS CÓNYUGES Y SU APLICACIÓN DEL DERECHO SUCESORIO.
3.2.1.- Definición del Derecho Sucesorio.
3.2.2.- La sucesión por causa de muerte de uno de los cónyuges
3.2.3.- El derecho de acrecer o acrecimiento
3.2.4.- El derecho de transmisión.
3.2.5.- Sucesión testamentaria.
3.2.5.1.- Características.
3.2.5.2.- El testamento.
3.2.6.- Sucesión intestada.
3.2.6.1.- Características.
3.2.6.2.- La herencia por derecho personal y por derecho de representación.
3.2.6.3.- Titulares del derecho de representación.
190
3.2.7.- Fases de la sucesión por causa de muerte.
3.2.7.1.- Apertura de la sucesión.
3.2.7.2.- Delación.
3.2.7.3.- Aceptación de las asignaciones.
3.2.8.- Requisitos para suceder.
3.2.9.- Muerte de un cónyuge y sus efectos jurídicos en el Derecho Sucesorio.
3.2.10.- Mentefacto conceptual acerca de la terminación del matrimonio y su relación con
el Derecho Sucesorio.
CAPITULO III
3.3.- EL DERECHO PROBATORIO APLICABLE AL RÉGIMEN DEL MATRIMONIO
COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA.
3.3.1.- Generalidades sobre el Derecho Probatorio.
3.3.2.- Origen del Derecho Probatorio.
3.3.3.- Definición del Derecho Probatorio.
3.3.4.- Características del Derecho Probatorio.
3.3.5.- La Prueba.
3.3.5.1.- Generalidades de la prueba.
3.3.5.2.- Definición de la prueba.
3.3.5.3.- Elementos de la prueba.
3.3.6.- Finalidad de la prueba.
3.3.7.- Validez de la prueba.
3.3.8.- Principios de la prueba.
3.3.8.1.- Principio de formalidad.
3.3.8.2.- Principio de motivación.
3.3.8.3.- Principio de pertinencia.
3.3.8.4.- Principio de contradicción.
3.3.8.5.- Principio de publicidad.
3.3.9.- Clases de pruebas aplicables sobre el estado civil de las personas.
3.3.9.1.- Prueba ordinaria del estado civil.
3.3.9.2.- Prueba de la posesión notoria del estado civil.
191
3.3.9.3.- Prueba de la identidad de las personas.
3.3.9.4.- Prueba de la edad.
3.3.9.5.- Prueba instrumental.
3.3.9.6.- Prueba pericial.
3.3.9.7.- Prueba técnico científica.
3.3.10.- Mentefacto conceptual sobre el derecho probatorio y su aplicación en el régimen
del matrimonio.
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