Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm

Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 545/2005.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Muñoz Jiménez
CONVENIOS COLECTIVOS: ámbito de aplicación: facultad de las partes negociadoras;
determinación: suscripción del contrato de trabajo en un ámbito geográfico y prestación de
servicios en otro distinto; actividad real preponderante en la empresa.
El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra Sentencia
del Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 09-06-2005, en autos
promovidos sobre reclamación de cantidad, que es revocada en el sentido que se indica en la
fundamentación jurídica.
En Palma de Mallorca, a catorce de noviembre de dos mil cinco.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los
Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE SM EL REY
la siguiente
SENTENCIA NÚM. 619/05
En el Recurso de Suplicación núm. 545/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. Manuel
Riera Martínez, en nombre y representación de Dª. Amelia, contra la sentencia de fecha
nueve de junio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Palma
de Mallorca en sus autos demanda número 0787/2004, seguidos a instancia de la citada
recurrente frente a la mercantil Dru Mar, SL, representada por el Sr. Letrado D. Francesc
Candela Ruiz, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
Francisco J. Muñoz Jimenez, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por
sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
I.-La demandante Dña. Amelia con NIE NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta
de la empresa demandada Dru Mar, SL, que gira en el tráfico mediante el nombre comercial
de «Video Drugstore», en virtud de contrato de duración temporal transformado en
indefinido en fecha 9 de marzo de 2002, con una antigüedad reconocida en nómina de 10 de
septiembre de 2001, categoría profesional de Jefe de Tienda y un salario mensual bruto de
851,58 € con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral finalizó en
fecha 10 de febrero de 2005.
II.-La cláusula adicional del contrato de trabajo establece como salario por todos los
conceptos la retribución prevista en el Real Decreto por el que anualmente se fija el
Salario Mínimo Interprofesional en función de la jornada efectiva de trabajo. El salario
anual se percibirá prorrateado en doce pagas mensuales. Los complementos que por
cualquier concepto pueda abonar la empresa, no tendrá carácter consolidable, pudiendo ser
absorbidos y compensables.
III.-La jornada laboral pactada en el contrato era de 40 horas semanales.
IV.-Durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de octubre de 2004 y el 10 de
febrero de 2005 la demandante prestó servicios durante los períodos que se indican en el
cuadro de horarios aportado por la empresa demandada y que en aras a la brevedad se da
aquí por reproducido.
V.-la prestación de servicios se desarrollaba en el centro de trabajo denominado «Video
Drugstore» sito en la calle Capitán Salóm, núm. 19 de Palma de Mallorca.
VI.-La empresa dispone en Palma de Mallorca de dos centros de trabajo abiertos al público
bajo el nombre comercial de «Video Drugstore». Uno en el citado de la Calle Capitán Salóm
y otro sito en la Calle Jesús núm. 17. En ambos centros de trabajo se realizan actividades
de alquiler de películas de video, así como recarga de teléfonos móviles, revelado de
fotografía, venta de helados, bebidas, alimentos, juguetes y tabaco.
VII.-En el centro de trabajo sito en la calle Jesús núm. 17 los beneficios obtenidos en el
año 2004 por la empresa mediante el desarrollo de la actividad de video club ascendió al
66,77% del total. Los beneficios derivados de la actividad de comercio menor ascendieron
al 32,96%; en tanto que los rendimientos de la actividad de revelado ascendieron al 0,27%.
En el centro de trabajo de la Calle Capitán Salóm durante la misma anualidad los beneficios
de la actividad de video club ascendieron al 70% del total; los beneficios derivados de
comercio menor al 29,65% y los beneficios de revelado al 0,26%.
VIII.-De los beneficios totales obtenidos por la empresa Drumar, SL durante los años
2002, 2003 y 2004 el porcentaje correspondiente a la actividad de alquiler de películas de
video ascendió al 72, 23%, 69, 77% y 69, 24% respectivamente.
IX.-La cláusula novena del contrato de trabajo establece que en lo no previsto en el
contrato será de aplicación el Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) indicándose
en las cláusulas adicionales que las partes acuerdan que dada la actividad principal de la
empresa no existe Convenio Colectivo de aplicación.
X.-El documento de conversión del contrato de trabajo temporal en indefinido señala como
actividad económica de la empresa «Otro com. Al por menor estb. E».
XI.-El objeto social de la empresa demandada que consta inscrito en el Registro Mercantil
es la venta al por menor y al por mayor de productos de alimentación, editoriales, papelería
y objetos de regalo. La explotación de los negocios de video club, revelado de material
fotográfico, pizzería, hamburguesería, cafetería, compraventa y arrendamiento no
financiero de todo tipo de inmuebles y terrenos y todo tipo de construcción.
XII.-La empresa demandada dispone de centros comerciales abiertos en nueve
Comunidades Autónomas además de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.
XIII.-La Asociación Empresarial de Cadenas de Videos-Clubes de España (ACVE) inscrita
en el registro de asociaciones de la Dirección General de Trabajo con el número 7707
integra un total de 13 cadenas de video-clubs siendo una de ellas «Video Grugstore».
XIV.-La Asociación Empresarial de Cadenas de Videos-Clubes de España no ha intervenido
en la negociación colectiva de ningún Convenio Colectivo que afecte a las empresas en la
misma integradas.
XV.-El Convenio Colectivo para el Sector del Comercio de la CAIB publicado en el BOIB de
15 de noviembre de 2003 ( LIB 2003, 282) tuvo como negociadoras por la parte
empresarial a las Asociaciones AFEDECO, ASCOME-PIME Menoría, PIMECO y PIMEEF. De
ellas solo la primera tiene como asociadas a seis empresas cuya actividad principal es el
alquiler de películas de video, no siendo la demandada una de ellas.
XVI.-El Acta de Constitución de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo del Sector
del comercio de Baleares de fecha 27 de febrero de 2003 recoge en su apartado sexto que
las Organizaciones Empresariales representadas en dicho acto se reconocen mutuamente
como las únicas legitimadas para la negociación.
XVII.-El art. 1 del Convenio Colectivo del Sector del Comercio de la CAIB, obrante en
autos, establece la obligatoriedad del mismo para todos los empresarios y trabajadores que
se dediquen a la actividad de comercio de toda clase tanto al mayor como al detalle.
XVIII.-La demandante reclama el importe de las diferencias salariales correspondientes a
los meses de noviembre e 2003 a diciembre de 2004 ambos inclusive que resultarían de
aplicar la tabla salarial incorporada al Convenio Colectivo de Comercio de la CAIB, que obra
en autos, y que ascienden a 3.482,30 €, así como, aplicando el mismo Convenio, la cantidad
de 287,11 € en concepto de nocturnidad correspondiente al mismo período de tiempo, amén
de la cantidad de 604,17 € en concepto de festivos trabajados.
IXX.-Presentada papeleta de conciliación por la demandante en fecha 30 de noviembre de
2004 el acto tuvo lugar el día 15 de diciembre del mismo año.
SEGUNDO La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
« QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA deducida por el sindicato Unión General de
Trabajadores actuando en nombre e interés de su afiliada Dña. Amelia contra la empresa
Dru Mar, SL en materia de reclamación de cantidad debo de absolver y absuelvo a la
demandada de los pedimentos formulados contra la misma».
TERCERO Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D.
Manuel Riera Martínez en nombre y representación de Dª. Amelia, que posteriormente
formalizó y que fue impugnado por el Letrado D. Francesc Candela Ruiz en nombre y
representación de Dru Mar, SL; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por
Providencia de fecha tres de noviembre de dos mil cinco.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Por vía del art. 191 b) de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , el primer motivo de
recurso interesa modificar en diversos aspectos la declaración judicial de hechos probados.
Ninguna de tales peticiones merece prosperar.
La que afecta al hecho probado sexto, porque su redacción actual, sobre no ser fruto de
error alguno de apreciación, expresa de manera más gráfica y fiel en qué consisten las
actividades empresariales a que se destinan los dos centros de trabajo que la frase, de
índole más calificadora que descriptiva, que el recurso propone de «actividades de Vídeo
Club, Comercio Menor y Revelado».
Las que conciernen a los ordinales fácticos séptimo y octavo, porque los mismos documentos
en que se basan, -y cuya veracidad la recurrente acepta, por tanto-, muestran que los
rendimientos que la demandada obtiene del negocio de vídeo club en comparación con los
que le proporcionan las actividades de comercio menor y revelado son, en valores
porcentuales, los que la sentencia indica. Esos porcentajes son resultado directo de los
datos sobre volumen de compras y ventas que el recurso pretende incorporar en su lugar a
la relación fáctica, por lo que la solicitud carece de utilidad alguna.
El numeral noveno expone simplemente un hecho: el contenido de ciertas cláusulas incluidas
en el contrato suscrito entre las partes. Nada decide ni siquiera prejuzga acerca de la
validez de tales cláusulas ni sobre la normativa que debe regir la relación laboral. Por tanto,
su supresión no procede.
Las alteraciones que el motivo postula en los ordinales décimo y decimoquinto afectan a
aspectos de detalle carentes de toda relevancia decisoria, razón por la que aquéllas son de
inutilidad patente.
Son asimismo irrelevantes, en fin, las inexactitudes de que adolece la exposición de las
reclamaciones pecuniarias de la trabajadora que efectúa el hecho probado decimoctavo,
toda vez que no es ese hecho probado el que precisa qué pide la actora y lo que debe
enjuiciarse sino la demanda.
El motivo, por lo expuesto, decae.
SEGUNDO Con sede procesal en el art. 191 c) de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , el último
motivo de suplicación considera vulnerados los arts. 3.5, 82.3 y 83.1 del ET ( RCL 1995,
997) en relación con el art. 37.1 de la CE ( RCL 1978, 2836) . Su alegato arguye, en
sustancia, que, de acuerdo con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencias de
10 de julio de 2000 ( RJ 2000, 7176) y 29 de enero de 2002 ( RJ 2002, 2646) , el objeto
social estipulado en los estatutos de una sociedad no define la unidad de negociación
colectiva en su vertiente funcional, y que para determinar el convenio colectivo aplicable a
la relación entre empresa y trabajadores ha de atenderse a la actividad real preponderante
de dicha empresa; que la empresa aquí demandada tiene como objeto social preponderante
el comercio; que de la actividad del comercio derivan sus ingresos preponderantes; y que
las cláusulas contractuales que tratan de eludir el convenio colectivo de aplicación son
nulas. El motivo sostiene, en definitiva, que el contrato de trabajo de la actora está sujeto
al Convenio Colectivo del Sector del Comercio de Baleares ( LIB 2003, 282) y, en
consecuencia, el derecho de aquélla a percibir las retribuciones salariales que dicho
convenio establece.
La resolución de la cuestión litigiosa ha de partir, como idea rectora, de la necesidad de
evitar, en cuanto resulte factible, que las relaciones laborales queden faltas de regulación
colectiva y sometidas únicamente a los mínimos de derecho necesario, en especial cuando se
trata de sectores productivos que exigen poca cualificación profesional y donde, por tanto,
la posición del trabajador es más débil.
Con arreglo a esta idea, debe descartarse, en primer lugar, la aplicación al caso del
principio de la actividad preponderante. Este principio sirve para solucionar los conflictos
que genera la concurrencia de dos normativas convencionales distintas que reclaman para sí
la regulación de una misma relación de trabajo, pero deja de ser pertinente cuando la
alternativa se plantea entre una ordenación convencional o ninguna. Tal sería el supuesto de
autos, de modo que, aunque se aceptara en términos hipotéticos que el trabajo que
desarrolla la actividad económica predominante en la empresa demandada no está
contemplado por ningún convenio colectivo, habría que aplicar entonces la normación
convencional que disciplina la prestación laboral en la actividad económica secundaria. Si se
considera que la actividad de alquiler de vídeos se halla excluida del sector del comercio criterio que, debe adelantarse, no se comparte-, el vacío normativo debe llenarse acudiendo
a las disposiciones específicas que rigen la otra actividad de importancia que llevan a cabo
los trabajadores, la de comercio al por menor, y cuyo peso no puede calificarse, dentro del
conjunto de los ingresos que obtiene la empleadora, de residual, como sí ocurre con el
revelado de fotografías, ya que los ingresos por aquel capítulo oscilan sobre el 30% de la
cifra total de rendimiento.
El negocio de vídeo club es, en todo caso, actividad de comercio. El encuadre que merezca
en las distintas categorías propias de la reglamentación fiscal surte meros efectos
tributarios, más no constituye dato decisivo para solventar el problema de su calificación a
los fines laborales que aquí se ventilan. Se trata de negocio que se ejerce en un
establecimiento abierto al público, donde se atiende y se despacha al cliente igual que en
cualquier otro comercio. Su objeto consiste, además, en realizar actos en masa de
intermediación lucrativa en el tráfico de determinados bienes muebles -películas en
soporte de cinta de vídeo o DVD- que presentan la única particularidad de que ese tráfico
versa, no sobre el dominio de la cosa, sino sobre su uso. Que la operación mercantil sea el
alquiler y no la venta ninguna diferencia sustancial supone. Uno y otra son actos de
comercio que se ejecutan en tiendas abiertas al público, de manera que ambas entrañan
actividad comercial de conformidad con los arts. 2 y 3 del Código de Comercio ( LEG 1885,
21) . No tiene sentido alguno estimar que, siendo venta, la actividad pertenece al sector de
comercio, pero no siendo alquiler. Buscar un acento delimitador en esa distinción no resulta
aceptable. No se ve, en efecto, en qué pueden variar las condiciones de prestación de la
actividad laboral por parte del trabajador si vende películas en lugar de alquilarlas en
términos que justifique sujetar la relación contractual de trabajo a régimen jurídico
diverso en uno u otro supuesto. Tampoco se aprecia, desde una perspectiva más amplia, en
qué varían los servicios que presta la actora por cuenta de su empresa de los que prestan
los dependientes de otros comercios cualesquiera: según su respectivo cometido concreto,
todos trabajan en horarios comerciales, cuidan del establecimiento y del almacenamiento,
exposición y reposición del género, atienden a los clientes y cobran y contabilizan las
correspondientes operaciones mercantiles. Las características de la actividad profesional
de la actora y las de los trabajadores de comercio son homogéneas y pariguales, y no se ha
acreditado que concurran en aquélla notas que singularicen su naturaleza y rasgos más de lo
que el destino propio de cada establecimiento comercial pueda singularizar las de quienes
trabajan en el sector.
La relación de trabajo de la actora se somete, en consecuencia, a las previsiones del
vigente Convenio Colectivo Laboral para el Comercio de la CAIB, dado que éste obliga,
según disponen sus arts. 1 y 2, a todos los empresarios y trabajadores que se dedican a la
actividad de comercio de toda clase, tanto al por mayor como al detalle, en el ámbito
territorial de esta Comunidad Autónoma.
Las objeciones que alega la empresa demandada y la argumentación de la sentencia
recurrida no desvirtúan la conclusión referida. La cláusula del contrato -impresa y
predispuesta por la empresa- celebrado entre los litigantes a cuyo tenor literal «las partes
acuerdan que dada la actividad principal de la empresa no existe Convenio Colectivo de
aplicación», es radicalmente nula e ineficaz por contravenir la prohibición rigurosa del art.
3.5 del ET de que el trabajador renuncie a los derechos reconocidos como indisponibles por
Ley o por convenio colectivo.
La circunstancia de que una empresa concreta no haya conferido su representación a
ninguna de las asociaciones empresariales firmantes de un convenio colectivo claro está que
no la exime de la aplicación de ese convenio, si su actividad pertenece al sector productivo
que el ámbito funcional del convenio cubre. Conviene destacar, por lo demás, que el
Convenio Colectivo para el Comercio de Baleares fue negociado y suscrito por una
asociación -AFEDECO- entre cuyos asociados figuran seis empresas que se dedican al
alquiler de películas de vídeo.
En relación con el principio de unidad de empresa cabe repetir, finalmente, lo antes
razonado respecto del principio de actividad preponderante: que soluciona el problema de la
elección entre una pluralidad de convenios colectivos en presencia, pero que no debe operar
para descartar la efectividad del único posible, dejando al trabajador sin más protección
que la mínima de derecho necesario y sin las mejoras y ventajas que toda negociación
colectiva proporciona. De otro lado, la posibilidad de que se apliquen a los trabajadores de
una misma empresa distintos convenios colectivos en función de la también distinta
ubicación territorial de los centros de trabajo donde respectivamente llevan a cabo su
labor está admitida por varios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Asturias, en
sentencia de 31 de mayo de 2002 ( AS 2002, 1677) , y Cataluña, en la suya de 8 de abril de
2003 ( AS 2003, 1738) , aunque bien es cierto que otras Salas de lo Social parecen
defender el criterio contrario, caso del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en
Granada, en sus sentencias de 14 de enero ( AS 1999, 689) y 13 de mayo de 1999 ( AS
1999, 2809) . La primera de estas posturas parece más plausible, sin embargo. Cada
convenio colectivo de ámbito territorial es de presumir que establece condiciones salariales
amoldadas a las peculiaridades económicas del territorio donde se supone tendrá vigencia,
retribuciones que, por el contrario, puede que no se ajusten a las circunstancias de
territorio distinto. De ahí que extender la aplicación de aquél a quienes trabajan y viven
fuera de la esfera natural de aplicación de ese convenio puede suponer para éstos últimos
una merma de poder adquisitivo que materialmente los desiguala en relación con los demás
empleados dentro de su misma empresa y, fuera de ella, también con los trabajadores de su
misma categoría que perciben ingresos más acordes con el coste de la vida en el territorio
donde desempeñan su profesión. El mayor coste que conlleva la insularidad es un buen
ejemplo.
TERCERO Las disposiciones del Convenio Colectivo Laboral para el Comercio de la CAIB (
LIB 2003, 282) , en definitiva, se aplican a las relaciones laborales entre la empresa
demandada y los trabajadores que tiene a su servicio en los centros de trabajo radicados
en esta Comunidad Autónoma mientras no exista otro convenio colectivo preferente que
regule de modo específico la rama de alquiler de películas de vídeo y que extienda su
efectos a dicha esfera territorial. En consecuencia, procede estimar el recurso, revocar la
sentencia recurrida y, puesto que la cuantía de las diferencias salariales que la actora
reclama no han sido materia de controversia, dar lugar a la demanda en su integridad.
En virtud de lo expuesto,
FALLAMOS
1º Se estima el recurso de suplicación que interpone Dª. Amelia contra la sentencia dictada
el 9 de junio de 2005 por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número Cuatro
de Palma de Mallorca, la cual se revoca y se deja sin efecto.
2º Se da lugar a la demanda que formula la Sra. Amelia contra la empresa Dru Mar, SL, a la
que se condena a abonar a la actora la cantidad de 4.698.36 €, con más los intereses por
mora devengados al tipo del 10% desde el 15 de diciembre de 2004.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de
Justicia de las Islas Baleares.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE
DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá
prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado
dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación.
Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y
consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, SA (Banesto), cuenta número
04460000-65-0545-05 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval
bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista,
documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para
ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste
de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería
General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le
comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala
IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un
depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, SA (Banesto),
sucursal de la calle Barquillo, núm. 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410,
Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan
expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su
condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como
sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido
condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el
recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma
y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para
su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia
junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.