El Fideicomiso en la República Argentina a partir de la sanción de

IX CONGRESO NOTARIAL ESPAÑOL
Barcelona, 12-13-14 mayo 2005
El Fideicomiso en la República Argentina
a partir de la sanción de la Ley 24.441
Un caso particular de Patrimonio de Afectación
Autor: Esc. Carolina Ormaechea
[email protected]
ABSTRACT:
Los negocios fiduciarios, en la República Argentina, luego de la sanción de la
Ley 24.441, constituyen una herramienta apta para vehiculizar toda clase de negocios
jurídicos. Desde los procesos de securitización para la obtención de recursos financieros en el mercado mayorista y minorista de capitales, hasta la planificación patrimonial
familiar; desde el desarrollo de negocios y emprendimientos inmobiliarios y urbanizaciones, hasta la constitución de garantías autoliquidables para pequeñas, medianas y
grandes empresas. El fideicomiso constituye, en síntesis, una posibilidad de instrumentación jurídica valiosa y útil. La novedad y las ventajas del fideicomiso surgen de dos
de sus características: La formación de un patrimonio de afectación y la aplicación
de reglas especiales de responsabilidad patrimonial.
SUMARIO
Introducción
Capítulo Uno: I. Breve referencia Histórica. 1) Roma. 2) Derecho Inglés.
II. Los negocios fiduciarios en el Código Civil Argentino antes de la reforma de la Ley 24.441.
III. El fideicomiso en el derecho argentino actual
Capítulo Dos: I. Naturaleza Jurídica
II. Caracteres: 1) Típico; 2) Bilateral; 3) De contenido patrimonial; 4)
Consensual; 5) Ni oneroso ni gratuito. Neutro o Fiduciario; 6) Conmutativo; 7) De ejecución inmediata, diferida y continuada; 8) Unitario; 9)
Formal; 10) Paritario o de Adhesión
Capítulo Tres: I. Propiedad Fiduciaria
II. Objeto de la Propiedad Fiduciaria.
III. Patrimonio de Afectación
IV. Responsabilidad del Patrimonio de Afectación, El fideicomiso fren
te al concurso y la quiebra
V Fideicomiso testamentario
Capítulo Cuatro: Diversas aplicaciones del fideicomiso
I.- El Fideicomiso en negocios inmobiliarios
II. El fideicomiso en negocios de garantía. 1) Garantías en el derecho
argentino. 2) Fideicomiso de garantía. 3) Procedimiento de realización
de los bienes. Ejecución de la garantía. 4) Diversos supuestos.
III. La utilización del contrato de fideicomiso en negocios familiares. 2)
Fideicomiso para la protección de incapaces. 3) Fideicomiso de beneficencia.
Capítulo Cinco: Jurisprudencia y Apéndice legislativo
Introducción
El tema propuesto para el IX Congreso Notarial Español “El patrimonio familiar, empresarial y profesional. Sus protocolos. Constitución. Gestión. Protección. Tributación y continuidad. Perspectivas y propuestas de futuro” admite abordar el tratamiento de un caso particular de patrimonio de afectación regulado en la República Argentina desde el año 1995, constituido por los llamados patrimonios o fondos fiduciarios.- Es conducente, a modo de introducción, hacer algunas consideraciones respecto
de las características particulares del patrimonio de afectación nacido de un fideicomiso, para comprender la estrecha vinculación del tema propuesto con el instituto del
fideicomiso, objeto de este trabajo.
En el Derecho Civil Argentino, la idea de patrimonio y la idea de persona
siempre han estado ligadas fuertemente. El patrimonio es un atributo de la personalidad. No se concibe la existencia de una persona (física o ideal) que carezca de patrimonio1 y a la vez, no se concibe la existencia de un patrimonio sin una persona que sea
su titular. Esta dualidad también se ha caracterizado, a partir de la letra del Artículo
2312 del Código Civil, por el carácter unívoco del patrimonio; reza el citado artículo
que "… el conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio". En su nota el
codificador nos dice que como universalidad jurídica que comprende derechos reales y
personales de su titular, el patrimonio … “es la personalidad misma del hombre puesta
en relación con los diferentes objetos de sus derechos. El patrimonio forma un todo
jurídico, una universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes alícuotas, pero no en partes determinadas por sí mismas, o que puedan ser separadamente
determinadas.”… Las conclusiones inevitables son: No existe persona sin patrimonio;
tampoco que existe patrimonio sin una persona que resulte titular; y dado que todos los
bienes de una persona constituyen su patrimonio, no se concibe que una misma persona sea titular de más de un patrimonio, puesto que en tanto constituye un universalidad
de derecho, es único e indivisible.En este contexto de legislación vigente y a pesar de que en nuestro país
existen antecedentes de patrimonios separados, aunque por elaboración doctrinaria y
no por definición legal, la ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción ha regulado expresamente, a partir de su Artículo 14, un caso particular de patri1
Llambías, Jorge Joaquín "Tratado de Derecho Civil - Parte General", Ed Perrot, Bs. As., 1967, t. II, p.
183 lo define como el "conjunto de derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de apreciación
pecuniaria"
monio de afectación, que puede ser titularidad de un sujeto (identificado como el fiduciario) quien además, conservará separado y bajo su misma titularidad, su propio patrimonio personal.- La admisión y regulación de un “patrimonio de afectación” autónomo, separado, destinado a un fin especial y afectado a él, con un límite temporal
para su propia existencia, que se rige por normas especiales, constituye una de las
principales innovaciones de la referida Ley 24.441. Téngase presente que los antecedentes nacionales de patrimonios de afectación, nunca incursionan en la separación de
patrimonios diferentes bajo la misma titularidad, sino más bien se entienden como la
separación, dentro de un mismo patrimonio, de determinados bienes o cosas que, sin
estar fuera de la masa, se rigen por normas diferentes y propias; fundamentalmente,
están excluidos del régimen general de responsabilidad patrimonial. Tal el caso del
régimen de bien de familia de la Ley 14.394. Aunque estamos avanzando hacia la idea
de diferenciar los conceptos “patrimonio” y “persona”, admitiendo pluralidad de universalidades en cabeza de un solo sujeto, resulta difícil admitir en nuestro sistema de
derecho un patrimonio sin sujeto, similar al Fideicomiso canadiense.Para comprender el funcionamiento de este patrimonio de afectación, su constitución y extinción, regulación y especialmente la forma en que se comporta en la interacción con otros sujetos y otros patrimonios, es imprescindible abordar un análisis integral del fideicomiso en la legislación argentina.Es conveniente formular otra aclaración: Los fideicomisos en la República Argentina constituyen una herramienta apta para vehiculizar toda clase de negocios jurídicos. Desde los procesos de securitización para la obtención de recursos financieros
en el mercado mayorista y minorista de capitales, hasta la planificación patrimonial
familiar; desde el desarrollo de negocios y emprendimientos inmobiliarios y urbanizaciones, hasta la constitución de garantías autoliquidables para pequeñas, medianas y
grandes empresas. El fideicomiso constituye, en síntesis, una posibilidad de instrumentación jurídica valiosa y útil.-
Capítulo Uno
I.- BREVE REFERENCIA HISTÓRICA
Actualmente la aplicación y estudio del fideicomiso apuntan a la evolución y
avance del derecho positivo nacional y su inserción en la sociedad contemporánea,
pero esta figura reconoce antecedentes remotos, que en diferentes culturas y períodos
de la historia, revelan la utilización de estos negocios. Están presentes en todos sus
antecedentes históricos las dos principales características de los negocios fiduciarios:
Por un lado la transferencia de la propiedad, el desplazamiento patrimonial que lo aleja
de la figura del mandato, y por otro, el encargo de confianza, la “fides” del transmitente en la gestión encomendada a este nuevo titular temporario de la propiedad. Siempre
reconoce el sustrato de un negocio indirecto pero único.
En sus antecedentes trasunta una característica: Un negocio final único mediante la utilización de una transferencia patrimonial indirecta, con una causa fin propia,
para cuyo logro se realizan una serie de desplazamientos patrimoniales a diversos sujetos, que no son los verdaderos destinatarios finales del negocio, sino un medio útil para
lograr la finalidad querida.
Es importante analizar brevemente como ha evolucionado esta figura través del
tiempo para poder comprender mejor la reglamentación actual.
1. ROMA
En el Derecho Romano la fiducia podía manifestar distintas finalidades y modos de constitución. Aparece como una de las primeras formas de garantía como modo
de aseguramiento real de una deuda, dejándose ver como el antecedente inmediato de
la pignus y la hypoteca2, figuras que al evolucionar, prescinden de la transferencia de
la propiedad.
Caracterizado por operar indirectamente la transferencia del dominio de las cosas, también fue utilizado como una forma de salvar impedimentos legales para darle a
ciertos bienes un destino que, conforme el derecho vigente de la época, estaba prohibido; o incluso fue utilizada para poner determinados bienes a salvo de una posible confiscación por causas políticas. También sirvió útilmente para mantener productivo el
2
Kiper, Claudio Marcelo - “Régimen jurídico del dominio fiduciario”. Ed. La Ley – 1990.
patrimonio de aquellos ciudadanos de romanos que se ausentaban de sus fundos durante lapsos inciertos para cumplir funciones militares3.
Bonfante define la fiducia como “una convención por la cual una de las partes
(fiduciario), al recibir de la otra (fiduciante) una cosa en la forma de la mancipatio o la
in iure cesio, asume la obligación de hacer uso de aquella con un fin determinado, y al
menos por regla general, restituirla una vez logrado el fin”. De esta definición se desprende que la fiducia no era una forma modal de ius in re, sino que colocaba en cabeza
del fiduciario el dominio pleno de la cosa4.
Consistía en una transferencia basada sólo en la confianza que el tradens tenía
en el accipiens. El primero transmitía al segundo la propiedad de un bien y encomendaba a su adquirente que hiciera uso de las facultades de dueño conforme a sus instrucciones, indicándole a quien debía finalmente, entregar las cosas recibidas en fiducia.
Estas instrucciones, que además eran en general nuncupativas, impartidas en forma
oral, sólo eran conocidas por el tradens y el accipiens y sólo se generaba para el fiduciario la obligación natural de respetarlas y cumplirlas. Podía libremente usar y abusar
del derecho de dominio que recibía y no podía ser obligado por acción judicial alguna.
Con el tiempo al adquirente en fideicomiso se le fue recortando su primitiva potestad
de abuso sobre los bienes adquiridos, priorizando la realidad subyacente que era la
verdadera voluntad del encargo del transmitente. La forma de manifestar ese recorte de
las facultades fue mediante las primeras acciones que permitían al constituyente del
fideicomiso acudir en reclamo al pretor.
Desde el punto de vista del modo de constitución, dos instituciones romanas
sirven de antecedente al fideicomiso actual: La “Fiducia” y los “Fideicomisos Testamentarios”. En la “Fiducia” la transmisión del bien se originaba en un acto entre vivos,
de tipo contractual, mientras que el “Fideicommisum”, era por causa de muerte. La
Fiducia consistía en la transmisión de la propiedad acompañada de un Pactum Fiduciae, por el cual quien recibía la cosa se obligaba a su vez frente al transmitente, a restituirla o a transmitirla en propiedad a una tercera persona, al verse realizados determinados fines. Originariamente el cumplimiento del encargo dado al propietario fiduciario estaba librado a su buena fe, pero posteriormente se acordó al fiduciante una acción
infamante in factum, y finalmente, en el año 659 se le concedió la actio fiduciae directa
en rendición de cuentas, y la fiduciae contraria de indemnización de los perjuicios cau3
Clusellas, Eduardo Gabriel y Ormaechea, Carolina “Contratos con Garantía Fiduciaria” Ed. Abaco
2003.
4
Funes, Saturnino Jorge. “El Fiduciario en la ley 24.441” Ediciones Depalma 1996. Pag. 10.
sados al adquirente. Esto demuestra la evolución de la fiducia “pura” protegida solo
por la buena fe, a la fiducia “legal”, con los controles y regulaciones enunciados5.
De entre sus múltiples fines se destacan: La Fiducia Cum Creditore y la Fiducia
Cum Amico. La Fiducia Cum Creditore, servía para garantizar obligaciones y su funcionamiento era básicamente el siguiente: En garantía de una obligación, el deudor
mancipaba a su acreedor la cosa por un sestercio, es decir transmitía determinados bienes mediante una venta ficticia, fiduciariamente, pactándose que una vez saldada la
deuda, la cosa sería reintegrada al deudor por una nueva mancipación. El deudor contaba con la actio fiduciae, que le permitía después de cancelada la deuda reclamar la
restitución de la cosa. De no cumplir con su obligación, el acreedor tenía implícito el
derecho de quedarse para sí la cosa (cláusula de comiso o lex comisoria), o de enajenarla (pactum de vendendo). Con el tiempo se protegió al deudor para evitar que el
acreedor vendiera la cosa antes de producirse el incumplimiento, condenándolo como
consecuencia del ejercicio de la actio fiduciae. Si se optaba por el pactum, la obligación del acreedor era de entregar sólo la diferencia de valor entre su crédito y el valor
de venta del bien (superfluum)6.
En la fiducia Cum Amico el fiduciario podía usar y disfrutar gratuitamente del
bien recibido en su propio provecho mientras durara la ausencia de su primitivo dueño,
a cuyo término debía restituirlo. Era una figura difundida entre aquellos que se dedicaban a las conquistas territoriales ya que permitía el desarrollo y la producción normal
de los bienes en cabeza del fiduciario, quien gozaba de todos los derechos del dueño,
incluso las acciones de defensa frente a terceros.
El Fideicommisum, por vía de testamento, era utilizado como medio de favorecer a una persona carente de vocación y aptitud hereditaria. En Roma la capacidad de
suceder dependía del estado de familia, la condición política o el sexo; en muchas circunstancias, aquel a quien quería beneficiar el testador no era “apto” para recibir por
testamento los bienes, es decir, carecía de testamento factio; entonces el propietario no
podía manifestar abiertamente su voluntad y para soslayar los impedimentos utilizaba
indirectamente la figura de un fiduciario; era él quien aparecía a la luz como llamado a
la herencia, que recibía con el encargo de beneficiar al incapaz, o le transmitir la propiedad de los bienes a su destinatario final. Esta clase de disposiciones reconocían muchas veces forma nuncupativa, mediante los testamentos orales, permitidos y regulados
5
6
López de Zavalía, Fernando J. “Fideicomiso, Leasing....” Zavalía Editor 1996. Pag 24
Saturnino Jorge Funes. Op.Cit. pag 11
en el derecho romano. Por vía de las instituciones fiduciarias heredaban los esclavos,
peregrinos, solteros, casados sin hijos, aunque de acuerdo a las leyes de la época no
tuviesen la capacidad para hacerlo, por carecer de testamentii factio. En definitiva, se
trataba de un medio para beneficiar a alguna persona que carecía de derecho a heredar,
instituyendo un heredero (heres fiduciaris) que recibía la herencia formal y transitoriamente, sólo para que, una vez recibida, la transmita a quien verdaderamente era destinatario de la disposición testamentaria; por esta vía indirecta, tanto se podían transferir cosas o bienes determinados, como una parte o la totalidad de la herencia. Era imprescindible la aceptación del fiduciario; en caso contrario el fideicomiso no podía
ponerse en funcionamiento, situación resuelta por Justiniano, mediante la conversión
del fideicomisario (aquel a quien estaban finalmente destinados los bienes) en sucesor
universal. Inicialmente librados a la buena fe del fiduciario, los fideicomisos testamentarios “puros” solo se basaban en la confianza; hasta que el emperador Augusto hizo
ejecutar los fideicommisum con la intervención de los cónsules. De tal forma que una
vez hecha la transferencia de los bienes al fiduciario, el fideicomisario poseía derechos
y obligaciones, tomando este último la responsabilidad por las deudas de la sucesión, y
eximiendo al fiduciario de responsabilidad. En la época de Justiniano, el heredero fideicomisario llegó a adquirir un derecho real, en lugar de un derecho de crédito, pudiendo reivindicar los bienes del fideicomiso, aun frente a adquirentes de buena fe7.
Otra variante del fideicommisum eran las sustituciones fideicomisarias, cuya
finalidad era perpetuar la voluntad del causante a lo largo de varias generaciones; mediante estas sustituciones, el testador transmitía su herencia al fiduciario, quien la gozaría hasta su fallecimiento, momento en el cual debía ser transferida al fideicomisario.
Implicaba un medio para imponer un heredero al heredero. Su forma más común era el
fideicomiso familiar, que imponía un orden sucesorio para toda la cadena de fallecimientos posteriores. Esta institución pasó al derecho medieval en los distintos regímenes jurídicos y con variaciones, proyectándose posteriormente en instituciones como el
Mayorazgo, que permitía la indivisión del patrimonio familiar sucedido de generación
en generación en cabeza del primogénito de cada familia; o las capellanías, que constituyeran fondos especiales destinados a mantener un servicio religioso en favor del disponente para después de su fallecimiento.
7
Freire, Bettina V. “El Fideicomiso – Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios”. Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma.- 1997 Pag. 30
2. DERECHO INGLES
Arduo es ingresar en el análisis del fideicomiso inglés y lejos de pretender
abordarlo exhaustivamente estas líneas constituyen una cita obligada a su existencia. Si
bien nos resulta casi natural abordar el antecedente romano, es costoso comprender y
asimilar un sistema de derecho que funciona en forma tan disímil al que acostumbramos. Entre nosotros la Ley es la principal fuente de derecho; que de su interpretación y
aplicación a los casos concretos se derive, como otra de sus fuentes, la jurisprudencia
no altera la substancia. En cambio el derecho anglosajón se caracteriza por la convivencia de dos órdenes que funcionan a la inversa de lo expuesto: La aplicación de las
soluciones judiciales, la jurisprudencia, se erige como fuente principal, creando a la
costumbre como base del ordenamiento conocido como “Common Law”. Este “derecho común” convive con otro ordenamiento, el derecho de equidad, “Equity”, emanado del Canciller como función legislativa del Estado, cuya potestad surge y se legitima
por derivar del Monarca, que comenzó su actividad regulatoria como una forma de
salir del estancamiento de las soluciones judiciales, en busca de subsanar situaciones
irresueltas.- La Equity Jurisdiction emana del soberano y convive con el Common
Law. Así, a cada instituto, a cada derecho y para cada situación que demande una norma jurídica, corresponderá una solución y un amparo conforme se lo enfoque desde el
Derecho Común o desde el Derecho de Equidad8. Asimilando este criterio, encontraremos que una misma cosa (en el sentido de objeto de los derechos reales) será susceptible de un dominio por Common Law y otro por Equity Jurisdiction.
El antecedente remoto del Trust se conoce con la denominación de “Uses”; estos negocios indirectos también se constituyeron por actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad y tal como en el antecedente romano, su más difundida finalidad era la de lograr la transmisión de bienes a personas que, por el Common Law
estaban imposibilitadas de recibirlos9. La mecánica era similar a la del Trust (que se
comenta seguidamente), aplicada a negocios inmobiliarios. El “Settlor” traspasaba
tierras de su propiedad al “Ffeoffee to use”, para que un tercero, identificado con la
denominación de “Cestui que use” obtenga el goce y disfrute de los predios. Los Uses
eran el vehículo legal para la explotación agraria de la tierra, ya que quienes realmente
8
9
Maury de Gonzalez, Beatriz.- Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso – Ad-Hoc – 1999 pg. 49 y ss
Kiper, Claudio M. – Lisoprawski, Silvio Fideicomiso Dominio Fiduciario Securitización.
ejercían la actividad rara vez eran personas con capacidad y linaje suficientes para ser
los dueños de la tierra.
Luego de este antecedente la figura del fideicomiso se desarrolló con el nombre
de Trust y su funcionamiento, que comparte en gran medida el del sistema continental,
resulta más cercano al fideicomiso argentino actual. En el Trust una persona como
titular de ciertos derechos era sometida a obligaciones fundadas en el equity, en beneficio de otra persona, o por un interés de orden general10. Para la formulación de este
negocio es necesaria la intervención de tres partes, aunque no necesariamente serán
tres personas físicas o jurídicas distintas, ya que de acuerdo a las condiciones de constitución, pueden coincidir en el mismo sujeto diversos roles. Quien constituye el Trust
se identifica con la denominación de Settlor; es su creador, quien establece el contenido y la finalidad; quien separa de su patrimonio bienes o cosas y las transfiere en propiedad a favor del Trustee; generalmente deja de tener intervención en el negocio una
vez separado el patrimonio, salvo en los casos en que se reserve el derecho de revocación, o la potestad de modificar el funcionamiento, pudiendo también conservar el derecho de dirigir o colaborar con la gestión del Trustee, con la potestad de vigilar los
actos que a su juicio lo precisen. Esta separación patrimonial le permite, incluso, asumir un doble rol, separando dos masas de su titularidad, ya que puede coincidir la condición de fiduciante con la de fiduciario, situación que se produce cuando el primero se
nombra a sí mismo Trustee. Quien recibe la propiedad de los bienes se identifica con el
nombre de Trustee, similar a la figura del fiduciario de la legislación argentina, a quien
se instruye de lo que esta obligado a realizar como encargo para cumplir con los fines
del Trust. Dada la relación de confianza que mueve al Settlor para entregar la propiedad de los bienes, estos negocios establecen relaciones de fuerte carácter personal, lo
que se traduce muchas veces en la imposibilidad del Trustee para delegar sus funciones
y deberes en terceros. También por esta razón, en el origen de la institución sólo podían ejercer la actividad las personas físicas, por ser los únicos sujetos de derecho dotados de alma y en consecuencia, cargados con un verdadero deber de conciencia. Y
finalmente, el Cestui que Trust, en el idioma de la ley argentina llamado beneficiario,
que es aquella persona física o jurídica en cuyo beneficio se ha establecido el Trust, y
que recibirá una renta, un beneficio o la propiedad definitiva de los bienes11. A diferencia del fideicomiso argentino actual, en el Trust de caridad el beneficiario no nece10
Goldschmidt, Roberto, “Trust, fiducia y simulación”, La Ley , t67, p. 777
Freire, Bettina V. “El Fideicomiso – Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios”. Ed. Abaco de
Rodolfo Depalma.- 1997 Pag. 36.-
11
sita estar definido por el settlor y tiene como característica la vocación de perpetuidad,
ya que mientras no se agote el patrimonio afectado puede perdurar en el tiempo, sin
limitación alguna, situación en la que también se difiere.
Existen en el derecho inglés diversas formas de Trust, tales como el expreso y
el implícito, y cada uno de ellos, a su vez, reconoce diversas subclasificaciones, pero
su estudio excede las pretensiones de este trabajo.
Analizando comparativamente ambos antecedentes históricos encontramos que
el fideicomiso de origen romano presupone dos partes: el fiduciante y el fiduciario, y
los derechos del beneficiario solo pueden ser establecidos con base en los principios
relativos a las estipulaciones contractuales a favor de terceros. El derecho inglés no
admite por regla este tipo de estipulaciones en sus contratos, razón por la cual se recurrió a la idea de trust, que en principio exige tres partes: el constituyente (“settlor”), el
fiduciario (“trustee”) y el beneficiario (Cestui que Trust); aunque en algunos casos el
constituyente puede instituirse beneficiario a si mismo, pero esa no es la regla.
II. LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN EL CODIGO CIVIL ARGENTINO
ANTES DE LA REFORMA DE LA LEY 24.441.
Los negocios fiduciarios no se desarrollaron en la República Argentina sino
hasta la sanción de la Ley 24.441 de Financiamiento para la Vivienda y la Construcción, que legisló el contrato de fideicomiso, entre otros institutos. Hasta la entrada en
la escena jurídica de dicha norma, a comienzos del año 1995, el fideicomiso como
contrato permanecía en la categoría de innominado o atípico y como tal, carente de
normas regulatorias expresas. En cuanto a los negocios fiduciarios en general, si bien
nunca fueron expresamente prohibidos en nuestro país, tampoco fueron difundidos, por
diversas razones. En primer lugar, por su pobre regulación; nuestro codificador Dalmacio Vélez Sarsfield, si bien no ignoraba su funcionamiento y existencia, tenía una
visión adversa de su utilización y sólo incluyó esta figura a través del Artículo 2662
del Código Civil, (Metodológicamente ubicado en el Libro Tercero, de los Derechos
Reales, Título VII denominado del Dominio Imperfecto) que en su redacción originaria decía: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta
el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”.
Este artículo fue expresamente reformado por la Ley 24.441. En segundo lugar, el des-
conocimiento y los preconceptos de la doctrina argentina y su regulación dentro del
régimen del “dominio imperfecto”, desalentaron su utilización, tanto para los pequeños
negocios como para los emprendimientos importantes, a diferencia de lo que sucediera
en otras legislaciones, continentales o no. El domino imperfecto y la forma de regular
sus efectos ex tunc, transformaban a los negocios fiduciarios en precarios, ya que toda
actividad dispositiva que desarrollara el fiduciario, titular transitorio del dominio, quedaba retractada, o con la posibilidad de ser retractada y resuelta con efecto retroactivo,
y especialmente, con efecto reipersecutorio al finalizar el pacto de fiducia, en virtud de
que el dominio se entregaría al tercero libre de gravámenes y el destinatario de los bienes gozaba, cumplido el hecho resolutorio, de las bondades del ius persecuendi12. La
opinión de la doctrina giraba en torno a que, cualquier negocio que debiera instrumentarse mediante un fideicomiso, disponía de otras formas de instrumentación, tales como el mandato, las sociedades civiles o comerciales, las ventas con reserva de dominio
o con pactos especiales de ese tipo, concluyendo entonces que, si se utilizaba el negocio fiduciario, su verdadera causa como negocio indirecto ocultaba un fin ilícito o violatorio de alguna norma.
Otra circunstancia negativa para su difusión era la imposibilidad de constituir
otros fideicomisos más que los “Singulares”. Y este tipo de fideicomisos eran asimilados por la doctrina a la institución testamentaria del legado, o a las donaciones con
substitución fideicomisaria ya previstas por el Artículo 4314 del Esboço de Freitas,
(Proyecto de Código Civil de Brasil, antecedente doctrinario importantísimo de nuestro
Código Civil) por el cual el sujeto fiduciante transfería el dominio fiduciario confiando
en la lealtad del legatario–donatario, que no conservaría los bienes para sí, sino que los
transferiría al tercero que se mande en el legado–donación, (heredis fides comittere).
Esta substitución fideicomisaria de origen romano y recogida por la legislación española, resulta prohibida en el derecho argentino, por considerarla un modo de burlar los
legítimos llamamientos a la herencia.
Con el escaso marco normativo anterior a la Ley 24.441, la adquisición del
dominio fiduciario, carente de seguridad jurídica e interés práctico para la doctrina
12
Conforme la redacción originaria del Art. 2670 “Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el
antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que
hubiese hecho”.
nacional, se calificó entonces como “interina”13, para durar hasta el cumplimiento de
un plazo o una condición resolutoria, acaecido el cual la cosa debía transferirse a un
tercero, resultando un negocio indirecto “Inútil”, ya que la misma finalidad se lograba
utilizando la figura del mandato... “si el acto se realiza a plena luz del día...”14. Estas
citas son absolutamente descriptivas del desprecio y la subestimación que la doctrina
nacional manifestaba por los negocios fiduciarios, identificados con una forma oculta e
indirecta de simular negocios patrimoniales familiares, violatorios del régimen de orden público de las sucesiones, utilizados en forma patológica.
En este contexto, se consideraba al dominio fiduciario como un “residuo” del
antiguo derecho de base romana, reducido a un caso de dominio modal15, especialmente utilizado para desviar parte del patrimonio del orden sucesorio regulado, resaltando
la nota del Art. 3724 del Código Civil Argentino como explicativa de una figura que
resultara a todas luces prohibida16. La transmisión fiduciaria del dominio se concebía
exclusivamente en actos entre vivos, creyendo prohibidas las disposiciones testamentarias de este tenor, por confundir las instituciones de este tipo con las substituciones
fideicomisarias prohibidas, constituyendo un dominio transitorio basado en la confianza, en cabeza de una persona que tenía la misión de transferir la cosa recibida a otro,
pasado cierto tiempo o cumplida una condición. Únicamente se encontró por vía jurisprudencial, una aplicación a la figura en el caso de los llamados Bienes Reservables, a
partir del Artículo 115 de la Ley de Matrimonio Civil que disponía que, el viudo o viu13
Salvat, Raimundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino Derechos Reales T.II, Pg. 474 1952 Act.
Novillo Corvalán, Sofanor Ed. Tea.
14
Salvat, Raimundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino Derechos Reales T.II, Pg. 477 1952 Act.
Novillo Corvalán, Sofanor Ed. Tea.
15
Lafaille, Héctor - Curso de Derechos Reales T.II, pg. 199.- 1925 – Ed. Tea
16
Nota al Art. 3724. L. 1, tít. 5, part. 6ª. L. 43, tít. 6, lib. 28, Dig. En el Derecho español y en el Derecho
romano se enumeran seis clases de sustituciones: 1ª la vulgar que es la que permite el artículo; 2ª la
pupilar, por la cual el padre hace su testamento y el testamento de su hijo impúber, y le nombra heredero
en el caso que muera antes de llegar a la edad de la pubertad; 3ª la ejemplar, disposición por la cual los
padres hacen el testamento de sus hijos púberes, dementes o imbéciles para el caso que ellos mueran sin
haber recobrado la razón; 4ª la sustitución recíproca hecha entre todos los herederos instituidos, por la
que se llama a los unos a falta de los otros, sea vulgar, sea pupilar o ejemplarmente; 5ª la sustitución
compendiosa, la que comprende a la vez una sustitución vulgar y una sustitución fideicomisoria. Ella
valía como vulgar si el caso de la vulgar se presentaba, y como fideicomisoria si el caso de ésta llegaba;
6ª la fideicomisoria subroga un segundo heredero al heredero instituido con el cargo de conservar los
bienes para que a su muerte pasen al sustituido. Véanse las leyes del tít. 5, part. 6ª.
Con excepción de la vulgar, abolimos todas estas sustituciones. La fideicomisoria, que es la principal y
la única que por los escritores franceses se llama sustitución, tiene el carácter particular de la carga que
impone al heredero de devolver a su muerte los bienes al heredero instituido, estableciéndose así un
orden de sucesión en las familias. Esta sustitución es un obstáculo inmenso al desenvolvimiento de la
riqueza, a la mejora misma de los casos dejados por el testador. Tiene, lo que se creía una ventaja, la
conservación de los bienes; pero para esto es preciso una inmovilidad estéril en lugar del movimiento
que da la vida a los intereses económicos. La sustitución vulgar no tiene estos inconvenientes, pues no
es más que una segunda institución para el caso que no tenga lugar la primera; no trastorna el orden de
las sucesiones, ni tiene las propiedades inertes, ni el dominio en suspenso.
da con hijos de un primer matrimonio, al contraer nupcias nuevamente, estaba obligado a reservar a sus hijos del primer matrimonio la propiedad de los bienes que por testamento o ab-intestato hubiesen heredado, conservando sólo el usufructo de dichos
bienes. Consideró la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, citada por Lafaille, que esos bienes eran recibidos por el progenitor “Causa Fiduciae” para devolverlos
a sus legítimos herederos.
Consecuencia de esa realidad fue que los negocios fiduciarios se desarrollaron
y crecieron en otros países, mientras que en la Argentina no sólo no se utilizaron, sino
que por largo tiempo la doctrina consideró que todo tipo de fideicomiso estaba prohibido, que la regulación del dominio fiduciario era un error del codificador, estaba mal
incluida en el Código Civil y que la figura era inútil y carente de interés práctico.
En cambio, la doctrina contemporánea rescató tanto al contrato de fideicomiso
como negocio indirecto válido, como al dominio y la propiedad fiduciarias, dejando en
claro que estos negocios constituían un campo inexplorado, así como que, lejos de estar prohibidos eran negocios permitidos y no regulados17, concluyendo que la vía testamentaria también estaba habilitada para su instrumentación.
A pesar de que la regulación dentro del Código Civil se ubicara dentro del libro
de los derechos reales, la figura presentaba elementos propios de los derechos personales, tales como la condición y el plazo que son modalidades propias de las obligaciones
y que surgen de un pacto personal. Esto generó y genera aún a pesar de la nueva regulación, alguna confusión entre el pacto de fiducia y el dominio fiduciario. Por aplicación de los principios generales, el contrato de fideicomiso, aún cuando no contara con
legislación expresa, se consideraba consensual y quedaba concluido para producir sus
efectos propios desde que las partes manifestaran su consentimiento. Nunca se lo considero dentro de los llamados contratos reales, que requieren de la entrega de la cosa
para su perfeccionamiento.
III- EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO ARGENTINO ACTUAL
Con poca actividad legislativa sobre el tema, a partir de la década del ochenta
del siglo pasado, se reconocen proyectos legislativos orientados a regular los negocios
fiduciarios, con excepción del aislado intento del Dr. Guillermo Michelson del año
17
Highton, Elena I, Dominio y Usucapión T. 2-I pg. 151 y ss.
196718.- El proyecto de unificación de la legislación Civil y Comercial de 1986, impulsado por el Poder Ejecutivo Nacional es citado y oficia de fuente de nuestra Ley actual,
tal como acontece con la reforma proyectada por la Comisión creada por Decreto
468/9219.- También aborda la cuestión la Comisión creada por Decreto 72/93, con similar producción a la anterior. Se encuentra así, en los proyectos de reforma integrales
del derecho privado argentino y sin demasiadas variantes entre unos y otros, un intento
de rescatar los negocios fiduciarios, impulsando su regulación y despejando el camino
de viejos preconceptos, revelando la verdadera utilidad de este tipo de estructuras jurídicas.
Es a partir de la sanción de la Ley 24.441 de Financiamiento de la Vivienda y
la Construcción, vigente desde los inicios del año 1995, que esta figura tuvo un tratamiento un poco más adecuado a su importancia, concretándose finalmente el derecho
positivo aplicable a estos negocios indirectos. La citada ley constituye una norma de
fondo, vigente en todo el territorio nacional y complementaria del Código Civil.
Aunque esta ley teleológicamente pareciera orientarse sólo a fomentar el financiamiento de la vivienda y la construcción, su articulado no se limita a regular los contratos que tengan por objeto la construcción de viviendas, ni a establecer un estatuto o
régimen especial para determinados inmuebles, sino que reglamenta el Fideicomiso en
general, e introduce además en nuestra legislación otros nuevos contratos e institutos
antes carentes de regulación, como el leasing, las letras hipotecarias, el régimen particular de los créditos hipotecarios destinados a vivienda, el régimen especial de ejecución de hipotecas (mal llamado “extrajudicial”), reformando además el Código Civil,
el régimen de corretaje, el derecho procesal y el registral.
Dispone el Artículo 1º de la Ley: “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),
quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”
De deslucida técnica, se observa que el texto de la ley no es claro a la hora de
definir. Reza “Habrá fideicomiso. . .” sin pronunciarse acerca de lo regulado, en tanto
pareciera definir el “contrato de fideicomiso” y no la “propiedad fiduciaria”. Como
18
Kiper, Claudio Marcelo y Lisoprawski, Silvio V., “Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización ”
Ed. Depalma 1995 pg.395.19
“Reformas al Código Civil” Proyecto y notas de la Comisión designada por Decreto 468/92 Astrea
1993 - pg.298
hemos adelantado ya, diferenciar estos conceptos y asignarles correctamente su naturaleza jurídica constituye un paso indispensable para comprender cabalmente el funcionamiento de la figura. La ley vigente vuelve a involucrar aspectos contractuales con
aspectos reales de los negocios fiduciarios y más que una definición, parece describir
su funcionamiento, prescindiendo de calificarlo como contrato, razón por la cual se
complica la atribución de una única naturaleza jurídica al negocio fiduciario visto globalmente.
A pesar de ello, la mayoría de los autores argentinos coinciden en que el Artículo 1º de la ley define la propiedad fiduciaria; de no ser la ley incurriría en una inconsistencia, colisionando con su Artículo 4º,20 que refiere a los demás elementos que el
contrato debe indicar, completando así la tan particular definición del fideicomiso,
contenida en el artículo 1º.
En tanto, para comprender cual es la nueva formulación de la propiedad fiduciaria, debemos remitirnos al Artículo 73 de la Ley de Financiamiento, que sustituye el
viejo Artículo 2662 del Código Civil por un nuevo texto que expresa la definición del
dominio fiduciario, adecuado a su ubicación metodológica en el Código y disponiendo... “Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido
por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción
del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. Para completar la normativa sobre dominio fiduciario, el
artículo 74 de la ley completa la reforma agregando un último párrafo al Artículo 2670
del Código Civil, que en su nuevo texto dice: “Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las
cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del
propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho.
Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad
con lo previsto en la legislación especial”. Esta legislación especial es la nueva regulación de los negocios fiduciarios renacidos como un verdadero Fénix con la ley 24.441,
20
Art. 4º. El contrato también deberá contener: a) La individualización de los bienes objeto del contrato.
En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará
la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes; b) La determinación del
modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; c) El plazo o condición a que se sujeta
el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que
el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad;
d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
cuyas características analizaremos más adelante al referirnos a la propiedad fiduciaria,
un dominio que confiere a su titular amplias facultades materiales y jurídicas y sufre
las mismas restricciones y limitaciones que el dominio pleno, salvo por las establecidas
en el pacto de fiducia y que sólo se ve limitado en el carácter de perpetuo, ya que se
resolverá al ocurrir el hecho resolutorio previsto. Ahora, los efectos de la transferencia
definitiva de la propiedad o dominio de bienes y cosas a quien mande el pacto de fiducia, operan ex nuc.
Las características salientes del nuevo régimen aplicable al negocio fiduciario,
fortalecido en cuanto a la seguridad jurídica que ofrece mediante el sostenimiento de
los actos jurídicos de administración y disposición realizados por el fiduciario, y que
constituyen conceptos innovadores y tal vez por esa razón, resistidos en parte de la
doctrina nacional, giran en torno a los siguientes conceptos:
a) Posibilidad de creación de un patrimonio autónomo, separado, afectado al
cumplimiento de un fin determinado en el contrato o en el testamento, cuyo titular no
hará suyos los bienes, sino que la masa que constituye el patrimonio personal del fiduciario quedará invariable y mantendrá su independencia. Un mismo sujeto, sea persona
física o jurídica, será titular de más de un patrimonio. Por un lado el suyo personal y
por otro el patrimonio fiduciario que ha recibido con una finalidad específica.
b) Establecimiento de un régimen especial de responsabilidad para el fiduciario.
c) Regulación especial para el caso de insuficiencia de bienes, abstrayendo al
patrimonio de afectación del régimen general de Concursos y Quiebras.
No se deduce de la letra de la ley una clasificación de los distintos fideicomisos
posibles a partir de ella, ya que la norma remite solamente al “fideicomiso”, salvo para
el caso del financiero, pero en doctrina se ha elaborado alguna clasificación, atendiendo tanto a la finalidad del negocio subyacente, cuanto a la forma de instrumentación
del fideicomiso.
Así, según la forma, los fideicomisos se clasifican en contractuales, cuando se
constituyen por acto entre vivos, revistiendo la forma de un contrato, o testamentarios,
cuando su fuente es la disposición unilateral de última voluntad emanada del fiduciante, revestida de las formas prescriptas por la ley para los testamentos.
Atendiendo a la finalidad del negocio, se los divide en fideicomisos financieros
y fideicomisos en general u ordinarios. Los primeros regulados como herramienta de la
securitización, institución propia del mercado de capitales, adaptada como medio de
captación del ahorro público, donde los actores principales son las instituciones de
crédito mayoristas y minoristas, y el Estado que interviene mediante un ente de contralor (Comisión Nacional de Valores); y los segundos, fideicomisos ordinarios, sobre los
que profundiza este trabajo, identificados por la doctrina conforme su finalidad como
de garantía o de administración; dentro de estos últimos, dada una finalidad específica
prevista por el contrato, se los clasificará en fideicomisos de administración o simple
gestión patrimonial, inmobiliarios, para la protección de incapaces, etc. Vale resaltar la
idea de que la identificación genérica de fideicomisos de administración de bienes no
obsta a la idea de que el fiduciario gozará de plena capacidad para realizar actos de
disposición patrimonial sobre los bienes fideicomitidos, cuando lo requieran los fines
del fideicomiso.
También puede clasificarse a los fideicomisos, conforme su objeto sea materia
de derecho privado o de derecho público o administrativo, en Fideicomisos Privados y
Fideicomisos Públicos.
Existe ahora la normativa que aclara los oscuros y pobres antecedentes que el
fideicomiso presentara en nuestro derecho, lo separa de las cuestiones sucesorias y le
abre un amplio campo de difusión, despejando las dudas del pasado, fundamentalmente para que el derecho argentino cuente con una herramienta jurídica competitiva en el
marco del derecho comparado. Esto seguramente redundará en una contribución del
derecho nacional para la radicación de inversiones nacionales y extranjeras, a pesar de
que la realidad económica de nuestro país y el marco general de las sucesivas “Emergencias Económicas” impidan su aprovechamiento, no por razón de una ineficiente
estructura jurídica, sino por una ineficiente administración general del Estado Argentino. Pero abordar esa problemática excede largamente este trabajo.
Capítulo Dos
I.- NATURALEZA JURÍDICA
Como se ha comentado al referir los antecedentes, se sostiene la idea de que el
negocio fiduciario en único. Todos los actos que se desplieguen para desarrollarlo están vinculados entre sí por la finalidad querida. De allí que son tantas y tan distintas las
relaciones y actos jurídicos derivados de él y necesarios para su concreción, que puede
resultar frustrada la intención de encasillarlo en una naturaleza jurídica de las preexistentes en doctrina. Por eso resultará más simple la extracción de conclusiones si se
analiza por separado el “Negocio Fiduciario”, el “Contrato de Fideicomiso” y la “Propiedad Fiduciaria“. Estos tres conceptos indican contenidos distintos y les son aplicables normas diversas.
El “negocio fiduciario” es un conjunto de actos jurídicos diversos celebrados
tanto entre los sujetos que intervienen (fiduciante – fiduciario – beneficiario fideicomisario) como con terceros (aquellos que se vinculen con el patrimonio de afectación), que resultan necesarios y útiles para el cumplimiento de la finalidad querida y
lograda por vía indirecta; pueden manifestarse tanto como actos entre vivos como en la
forma de disposiciones de última voluntad; a partir de la constitución de un patrimonio
de afectación por el fiduciante, en cabeza del fiduciario, éste ejercerá la propiedad conforme las instrucciones recibidas y operará la atribución final de la propiedad plena a
su destinatario.
El “contrato de Fideicomiso” es un acto jurídico de disposición con finalidad
múltiple, típico, bilateral, de contenido patrimonial, consensual, neutro, conmutativo,
de ejecución continuada, unitario, paritario o de adhesión, formal no solemne.
La “propiedad fiduciaria” es el derecho de contenido patrimonial que pertenece
al fiduciario a partir de la transferencia de la propiedad de bienes y cosas por el fiduciante, que presenta las características de un patrimonio separado y con reglas propias,
que puede recaer sobre bienes, constituyendo la llamada propiedad fiduciaria, cuya
naturaleza corresponde a la de los derechos personales; y sobre cosas, constituyendo el
llamado dominio fiduciario, cuya naturaleza corresponde a la de los derechos reales.
No cabe duda acerca de la naturaleza jurídica del contrato de fideicomiso, similar a la que corresponde a todos los contratos: Actos jurídicos bilaterales de contenido
patrimonial, del que nacen derechos personales. Es una especie de Acto Jurídico, productor de “Derecho Objetivo entre Partes21”. Tampoco cabe duda de que la propiedad
fiduciaria gozará de la naturaleza de derecho real cuando recaiga sobre cosas, y de derecho personal cuando recaiga sobre bienes. El problema consiste en asignar una naturaleza jurídica única al “Negocio Fiduciario”. Fácil sería asignarle una naturaleza sui
generis, ya que realmente su aparición en el derecho positivo argentino ha sido innovativa. Pero se considera más provechoso para la vida de estos negocios asignarle claramente una ubicación. Así, el negocio fiduciario presenta una dualidad, tratándose en
parte de un conjunto de derechos personales emanados de una fuente única, pero cumplidos en diversas etapas del desarrollo del mismo, y un conjunto de derechos reales,
constituidos, extinguidos, declarados, modificados o extinguidos derechos reales sobre
cosas determinadas.
Aclarar estos conceptos tiene un doble objeto: Por un lado, como una forma de
determinar mínimos lineamientos de encuadre jurídico, para aplicarle principios generales del derecho positivo argentino, reconociendo ab initio las posibles discrepancias
doctrinarias que el tema plantea, y para insertarlo en el mundo de lo jurídico usando la
analogía como principio de solución para los vacíos legales; por otro lado, para asignar
a las relaciones nacidas de un Fideicomiso los efectos que el sistema de derecho positivo argentino pueda asignar a los contratos, las relaciones obligacionales y las constituciones y transmisiones de derechos reales, que tengan su causa en un Fideicomiso.
La Ley 24.441 forma parte del derecho vigente y sus vacíos, inconsistencias y posibles
contradicciones se salvarán con la aplicación armoniosa del resto del derecho.
Agregamos un pequeño párrafo referido a los fideicomisos de origen testamentario: Siendo el testamento, conforme lo establece la ley vigente, una de las formas
admitidas para la celebración de negocios fiduciarios, en sentido amplio, analizaremos
por separado la naturaleza que dentro del derecho sucesorio debe asignarse a este tipo
de disposiciones de ultima voluntad. A estos fideicomisos se aplicarán los mismos
conceptos referidos al negocio fiduciario, y los mismos efectos en cuanto a la propiedad o domino fiduciario emanados de él, pero no se pueden asimilar aquí las características de los contratos de fideicomiso, sino que debemos aplicarles los principios del
derecho sucesorio, encuadrando el llamado a suceder del fiduciario dentro de los posibles y regulados por el Código Civil Argentino, que resultan de orden público.
21
López de Zavalía, Fernando J “Teoría de los Contratos” Parte General Tomo I pg. 17 y ss. Ed. Zavalía
1984.
II.- CARACTERES
Se describen a continuación los caracteres del Contrato de Fideicomiso, comunes a sus posibles utilizaciones conforme la finalidad, formulando las aclaraciones que
se consideran importantes por generar consecuencias diversas en el ámbito de los derechos personales, del derecho sucesorio y de los derechos reales.
1) TÍPICO.
La tipicidad se manifiesta en un doble sentido: Por un lado, la existencia del
instituto en análisis debe estar expresamente prevista por una norma; por otro lado,
tienen que existir una serie de disposiciones que describan sus elementos necesarios y
regulen su funcionamiento. El Fideicomiso es un contrato regulado por las disposiciones de la Ley Nacional 24.441, con cuya entrada en vigencia adquiere tipicidad; esto
implica que sus cláusulas esenciales y elementos se adecuan a una previsión legal, independientemente de la nominación que le den las partes22; el contrato de fideicomiso
tiene entonces regulación legal expresa y propia, mas allá de la preexistencia en el Código Civil del dominio Fiduciario (Art. 2662 del Código Civil) como una forma de
dominio imperfecto, no regulado con detenimiento, pero previsto y no prohibido. Lo
prohibido en el Código de Vélez Sarsfield es la substitución Fideicomisaria en el campo del derecho sucesorio, más no los negocios Fiduciarios, que carecían de regulación.
Con esta interpretación, es viable la celebración de negocios Fiduciarios en el marco
del Código Civil, conjugando sus normas en el campo de los derechos reales, con las
de la Ley 24.441, que contiene la regulación del ahora nominado contrato de fideicomiso. Finalmente, dada la peculiaridad del contrato de servir a la instrumentación de
negocios indirectos, resta aclarar, en coincidencia con el Dr. López de Zavalía23, que
este nuevo contrato no queda subordinado en sus efectos ni en su regulación por otros
contratos típicos, que pueden constituir el negocio subyacente. Así, si la finalidad última del fideicomiso fuera la transferencia gratuita de bienes a los fideicomisarios, con
ánimo de liberalidad, esto no implica la adopción del tipo contractual donación, ya que
el fideicomiso tiene normas propias, y una finalidad típica, consistente en la transfe-
22
23
López de Zavalía, Fernando J. “Teoría de los Contratos” T° 1 Pg. 66 y ss.
López de Zavalía, Fernando J. “Fideicomiso Leasing Letras ... “ Pg. 99 y ss.
rencia de la propiedad fiduciaria24, más allá de que por vía de la analogía, la regulación
de otros contratos sirva a la atribución de efectos del fideicomiso. Tal como surge del
Artículo 1143 del Código Civil Argentino, la ley designa este contrato bajo una denominación especial y regula sus elementos esenciales25.
La sanción de la Ley de Financiamiento para la Vivienda y la Construcción,
genera una primera clasificación en dos grandes grupos:
a) Los negocios fiduciarios particulares u ordinarios, clasificados conforme su fuente
de constitución en:
a-i) Los contratos de fideicomiso en general, que incluyen todos los supuestos
de utilización de la fiducia por actos entre vivos, y a los que, para una distinción práctica, agregamos el objeto en su nomenclatura (por ejemplo: Fideicomiso Inmobiliario,
Fideicomiso de Garantía etc.).
a-ii) Los fideicomisos testamentarios.
b) Los contratos de Fideicomiso Financiero.
Ambos grupos de negocios fiduciarios tiene pautas de funcionamiento propias
y normas diferenciadas dentro de la Ley y en ese sentido, podemos decir que cada uno
de ellos tiene su propia “tipicidad”.
Esta tipicidad se mantiene en el anteproyecto del Código Civil emanado de la
Comisión Honoraria creada a través del Decreto 685/9526, que regula el Fideicomiso
en Libro IV, De los Derechos Personales, Título III, Capítulo XXII, en ocho secciones,
de la Primera a la Octava, entre los artículos 1452 al 1485, sin apartarse demasiado de
nuestra actual Ley 24.441.
2) BILATERAL.
El Contrato de Fideicomiso es un acto jurídico bilateral (Art. 1138 del Código
Civil Argentino); se celebra entre dos partes (Fiduciante y Fiduciario) y produce efectos para los terceros que tengan interés legitimo (Beneficiario - Fideicomisario) según
se hubieran establecido o no estipulaciones patrimoniales en su favor. Estos terceros
gozarán del derecho nacido del fideicomiso una vez manifestado su consentimiento
mediante la aceptación del carácter que por el contrato se los ha asignado (Art. 504 del
Código Civil Argentino). Las partes del contrato son el Fiduciante (que se obliga a
24
Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos T° III Pg. 304 y ss.
“Código Civil y Leyes Complementarias Comentado Anotado y Concordado” Dir. A. C. Belluscio –
Coord. E. A. Zannoni, Tomo V pg. 736 y ss.- Autores: E. Cárdenas, A. Kemelmajer de Carlucci, Jorge
E Lavalle Cobo y Juan C. Smith.
26
Segunda Edición Abeledo Perrot – 1999.
25
transmitir la propiedad Fiduciaria) y el Fiduciario (que la recibe y debe ejercerla sujeta
a plazo o condición resolutorios). Si bien es necesaria la existencia de beneficiarios
(Art.2 de la Ley 24.44127), que deberán estar individualizados, podrán o no existir Fideicomisarios designados, conforme la voluntad de los contratantes ya que su existencia no constituye un elemento esencial de la figura.
Se trata de un contrato sinalagmático ya que la figura pone a cargo de ambas
partes obligaciones determinadas, nacidas del propio contrato; sinalagma no supone
equivalencia de prestaciones sino prestaciones recíprocas28.
El Fideicomiso es un acto jurídico bilateral por que dos son las partes cuyas voluntades lo celebran (en el sentido del Art. 946 del Código Civil29) y es un contrato
bilateral porque pone prestaciones a cargo de ambas partes (Art. 1138 del Código Civil30).
Las consecuencias de la atribución del carácter de bilateral de este contrato son,
entre otras, la necesidad de instrumentarlo en tantos ejemplares como partes (Art. 1021
del Código Civil), salvo el caso de su instrumentación por escritura pública31.
3) DE CONTENIDO PATRIMONIAL
En el contrato de Fideicomiso se generan derechos y obligaciones de contenido
patrimonial. Es causa fuente de obligaciones y título suficiente para la adquisición y
transmisión de derechos reales (siempre teniendo en cuenta la forma necesaria para los
bienes o cosas que constituyen su objeto). La propiedad Fiduciaria tiene una potencialidad tal que será adquirida en modo imperfecto por el Fiduciario, pero como dominio
o propiedad plena y perfecta en cabeza del Fideicomisario, o destinatario final de los
bienes. Quedan fuera de su objeto (como contenido de las prestaciones) los derechos
27
“Ley 24.441. Art. 2º. El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona
física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso
deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte.”
28
López de Zavalía, Fernando J. “Teoría de los Contratos” T° 1 Pg 54 y ss.
29
Artículo 946. C.C. “Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta
para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el
consentimiento unánime de dos o más personas”.
30
Artículo 1138. C.C. “Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada.
Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra”.
31
“Código Civil y Leyes Complementarias Comentado Anotado y Concordado” Dir. A. C. Belluscio –
Coord. E. A. Zannoni, Tomo V pg. 725 y ss.- Autores: E. Cárdenas, A. Kemelmajer de Carlucci, Jorge
E Lavalle Cobo y Juan C. Smith.
extrapatrimoniales (Art. 1169 del Código Civil) que no pueden reconocer su origen en
un Fideicomiso.
4) CONSENSUAL
El contrato de Fideicomiso es un acto jurídico consensual. Se perfecciona con
el consentimiento de las dos partes del contrato, Fiduciante y Fiduciario y no requiere
para su existencia la datio rei, es decir, la entrega de la cosa32. Lamentablemente la
técnica legislativa de la Ley actual es confusa, ya que dispone que... “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario),...”. Una correcta interpretación de la norma, unánime en la
doctrina argentina, traduce que las partes se obligan a transferir la propiedad Fiduciaria. El Pacto de Fiducia nacerá como acuerdo de voluntades, tendrá su vida propia y
concluirá, tal como esta regulado en la ley, independientemente de la forma que requiera la transmisión y retransmisión de los bienes o cosas que constituyan el patrimonio de afectación, conforme a su naturaleza33. Apoyan esta idea el Artículo 12 de la
ley: “El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos.” (Si tendrá efectos frente a terceros desde ese momento, quiere decir
que entre las partes es plenamente eficaz desde su celebración). Y el Artículo 26:
“Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los
bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y
contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan”.
Sabemos que el fideicomiso puede reconocer como fuente actos jurídicos diversos, como son el contrato, o el testamento. El carácter de consensual en sentido estricto sólo puede asignarse a los contratos de fideicomiso, ya que la naturaleza del
acto testamentario, con reglas propias que atribuyen efectos determinados al llamado a
la herencia, impide atribuirle estrictamente el carácter de consensual. Esta temática se
abordará más adelante, ha referirse especialmente el fideicomiso testamentario.-
5) NI ONEROSO NI GRATUITO: NEUTRO o FIDUCIARIO.
Ya se ha establecido que el contrato de fideicomiso es un acto jurídico de contenido patrimonial. Pero no es simple la determinación cuando intentamos establecer si
32
López de Zavalía, Fernando J. “Teoría de los Contratos” Tomo 1 parte General; pag. 63 y ss.
“Derechos Reales” Papaño – Kiper – Dollin – Causse Tomo IV Actualización pag.34 ; “Fideicomiso.
Dominio Fiduciario. Securitización” C.M. Kiper, S. Lisoprawski pag. 300.
33
el goza del carácter de oneroso o gratuito. Y se reitera aquí la necesaria diferenciación
entre negocio, contrato y transferencia de la propiedad o el dominio. No es suficiente
para abarcar todos los aspectos y posibilidades de utilización del negocio fiduciario
simplificar la cuestión y considerarlo oneroso por el solo hecho de ser bilateral, en el
sentido del Artículo 1138 de nuestro Código Civil, ya citado34. Atendiendo a una visión integral del negocio Fiduciario en su conjunto, con la multiplicidad de relaciones
que de él se derivan, se puede considerar al Fideicomiso como un negocio jurídico de
gestión patrimonial. El Fiduciante transmite la propiedad o dominio de bienes o cosas
para su gestión; esta gestión será una función administrativa en sentido amplio, que
podrá o no requerir del Fiduciario, la realización de actos de disposición y administración en sentido estricto, y que en algún caso solo requerirá una mínima actividad consistente en adquirir y retransferir la propiedad Fiduciaria, como especialmente podrá
suponerse en el fideicomiso de garantía.
El concepto de onerosidad esta asociado al de contraprestación. Entonces, para
la calificación integral del negocio será necesario ubicarnos en el lugar de cada una de
las partes para descubrir que grado de onerosidad o gratuidad pueda revestir la figura.
En el Fiduciante la contraprestación dependerá en algún caso, del destino final
dado a los bienes o cosas fideicomitidas. Así si su causa fin en el negocio es obtener
una rentabilidad traducida en una contraprestación que haga retornar a su patrimonio
una ganancia (por ej. En los Fideicomisos para la construcción, Fideicomisos financieros, etc.), para él se tratará de un contrato oneroso. Si en cambio sus bienes salen de su
patrimonio para que finalmente lleguen al de un tercero, sin contraprestación alguna
(por ej. Fideicomiso para la protección del incapaz), sin duda se tratara de un acto jurídico dispositivo gratuito. Pero también podrá carecer de ambos caracteres cuando la
única finalidad sea la de garantía.- Es cierto que el beneficio de la reducción de costos
que implicará la financiación más barata puede teñir su participación de un grado de
onerosidad, pero lo cierto es que dicha reducción es un beneficio indirecto y no una
contraprestación.
Pero este mismo contrato, que será oneroso, gratuito o neutro para el Fiduciante, también podrá ser a la vez, oneroso o gratuito para el Fiduciario, si es que éste último percibe o no una retribución por su función. Si la actividad es remunerada su vínculo será oneroso; si no percibe retribución, será gratuito.
34
En este sentido se pronuncia el Dr. López de Zavalía / López de Zavalía Fernando J. “Fideicomiso
Leasing... “ pg. 107.-/ y los autores Kiper, Dillon, Papaño y Causse / “Derechos Reales” /
También la intervención de los Beneficiarios y de los Fideicomisarios podrá ser
calificada como gratuita u onerosa según reciban los bienes o cosas a cambio de aportar ellos una prestación o no. Los beneficiarios de los emprendimientos urbanísticos o
de la construcción de edificios por el régimen de propiedad horizontal podrán aparecer
como compradores de inmuebles, pagando a cambio un precio, lo que sin duda, nos
determina el carácter oneroso de su participación. Más si es el hijo menor de edad que
recibe una renta durante su incapacidad, o hasta que finalice sus estudios universitarios, no hay dudas de que estaremos frente a un beneficiario gratuito. Iguales circunstancias corresponde asignar a los fideicomisarios, pues, si el negocio subyacente en el
fideicomiso es una donación, su participación será gratuita, aún cuando el fiduciario de
este caso cobre una remuneración por su función. Más difícil resulta calificar el caso
de los acreedores Beneficiarios en el caso del contrato de fideicomiso de garantía; si
perciben íntegramente sus créditos de manos de sus deudores, no parecen percibir beneficios propios del contrato, salvo el haber tenido la seguridad de que tal cumplimiento era susceptible de lograrse por otra vía. Más cuando la obligación es pagada por el
fiduciario, por funcionamiento del mecanismo de realización de los bienes pareciera
haber sido económicamente beneficiado, aun cuando la pérdida patrimonial finalmente
se imputa al patrimonio del deudor, o su garante.
Podemos imaginar una infinita gama de negocios Fiduciarios en los que cada
parte y cada sujeto podrán entablar una relación teñida de gratuidad u onerosidad y
siempre estaremos girando sobre la misma cuestión: Ninguna de las relaciones individualmente enfocadas son de suficiente entidad como para lograr definitivamente una
calificación del negocio como oneroso o gratuito. Simplemente estaremos siempre
frente a un negocio Fiduciario, en el que no es relevante realizar tal calificación en
forma única.
La contraprestación del Fiduciario es la remuneración de su gestión35. Por eso,
la mayor parte de la doctrina argentina entiende que se trata de un contrato oneroso,
pues la regla es que el fiduciario será un buen hombre de negocios al que se encomienda una tarea profesional. Pero la ley en el Artículo 8 no asigna al contrato más que una
presunción de onerosidad36.
Pensando en la figura Fideicomiso como una relación compleja, en la que la
causa fin de cada sujeto en acción varía, incluyendo estipulaciones en beneficios de
35
“Derechos Reales” Papaño – Kiper – Dollin – Causse Tomo IV Actualización pag.34
Ley 24.441. Art. 8. “Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los
gastos y a una retribución…”
36
terceros ajenos al Pacto de Fiducia, se concluye que ninguna de las relaciones por sí es
idónea para calificar cabalmente el negocio, pero nada impide calificar parcialmente
cada acto jurídico ejecutado en cumplimiento del contrato, o del testamento.- En el
negocio fiduciario podrán convivir intereses variados revestidos de onerosidad o gratuidad según sea la contraprestación buscada; bien puede decirse que los desplazamientos patrimoniales no se producen a título oneroso ni a título gratuito, sino simplemente a título neutro o Fiduciario.
Calificar cada una de las relaciones del negocio Fiduciario depara importantísimas consecuencias tales como la calificación de la capacidad de los sujetos, la procedencia de la acción revocatoria, el juego de la buena y mala fe conjugada con un título
oneroso o gratuito, la evicción y los vicios redhibitorios, la reivindicación y la forma.
La idea es que las reglas generales de nuestro Derecho Civil y del Derecho Comercial
serán de aplicación múltiple y aún dentro de un solo Fideicomiso, con relación a cada
uno de los sujetos podrá aplicarse por analogía la solución legal que resulte más beneficiosa, tanto para el Pacto de Fiducia como para la protección de los terceros.
Es relevante también esta definición para la aplicación de las normas tributarias
y este aspecto puede ser determinante para la utilización o no de esta figura. Analizando el aspecto impositivo si calificamos el negocio como oneroso y no neutro o Fiduciario, no hay duda de que los entes fiscales gravarán como un hecho imponible cada uno
de los movimientos patrimoniales necesarios para lograr el fin querido. Es más, hasta
se generará un hecho imponible en la transmisión de los bienes del Fiduciario al Fiduciario sustituto, necesaria cuando se dan los supuestos de substitución, por cualquiera
de las causales previstas en el artículo 9 de la Ley 24.441; y esta transmisión sin duda
alguna es simplemente a título neutro o Fiduciario. Si tenemos en cuenta que quedará
gravado como un hecho imponible cada acto jurídico celebrado en cumplimiento del
contrato, sin tener en cuenta la finalidad global del negocio, estaríamos en presencia de
una múltiple imposición que encarecería la utilización del Fideicomiso haciéndolo
antieconómico. La mira de los operadores del Derecho, en esta economía de mercado,
estará en primer lugar en la seguridad jurídica, pero teniendo en cuenta la practicidad
del uso de la figura y la reducción de costos en el negocio.
Esta calificación del negocio como Neutro o Fiduciario, alejada de la tradicional entre oneroso y gratuito no encuentra un eco favorable en la doctrina, y se presenta
hasta ahora como minoritaria. Aunque la calificación neutra constituye una alternativa
valiosa para la difusión y conservación de la figura. Con ella el Juez que deba asignar
efectos a una o varias de las relaciones emanadas del negocio, no estará limitado en la
aplicación analógica de la ley, pudiendo, con el fin de hacer justicia, aplicar aún dentro
de un mismo negocio fiduciario, las normas de los actos onerosos o gratuitos, como lo
entienda en cada caso y para cada tramo del negocio.
Si bien el contrato de fideicomiso, conforme tenga o no prevista una retribución
para el fiduciario, podrá ser calificado como oneroso o gratuito y serán de aplicación,
en cada caso, el impuesto que correspondan a los contratos onerosos en cada jurisdicción, la transferencia de la propiedad fiduciaria de fiduciante a fiduciario siempre será
neutra o simplemente fiduciaria, ya que carece de contraprestación, aún cuando el contrato de fideicomiso sea oneroso; pero para la calificación de la transferencia de la propiedad fiduciaria al fideicomisario (destinatario final de los bienes del patrimonio de
afectación) o a favor de quien esté designado en el contrato, deberá estarse al contenido del pacto de fiducia, que finalmente será el que nos indique cual es el negocio subyacente.
Finalmente, más allá de la dicotomía planteada por el Artículo 1139 del Código
Civil, no es extraña a la doctrina nacional la calificación de los contratos como neutros,
o al menos la inquietud de una clasificación tripartita, especialmente elaborando una
línea de pensamiento a partir del análisis del contrato de fianza gratuita37.
6) CONMUTATIVO
El contrato de fideicomiso es conmutativo, ya que las prestaciones que se ponen a cargo de cada parte están expresamente determinadas. El artículo 1 de la Ley de
Financiamiento determina la obligación del fiduciante de transferir la propiedad de los
bienes, y la del fiduciario de retransferirla cumplido el hecho resolutorio; el artículo 4
requiere la individualización de los bienes a fideicomitirse, la forma de la subrogación,
el plazo o condición a que se subordina el contrato, el destino final de este patrimonio
de afectación y la consignación de los derechos y obligaciones del fiduciario; el artículo 7 determina las obligaciones indispensables al fiduciario y la prohibición de adquirir
los bienes del fideicomiso. Todas estas circunstancias deberán estar contenidas en el
contrato. El Fideicomiso como negocio jurídico también es conmutativo; tanto cuando
su fuente sea un contrato, como cuando emane de una disposición testamentaria, las
37
En tal sentido: Spota, Alberto G. Instituciones del Derecho Civil.- Contratos; Salvat-Acuña Anzorena
Tomo III.- Borda, Guillermo A. Contratos.- “Código Civil y Leyes Complementarias Comentado Anotado y Concordado” Dir. A. C. Belluscio – Coord. E. A. Zannoni, Tomo V pg. 730 y ss.- Autores: E.
Cárdenas, A. Kemelmajer de Carlucci, Jorge E Lavalle Cobo y Juan C. Smith.
prestaciones a cargo de cada una de las partes, deben encontrarse claramente definidas.
En los testamentarios, será de suma importancia la correcta redacción, estipulación de
previsiones y condiciones del fideicomiso, ya que al momento de cumplirse las disposiciones que generan el fideicomiso, no contaremos con la voluntad del fiduciante para
aclarar su contenido, y deberán aplicarse las reglas de interpretación de los testamentos
para su integración.
El hecho de que el negocio fiduciario tenga en su esencia una condición o plazos resolutorios, no lo convierte en un contrato aleatorio, ya que el hecho resolutivo
debe existir y determinará solamente la duración de fideicomiso y del patrimonio de
afectación, y en consecuencia de la propiedad o dominio Fiduciario. Esta circunstancia
transforma al Fideicomiso, por definición, en una figura modalizada. No existe fideicomiso que no sea modal. Pero reiteramos que esta circunstancia no se asimila al alea.
Ni siquiera en el caso de que la retribución del Fiduciario por su gestión se encuentre
directamente vinculada a la misma por estar determinada en forma de porcentajes, el
Fideicomiso se transforma en aleatorio para él, ya que conoce al tiempo de la celebración del contrato la forma de su retribución, en la que solo podrá variar el quantum.
El carácter de conmutativo del contrato y del negocio de fideicomiso es relevante para determinar se puede o no aplicar al mismo el instituto de la lesión o la teoría
de la Imprevisión, en los casos en que pudiera verse alterada la finalidad por circunstancias anómalas. (Art. 1128 segundo párrafo in fine Código Civil)38.-
7) DE EJECUCIÓN INMEDIATA, DIFERIDA Y CONTINUADA
Si buscamos un encuadre de la relación fiduciaria vinculada con el tiempo,
puede calificarse al negocio fiduciario, en sus diversos aspectos, como de ejecución
inmediata, instantánea y diferida, continuada o de duración39.
El contrato de Fideicomiso es, entre Fiduciante y Fiduciario, de ejecución inmediata y las obligaciones que de él surgen se hacen exigibles a partir de su celebración. En tanto en la relación que involucra a Beneficiario y Fideicomisario (quienes
deberán expresar su consentimiento y aceptación) el cumplimiento será diferido, ya
que media necesariamente un lapso entre la celebración del negocio y el cumplimiento.
Deberá acaecer el hecho resolutorio para la transmisión de la propiedad o dominio de
38
“Código Civil y Leyes Complementarias Comentado Anotado y Concordado” Dir. A. C. Belluscio –
Coord. E. A. Zannoni, Tomo V pg. 745 y ss.- Autores: E. Cárdenas, A. Kemelmajer de Carlucci, Jorge
E Lavalle Cobo y Juan C. Smith.
39
Teoría de los Contratos Parte General Tomo 1 pag. 68 y ss Fernando J. López de Zavalía.-
bienes y cosas al destinatario final; y la gestión patrimonial ejercida por el Fiduciario
necesariamente requerirá de tiempo para su desarrollo. Teniendo en cuenta estas circunstancias, el contrato de Fideicomiso, salvo cuando el beneficiario y fideicomisario
sean el mismo fiduciante, participa de las características de la ejecución inmediata y
también de la diferida.
A la vez que el Fideicomiso presenta esta dualidad, también se caracteriza por
ser un contrato de ejecución continuada o de tracto sucesivo, ya que para su cumplimiento y el desarrollo de la gestión patrimonial se requerirá del paso del tiempo. Muchas veces quedará a cargo del Fiduciario el cumplimiento de prestaciones periódicas o
intermitentes con relación al Beneficiario; otras su propia gestión en la administración
deberá desarrollarse a lo largo del tiempo en forma continuada para lograr el objeto del
contrato.
Este carácter es relevante, por ejemplo para la aplicación del artículo 1198 tercer párrafo del Código Civil, ya que, en caso de resolución, quedarán a salvo los efectos cumplidos, así como para la aplicación del artículo 1204 primer párrafo del Código
Civil por el cual, aplicando el pacto comisorio tácito, las prestaciones cumplidas quedarán firmes y generarán sus efectos propios. Se trata de la eficacia ex nunc y cada
acto desarrollado en cumplimiento del Pacto de Fiducia será autónomo con relación a
los demás.
8) UNITARIO
Si bien con lo desarrollado hasta ahora podría considerarse que estamos frente a
un conjunto de negocios jurídicos de distinta naturaleza tendientes a un fin, el negocio
fiduciario es único y se compone de una multiplicidad de relaciones. La transmisión de
bienes operada por el Fiduciante a favor del Fiduciario y la retransmisión que este último opera a favor del destinatario final de los bienes, constituyen una unidad a pesar
de tratarse de relaciones jurídicas diferentes, de actos diversos y extemporáneos; esta
unidad esta dada por su causa y conlleva la finalidad de que, en definitiva, los bienes
pasen a manos del Fideicomisario. Por eso es un negocio indirecto. El contrato de Fideicomiso es un sólo acto jurídico, con una causa única que para su cumplimiento ne-
cesitará del desarrollo de distintos actos jurídicos necesarios y congruentes para la finalidad del contrato40.
9) FORMAL
El fideicomiso es un contrato formal. Esta conclusión se extrae de los artículos
2º, 3º, 4º, 7º y 8º de la Ley 24.441, que demandan la forma escrita, pues es la única
posible para establecer las previsiones referidas a las partes, el plazo o condición, los
bienes objeto del mismo, su movilidad patrimonial, la rendición de cuentas y la retribución del Fiduciario; si el contrato no fuera escrito difícilmente pudiera acreditarse el
cumplimiento de la Ley. Reiterando la imprescindible diferenciación entre negocio,
contrato y propiedad o dominio, debe tenerse en cuenta que el contrato será válidamente concluido mediante un instrumento privado41. Pero la forma que la Ley elige para el
contrato no altera el conjunto de las normas sobre la forma de los actos jurídicos en el
sistema del Código Civil Argentino. La armonización de las formalidades aplicada a
este complejo negocio resulta del artículo 12 de la Ley 24.441, que impone el respeto
de la forma asignada según la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Podría darse el
supuesto de un contrato de Fideicomiso, celebrado por instrumento privado, por el cual
el Fiduciante se obligue a la transmisión de un bien inmueble; a los efectos de su cumplimiento y en armonía con el citado artículo 12, Fiduciante y Fiduciario deberán otorgar la escritura pública de transmisión de dominio Fiduciario a los fines del cumplimiento del artículo 1184 del Código Civil Argentino. Nada impide que coexistan en el
mismo contrato de fideicomiso la forma instrumento privado para la celebración del
contrato de fideicomiso, con la forma escritura pública para la transmisión del dominio
fiduciario de inmuebles. Para la validez del Pacto de Fiducia bastará el instrumento
privado; como título de la transmisión dominial se requerirá la escritura pública en el
caso de inmuebles, debidamente inscripta para su oponibilidad, así como la registración constitutiva en el caso de los automotores. Sin perjuicio de lo expuesto, y por las
ventajas que ofrece la escritura pública respecto de la fecha cierta y autenticidad y por
la matricidad que permitirá evitar cualquier contingencia del documento portante del
contrato, se recomienda su celebración utilizando la valiosa herramienta de la actividad
notarial, proponiéndose además un trabajo de asesoramiento profundo en el que el no40
En igual sentido: Tratado Teórico Practico de Fideicomiso Dir. Beatriz Maury de González; Fideicomiso Dominio Fiduciario Kiper Claudio M. Lisoprawski, Silvio; Derechos Reales Papaño – Kiper –
Dillon – Causse.
41
Orelle, José María El Fideicomiso en la Ley 24.441 LL 1995-B pg. 885 ss.
tario participe en la redacción del contenido del contrato, para evitar conflictos, errores
de interpretación y en seguridad de los derechos de las partes y terceros.
Finalmente, entendamos que este tipo de contratos suelen ser mejores cuando
se hacen a la medida de las necesidades de las partes; en consecuencia, no debieran
redactarse en formularios, o en forma estandarizada, sino que será necesaria una intensa actividad de conocimiento e indagación de la voluntad de las partes, de la realidad
del negocio y hasta de especificaciones técnicas que puedan ser menester si por su finalidad, compartiendo un asesoramiento interdisciplinario, que logro optimizar el proyecto haciéndoles conocer las distintas alternativas viables, confeccionado el contrato a
la medida de las necesidades de cada sujeto.
Otro aspecto a tener en cuenta es la falta de obligación legal de registración de
los contratos de Fideicomiso42. Cuando los bienes sean registrables, deberán anotarse
los cambios de titularidad en los Registros respectivos; pero no el contrato de Fideicomiso, que por otra parte podrá instrumentarse separadamente. Se recomienda entonces
su celebración por escritura pública, como una forma de “registrar el contrato”, incorporándolo a las matrices del registro notarial. A esto se sumará la inscripción fiscal del
Fideicomiso como sujeto tributario. Mientras no exista un Registro legalmente establecido, estos pueden ser medios de generar oponibilidad.
10) PARITARIO O DE ADHESIÓN
Los contratos en general pueden caracterizarse como paritarios cuando las partes, en un pie de igualdad, establecen sus cláusulas y condiciones, en un libre intercambio de voluntades que dará como resultado el negocio querido por ambos. Cuando
una de las partes, de su propia voluntad elabora el contenido de las cláusulas y condiciones, restando a la otra, solamente, la decisión de contratar o no, estamos frente a un
contrato por adhesión. Parece difícil pensar en un contrato de Fideicomiso en el que,
Fiduciante y Fiduciario, no establezcan libremente y en una posición igualitaria los
derechos y obligaciones, así como la actividad que a cada uno corresponderá en este
negocio. Desde este punto de vista el Fideicomiso aparece como un contrato especialmente diseñado para un comienzo o negocio en particular y en el que seguramente
tanto las voluntades, como las habilidades de cada parte serán de suma importancia.
No parece ser un contrato en el que todas y cada una de las condiciones no se determi-
42
“Aspectos Registrales –Contrato de Fideicomiso” Hisch L - Vaccarelli, H. Revista del Notariado nro.
840.- pg. 98.
nen a la luz de una libre contratación, que además supone igualdad de fuerzas en sus
partes. Así hará el Fiduciante en miras a lograr un emprendimiento mucho más rentable, y así hará el Fiduciario tratando de predeterminar su actividad futura; y en este
hacer de ambos se supone una coyuntura de paridad.Pero no puede obviarse la posibilidad de su utilización mediante un contrato de
adhesión; baste imaginar en un mercado de capitales como el actual a una sociedad
tomadora de fondos que asuma la calidad de Fiduciaria formulando condiciones predeterminadas, en las que la voluntad del Fiduciante poco podrá influir. En este caso las
partes ya no se ven en tal pie de igualdad como el imaginado, y una de ellas, sin posibilidad de crear y discutir las condiciones, solo expresar su voluntad mediante la aceptación o no del negocio. Y estaremos entonces frente a un contrato de adhesión. Lo
mismo acontece en los fideicomisos de beneficencia donde múltiples fiduciantes pueden adherir a la caridad o solidaridad que constituya el fin del contrato, aún ignorando
la regulación especifica, haciendo su aporte al fideicomiso para que el fiduciario lo
destine a los fines previstos.
Nuevamente nos encontramos frente a un figura multifacética que podrá en un
caso ser un negocio de adhesión o uno libremente pactado entre las partes. Y no sólo
eso, también en cada tramo del desarrollo del negocio fiduciario visto en forma integral, existirán contrataciones paritarias en algunos casos, pero en otros estaremos frente a contratos de adhesión.
Determinar este carácter en un contrato demuestra su importancia práctica a los
fines de la interpretación de su contenido, ya que en los contratos por adhesión con
cláusulas predispuestas, la interpretación generalmente será contraria a quien la redacto, y se buscará la protección de la parte débil del contrato.
Capitulo Tres
I.- PROPIEDAD FIDUCIARIA
La constitución de la propiedad fiduciaria no es otra cosa que la transmisión a
título de confianza que el fiduciante hace a favor del fiduciario, dentro de los límites y
con sujeción a las modalidades previstas en el contrato. Se transmite la propiedad de
bienes en general y en particular el dominio de cosas, porque se tiene la confianza de
que el fiduciario ejercerá esa propiedad para cumplir la manda impuesta.
Esta transferencia no es a título oneroso, (el fiduciario no abona ninguna contraprestación por el bien que recibe) ni a título gratuito (el fiduciante no tiene ánimo de
liberalidad, al menos hacia el fiduciario), sino que se trata de una transmisión de confianza, a título fiduciario, o neutro, concepto que es muy importante, ya que escapa a
las clasificaciones habituales. Esto genera importantísimos efectos, entre otros, que al
ser un desplazamiento de riqueza neutro, no debiera estar gravado por cargas impositivas tales como el Impuesto de Sellos, Impuesto a las Ganancias (o a las rentas o beneficios) o similares, dejando aclarado que la incidencia fiscal en los costos de instrumentación de estos negocios variará, asignándose en algunas jurisdicciones carga neutra y gravándola en otras.
Operada la transmisión el fiduciario no hace suyos los bienes, sino que se crea
un nuevo patrimonio, llamado de afectación, del que sólo es titular nominalmente. El
fiduciario es solamente el recipiente jurídico de los bienes fideicomitidos. Pero a la
vez, para su vinculación con los terceros, es el dueño, con todo lo que este concepto
implica.
Así, la transmisión fiduciaria no es el fin del fideicomiso sino el comienzo, sólo
constituye un vehículo para concretar otro negocio. En los contratos en general, la finalidad suele ser directa. Por ejemplo, si hablamos de una compraventa, el fin querido
por el vendedor es recibir el precio y el fin deseado y manifiesto del comprador es adquirir el dominio de la cosa. En el contrato de fideicomiso la situación varía, ya que no
constituye en sí mismo un fin. Siempre hay una finalidad que representa el verdadero
negocio querido por las partes. Es el llamado negocio subyacente.
La característica más relevante de la propiedad fiduciaria es que la transmisión
no se realiza a con vocación de perpetuidad, sino por un lapso que podrá o no estar
determinado, conforme se sujete a un plazo o a una condición resolutoria, y al sólo
efecto de cumplir con el encargo conforme lo previsto en el contrato o el testamento.
Es un dominio imperfecto cuyo fin último es transmitir la propiedad plena, ya sea al
fiduciante, (que se la entregó), al beneficiario o al fideicomisario.
A diferencia de la anterior redacción del Artículo 2662 del Código Civil, que
sujetaba el dominio fiduciario a una condición o plazo resolutorio, la reforma planteada por la Ley 24.441 lo sujeta al cumplimiento de los fines propios del negocio causal:
“Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por
contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del
fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato,
el testamento o la ley.”
Lamentablemente la carencia de técnica legislativa de la reforma no eliminó la
idea de la “retransmisión” de la propiedad al cumplimiento de un plazo o condición, lo
que a nuestro parecer, constituye un resabio de la anterior definición. No se trata necesariamente de la retransmisión de la cosa a un tercero (beneficiario), como antes aparecía legislado, sino posiblemente al propio fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario; este cambio, aunque sutil, es importantísimo, pues se admite así la formación de un
patrimonio de afectación destinado a regresar al patrimonio del fiduciante. Pero existe
además, otra diferencia substancial: Tampoco se trata ahora de entrega “la misma cosa”, lo que le fue entregado en fideicomiso, sino que puede entregarse al destinatario
final el producto de la gestión patrimonial del fiduciario. Conforme este criterio amplio, no de “restitución”, sino de entrega del producido del patrimonio, pueden fideicomitirse entonces las cosas fungibles o consumibles, pues el fiduciario cumplirá su
cometido entregando al beneficiario, al fideicomisario o al propio fiduciante aquello
que se le mande entregar al finalizar el contrato y no “la misma cosa”. Si la ley requiriese indefectiblemente que el fiduciario deba restituir “la misma cosa” se perdería la
utilización de la figura en un enorme campo de la actividad económica y financiera. Y
se paralizaría la posibilidad de producción del patrimonio de afectación. Sólo sería
aplicable a cosas que por su propia naturaleza fueran de larga duración, tales como
inmuebles, muebles registrables, y cosas ciertas y determinadas que no fueran consumibles ni fungibles, ni aún las perennes.
Antes de la reforma de los artículos 2662 y 2670 del Código Civil producida a
través de la Ley 24.441, el dominio fiduciario, regulado como imperfecto, presentaba
el inconveniente propio del dominio revocable, ya que, operada la revocación, el antiguo propietario recibía la cosa recibía libre de cargas, con la única limitación de respe-
tar los actos administrativo, y con la característica de que los frutos generados en la
vigencia del dominio fiduciario, quedaban incorporados en el patrimonio de su titular
transitorio. A partir de la reforma, eliminada la problemática del fideicomiso “singular” a través del Artículo 2662, también se allanó el camino de los negocios fiduciarios
con el agregado final del artículo 2670, ya que los actos de disposición realizados por
el fiduciario quedan a salvo, permitiendo dotar de seguridad jurídica a los desplazamientos patrimoniales surgidos de los negocios fiduciarios.
Se abre, sin embargo, una diferencia doctrinaria referida a esta doble regulación
del fideicomiso: Parte de la doctrina considera que hoy, a la luz del análisis de las
normas vigentes, estaríamos frente a una doble regulación del dominio fiduciario, ya
que subsistiría el dominio fiduciario del Código de Vélez, con sus efectos propios que
no se modificaron, junto con el nuevo dominio fiduciario emanado de la Ley 24.44143.
La postura mayoritaria entiende que el régimen de la propiedad fiduciaria es único y
que no conviven dos regulaciones diferentes de aplicación posible, sino que las reformas introducidas por la Ley 24.441, han determinado su integración al régimen legal,
unificándose en un único sistema.
Otra cuestión importante se deriva de la armonización de la nueva propiedad
fiduciaria con el principio emanado del Artículo 3270 del Código Civil Argentino. Uno
de los axiomas de nuestro derecho privado establece que nadie puede transmitir un
derecho mejor ni más extenso del que goza, lo que era absolutamente compatible con
el viejo texto del artículo 2670. El problema se presenta ahora en determinar si la
transferencia de la propiedad fiduciaria operada por el titular fiduciario a terceros, en
cumplimiento del fideicomiso, o la restitución que opere al fiduciante, al beneficiario o
al fideicomisario designado en el contrato, constituye una excepción a este principio.
Una posición entiende que la regulación de la Ley 24.441 ha establecido una excepción. Otra postura en cambio, expresa que no constituye una excepción al principio
“Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet”
44
(Art. 3270 Código
45
Civil) ya que el dominio o la propiedad que ha recibido el fiduciario, sólo es imperfecto el relación a él mismo y no con relación a los terceros46. El la ha recibido imper43
López de Zavalía, Fernando J. Fideicomiso Leasing Letras Hipotecarias Ejecución Hipotecaria Contratos de Consumición Pg. 51 y ss.44
“Código Civil y Normas Complementarias Análisis Doctrinario y Jurisprudencial” Alberto J. Bueres
Elena I. Highton, Tomo 6 A pg 24.
45
En sentido contrario se pronuncia parte de la doctrina. “Derechos Reales” Papaño – Kiper – Dillon –
Causse - Tomo IV Actualización.46
Artículo 2670 C.C. párrafo final: “Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario
de conformidad con lo previsto en la legislación especial.”
fecta, por afectación a su carácter de perpetua, y a la vez plena para que así se establezca en cabeza de quien resultará, por imperio del contenido del pacto de fiducia,
titular definitivo de la propiedad de los bienes. El fiduciante, al transferir la propiedad
fiduciaria de los bienes en fideicomiso, establece las restricciones y potencialidades
que esa propiedad contiene; así, el fiduciario, titular temporal de los bienes, gozará de
una propiedad imperfecta por verse afectado el carácter de perpetuo de su titularidad;
es dueño mientras sea necesario a los fines del fideicomiso, y ese dominio es temporal
solamente con relación al fiduciario. Si al fiduciario se le mando vender, gravar, o
realizar cualquier acto dispositivo de los bienes, se le dotó también de las facultades y
modalidades que contiene el derecho que debe transferir a los terceros; es decir, la propiedad fiduciaria sólo es imperfecta con relación al fiduciario, pero aún cuando permanece en su titularidad, esa propiedad tiene la potencialidad de volverse plena y perfecta
cuando es transferida a los terceros en cumplimiento del contrato de fideicomiso, porque así la transfirió el fiduciante. Mientras permanece en cabeza del fiduciario la plenitud de la propiedad queda en esta latente, no se manifiesta, pero tácitamente esta contenida en el derecho. Esta potencialidad se transforma en actualidad al transferirse el
dominio a su titular definitivo, sea por enajenación del fiduciario, sea por la retransmisión operada a favor de quien mande el contrato o el testamento.
Consecuencia de este singular enfoque es que nunca el dominio por haber sido
fiduciario, y en consecuencia imperfecto en cabeza del fiduciario, arrastra vicios que
puedan afectar a los terceros adquirentes de estos bienes. Los títulos emanados de un
fiduciario no son “imperfectos” por causa del fideicomiso, sino plenos y perfectos, tal
como han emanado del fiduciante. Claro que debemos dejar a salvo los casos en que
existan limitaciones al poder dispositivo del fiduciario, ya que en cada caso, al operar
la transferencia de la propiedad fiduciaria de cabeza del fiduciario a su titular definitivo, debemos analizar exhaustivamente que no existan prohibiciones o limitaciones
contenidas en el pacto de fiducia. En tal caso, el título emanado del fiduciario podrá
resultar observable, pero no por emanar de un titular fiduciario, sino por que el fiduciante, al constituir este fideicomiso, no doto al fiduciario de la potencialidad de transferir a su vez un dominio pleno. Esta, junto con la separación patrimonial, es una de las
características de esta nueva propiedad fiduciaria marcada por la bondad de los títulos
emanados del fiduciario.
Finalmente, vale la aclaración de que todas las transmisiones de dominio de los
bienes, sean fiduciarias o plenas, para la formación del patrimonio fiduciario, o para su
liquidación, deberán otorgarse conforme a lo que la ley establece para cada caso, y de
acuerdo a la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio fiduciario. En el
caso de inmuebles será menester el título suficiente, (escritura pública) sumado al modo tradición (que podrá cumplirse mediante constituto posesorio) y la inscripción registral para su oponibilidad. En el caso de muebles registrables, requerirá el acto jurídico causal y deberá procederse a la inscripción de la transferencia. Los muebles no
registrables requerirán la tradición, resultando el título del contrato de fideicomiso.
II.- OBJETO DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
Esta cuestión se enfoca desde el punto de vista de los bienes que pueden ser objeto de fideicomiso y no como la “operación jurídica considerada”; es decir, no el objeto como la causa fin determinante de la voluntad de las partes en la celebración del
negocio, como la mira subjetiva tenida en cuenta para su celebración, sino como los
bienes y cosas sobre los cuales recaen las obligaciones y derechos generadas en el contrato.
En términos generales toda clase de bienes y derechos son susceptibles de fideicomitirse, salvo aquellos personalísimos del fiduciante que no son susceptibles de
enajenación y están fuera del comercio. Conforme al artículo 2312 del CC, bienes son
objetos inmateriales susceptibles de valer y cosas (artículo 2311 del CC) son objetos
materiales susceptibles de tener un valor. Se entiende que la utilización genérica de la
palabra “bienes” citada en el artículo 1º de la Ley es compresiva de bienes y cosas. El
único requisito que pide la Ley 24.441 es que sean determinados o bien (conforme al
artículo 4 inc. a) de la citada norma jurídica) su individualización o descripción de los
requisitos y características que deberán reunir, lo que equivale a decir su determinación. Una cosa o un bien individualizado es una cosa cierta (artículo 603 del CC) con
lo que se concluye que no podrán ser objeto del contrato de Fideicomiso cosas inciertas o indeterminadas. Así, pueden ser transferidos en fideicomiso, en tanto bienes, los
créditos y derechos; en tanto cosas, tanto muebles como inmuebles (por su naturaleza,
por accesión y por su carácter representativo); cosas fungibles y consumibles (Art.
2324 y 2325 del CC) las que una vez fideicomitidas seguramente implicarán una aplicación práctica del inc. b del artículo 4º de la Ley 24.441, ya que estarán destinadas a
una subrogación real, dirigida a la adquisición de otros bienes y cosas que quedarán en
el patrimonio fiduciario. El concepto es tan amplio que admite la constitución de Fi-
deicomisos con muebles, inmuebles, dinero, acciones, créditos, etc., que podrán ser
subrogados con los bienes que con ellos se adquieran; si el objeto del contrato son cosas fungibles o consumibles el contrato deberá ser especialmente claro en cuanto a las
previsiones del Fiduciario para la inversión, reinversión, venta y reemplazo de dichos
bienes, en miras a evitar la generación de conflictos entre las partes y con relación a
terceros. Los frutos de los bienes fideicomitidos quedarán en propiedad fiduciaria y se
incorporarán al patrimonio de afectación, y nunca al patrimonio personal del fiduciario. Revestirán por subrogación real el mismo carácter todos los bienes que se adquieran con el producido de la venta de los bienes fiduciarios.
Podrán ser objeto del Fideicomiso, las cosas divisibles, las principales y accesorias, los frutos y productos; siempre con la previsión de determinar la reinversión y
las prestaciones a los beneficiarios en forma clara. Incluso los bienes del Estado, en su
calidad de privados podrán fideicomitirse y hasta sería una vía de explotación de bienes que resultan a todas luces mostrencos, asimilados por su falta de explotación más a
las res nullus que a bienes de gestión comunitaria.
En cuanto a las universalidades, la doctrina mayoritaria de la argentina considera que pueden transferirse en fideicomiso. Pero no es eso lo que se infiere de la norma,
ya que el Fiduciante deberá determinar e individualizar los bienes fideicomitidos. Ese
conjunto de bienes determinados sí constituye una universalidad, pero no previa al
negocio fiduciario, sino que nace como consecuencia del mismo, originando por voluntad del Fiduciante una “universitas facti” (nota al artículo 2.312 del CC). Esa universalidad de hecho se transforma por imperio de la Ley 24.441 en una “universitas
iure” (artículo 14 de la Ley 24.441) originando lo que se conoce como un patrimonio
de afectación. Adoptar el criterio de que se transfieran en fideicomiso sólo bienes determinados o determinables, individualizados, implica consecuencias prácticas, ya que
no sería factible que una persona fideicomitiera la universalidad íntegra de su patrimonio o parte alícuota de él, en fideicomiso. Ni que se constituyeran por vía testamentaria
instituciones de herederos que generen en favor del heredero fiduciario la transferencia
de la universalidad o parte alícuota de ella, del patrimonio del causante. Aceptar lo
contrario podría facilitar situaciones abusivas por las cuales una persona dejara afectado todo su patrimonio a un negocio, en cabeza de un Fiduciario, que no respondería ni
de las deudas del transmitente ni de las del titular temporario, amparándose en las ventajas del patrimonio de afectación para burlar principios de responsabilidad, así como
normas propias del régimen sucesorio. O situaciones de conflicto en las que, parte de
los bienes estuviesen sujetos a dominio o propiedad plena y común, y parte a propiedad o dominio fiduciario, lo que sin lugar a dudas, generaría situaciones conflictivas
irresueltas por la ley. Cierto es que frente a la situación anómala del abuso se encuentra
la salida de la acción de fraude, pero sin duda la determinación de los bienes afectados
a un negocio será una pauta de la buena o mala fe de los contratantes en un fideicomiso
seriamente celebrado para un fin negocial real y no simulado. Contribuye a la seguridad jurídica determinar cuales son los bienes que integran el patrimonio fiduciario y
esa determinación debe surgir del contrato. La determinación del objeto parece constituir, en este caso, una aplicación del principio de especialidad o determinación.
Finalmente, la limitación en el objeto del Fideicomiso estará dada por el artículo 2336 del CC, ya que los bienes fideicomitidos deben estar en el comercio y su enajenación no debe resultar prohibida.
III.- PATRIMONIO DE AFECTACION
Una de las innovaciones más transcendentes que trajo la Ley 24.441 es la creación de un patrimonio separado, o patrimonio de afectación, que no corre la suerte del
patrimonio del fiduciante, ni del fiduciario y que además esta exento de la agresión de
los acreedores, tanto del fiduciante, como del propio fiduciario y del beneficiario. Esto
configura una excepción a la regla de la Universalidad del Patrimonio.
Existen antecedentes en la legislación argentina referidos a institutos que permiten una separación patrimonial de determinados bienes, aún en cabeza de un sólo
sujeto, que quedan afectados a una finalidad expresa y única, y que como consecuencia, quedan separados del patrimonio general, siendo excluidos del patrimonio general
como prenda común de los acreedores. En tal sentido, el régimen de afectación a Bien
de Familia regulado por la Ley 14.394 constituye un antecedente valioso, ya que, tal
como el patrimonio fiduciario, reconoce su génesis en una ley nacional que crea un
régimen patrimonial especial. En el caso del bien de familia, por voluntad del titular
manifestada en el acto de afectación, notarial o administrativo, se produce una división
en el patrimonio del sujeto dentro del que queda separado, aunque en su titularidad, el
inmueble que constituye asiento del hogar conyugal o donde se realice la actividad
sustento de la familia. Esta situación genera la existencia de dos regímenes diversos
aplicados a bienes del mismo titular, quedando uno de ellos, el bien de familia, regulado por un sistema especial que lo abstrae de la prenda común de los acreedores por su
finalidad; nadie duda de la eficacia de este patrimonio de afectación que supone el bien
de familia.
Se entiende que, de la letra de la Ley 24.441 surgen las características dadas en
doctrina, para considerar la existencia de este patrimonio separado sometido a reglas
propias; este patrimonio queda afectado al cumplimiento de un fin, que es el impuesto
en el pacto de fiducia; es independiente del patrimonio personal de los sujetos del contrato, ya que por definición, la ley se ocupa expresamente de declarar su independencia
con relación al patrimonio del fiduciante como del propio fiduciario47; su vida reconoce una limitación temporal, ya que conforme el Artículo 4º inciso c) y del propio Artículo 1º, resulta la necesidad de establecer una condición resolutoria o un plazo regulándose como máximo el de treinta años. Y la exclusión al principio general de la
prenda común de los acreedores surge también de la Ley en modo expreso, ya que es
clara la redacción de la ley a ese respecto. Esta afectación implica que este patrimonio
tiene un destino determinado que la ley quiso proteger, y de ahí que con relación a los
bienes fideicomitidos sólo pueden ejercitarse derechos y obligaciones que se refieran a
la finalidad a la que fueron destinados. El artículo 15º de la Ley 24.441 dice “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores
del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario
podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse
en sus derechos.” Claramente la ley lo regula como un patrimonio separado y de afectación. Tanto es así que en los estados contables del fiduciario, los bienes constituirán
una simple cuenta de orden y no deberán confundirse con otros bienes del fiduciario, ni
con los bienes de otros fideicomisos de los que pudiera resultar titular.
El fiduciario es un soporte jurídico de la propiedad y no el dueño de la riqueza
que ellos representan, pues para él la propiedad fiduciaria esta desprovista de valor
económico, pues la riqueza estará precisamente en ese patrimonio separado.
Dado que el patrimonio de afectación no tiene personalidad jurídica, necesita
de un sostén que lo detente, personificado en el fiduciario. Es por eso que estos bienes
sí responden a deudas contraídas por la ejecución del fideicomiso. Queda claro que el
fiduciario deberá seguir respondiendo con sus bienes personales si se extralimitó en el
47
Art. 14. Ley 24.441. “Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio
del fiduciario y del fiduciante.”
uso de sus facultades, o en los casos en que la ley prevé la extensión de la responsabilidad.
IV.- RESPONSBILIDAD DEL PATRIMONIO DEL AFECTACION. EL
FIDEICOMISO FRENTE AL CONCURSO Y LA QUIEBRA.
Según el artículo 14 los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado, a salvo de la acción de los acreedores de fiduciante y fiduciario (artículo 15) y al
que sólo pueden agredir quienes tengan un crédito proveniente de la ejecución del contrato. Es un patrimonio afectado al cumplimiento de un fin y en consecuencia, responderá únicamente frente a los acreedores del propio patrimonio. Pero además de la creación de este patrimonio separado la Ley 24.441 ha establecido expresamente que la
única acción posible para obtener judicialmente la revocación del fideicomiso, es la
Acción de Fraude. Esta situación es similar al caso del Bien de Familia, en cuya regulación la ley ha expresado cuales son los acreedores que podrán cruzar el cerco de su
protección, logrando la incorporación del inmueble a la masa del patrimonio general
del deudor, tal como resulta del Artículo 38º de la Ley 14.39448. Nadie duda que la
regulación de la Ley 14.394 es especial con relación a los procesos de concursos y las
quiebras, ni que ambos regímenes resultan plenamente conciliables, ya que se reconoce
la eficacia del patrimonio de afectación a vivienda del bien de familia aún en el estado
falencial, y esta situación es pacíficamente reconocida por la doctrina y la jurisprudencia de, al menos, los últimos cincuenta años.
Este mismo razonamiento nos permite extraer una conclusión similar para el
caso del patrimonio de afectación creado en el fideicomiso regulado por la Ley
24.441.- En consecuencia, la única acción que procederá frente a este negocio fiduciario será la de fraude, como resulta del texto expreso del artículo 15 de la Ley 24.441.Siempre que el negocio Fiduciario sea previo al concurso o la quiebra, y a excepción
de la acción pauliana, los bienes que integran un fideicomiso no podrán ser arrastrados
a la masa del fallido. Igualmente, deben diferenciarse distintas cuestiones. Una situación se plantea con relación al concurso o quiebra del fiduciante y otra cuando la posibilidad del estado falencial se presenta con relación al fiduciario.
48
Art. 38 Ley 14.394: “El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones
provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.”
El patrimonio fideicomitido nunca podrá ser atacado por los acreedores del Fiduciario, ni aún en caso de su concurso o quiebra, pues le son ajenos. Recordemos que
el fiduciario no hace suyos los bienes del fideicomiso, no ingresan en su patrimonio y
sólo es el titular que sirve de anclaje a una masa de bienes. No tiene relevancia tampoco la situación de la cesación de pagos, ni la determinación del período de sospecha
durante el cual se revisan las operaciones efectuadas por el sujeto en estado de concurso o quiebra, ya que esta situación patrimonial personal del fiduciario no influye en su
actividad. Pero es conveniente formular la siguiente reserva: Procederá la acción de
fraude y se caerá la barrera del patrimonio de afectación cuando por vía de un negocio
fiduciario un sujeto pretenda ser titular fiduciario de bienes que realmente adquiere
para si, ya que la acción pauliana podrá ejercitarse para demostrar que el fiduciario ha
adquirido para sí los bienes, demostrando la causa simulandi. Es decir, no debe usarse
un fideicomiso para que un sujeto en estado de cesación de pagos o fallido pueda ser
titular fiduciario de bienes y administrarlos, ya que esta simulación no resulta lícita. De
hecho, la quiebra del fiduciario implicará, cuando éste ejerciera la actividad de fiduciario, una causal de remoción y la necesidad de substituirlo.
Otro problema se presenta cuando se trata del concurso o quiebra del Fiduciante. Cuando se crea el patrimonio de afectación se entiende que los bienes han salido de
su patrimonio y no podrán ser afectados por un proceso concursal. Sin embargo, no es
tan clara la solución en el caso de la quiebra, ya que el artículo 118 de la Ley 24.522
plantea supuestos de actos ineficaces de pleno derecho, resultando necesario el análisis
de los supuestos que regula. Para compatibilizar los supuestos debemos además pronunciarnos en la calificación de la naturaleza jurídica del negocio fiduciario, ya que
aquí será crucial determinar si estamos frente a un negocio oneroso o gratuito, tema al
que ya se ha referido largamente. Pero veamos como armoniza esto con el Artículo 118
de la Ley de Quiebras; al no considerar al contrato de Fideicomiso como un acto gratuito, no se le aplicará la ineficacia del inciso primero (supuesto de actos de enajenación a título gratuito); tampoco será de aplicación el inciso segundo (pagos anticipados
por el fallido) ya que se refiere al acto de pago; pero es complicada la situación en el
análisis del tercer inciso del artículo 118 que prevé la constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia respecto de obligaciones no vencidas que no tenían
garantía real, único supuesto en el que dudamos, inclinándonos por considerar que aquí
cede el patrimonio de afectación. Este supuesto sería el de la constitución de un fideicomiso con fines de garantía constituido en el llamado “período de sospecha” para
garantizar una obligación previamente contraída y no vencida. Entiéndase que aún en
el período de sospecha, si la obligación garantizada con el fideicomiso no es previa, y
se contrae simultáneamente con la constitución del fideicomiso, gozará de la protección del patrimonio de afectación y primará la Ley 24.441 por sobre la de Concursos y
Quiebras. Esto es clave para la utilización de la figura ya que una de las ventajas comparativas que presenta el fideicomiso de garantía con las garantías reales es la separación patrimonial que lo convierte en un medio seguro para poder darles financiamiento
a deudores de riesgo en situación de crisis financieras.
Consideramos que si los bienes se afectaron a un Fideicomiso con anterioridad
al período de sospecha, es una obviedad que queda fuera de la quiebra. Pero cuando la
afectación se produjera en este lapso, habrá que dilucidar si es de aplicación la Ley de
Quiebras o si se considerará a la Ley 24.441 como una norma especial, que sólo admite
para cualquier caso y en cualquier tiempo una única acción contra el patrimonio fideicomitido, que es la acción de fraude, prevista en el artículo 15.
Vale la aclaración de que la formación de la propiedad fiduciaria constituye para el fiduciante un acto de enajenación y que como consecuencia del mismo los bienes
ya han salido de su patrimonio. Si algún acreedor tenía un derecho verosímil, seguramente hubiera podido solicitar las medidas cautelares que fuesen posibles para el aseguramiento de su derecho; y si no las obtuvo, deberá asumir la posibilidad de que su
deudor enajene los bienes de su titularidad. Después de todo, recordemos que siempre
esta vigente la máxima “prior in tempori, portior in iure”.
Frente al silencio de la Ley nuestra conclusión es que, encontrándose los bienes
fuera del patrimonio del fiduciante, con un régimen legal especial, caracterizado por la
afectación del patrimonio, al cumplimiento de un fin, solo podrán regresar estos bienes
a su patrimonio como resultado de una exitosa acción de fraude, no siendo posible el
intento de ninguna otra.
Queda una cuestión final referida al fideicomiso y el estado procesal de concurso o quiebra. Se han presentado diversos casos de acuerdos fiduciarios en los que se
utilizó la figura para garantizar el cumplimiento de los acuerdos concursales, dentro
del proceso judicial.
Insuficiencia de bienes del fideicomiso. La ley 24.441, que ha extraído a los
patrimonios fiduciarios del régimen común de responsabilidad, constituyendo una excepción a la universalidad patrimonial del deudor, extrayendo estos bienes de la prenda
común de sus acreedores, también ha optado por legislar una solución especial y diferente pare el caso de insuficiencia de los bienes del propio fideicomiso.
Es así que el artículo 16ª de la ley de Financiamiento dispone: …“La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a
la declaración de quiebra. En tal supuesto, y a falta de otros recursos provistos por el
fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá su liquidación,
la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren
y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de los privilegios previstos para la quiebra…”. La conclusión es de lege lata: La insuficiencia de bienes en el
patrimonio de afectación para responder a los acreedores del fideicomiso no da lugar a
la declaración de quiebra. Ante la falta de recursos, se deberá proceder a su liquidación, a cargo del fiduciario, quien realizará el activo del patrimonio separado y cancelará el pasivo respetando el orden de los privilegios dispuesto para la quiebra. Esta
liquidación es privada y no requiere intervención judicial.
Vale una aclaración. Alguna doctrina nacional considera que el patrimonio de
afectación no debe quedar fuera de los procesos universales de concurso y quiebra.
Pero frente a la contundencia de la norma, esta posición es difícil de sostener.
V.- FIDEICOMISO TESTAMENTARIO.
El fideicomiso testamentario consiste en una disposición de última voluntad,
sujeta a sus formas propias, por la que el testador, como fiduciante, dispone la transferencia de la propiedad fiduciaria de bienes determinados de su haber relicto, a favor de
un legatario particular, como fiduciario, para que éste ejerza la propiedad en beneficio
de quien indique la disposición testamentaria, con la manda de entregar esos bienes y
sus acrecimientos, al cumplimiento de un plazo o condición, a un heredero, heredero
instituido o legatario como fideicomisario.
En cuanto se ingresa al análisis del Fideicomiso constituido por testamento resulta necesario interpretarlo armónicamente con el resto de la ley vigente. Y dado que
este trabajo esta destinado a su presentación ante el notariado español, parece necesaria
la referencia, al menos breve, del sistema sucesorio argentino.
Conviene la siguiente aclaración: La Ley 24.441 no ha generado alguna reforma o modificación en el derecho sucesorio vigente, legislado en general en el Libro
Cuarto del Código Civil, y en especial en el derecho testamentario, regulado en el Li-
bro Cuarto, Sección Primera, Títulos XI al XX, del mismo ordenamiento, además de
algunas leyes nacionales que constituyen legislación de fondo y regulan supuestos especiales (V.G. Ley 14.394). En consecuencia, se debe encuadrar al negocio fiduciario
originado en una disposición de última voluntad, como lo es el testamento, dentro de
los negocios admitidos por esta vía, encuadrando sus disposiciones entre las posibles
para el testador y ser muy cuidadosos respecto de las normas de orden público que son,
por un lado inderogables por voluntad del testador y por otro, de aplicación forzosa
para el intérprete y la jurisdicción judicial.
Se tiene la convicción, junto con la doctrina mayoritaria, de que ha quedado en
antecedente y plenamente superada la discusión doctrinaria referida a la posibilidad de
establecer disposiciones fiduciarias por vía de testamento49; hoy la ley es clara al admitirlas tanto en la letra del Artículo 3º de la Ley 24.441, como al reformar el texto del
Art. 2662 eliminando la palabra “Singular”. Aún así, claro esta que no cualquier tipo
de disposición fiduciaria esta permitida, ya que subsiste la prohibición de establecer
sustituciones fideicomisarias, aún cuando asuman la apariencia de una institución fiduciaria permitida.
1.- Aspectos Generales del Régimen Sucesorio y Fideicomiso Testamentario
Como lo regula el Art. 2524 inciso 6to. del C.C. argentino, con relación al dominio de las cosas, y a partir del Art. 3262 del mismo ordenamiento, en general para
derechos reales y personales, la sucesión en los derechos del propietario es un modo de
adquirir la propiedad; puede provenir de la ley o de la voluntad del individuo.
Sucesión es un término utilizado, entonces, para referirse a las diversas formas
de transmitirse un derecho (en sentido amplio) de un sujeto a otro. El sucesor, que
ejerce los derechos en nombre propio, es el que continúa en los derechos a su antecesor, autor, reconociéndose siempre la existencia de un acto causal de la transferencia
de derechos. Este acto, que podemos identificar como el título, puede ser formalizado
“inter vivos” o “mortis causa”. En cuanto al objeto sucedido, el sucesor puede ser singular, cuando se le transmite un objeto (cosa o bien) particular de contenido patrimonial; o universal, que es cuando se transmite el todo o una parte alícuota del patrimonio, como universalidad de derecho. Ejemplo de sucesión a título singular inter vivos
es la compraventa, o cualquier contrato de efectos traslativos; para los actos mortis
49
Teoría y Práctica del Fideicomiso.- pg. 129 Claudio M. Kiper – Silvio V. Lisoprawski
causa el legado de cosa cierta, sólo válido cuando se estatuye por vía testamentaria. En
cuanto a ejemplos de sucesión universal mortis causa, encontramos la sucesión del
heredero por causa de muerte, o el legado de cuota; se considera (no sin reconocer las
discusiones sobre el particular y dejando a salvo la cesión de herencia), que no existen
supuestos de sucesión universal por actos intervivos.
Si se adoptase un concepto amplio de “sucesor”, y tal como resulta del Art.
3279 del C.C., sólo lo es el heredero, ya que es él quien resultará continuador en la
persona de su causante y quien adquiere la universalidad de los bienes que componen
el patrimonio de su autor50 en su faz activa (derechos y bienes) y en su faz pasiva
(obligaciones pendientes de cumplimiento).
Se aborda en esta parte del trabajo a la sucesión por causa de muerte y no a la
transmisión de los derechos por acto entre vivos, ya que para ese supuesto y en el caso
de la propiedad fiduciaria, resulta de aplicación todo lo expuesto hasta aquí referido al
contrato de fideicomiso, título causal de la transferencia y adquisición de la propiedad
fiduciaria.
Teniendo en cuenta el origen por el que opera la sucesión mortis causa, se la
llama “legítima” o “legal”, cuando es diferida por la ley, es decir, cuando es intestada;
y se la llama testamentaria cuando lo es por voluntad del hombre manifestada en testamento válido51.
Hasta aquí, luego de este apretado repaso de conceptos, se extrae una primera
conclusión: El sucesor en fideicomiso puede serlo por un acto Inter Vivos, cuando el
acto jurídico causal es un Contrato de Fideicomiso, que constituye título suficiente
para la transferencia de la propiedad fiduciaria; o puede serlo Mortis Causa, cuando el
origen de la transferencia de la propiedad fiduciaria reconoce su causa en un testamento.
Parte de la doctrina ha considerado que el sucesor fiduciario siempre resulta de
un acto entre vivos, ya que aún cuando reconociere su origen en una disposición de
última voluntad, una vez abierta la sucesión testamentaria, como acto necesario en el
estado de indivisión, el albaceas, o el administrador judicial del sucesorio, o quien represente los derechos de la sucesión, deberá celebrar el contrato de fideicomiso con el
fiduciario propuesto por testamento52. Así, sea cual fuere el origen de la transmisión
50
Código Civil y Normas Complementarias Análisis Doctrinario y Jurisprudencial Tomo 6-A, Comentario Art. 3262 Pg. 1 y ss. Y comentario Art. 3279 pg. 38 y ss. José L. Pérez Lasala
51
Artículo 3280 del Código Civil Argentino.
52
Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los Contratos” Tomo III pg. 353 Rubinzal Culzoni - 2000
fiduciaria, inter vivos o mortis causa, siempre el acto jurídico causal inmediato de la
transferencia de la propiedad fiduciaria (el título suficiente) sería un contrato53. No se
comparte esta idea ya que, tratándose de disposiciones testamentarias, el representante
del sucesorio, ya sea el albacea o el administrador judicial, no forman ni suplen la voluntad del causante, sino que se limitan a obrar como legitimados para dar cumplimiento a los actos por él mandados. En tal sentido, los llamados a la herencia, sean
cuales sean, no contratan con su antecesor, no son cocontratantes de su autor, en un
acto entre ausentes, sino continuadores del mismo, aunque cada uno de ellos en distinta
medida, conforme sea el llamado por el cual se lo convoca al sucesorio. Y adquieren
sus derechos directamente del causante siendo título de la adquisición la disposición
testamentaria de la que se deriva, sin necesidad de un acto de “perfeccionamiento” de
voluntades posterior. La aceptación por parte del fiduciario de los bienes que en tal
carácter se le legan, no es un acto de perfeccionamiento de la voluntad del fiduciante.
En este sentido, si la causa de la transmisión fiduciaria fuera solamente el contrato,
sería infructuosa la distinción de la ley 24.441 al decirnos que el fideicomiso también
podrá constituirse por testamento54, similar alternativa que la regulada en el nuevo texto del Artículo 266255.
Se afirma que la sucesión mortis causa puede ser testamentaria o legal y que el
sucesor fiduciario puede originarse en una sucesión testamentaria; queda tratar el problema de la sucesión legal o intestada. El sujeto llamado a recibir la herencia, se llama
en nuestro Código Civil “heredero”. Este continúa a la persona del causante como el
autor mismo y adquiere irrevocablemente los bienes y derechos del acervo, independientemente de los distintos modos de ser llamado a la herencia, que más adelante se
analizan. El principio rector es el que indica que la herencia aceptada no puede ser
repudiada (art. 3341 del Código Civil). No existen supuestos en la ley que permitan
asimilar una sucesión intestada a una institución fiduciaria. El sucesor fiduciario es
aquel que recibe los bienes del causante, para ejercer esa propiedad en beneficio de
quien se le indique en el testamento y por el lapso allí establecido, con un máximo de
30 años, o más, cuando el fideicomiso se hubiese instituido para la protección de un
incapaz, pero siempre con una limitación temporal; esta obligado a transferir la propiedad de esos bienes a quien corresponda según las mandas del testamento que lo convirtió en un sucesor fiduciario.
53
El fideicomiso – pg. 122 Mario Carregal.
Artículo 3 de la Ley 24.441.
55
Teoría y Práctica del Fideicomiso.- pg. 130 Claudio M. Kiper – Silvio V. Lisoprawski
54
La institución fiduciaria genera en cabeza del designado un patrimonio que no
se une al propio, que constituye una masa de bienes separada y presenta las características del patrimonio de afectación. Los sucesores “legitimarios”, en cambio, en cuanto
su llamado surge de la ley, no deben restituir nada a nadie. Como consecuencia, la sucesión mortis causa legal o intestada, nunca puede ser fuente de propiedad fiduciaria,
ya que el heredero adquiere los bienes para sí e ingresan en su patrimonio. Además, no
existen supuestos en los que fallecido el heredero legal, la masa continúa un destino
distinto del previsto por la ley para su propia sucesión, situación que es absolutamente
diversa en el caso del fideicomiso testamentario, ya que en caso de fallecimiento del
fiduciario instituido por testamento, se operará su substitución, pero la masa de bienes
seguirá el destino previsto por el testador.
En cuanto al objeto de la propiedad fiduciaria originada en una disposición
mortis causa, se remite a lo expresado en general sobre el objeto del fideicomiso y se
obtiene entonces una segunda conclusión: Por disposición expresa de la ley de financiamiento habrá fideicomiso cuando se transfiera la propiedad de bienes determinados
(art.1) o que puedan ser individualizados (art. 4 inc. a) o subrogados (art. 4 inc. b).
Entonces, sólo puede transferirse testamentariamente la propiedad o el dominio fiduciario de bienes y cosas determinadas; en el caso de las universalidades de hecho, se
entiende que pueden fideicomitirse en cuanto cada uno de los individuos que la componen es pasible de dominio o propiedad. Apegándose a la letra de la Ley, no pueden
ser objeto de fideicomiso las universalidades de derecho, ni partes alícuotas de ellas.
Se arriba entonces a una tercera conclusión: La institución fiduciaria, entonces, debe
asimilarse a aquella que se refiera a bienes y cosas determinadas.
Queda analizar cuales son los diversos llamados a la herencia que nuestra legislación reglamenta y como se relacionan con el fideicomiso testamentario. Se entiende
por “llamados” a las distintas formas en que la ley autoriza a los sujetos a presentarse
en una sucesión por causa de muerte, legal o testamentaria. En cuanto a la sucesión
intestada, aquellas personas llamadas a recibir los bienes se designan genéricamente
como herederos. Su ordenación y distribución legal constituyen la “Sucesión Legítima” y constituye la voluntad del causante presumida por la ley, por lo que sus normas
se aplican en defecto de disposiciones testamentarias, o cuando éstas no son lo suficientemente claras. Los principios que la rigen son la preferencia por órdenes establecidos por la ley en virtud del grado de parentesco; la preferencia por grados, dentro de
cada orden y la equidad personal y real56. Estos herederos concurren por derecho propio y por derecho de representación57. A su vez, estos herederos pueden ser forzosos,
aquellos beneficiados con el derecho a una porción legítima, y no forzosos, que son
quienes no están beneficiados con este derecho. Son herederos forzosos los descendientes, ascendientes, el cónyuge y la nuera viuda sin hijos. Son herederos no forzosos
los parientes colaterales. El efecto principal de la diferenciación entre legitimarios o
no, lo constituye el principio base del derecho sucesorio conocido como “Intangibilidad de la porción Legitima”. Se adelanta una conclusión: Las disposiciones fiduciarias
testamentarias no constituyen una excepción ni modifican el principio de la intangibilidad de la porción legítima de los herederos forzosos (art.3591 y ss del Código Civil).
En cuanto a la sucesión testamentaria, se llama así cuando se defiere por voluntad del hombre manifestada en testamento válido. El testamento es definido por el
Art. 3607 del C.C. como un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por
el cual una persona dispone del todo ó parte de sus bienes para después de su muerte.
En general, las definiciones de testamento no difieren substancialmente58, por lo que
puede ser definido como un acto de disposición de bienes para después de la muerte de
su otorgante, tratándose de un acto esencialmente revocable.
Se trata de un acto jurídico ajustado a la definición del Art. 944 del C.C.59, por
el que un sujeto dispone de sus bienes y enuncia disposiciones extrapatrimoniales, para
que su validez después de su muerte. Es un acto formal pues la expresión de última
voluntad sólo puede hacerse en alguna de las formas admitidas por la ley, las que han
sido juzgadas solemnes absolutas, o ad solemnitatem; en tal sentido el Art. 3632 del
C.C. es terminante: “las últimas voluntades no pueden ser legalmente expresadas sino
por un acto revestido de las formas testamentarias”. Estas formas se imponen como un
modo de ser y no de valer. Es siempre un acto escrito y su existencia no puede ser probada o suplida por ninguna otra prueba.
Es un acto unilateral y unipersonal: “Los actos jurídicos son unilaterales cuando basta para formarlos, la voluntad de una sola persona, como el testamento” (Art.
946, 1er. párrafo del C.C.). En consecuencia, constituye un acto válido y eficaz con la
concurrencia de la sola voluntad del testador. No constituye una oferta, ni un precon56
Código Civil y Normas Complementarias Análisis Doctrinario y Jurisprudencial Tomo 6-A, Comentario Art. 3545 Pg. 662 y ss. Dra Graciela Medina.
57
Art. 3549 del Código Civil
58
Tratado de los Testamentos – Tomo I - Santiago C. Fassi pg. 11 y ss.
59
Art. 944. Código Civil: Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato,
establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
trato con el sucesor instituido. Es teniendo en cuenta su carácter de acto unilateral que
descartamos la teoría del fideicomiso como contrato celebrado entre la sucesión orgánicamente representada y el fiduciario, que sostiene el Dr. Carregal. El testamento es
un acto jurídico autónomo que confiere por sí el derecho de suceder, a favor del instituido, independientemente de la aceptación. Es unipersonal porque en el mismo acto
no puede expresar su voluntad más de un testador. El derecho argentino no admite los
testamentos mancomunados ó conjuntos por expresa prohibición del Art. 3618 del
C.C., que expresa “Un testamento no puede ser hecho en el mismo acto, por dos o más
personas, sea en favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua.”
Nuestro derecho sólo regula tres formas ordinarias de testar: testamento ológrafo; por acto público y cerrado; y formas extraordinarias ó testamentos especiales, por
ejemplo: militares en tiempo de guerra, durante la navegación por mar en buques de
guerra ó en buques mercantes de bandera argentina, etc. Los testadores tienen la opción de elegir la forma, pero es necesario que posean las cualidades físicas e intelectuales que son requeridas en cada caso. La inobservancia de las formas de cada especie
produce, en principio, la nulidad de todas las disposiciones que contiene.
Vinculando el régimen de los negocios fiduciarios con la forma, el Art. 3 de la
Ley 24.441 remite a las formas de los testamentos, sin preferir ninguna de ellas. El
fideicomiso testamentario puede instituirse entonces por cualquiera de las formas previstas para los testamentos, con un sólo requisito extraño al régimen sucesorio: Deberá
contener, al menos, las enunciaciones previstas por el artículo 4ª de la Ley de Financiamiento. Esas enunciaciones son: “a) La individualización de los bienes objeto del
contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que
deberán reunir los bienes; (Se entiende que son los bienes objeto de legado fiduciario).- b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al
fideicomiso; (Se refiere a la subrogación real de los bienes y cosas que se adquieran
con el producido de los bienes legados en fideicomiso).- c) El plazo o condición a que
se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años
desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá
durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; (Se entiende que será el plazo o la
condición que resolverá el dominio del fiduciario). d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; (designación de fideicomisarios). e) Los derechos y obliga-
ciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. (retribución de su función y
limitaciones en el ejercicio de la propiedad fiduciaria).
Estas enunciaciones se refieren especialmente al contenido del encargo fiduciario; consideramos que no hace falta en ella mencionar especialmente la designación del
sucesor fiduciario, ya que ese elemento es propio de la forma testamentaria, y resultaría una obviedad incluirlo. Sin designación de sucesor, no existiría la institución. Si
presenta la enunciación de elementos una carencia: La designación de los beneficiarios: Pero interpretando armónicamente la figura y dado que no será el mismo fiduciante quien resulte beneficiario, pues habrá fallecido al tiempo de cobrar eficacia el
testamento, consideramos que aunque la designación de beneficiario no resulte del
artículo 4ª de la ley, resulta esencial en el contenido de tal institución testamentaria.
El Art. 3606 del Código Civil nos indica que toda persona capaz de tener voluntad y manifestarla, tiene la facultad de disponer de sus bienes por testamento, sea
bajo el título de institución de herederos ó bajo el título de legados, o bajo cualquier
otra denominación propia para expresar su voluntad. El testamento, que es fuente de
llamamientos específicos, designadas por la doctrina como “instituciones”, puede contener disposiciones directas o indirectas60. Las directas son aquellas por las cuales se
designa un sucesor. Las indirectas son las que privan a un sucesor legal o testamentario
(por vía de revocación) del llamado que le hubiera correspondido, o establecen mejoras, dispensan de colacionar bienes donados en vida del causante, desheredan a un
heredero, revocan un testamento anterior.
Son disposiciones directas: a) La institución de heredero: Es el sucesor testamentario
llamado a recibir toda la herencia, actual o eventualmente. b) La institución de un Legatario de Cuota: es cuando el llamado se formula para recibir una parte alícuota de la
herencia. c) La institución de un legatario particular: En cuando se llama al sucesor a
recibir bienes singulares.
De lo expuesto hasta aquí, resulta que pueden constituirse negocios fiduciarios
mortis causa mediante testamento, siempre respetando su constitución en algunas de
las formas previstas por el Código Civil. Se considera que las disposiciones de este
tenor contenidas en un testamento constituyen un legado particular, o de cosa cierta, y
deben aplicarse a su interpretación las normas referidas a estas instituciones, compatibilizándolas con las características de la propiedad fiduciaria. El fiduciario instituido lo
será a título de legatario.
60
Tratado de los Testamentos – Tomo I - Santiago C. Fassi pag. 228 y ss.
Vale destacar que la disposición fiduciaria de bienes o cosas en favor de un legatario
fiduciario nunca podrá tener como condición o plazo la vida del fiduciario, ya que continúan expresamente prohibidas las sustituciones fideicomisarias en las que, el traspaso
de bienes a un tercero (fideicomisario) esta supeditado a la muerte del heredero. (Art.
3723 y ss. del Código Civil). Mas resultan plenamente válidas cuando se refieren a
otros acontecimientos tales como la mayoría de edad, la adquisición de capacidad, la
graduación universitaria, etc. y siempre que no afecten las porciones legítimas (artículos 3731, 3776, 3771, 3774 y cctes. del C.C.).
Plenas o fiduciarias, las transferencias de propiedad causadas en un fideicomiso
testamentario deben respetar la porción legítima de la sucesión intestada ya que cualquier disposición que viole su intangibilidad será atacada por los legitimarios. Y esta
situación puede generar una situación de desprotección más gravosa para los beneficiarios del fideicomiso testamentario. Esta conclusión puede resultar un tanto antipática,
pues generalmente se piensa en fideicomisos testamentarios cuya finalidad esta orientada a proteger a los propios herederos y no a defraudarlos. Pero el régimen sucesorio,
de orden público, no ha sido modificado y el testamento tiene la misión de contener
disposiciones válidas, que se necesitan eficaces después de la muerte del causante y
cuando éste ya no estará para subsanar cualquier revés que deba afrontar su voluntad.
Las instituciones fiduciarias no constituyen un régimen de excepción. Vale
aclarar que en los supuestos que parte de la doctrina encuentra excepciones61, tales
como el bien de familia o la indivisión forzosa poscomunitaria, (Ley 14.394) los herederos forzosos adquieren la propiedad del acervo desde el fallecimiento del causante,
limitándose sólo algún aspecto de su disponibilidad; lejos de eso, la transferencia por
una institución fiduciaria implica la atribución de la propiedad al fiduciario, que será el
sucesor temporario, pero sucesor al fin, desplazando al heredero. Y esta situación es
bien distinta.
61
“Financiamiento de la Vivienda y la Construcción” – pag. 202.- Armella, Cristina Noemi – Orelle –
Causse.
Capítulo Cuarto:
Diversas aplicaciones del fideicomiso
I.- EL FIDEICOMISO EN NEGOCIOS INMOBILIARIOS
Una de las principales actividades para la que se legisló el fideicomiso fue la
promoción de la industria de la construcción, evidencia de ello es la denominación
dada a la ley que introduce la figura en nuestro derecho positivo. Durante muchas décadas, el Congreso Nacional busco fórmulas seguras que permitieran darle forma a
negocios inmobiliarios fomentando la iniciativa privada e incentivando el ahorro de la
población, combinando la realización de emprendimientos habitacionales con el financiamiento. Las primeras obras de este tipo se hicieron utilizando diversos métodos. Las
empresas constructoras proyectaban la construcción de edificios, comenzaban con el
aporte del terreno y con la obtención de créditos iniciales, o aportando fondos propios
para la iniciación de la obra, y comenzaban un proceso de preventa. Los interesados
compraban las unidades a construir, “en pozo”, y así, financiando el precio total de
venta de las viviendas en cuotas, obtenían de los compradores los recursos para finalizar la obra y obtener su ganancia. Los primeros problemas se generaron con los procesos inflacionarios y la inestabilidad económica, (lamentablemente típicas en la economía de la República Argentina) combinada con el fracaso del negocio inmobiliario de
un mercado cambiante, que generaba una brecha insalvable entre la verdadera rentabilidad del negocio y la realidad financiera de las empresas. Esto derivaba generalmente
en quiebras que arrastraban junto con la empresa a los compradores de las unidades
que de esta forma veían esfumarse sus ahorros junto con la esperanza de tener su vivienda. En este marco se promulgo la ley 19.724 de prehorizontalidad, creadora de un
sistema legal de comercialización de inmuebles a edificar, que apareció como un intento de dar seguridad a los compradores de viviendas, pero que, portadora de un mecanismo complicado y costoso, paralizaba al titular del emprendimiento para la obtención de financiamiento, lo que generó que los empresarios descartaran su utilización, a
pesar de su carácter de orden público y su actual vigencia. Si bien este régimen no ha
sido derogado, la práctica indica que las empresas jamás lo utilizan para comercializar
unidades a construir o en construcción. Se intentaron también sistemas registrales para
dar seguridad a las entidades bancarias que operaban como financiadoras mediante las
llamadas preanotaciones hipotecarias, de dudosa eficacia al momento de dar seguridad
a los acreedores y que normalmente no se compadecía con los tiempos necesarios para
la escrituración, ni con las necesidades de titulación del terreno. Funcionaban así: Un
banco admitía la factibilidad del proyecto que le presentaba su cliente, empresa constructora, y comenzaba a hacer desembolsos de dinero para el inicio de la obra, estudios
técnicos, aprobación de planos, subdivisión de lotes, etc. Esos desembolsos, parte de
un crédito global de mayor monto, debían garantizarse en conjunto con el crédito total
mediante hipoteca. Pero debido a la urgencia en la necesidad de los fondos, y la demora en la obtención del título hipotecario, por problemas de planimetría, o por demora
en el otorgamiento de las escrituras, el banco iba soltando fondos contra una anotación
registral preventiva en la matrícula del inmueble general donde se realizaría la obra,
que prevenía a terceros acerca de que ese inmueble iba a ser hipotecado. Claro que esta
posición registral resultaba de precaria eficiencia, dado su límite de vigencia breve en
el tiempo (generalmente 40 días).
Se acudió también a la constitución de condominios con la formación de consorcio, o preconsorcios, (figuras asociativas no legisladas) donde los compradores adquirían partes individisas del inmueble general, equivalentes al futuro porcentual a
asignar a su unidad, con los problemas y conflictos que apareja someter una inversión
colectiva a la buena o mala fortuna de sus integrantes, dejando el proyecto a merced de
fallecimientos, divorcios, embargos y quiebras, entre otros avatares. Cuando no, en un
esfuerzo de imaginación, se celebraron permutas de cosa (terreno) por cosa futura
(unidad a construir), o se adaptaron las sociedades civiles, generando situaciones sociales conflictivas ya que el comprador, generalmente de buena fe, creía estar comprando
una vivienda cuando, realmente se estaba asociando en un proyecto que generalmente
tenía asegurado el fracaso, no tanto por la falta de factibilidad del proyecto sino por las
malas administraciones, involucrando todo su patrimonio teniendo en cuenta que las
sociedades civiles en la argentina no limitan la responsabilidad de los socios. Merece
ser recordada la importante obra del Escribano Laureano Arturo Moreira62, que es un
compendio de estas formas de instrumentación de negocios inmobiliarios.
En este marco, el negocio fiduciario aplicado a los emprendimientos inmobiliarios, ofrece una lúcida solución a los problemas patrimoniales de las empresas constructoras a través del mecanismo del patrimonio de afectación, permitiendo a los compradores tener la certeza de que los pagos que realicen tendrán el destino esperado,
62
Moreira, Laureano Arturo “Contratos sobre Departamentos” Editorial Abaco de Rodolfo Depalma –
1988
llevando a independizar cada emprendimiento, dejándolo a salvo de los avatares del
resto de la actividad económica del realizador de la obra. Por lo demás, los fideicomisos inmobiliarios en el ámbito de la propiedad horizontal no violan el orden público de
la Ley de Prehorizontalidad.
La versatilidad del contrato de fideicomiso permite utilizarlo como una herramienta útil para proyectos inmobiliarios de pequeña, mediana o gran envergadura, pero
cabe aclarar queda fuera de las posibilidades del marco documental el aseguramiento
de las bondades del negocio, que no por documentarse con un fideicomiso tiene el
éxito asegurado.
II.- EL FIDEICOMISO EN NEGOCIOS DE GARANTIA
1.) GARANTIAS EN EL DERECHO ARGENTINO
Uno de los efectos de las obligaciones es el derecho del acreedor de emplear los
medios legales para que el deudor le procure por sí, o por otro a su costa, aquello a lo
cual se hubiera obligado (Art. 505 Cód. Civ.), teniendo sometido el patrimonio del
deudor como prenda común. En principio, los acreedores se hallan en un pie de igualdad (par conditio creditorum) pero existen medios para conferir a determinados acreedores un aseguramiento mayor; esos medios que mejoran su posición, son las garantías. En nuestro sistema jurídico las garantías pueden reconocer su origen en la ley; es el
caso de las Garantías Legales, que colocan al acreedor en una situación de preferencia,
tal como los privilegios, el derecho de retención, la solidaridad, la garantía de evicción,
etc.; o pueden reconocer su origen en la voluntad de las partes, constituyendo las llamadas Garantías Convencionales. Las garantías, a su vez, pueden ser personales, cuando en respaldo del cumplimiento se involucre un sujeto, y con él a todo su patrimonio,
tales como las fianzas personales, los avales; o reales, cuando por voluntad de las partes, se constituye un derecho real de garantía que vincula directamente a una cosa del
patrimonio del deudor con el acreedor, tales como la hipoteca, la prenda o el anticresis.
Huelga expresar que la ejecución de las garantías reales requiere la intervención judicial, derivando en la venta forzada de los bienes a través del procedimiento de subasta,
lo que implica los tiempos y costos propios de todo litigio.
En este marco, el fideicomiso de garantía se presenta como una garantía convencional que combina el aspecto personal, creando un patrimonio de afectación que
íntegramente acudirá a satisfacer al acreedor, con el aspecto real, desplazando una
masa de bienes que quedan afectados como objeto principal a la satisfacción de la
obligación garantizada, con la ventaja de resultar autoliquidable.
2) FIDEICOMISO DE GARANTIA
El fideicomiso con fines de garantía tiene por objeto de facilitar la obtención de
crédito y optimizar la potencialidad de los bienes que conforman el patrimonio de los
deudores, ofreciéndose como un sistema con enormes alternativas y potencialidades.
Cada sujeto tiene ahora a su alcance la posibilidad de diseñar un contrato de fideicomiso que sirva a sus necesidades de garantizar obligaciones ya existentes, presentes y
futuras, recurriendo a diversos bienes que, hasta ahora, estaban imposibilitados de ser
objeto de una garantía eficaz, para ofrecerla a múltiples acreedores con reducción de
costos de instrumentación.
La aplicación del contrato de fideicomiso a la seguridad de las obligaciones
abre la posibilidad de ubicar como centro del negocio a la garantía en sí misma, separándola de las obligaciones garantizadas. Esto seguramente agilizará el otorgamiento
de los créditos, permitiendo la optimización del valor de los bienes que componen el
patrimonio de los deudores, beneficiando en forma mediata a los mercados, y en forma
inmediata a las empresas, mediante el aprovechamiento máximo del valor de realización de los bienes, lo que amplia notablemente la posibilidad de crédito, alivia el efecto de las frecuentes crisis financieras de la empresa, y posibilita un mejor y mayor acceso a recursos financieros para deudores de riesgo, apareciendo entonces como más
ventajosos que las garantías tradiciones (hipoteca, prenda, anticresis). Muchas veces
los empresarios quedan impedidos de aprovechar al máximo las posibilidades patrimoniales de afianzamiento de obligaciones, y por su situación financiera particular no son
sujetos de crédito “confiables”, lo que desemboca en definitiva, en la inexistencia de
crédito, y lo que es más nocivo aún, su encarecimiento, con el consiguiente aumento
del costo de producción.
El fideicomiso de garantía constituye una más de las múltiples utilizaciones del
“contrato de fideicomiso” en general; es una especie de pacto de fiducia caracterizado,
como todos ellos, por su finalidad, por el negocio subyacente, que en este caso particular consistirá en garantizar una o varias obligaciones. El fiduciante será quien transfiera bienes o cosas de su propiedad para garantizar el cumplimiento de las obligacio-
nes; podrá ser el deudor, o quien garantice la obligación de un tercero, asumiendo en
este caso el carácter de constituyente de la garantía, y desvinculándose de la relación
obligacional; y podrá o no a su vez, asumir el carácter de fiador o avalista, caso en el
que, además de la garantía fiduciaria, sumará a la garantía la totalidad de su patrimonio.
El o los acreedores, como tales, asumirán el rol de beneficiarios. Revisten el carácter de terceros en cuyo favor se ha constituido la garantía y no son parte del contrato; como consecuencia, para gozar de sus efectos deberán operar un acto expreso de
aceptación de su designación como beneficiario.
El contrato de fideicomiso de garantía podrá tener uno o más acreedores como
beneficiarios; éstos podrán gozar de la garantía en forma conjunta, alternada, consecutiva o sucesiva; o funcionar rotativamente; los créditos garantizados podrán ser previos
a la celebración del contrato, simultáneos o posteriores, y la garantía ofrecida y prestada podrá o no dar preferencia al pago del crédito de algún beneficiario, siempre sin
perjuicio de los derechos de los acreedores garantizados en primer término, quienes a
su vez podrán ceder su prioridad a otros beneficiarios. El funcionamiento del fideicomiso de garantía con relación a los acreedores garantizados, estará determinado conforme a lo establecido en sus cláusulas, con relación a la entrada y salida de los beneficiarios y las prioridades que a cada uno de ellos se concedan; lo que resulta propio del
carácter normativo de estos contratos, con un amplio dominio de la autonomía de la
voluntad. Estas disposiciones están expresamente permitidas a tenor de lo establecido
por el Artículo 76 de la Ley 24.44163, que permite establecer la graduación de la posición de los acreedores, sin que esta disposición implique establecer privilegios que no
reconozcan su origen en la ley, ya que esta prioridad no constituye privilegio, y sólo
funciona dentro de cada fideicomiso, del que no trasciende. Vale recordar que, en caso
de insuficiencia de bienes, el fiduciario al liquidar el fideicomiso deberá respetar el
orden de los privilegios previsto para la quiebra.
El sujeto que adquiere la propiedad fiduciaria, y se obliga a ejercerla con la finalidad primaria de garantizar a los beneficiarios, es el fiduciario, cuyas funciones y
atribuciones emanarán del pacto de fiducia, acordándosele la finalidad secundaria de
realizar los bienes para satisfacer los créditos garantizados en caso de incumplimiento
del deudor, poniendo en funcionamiento el procedimiento de realización pactado. Así,
63
Art. 76. Ley 24.441 Agregase como último párrafo del Art. 3876 del Código Civil el siguiente: "Puede convenirse la postergación de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas
presentes o futuras del deudor".
en caso de que la obligación garantizada sea puntual y satisfactoriamente cumplida, la
función del fiduciario se habrá agotado, siendo su única actividad la de retransmitir la
propiedad fiduciaria a quien le mande el contrato; sólo generará una actividad adicional ante el incumplimiento del deudor, poniéndose en marcha el mecanismo de realización de los bienes, para con su producido cancelar la obligación garantizada, dando al
remanente, en caso de existir, el destino previsto en el contrato.
Esta actividad de garantía y pago podrá combinarse además con una tercera finalidad, consistente en la administración del patrimonio fiduciario, que en este caso
podrá prever la producción de una renta aplicable a la cancelación de las obligaciones
garantizadas. Esta combinación permitiría a los tomadores de crédito, ampliar la utilización de la figura combinando la garantía con el gerenciamiento productivo de los
bienes.- Es decir, nada obsta a que la transmisión fiduciaria de bienes y cosas, con fines de garantía, se conjugue en un proyecto más ambicioso, con la puesta en las manos
de un administrador hábil, de esos bienes, con el objeto de que su gestión permita la
cancelación de pasivos, con fondos autogenerados, movilizando activos que tal vez en
manos del deudor se presenten improductivos; o tal vez permita la tercerización de la
gestión de cobro, por administración de cartera.
Una cuestión difícil será la relativa a la elección del fiduciario; en esta selección, acreedor y deudor trataran de encontrar un sujeto que los beneficie. Sería conducente propiciar la constitución de sociedades cuya finalidad sea la de administrar patrimonios fiduciarios, en las que un grupo de personas con capacidades de administración y solvencia, especializadas en distintos campos de la producción, ofrecieran al
mercado la prestación de un servicio de estas características. Además, permitiría esto
solucionar la problemática de encontrar al sujeto adecuado para que ocupe el rol de
fiduciario en los contratos con finalidad de garantía, cuando solo se le requiera una
actividad de seguridad del crédito y realización de los bienes. Para esta cuestión, en la
Argentina no contamos aun en el mercado con sujetos destinados a ocupar estos roles,
y tal vez sea menester que nosotros mismos, los notarios, pensemos en la posibilidad
de crear una salida que otorgue a las partes imparcialidad, solvencia y seguridad; no es
para descartar la propuesta y porque no, con la intervención y apoyo de los Colegios de
Escribanos, logremos difundir una solución equitativa y servir una vez mas a la comunidad. Va de suyo que la función notarial no resultará incompatible con el ejercicio del
rol de fiduciario, dejando a salvo, claro esta que en este supuesto, el notario fiduciario
no podrá ser quien otorgue los documentos del caso.
Si bien no surge del texto de la Ley 24.441 la prohibición para el fiduciario de
ser además beneficiario del negocio, cuando si se ha legislado la prohibición de ser
fideicomisario, sería conveniente, para dar mayor transparencia al uso de la figura, y
con el objeto de evitar abusos por parte de los acreedores, que el mismo sujeto no asuma el doble carácter de Fiduciario y Beneficiario. La paridad buscada y el equilibrio
aconsejable en la celebración de los contratos, no se verán beneficiadas en los casos de
asunción del doble carácter. La legislación proyectada se vuelca en beneficio de la
parte más poderosa de este tipo de relaciones jurídicas, ya que el proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de la Comisión Decreto 685/95 en su artículo
1466 autoriza expresamente el doble rol de las entidades financieras. Propiciar la separación no busca beneficiar al deudor, quien al fin y al cabo “es quien debe”, y como
tal, su obligación es cumplir, sino la correcta utilización de una herramienta de crédito,
para evitar abusos y una apreciación judicial negativa en el uso del contrato. También
es necesario aclara que el órgano de control de la actividad fiduciaria en los fideicomisos financieros, es decir, la Comisión Nacional de valores de la Argentina, ha regulado
este supuesto prohibiendo el doble carácter de fiduciario y beneficiario, aun en el caso
de entidades financieras.
El contrato de fideicomiso determinará, además, que destino tendrán los bienes
fideicomitidos al momento de la finalización del mismo, pudiendo establecer que los
bienes retornen al patrimonio del fiduciante, o designar un fideicomisario distinto.
Con esta dinámica negocial, el contrato de fideicomiso de garantía, no constituye un nuevo derecho real, como no lo constituye ningún supuesto de pacto de Fiducia en general, sino que es un sistema de garantía de tipo contractual, que puede o no
ser accesorio de una obligación determinada. En consecuencia, el derecho real que
nace de este contrato (como título suficiente) es un dominio fiduciario y no un nuevo
derecho real de garantía. Los derechos y obligaciones de las partes, fuera de las transmisiones de dominio que se deriven del contrato, y que deberán hacerse conforme la
regulación propia de los derechos reales, se mantienen en el campo de las obligaciones.
Dicho razonamiento se sigue además, del principio general de que sólo las cosas son
objeto de los Derechos Reales, y el objeto de este tipo de contratos, por su regulación
especial, pueden ser tanto cosas (objeto de los derechos reales) como bienes en general, que no sean cosas. Darle al fideicomiso de garantía esta naturaleza jurídica, en
nuestro derecho, implica sustraerlo del numerus clausus de los derechos reales, dotarlo
de la riqueza propia de la autonomía de la voluntad, que será la encargada de estable-
cer su contenido y efectos; y quitarle el peso de los caracteres de los derechos reales de
garantía, tales como la especialidad, accesoriedad e indivisibilidad, pudiendo formularse como una garantía flotante y autónoma.
El contrato de fideicomiso constituye una garantía autoliquidable, de bajo costo
instrumental, alta seguridad en el recupero de las inversiones, alitigiosidad, y otras
ventajas que hacen de este contrato, una nueva y eficiente herramienta del crédito. Todos los sujetos activos en la economía, están orientados a la búsqueda de soluciones
fuera del marco jurisdiccional, para resolver controversias; prueba de ello es la aplicación de sistemas alternativos para la resolución de conflictos, tales como el arbitraje y
la mediación. Tengamos en cuenta que la alitigiosidad, la resolución de los conflictos
fuera de los Procesos Judiciales tradicionales, lentos y onerosos, no tiene por que suponer una violación del derecho de defensa, ni tiene por que ser visto como un medio
de cristalizar un despojo. Al contrario, mientras mas claras, expresas y previstas sean
las cláusulas de un contrato de fideicomiso de garantía con relación al procedimiento
de realización de los bienes, mas cerca estaremos de dar una solución mucho mas económica y rápida para el recupero de la inversión del acreedor, a la vez que óptima para
preservar el valor de los bienes del deudor. Una garantía autoliquidable siempre es
preferida.
Con la sanción de la misma Ley 24.441, quedo manifiesta la preocupación de la
política legislativa por buscar formas alternativas para descongestionar la actividad
judicial en los procesos de ejecución de las garantías, a través de la elaboración de una
nueva forma de ejecución de las hipotecas.
3) PROCEDIMIENTO DE REALIZACION DE LOS BIENES – EJECUCION DE LA
GARANTIA.-
Las partes tienen plena libertad para determinar el procedimiento de realización
de los bienes, siempre atendiendo a la naturaleza de los mismos. Resulta plenamente
aplicable a este supuesto la prohibición de la Ley 24.441, en su artículo 7, que veda al
fiduciario la posibilidad de resultar adquirente de los bienes fideicomitidos. Si el beneficiario, (que no sea a su vez fiduciario) acude a la compensación y adquiere los bienes
para cancelar la deuda garantizada, deberán aplicarse a este título de adquisición las
normas de la dación en pago. Se recomienda establecer claramente en el contrato de
fideicomiso, un procedimiento de realización de los bienes que asegure al deudor tanto
su derecho de defensa, como la conservación del valor de los bienes transmitidos con
la finalidad de garantía, y que a su vez, asegure al beneficiario cobrar su crédito en
forma una rápida y extrajudicialmente.
Párrafo especial merece un tema relacionado con el procedimiento de venta, teniendo en cuenta que alguna parte minoritaria de la doctrina ha entendido que el contrato de fideicomiso utilizado como forma de garantía, “...no tiene cabida en nuestro
derecho porque, a pesar de no estar expresamente prohibido...” “... es nulo, vicio del
que no estarán a cubierto posibles compradores de los bienes fideicomitidos...”64. La
base de este rechazo puntualiza que los contratos de fideicomiso de garantía sólo sirven a la protección de los intereses del acreedor; que constituyen una garantía real porque recaen sobre cosas, incurriendo en una violación del numerus clausus, propio del
orden público de los derechos reales, y violan el derecho de defensa en juicio del deudor. Se considera que esta postura, que quizás desconoce el verdadero funcionamiento
de las garantías fiduciarias, ha sido superada. En principio, ya hemos sostenido que las
ventajas de estos negocios son evidentes para ambas partes. El deudor se ve beneficiario por las mejores posibilidades en la obtención de crédito, así como en la reducción
de los costos que implica establecer un sistema contractual de garantía flotante, ya que
no rigen los principios de especialidad y accesoriedad propios de las hipotecas. También se beneficia el deudor con la alitigiosidad de la figura, ya que siempre en más
ventajosa en la conservación del valor de los bienes una venta privada que un remate
judicial, no sólo por los costos y costas de la intervención judicial, sino por la posibilidad de obtener un mejor precio de venta. Tampoco es correcta la interpretación del
fideicomiso de garantía como un derecho real; en este sentido, ya hemos dicho que el
derecho real emanado del contrato (como titulo) es el dominio fiduciario; no es posible
asimilarlo a las garantías reales, ya que estamos en el campo de los derechos personales. Finalmente, no esta en juego aquí el derecho de defensa. Si existe alguna situación
justiciable, por abuso de derecho, o incorrecta forma de ejecución de la garantía, el
deudor tiene habilitadas todas las vías del derecho para demandar justicia, ya sea por
incumplimiento contractual, abuso de derecho o lesión; con la posibilidad de sumar
como responsable de cualquier actuar doloso tanto a su acreedor como al fiduciario
que comprometerá su responsabilidad civil y penal. Para que exista derecho de defensa
afectado tiene que haber juicio, y precisamente la finalidad del fideicomiso de garantía
64
Peralta Mariscal, Leopoldo ¿Fideicomiso de Garantía? ¡Neuralgias y Cefaleas Garantizadas! La Ley
diario de publicaciones de fecha 12 de Julio de 2000.- Doctrina.
es evitar la litigiosidad, no a costa de los derechos del deudor, sino para beneficiarlo.
Claro que podrán existir abusos, tal como pasa con todas las instituciones del derecho,
pero no nos parece adecuado ni justo descalificar una institución pensando en la patología y no en las ventajas que puede ofrecer a la sociedad en su conjunto.
Resulta evidente la ventaja de la utilización del contrato de fideicomiso con
fines de garantía, ya que permite la movilización de activos que tradicionalmente no
son susceptibles de dar en garantía. Ejemplos de esta ventaja se han manifestado en
los fideicomisos utilizados para financiar obras públicas, tales como las autopistas, que
fueron financiadas con la transferencia fiduciaria de futuros peajes.
Desde el punto de vista del sujeto obligado, pueden asegurarse tanto obligaciones propias del deudor, como obligaciones de terceros. En este caso, debemos distinguir aquellos supuestos en los que la celebración del contrato de fideicomiso implique
también el otorgamiento de otro contrato, que es la fianza, o aval. Pero podrá suceder
que el fiduciante comprometa en la garantía solamente aquellos bienes incluidos en el
fideicomiso; en este supuesto, su responsabilidad se limitara al valor de la cosa, y la
responsabilidad no se extenderá al resto de su patrimonio. Cabe preguntarse si las costas y costos generados por la realización de los bienes en caso de incumplimiento del
deudor principal, deberán ser afrontados por el fiduciante, que entonces para estos débitos responderá con su patrimonio, sobre todo cuando el valor de realización de los
bienes no sea suficiente para la total extinción de las obligaciones garantizadas; o si los
costos y costas de la realización de los bienes se encuentran comprendidos en el concepto de valor de la cosa, limitándose su responsabilidad a perder solo y por todo concepto hasta el valor de la cosa dada en fideicomiso. La respuesta, como en la mayoría
de los dilemas que presenta la utilización de la figura, es que todo dependerá de la redacción clara y detallada del contrato de fideicomiso, en el que deberá dejarse constancia, claramente, de cómo se responderá en cada caso. Sin duda, será aconsejable redactar claramente el alcance de la responsabilidad del fiduciante cuando de utilice el pacto de Fiducia para garantizar obligaciones de terceros.
En cuanto a la obligación en si misma, todas ellas pueden ser garantizadas con
un pacto de Fiducia. Teniendo en cuenta el contenido de las prestaciones, pueden garantizarse obligaciones de dar, comprendiéndose las de dar cosas ciertas o dar cosas
inciertas, dar cantidades de cosas, sumas de dinero; obligaciones de hacer o no hacer;
obligaciones alternativas y facultativas. También obligaciones divisibles o indivisibles
y también obligaciones naturales; principales y accesorias, puras y condicionales, u
obligaciones subordinadas a plazo.
4.) DIVERSOS SUPUESTOS DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA
El fideicomiso de garantía admite diversas formas, que trataremos de esquematizar seguidamente, proponiéndose luego los proyectos de contrato.
* Fideicomiso en garantía de una única obligación, que garantiza a su acreedor en forma exclusiva y excluyente. Este fideicomiso funciona con una mecánica muy parecida
al de las garantías reales. Un crédito (Por ejemplo emanado de un contrato de mutuo)
se garantiza transfiriendo un bien al fiduciario, para que en caso de incumplimiento, lo
realice, pague al acreedor (beneficiario) y restituya el remanente al fiduciante. El título
de la obligación podrá instrumentarse simultáneamente con la garantía, (Mutuo con
Garantía Fiduciaria) tal como los casos de mutuos con garantía hipotecaria. Sin estar
caracterizado por el principio de especialidad con relación al crédito, el contrato concluye al extinguirse la obligación, que determina su plazo y constituye su condición, y
funciona como un accesorio de la misma.
* Fideicomiso en garantía de varias obligaciones con relación a un mismo acreedor. Se
asimila mas a una de las llamadas hipotecas abiertas, con la enorme ventaja de quedar
a salvo de posibles nulidades, al no aplicarse el principio de especialidad a este tipo de
contratos; admite el establecimiento de una garantía única, que permitirá garantizar
sucesivamente distintas obligaciones a un mismo acreedor, con el requisito de que el
título de cada crédito será independiente y exprese al momento de su nacimiento, la
vinculación con el contrato de fideicomiso de garantía que le será preexistente. Los
créditos garantizados serán rotativos, nacerán y se extinguirán sin solución de continuidad durante el plazo de vigencia del contrato de fideicomiso en garantía, con límite
temporal que la Ley 24.441 ha establecido como máximo para la duración del contrato.
En este tipo de negocios el texto del contrato debe ser redactado de modo tal que permita sin confusiones determinar cuales son los requisitos del título de la obligación
para que quede comprendida en la garantía.- Aquí, el plazo podrá ser mayor al plazo de
cumplimiento de cada una de las obligaciones garantizadas, pero la condición será que
subsista alguna deuda a garantizar; agotados los créditos, el contrato concluye por
cumplimiento de la condición.
* Fideicomiso en garantía de varias obligaciones con relación a diversos acreedores.
Constituye un verdadero sistema de garantía flotante, que permitirá a un deudor recurrir a distintas fuentes de crédito, conforme a sus necesidades, afectando bienes determinados a una finalidad de garantía. Los créditos garantizados rotarán sucesivamente,
y podrán además, ingresar al contrato y salir de él distintos beneficiarios, quienes también tendrán la característica de ser rotativos. Se establecerán claramente en las cláusulas del contrato los requisitos y formas de ingreso a este sistema de los beneficiarios,
quienes deberán además conocer claramente la forma en la que créditos serán satisfechos, en caso de incumplimiento. Puede establecerse un sistema de prioridades para el
pago, fundada en el tiempo, es decir, el primer garantizado percibirá en primer término, y los demás beneficiarios lo harán en forma sucesiva, o se podrá establecer un sistema de cesión de las prioridades, siempre con el consentimiento de los beneficiarios
que tengan una preferencia ya concedida. Así, dentro del marco de la autonomía de la
voluntad, acreedores y deudor podrán maximizar las potencialidades del valor de los
bienes en su función de garantía. Este tipo de garantías permitirá a las empresas o
usuarios en general, una agilidad que no es propia de las garantías reales, ya que estando el sistema de garantía ya constituido, transferido el dominio al fiduciario y pautando
claramente los derechos de cada sujeto interviniente, la efectividad de la garantía es
inmediata y el otorgamiento del crédito ganará en agilidad. Además, mantener esta
garantía disponible para gestionar financiación rápida permitirá a los sujetos usuarios
una reducción en el costo de instrumentación de los créditos.
* Fideicomiso en garantía que combine además la administración de los bienes fideicomitidos. Este tipo de contratos de fideicomiso podrá tener una doble finalidad: Por
un lado garantizar, lo que ya se ha expuesto claramente hasta aquí; pero además, cuando los bienes fideicomitidos puedan generar a través de su administración una renta,
podrá el fiduciario ejercerla con la finalidad de generar los recursos necesarios para la
satisfacción de los propios créditos garantizados. El supuesto puede ser aplicable a
empresas de actividades diversificadas, o que por aplicación de tercerización de sectores, resuelva concentrar sus esfuerzos productivos en una actividad, delegando en el
fiduciario la administración y producción de algunos bienes cuya explotación sea dis-
tinta de la actividad principal. El ejemplo puede ser el de una industria alimenticia, que
tiene en su patrimonio un establecimiento rural cuya administración y explotación ha
resuelto delegar. Puede esta delegación hacerse en un fiduciario que sea además administrador del establecimiento, y que, a su vez, puede oficiar de sistema de garantía flotante para apoyar el financiamiento de la actividad principal.
El contrato de fideicomiso de garantía, como el fideicomiso en general, permite
a través de la aplicación del principio de la autonomía de voluntad, idear sistemas de
optimización de recursos que no se agota en los supuestos expresados. Existe una gama que permite combinar desde la garantía única, (al estilo de la hipoteca) hasta la
celebración de un contrato de fideicomiso con la característica de una garantía flotante,
presta para dar seguridad y agilidad a la obtención de diversos créditos, en los que más
de un acreedor podrá asumir el rol de beneficiario, en forma rotativa. En consecuencia,
no parece resultar aplicable el principio de especialidad en cuanto al crédito, (aun
cuando si lo pareciera con relación al objeto), ni la idea de que el contrato de fideicomiso en garantía deba ser siempre accesorio de una obligación preexistente o contemporánea a su otorgamiento; es más, podrán asegurarse con el mismo contrato obligaciones de nacimiento posterior y de diversos acreedores, siempre que así lo hubieran
determinado las partes al momento de su otorgamiento. Razones de economía, de agilidad y de abaratamiento en la obtención de recursos financieros, podrán motivar una
política empresaria por la que se aparten bienes, y se transmitan a un fideicomiso, con
la finalidad de garantizar acreedores sucesivos, que rotarán en su carácter de beneficiarios, entrando y saliendo del Fideicomiso de Garantía, de acuerdo a las modalidades y
necesidades de cada negocio.
III.- UTILIZACION DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN NEGOCIOS
FAMILIARES
1.) OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA CUOTA ALIMENTARIA O PROVISION DE
FONDOS DESTINADOS AL PAGO DE ALIMENTOS
Uniendo problemáticas propias del derecho de familia, se plantea la posibilidad
de utilizar el fideicomiso en dos supuestos, que evidentemente, no agotan las posibilidades, pero son descriptivos: Uno de simple garantía, consistente en que el progenitor
obligado al pago de alimentos provea un sistema de garantía para afianzar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. Muchas veces los acuerdos familiares no se
perfeccionan por desconfianza mutua, por el recelo que se genera en la relación de los
ex esposos, o por la práctica de traducir los sentimientos agresivos del matrimonio
frustrado en presiones económicas; mediante un contrato de fideicomiso se pueden
obtener varios beneficios, entre los que más se destacan la posibilidad de destrabar
acuerdos familiares de fijación y mecánica del pago de la cuota alimentaria, de adjudicación por disolución de sociedad conyugal, o simplemente para mejorar la relación
entre las partes. El segundo supuesto se refiere a la creación de un fideicomiso que
combina los fines de garantía con los de gestión patrimonial, o administración de bienes, ideado para la cobertura de la cuota alimentaria, y destinado a proveer a los hijos
menores de un matrimonio, recursos suficientes para proteger su estándar de vida, separando una masa de bienes, con las características de un patrimonio de afectación,
separado del patrimonio y la actividad comercial de los padres, que quede a salvo de
la agresión de terceros ajenos al fideicomiso y afectado al cumplimiento de un fin específico.
Procedimiento de implementación: Muchas veces los notarios oficiamos de
mediadores en las disputas familiares. Somos consejeros y constituimos un tercero
imparcial, depositario de la confianza de ambas partes. Entonces podemos sugerir esta
instrumentación para resolver el conflicto. A modo de guía, y para los dos supuestos
planteados indistintamente, elaboramos un esquema con los pasos a seguir en un conflicto familiar, generado en un divorcio con adjudicación de bienes gananciales, con
atribución de la tenencia de los hijos, y fijación de cuota alimentaria.
En primer lugar deberá tramitarse ante los Tribunales de Familia el proceso judicial de divorcio vincular, por presentación conjunta, que finalizará solamente con la
disolución del vínculo y la disolución de la sociedad conyugal. Se sugiere no incorporar de los bienes del matrimonio al proceso judicial de divorcio y su adjudicación privada, por escritura pública. Dicha adjudicación se puede otorgar e inscribir simultáneamente con el contrato de fideicomiso, en actos separados.Ambos padres se constituyen en fiduciantes de un contrato de fideicomiso para
la provisión de la cuota alimentaria de sus hijos menores de edad, pudiendo establecer,
si así lo quieren y convencionalmente, que la obligación se extenderá más allá de la
minoridad, y hasta la independencia económica de los hijos. Esto podría cubrir la etapa
de formación universitaria o terciaria de los hijos, y obviamente, se extiende más allá
de las obligaciones impuestas por el ejercicio de la patria potestad. Obviamente, si el
obligado es uno sólo de los padres, sólo él será el fiduciante.
Los padres, de común acuerdo designarán un fiduciario que responda a sus expectativas de imparcialidad, probidad y habilidad en a administración. Nuevamente se
recuerda que no sería incompatible la intervención de los notarios como fiduciarios, y
puntualmente en este supuesto, el escribano puede desempeñar el rol no sólo adecuada
sino eficientemente. Simultáneamente se celebra el contrato de fideicomiso y se otorgan las escrituras de transmisión de la propiedad fiduciaria de los bienes. Huelga aclarar que si el notario es fiduciario, no podrá ser el interviniente en la escrituración. Se
designan como fideicomisarios, o destinatarios finales de los bienes, a ambos fiduciantes, a quienes corresponderán los bienes incluidos en el fideicomiso en forma exactamente igual a la aportada, que además coincidirá con la adjudicación hecha en la disolución de la sociedad conyugal. Si el que otorga la garantía es sólo uno de los padres,
él será el fideicomisario. Esto brinda la salida alitigiosa del contrato una vez agotada su
finalidad.
Durante la vigencia del contrato, los inmuebles quedan inscriptos en los respectivos registros de la propiedad inmueble con la identificación de DOMINIO
FIDUCIARIO LEY 24.441, bajo la titularidad del fiduciario. Se ruega la registración,
recordando incluir en las minutas el plazo o condición y la rogación expresa de las
restricciones que se imponen al fiduciario con relación a los actos de disposición ya
sea por enajenación o gravamen. Finalizado el contrato, deberán retransmitirse los bienes a sus titulares definitivos. Esta retransmisión se efectúa conforme la naturaleza de
los bienes que componen el fideicomiso, es decir, en caso de inmuebles por transmisión escrituraria, con la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Si
se han incorporado automotores, se operará la transferencia ante el Registro Nacional
de la Propiedad Automotor y si se trata de bienes muebles, se operará la tradición, preferentemente documentada conjuntamente con la resolución del contrato.
2) FIDEICOMISO PARA LA PROTECCION DE INCAPACES
La sociedad ha tenido, desde siempre, la necesidad de idear sistemas de protección para algunos de sus miembros, como es el caso de los incapaces. Particularmente
el Derecho, mediante su sistema normativo, generalmente de características tuitivas, ha
buscado brindar protección, tanto a los aspectos vinculados con el patrimonio de los
incapaces, como a la seguridad y protección de su persona, su desarrollo pleno, su
atención en la salud, educación y todos los aspectos que hacen a su vida de relación y a
su persona. Así los regímenes de la minoridad y de la insanía, que establecen sistemas
de representación legal, necesaria, generalmente a cargo de aquellos sujetos que, por
razones de parentesco y afecto, se encuentran más cerca del incapaz.
Ahora, y teniendo en cuenta el carácter de orden público de las normas que rigen el régimen de menores e incapaces, tenemos una nueva herramienta para desdoblar
la protección a los incapaces, ya que el fideicomiso permitirá crear un sistema que,
mas allá de la representación legal, de la tutela y de la curatela, permitirá establecer
esferas diferenciales de actuación, para elaborar a la medida de cada caso en particular,
un sistema mixto, en parte a través de la solución legalmente establecida para cada
caso de incapacidad (tutela o curatela), con un sistema de gerenciamiento que permitirá
entrelazar la actividad del tutor o curador, con la actividad de un fiduciario que será
aquel sujeto capaz de proveer mejor a la atención de los recursos económicos del incapaz . Suele ser frecuente en estudios jurídicos y notarías, el caso de los padres de un
incapaz, que acuden pidiendo una solución a su problema, generalmente basado en sus
temores sobre la dirección de la persona del incapaz y la supervisión de sus bienes,
para el momento en que ellos no estén para asistirlo. Generalmente sucede que aquella
persona o institución que reúne las condiciones de idoneidad y afecto hacia el incapaz
para dirigir su persona, atender a su plano físico, mental, salud, educación y formación,
no reúne los requisitos buscados para administrar el patrimonio, y como una cosa se
vincula a la otra, los padres temen por el futuro económico del incapaz, lo que seguramente redundará en una importante limitación en la provisión de recursos para atender
a las otras necesidades. Además, la titularidad de los bienes suele ser problemática, ya
que un acto de disposición de bienes del incapaz, que puede ser a todas luces ventajoso
patrimonialmente para él, si se realiza mediante la representación de su tutor o curador,
implicará una actividad judicial que traerá como consecuencia el encarecimiento de la
gestión, cuando no una demora que hará perder la rentabilidad al negocio.
En este marco, es dable sugerir como idea, un proyecto de fideicomiso de administración para la protección de un incapaz. Frente al problema concreto de la incapacidad de un sujeto, su familia puede atribuir a una persona la representación, la dirección de la persona con la contención afectiva que esto supone, designándose por la
vía legal correspondiente (tutela/curatela) una persona que asuma este rol. Paralelamente, puede disponer mediante un contrato de fideicomiso, la separación de una masa
de bienes suficientes que se transformarán en el patrimonio de afectación destinado a
solventar las necesidades económicas del incapaz. Así, una persona se ocupará de los
aspectos personales, y otra de los aspectos patrimoniales, creando por vía convencional, un sistema mixto que optimice la gestión, brindando seguridad y certidumbre al
futuro de aquella persona que necesita de esta protección.
Si bien cada caso debe analizarse particularmente, ya que cada incapaz y su
familia tendrán una problemática diferente, intentamos, como en cada uno de los casos
ejemplificados en esta obra, acercar un modelo de contrato de fideicomiso que puede
adaptarse y ser utilizado como base para su adaptación a casos particulares.
3.) FIDEICOMISO DE BENEFICENCIA.-
La aplicación del negocio fiduciario conforme a las diversas finalidades posibles es infinita, tal como ya se ha expresado. Otra de las posibles situaciones a vehiculizar mediante un fideicomiso se presenta con tanta frecuencia que es imposible desconocerla, y atiende el caso de las campañas de solidaridad para tratamientos médicos o
trasplantes. En infinidad de oportunidades hemos escuchado publicidad de radio y televisión que nos pide ayuda en dinero para obtener los fondos necesarios para un
transplante o una operación de alta complejidad de un enfermo, generalmente un niño
cuya vida depende de la solidaridad de la comunidad. En infinidad de veces hemos
depositado algún dinero en una cuenta anotada al pasar en el margen de un libro, con la
esperanza de ayudar a salvar una vida. Pero más de una vez también, hemos pensado
que pasa con los fondos recaudados que provienen más del corazón de la comunidad
que de su bolsillo, cuando la operación o el transplante no llegan a tiempo, o cuando la
solidaridad ha sido tanta que se excede, con creces, la necesidad monetaria planteada.
Y la verdad es que no lo sabemos. Sabemos sí, que el aporte realizado ingresa en el
patrimonio de los padres del niño enfermo, o del que resulte titular de esa cuenta bancaria publicitada, pero no sabemos realmente si va a parar a los píos destinos que constituyeron su causa fin, o si terminan pagando el resumen de la tarjeta de crédito. Para
este caso, el fideicomiso puede ser una garantía de las bondades del fin de la campaña,
y puede constituirse también en una forma de darle a la comunidad aportante la tranquilidad de saber que va a pasar con el dinero, poco o mucho, que cada uno de nosotros solidariamente aporta.
Otra de las situaciones en las que se suele recurrir a la solidaridad y aporte de la
comunidad pidiéndosele por vía de difusión publicitaria el aporte de bienes diversos,
se presenta frente al acaecimiento de catástrofes de la naturaleza, como inundaciones,
tornados, terremotos, etc., y otras generadas por la acción ( o la inacción) del hombre,
tales como las guerras, el abandono de funciones del estado como la protección de la
niñez o la vejez, amas en estado de desamparo, la indigencia generalizada y la falta de
recursos.
En este caso también encontramos una posibilidad de utilizar el fideicomiso para dar la seguridad del caso al aporte de la comunidad.
Capítulo Cinco
Jurisprudencia y Apéndice legislativo
A continuación se transcriben algunos extractos de resoluciones judiciales de interés y
seguidamente el texto de la Ley 24.441, sólo en la parte pertinente.-
1) Fiduciario. Criterio del Buen Hombre de Negocios.
“…en cuanto a que se queja porque considera que el anterior sentenciante desconoce la
figura del fideicomiso y de sus características y procedimientos operativos. Aduce que
la caducidad del dominio fiduciario no procede de pleno derecho sino que requiere de
interpelación expresa por parte del beneficiario… Al respecto, sin perjuicio de reconocer la existencia de otras conceptualizaciones del tema, se puede precisar que el fideicomiso se conforma cuando una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria
de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de
quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un
plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1 Ley 24441)…
tanto la constitución como la extinción de un contrato de este tipo pueden quedar sujetas a condiciones suspensivas o resolutorias, …. En este sentido, me permito señalar
que en el desempeño de la función directorial, el administrador se halla sujeto a una
serie de obligaciones que emanan de la necesidad de dar cumplimiento a deberes genéricos y específicos. Entre ellos se encuentran el de obrar con lealtad, el cual es el resultado de la vinculación de confianza que inspira la designación y la tarea de administrar
los bienes ajenos o el de la diligencia de un buen hombre de negocios, aspecto que se
vincula con el art. 902 CC. que establece "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la responsabilidad que resulte de
las consecuencias posibles de los hechos", siendo tal responsabilidad auténticamente
profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia y los conocimientos adecuados.” Cámara Nacional Civil, sala C, 26/3/1999 - Fernández, Jorge y otro v. Compañía Financiera Universal S.A. y otros. (JA 2000-I-394)
2) Patrimonio de Afectación
“…los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante y quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Asimismo, dispone el art. 15 de la ley mencionada que tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando
a salvo la acción de fraude. Entonces, resulta en principio improcedente que el síndico,
en cuanto representante del interés de la masa de acreedores del fiduciante, pretenda
que se le otorgue ingerencia en el trámite de realización de los bienes fideicomitidos.
Adviértase que la salvedad contenida en el referido art. 15 ley 24441, relativa al fraude, no fue invocada por el liquidador. Por lo demás, esa aseveración encuentra apoyo
en la regla general del art. 3270... " Cámara Nacional Comercial Sala C. 17/9/1999 Banco Mayo s/liquidación judicial). (JA 2000-II-477)
"... 5. Es perceptible, por otra parte, que el crédito correspondiente al presente juicio
corresponde al patrimonio excluido de acuerdo al art. 35 bis de la ley de entidades financieras por haber sido cedido en fideicomiso administrado por el Banco Finansur
S.A. … Es que no procede agredir los bienes fideicomitidos por los acreedores del
fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude (arts. 11, 14 15 ley 24441). 7. Destácase finalmente que el contrato de fideicomiso copiado a fs. 1840/63, celebrado ente la
hoy fallida y el Banco Finansur S.A. -autorizado por el Banco Central de la República
Argentina mediante resolución 366-, no surge que el fiduciario haya asumido la condición de deudor de los honorarios generados por la actuación del abogado del cedente”.
Cámara Nacional Comercial Sala B 1/8/2000 - Banco Medefin UNB J.A. v. El Halcón
S.A.T. (JA 2001-I-602)
3) Constitución
“Corresponde admitir, en el proceso entablado para obtener la remoción del fiduciario
y la nulidad y cese de los actos por él llevados a cabo, la sustitución de la medida cautelar de no innovar por la designación de un interventor informante para que indague
sobre la gestión llevada a cabo por el fiduciario en relación con la realización del bien
fiduciario o fideicomitido”. (C. Nac. Civ., sala B, 05/03/2002 - El Albañil S.A. v. G.,
N. J. M.). JA 2002-II-512.
“Las normas concursales de orden público priman sobre el contrato de fideicomiso,
siendo procedente la convocatoria de la asamblea de obligacionistas por el juez ante la
negativa del fiduciario. (Con nota de Nicolás Malumián y Federico Barredo).” (C. Nac.
Com., sala B, 04/10/2004 - Multicanal S.A.). SJA 16/2/2005.
4) Derechos y obligaciones de las partes
“Resulta en principio improcedente que el síndico, en cuanto representante del interés
de la masa de acreedores del fiduciante, pretenda que se le otorgue ingerencia en el
trámite de realización de los bienes fideicomitidos, mediante su designación como interventor informante” -Del dictamen del fiscal de Cámara-. (C. Nac. Com., sala C,
17/09/1999 - Banco Mayo s/liquidación judicial). JA 2000-II-477
“Corresponde sustituir la designación de un interventor informante, disponiendo que el
fiduciario presente, en la liquidación del banco fiduciante, un informe con detalle del
proceso de realización de los bienes fideicomitidos, con independencia de la rendición
de cuentas y de otros requerimientos que pudieran formulársele.” (C. Nac. Com., sala
C, 17/09/1999 - Banco Mayo s/liquidación judicial). JA 2000-II-477.
5) Propiedad fiduciaria
“Es inadmisible mantener un embargo sobre bienes que evidentemente no integran en
la actualidad el patrimonio de la ejecutada, en tanto aparecen comprendidos en un contrato de fideicomiso suscripto antes de la medida cautelar”. (C. Nac. Com., sala D,
10/06/2004 - Muas, Alicia N. v. Cooperativa de Vivienda y Crédito Ltda.).
“La creación de un patrimonio especial, independiente de los patrimonios generales de
fiduciante y fiduciario, es el primer y principal efecto del fideicomiso, a punto tal que
constituye un rasgo típico del instituto, esencial para su funcionamiento y el cumplimiento de sus fines, de lo que se deriva que el traspaso de obligaciones debe juzgase
con criterio restrictivo”. (C. Nac. Com., sala E, 28/08/2002 - Banco Medefin S.A. v.
De Giacomi, Juan e Hijos). JA 2003-I
6) Fideicomiso de garantía
“El fideicomiso ha sido introducido en la ley 24441, y si bien dicha normativa no regula específicamente el fideicomiso de garantía, como tampoco contiene normas especí-
ficas para los llamados fideicomisos de administración, ni para los de inversión, ni para
los inmobiliarios, ni para los que tienen como finalidad la transmisión de bienes inmateriales, ni para ningún otro, con excepción de los fideicomisos testamentarios y los
financieros, tampoco existe prohibición alguna en la citada ley -ni expresa ni tácitarespecto de la celebración de fideicomisos de garantía”. (C. Nac. Civ., sala B,
05/03/2002 - El Albañil S.A. v. G., N. J. M.). JA 2002-II-512
7) Concurso y quiebra
“Una vez firme la decisión de conformar un fideicomiso con fondos depositados por la
fallida, éstos dejaron de pertenecer a la quiebra”. (C. Nac. Com., sala E, 13/02/2003 Molicon S.A.). JA 2003-IV-
LEY 24.441
Financiamiento de la vivienda y la construcción. Fideicomiso. Régimen. Leasing.
Letras hipotecarias. Créditos hipotecarios para la vivienda. Ejecución de hipotecas (sanc. 22/12/1994; promul. 9/1/1995; publ. 16/1/1995)
TÍTULO I: DEL FIDEICOMISO - CAPÍTULO I
Art. 1.- Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento
de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Art. 2.- El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona
física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este
último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura.
Podrá designarse más de un beneficiario, los que, salvo disposición en contrario, se
beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso
de no aceptación, renuncia o muerte.
Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá
que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir,
renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante.
El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de
muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante.
Art. 3.- El fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en alguna
de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el art. 4. En caso de que el fiduciario designado por testamento no
aceptare se aplicará lo dispuesto en el art. 10 de la presente ley.
CAPÍTULO II: EL FIDUCIARIO
Art. 4.- El contrato también deberá contener:
a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible
tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes;
b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso;
c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar
más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad;
d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso;
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
Art. 5.- El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores quien establecerá los requisitos que
deban cumplir.
Art. 6.- El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base
de la confianza depositada en él.
Art. 7.- El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas,
la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni
de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición
de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una
periodicidad no mayor a un (1) año.
Art. 8.- Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de
los gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el
juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir.
Art. 9.- El fiduciario cesará como tal por:
a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante, o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física;
c) Por disolución si fuere una persona jurídica;
d) Por quiebra o liquidación;
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La
renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
Art. 10.- Producida una causa de cesación del fiduciario, será reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por él. Si no lo
hubiere o no aceptare, el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el art. 19. Los bienes fideicomitidos serán transmitidos al nuevo fiduciario.
CAPÍTULO III: EFECTOS DEL FIDEICOMISO
Art. 11.- Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se
rige por lo dispuesto en el tít. VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de
la presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de
los bienes cuando éstos no sean cosas.
Art. 12.- El carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el
momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de
los bienes respectivos.
Art. 13.- Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán
tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros
bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de
actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes.
Art. 14.- Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio
del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del
art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.
Art. 15.- Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva
de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los
acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del
beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y
subrogarse en sus derechos.
Art. 16.- Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la
ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.
La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará
lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su
liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que
lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios
previstos para la quiebra, si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente
las normas del art. 24.
Art. 17.- El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del
fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario.
Art. 18.- El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra
el beneficiario.
El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución
del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente.
CAPÍTULO IV: DEL FIDEICOMISO FINANCIERO
Art. 19.- Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas
precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos.
Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública.
La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias.
Art. 20.- El contrato de fideicomiso deberá contener las previsiones del art. 4 Ver texto
y las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda.
CAPÍTULO V: DE LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACIÓN Y TÍTULOS
DE DEUDA
Art. 21.- Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario. Los títulos
representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales conforme al art. 8 y concordantes de la L 23576 (con las
modificaciones de la L 23962). Los certificados serán emitidos en base a un prospecto
en el que constarán las condiciones de la emisión, y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripción de los
derechos que confieren.
Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos, negociables y divisibles.
Art. 22.- Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación con derechos
diferentes. Dentro de cada clase se otorgarán los mismos derechos. La emisión puede
dividirse en series.
CAPÍTULO VI: DE LA INSUFICIENCIA DEL
FIDEICOMITIDO EN EL FIDEICOMISO FINANCIERO
PATRIMONIO
Art. 23.- En el fideicomiso financiero del cap. IV, en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsión contractual, el fiduciario citará a asamblea de tenedores de títulos de deuda, lo que se notificará mediante la publicación de
avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario,
la que se celebrará dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio.
Art. 24.- Las normas a que se refiere el artículo precedente podrán prever:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual
giro;
b) Las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión
de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales;
c) La continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción
del fideicomiso;
d) La forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido;
e) La designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como
unidad o de los activos que lo conforman;
f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado.
La asamblea se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes tenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes del capital emitido y
en circulación; podrá actuarse por representación con carta poder certificada por escribano público, autoridad judicial o banco, no es necesaria legalización.
Los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable de tenedores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación, salvo
en el caso de las materias indicadas en el inc. b) en que la mayoría será de dos terceras
partes (2/3) de los títulos emitidos y en circulación.
Si no hubiere quórum en la primera citación se deberá citar a una nueva asamblea la
cual deberá celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha fijada para la
asamblea no efectuada, ésta se considerará válida con los tenedores que se encuentren
presentes. Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de títulos que representen a lo menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación.
CAPÍTULO VII: DE LA EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO
Art. 25.- El fideicomiso se extinguirá por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal;
b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad, la
revocación no tendrá efecto retroactivo;
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.
Art. 26.- Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.
TÍTULO II (Derogado por ley 25248, art. 27): CONTRATO DE "LEASING"
TÍTULO III: DE LAS LETRAS HIPOTECARIAS
TÍTULO IV: DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS PARA LA VIVIENDA
TÍTULO V: RÉGIMEN ESPECIAL DE EJECUCIÓN DE HIPOTECAS
TÍTULO VI: REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL
Art. 73.- Sustitúyese el art. 2662 del Código Civil por el siguiente: Art. 2662.- Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato
o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso,
para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento
o la ley.
Art. 74.- Agrégase, como párr. 2 del art. 2670 del Código Civil, el siguiente: "Quedan
a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial".
Art. 76.- Agrégase como último párrafo del art. 3876 del Código Civil el siguiente:
"Puede convenirse la postergación de los derechos del acreedor hasta el pago total o
parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor".
TÍTULO VII: MODIFICACIONES AL RÉGIMEN DE CORRETAJE
TÍTULO VIII: MODIFICACIONES A LA LEY DE FONDOS COMUNES DE
INVERSIÓN
TÍTULO IX: MODIFICACIONES AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIÓN
TÍTULO X: MODIFICACIONES AL RÉGIMEN REGISTRAL
TÍTULO XI: MODIFICACIONES AL CÓDIGO PENAL
TÍTULO XII: MODIFICACIONES A LAS LEYES IMPOSITIVAS
TÍTULO XIII: DESREGULACIÓN DE ASPECTOS VINCULADOS A LA
CONSTRUCCIÓN EN EL ÁMBITO DE LA CAPITAL FEDERAL
Art. 97.- Déjase sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de la presente
ley.
Art. 98.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.