exposición de la superintendenta de pensiones en la comisión de

EXPOSICIÓN DE LA SUPERINTENDENTA DE PENSIONES EN LA COMISIÓN
DE ECONOMÍA DEL SENADO SOBRE PROCESO DE CREACIÓN DE AFP
ARGENTUM S.A. Y SU FUSIÓN CON AFP CUPRUM S.A.
15.06.2015
Sr. Presidente de la Comisión, H. Senador Eugenio Tuma:
Me voy a referir primeramente al marco jurídico que regula un proceso de fusión y
la autorización de existencia de una administradora de fondos de pensiones.
La creación de una administradora de fondos de pensiones está sujeta a las
normas consignadas en el Título XIII de la ley N° 18.046, específicamente en sus
artículos 126, 129, 130, 131 y 132 de dicho cuerpo legal y en los artículos 23, 24 A
y 25 del D.L. N° 3.500 de 1980.
En aquellos que dice relación a su creación se debe señalar que el artículo 130 de
la ley N° 18.046, dispone que:
Artículo 130.- Las sociedades administradoras de fondos de pensiones deberán
constituirse como sociedades anónimas especiales en conformidad a las
disposiciones siguientes:
Para iniciar su constitución, los organizadores deberán presentar a la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones un prospecto
descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como
desarrollará sus actividades. Este prospecto será calificado por el Superintendente
especialmente en cuanto a la conveniencia de establecerla.
Aceptado un prospecto, se entregará un certificado provisional de autorización a
los organizadores, que los habilitará para realizar los trámites conducentes a
obtener la autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos
que tengan por objeto preparar su constitución y futuro funcionamiento. Para ello,
se considerará que la sociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento
del certificado. No podrá solicitarse la autorización de existencia de la sociedad
transcurridos diez meses desde la fecha de aquél.
Dichos organizadores estarán obligados a depositar en alguna institución bancaria
o financiera y a nombre de la sociedad administradora en formación los fondos
que reciban en pago de suscripción de acciones. Estos fondos sólo podrán girarse
una vez que haya sido autorizada la existencia de la sociedad y que entre en
funciones su directorio. Los organizadores serán personal y solidariamente
responsables de la devolución de dichos fondos.
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Los organizadores no podrán recibir remuneración alguna por el trabajo que
ejecuten en tal carácter.
El artículo 131 continúa señalando que “Solicitada la autorización de existencia y
acompañada copia autorizada de la escritura pública que contenga los estatutos,
en la que deberá insertarse el certificado a que se refiere el artículo anterior, el
Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones comprobará la
efectividad del capital de la empresa. Demostrado lo anterior, dictará una
resolución que autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos.
La Superintendencia del ramo expedirá un certificado que acredite tal
circunstancia y contenga un extracto de los estatutos. El certificado se inscribirá en
el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial
dentro del plazo de sesenta días contado desde la fecha de la resolución
aprobatoria. Lo mismo deberá hacerse con las reformas que se introduzcan a los
estatutos o con las resoluciones que aprueben o decreten la disolución anticipada
de la sociedad.”
Con relación al carácter especial que tienen las administradoras de fondos
de pensiones en cuanto a su objeto y su naturaleza debemos remitirnos a lo que
establece el artículo 23, del D.L. N° 3.500, de 1980, en que en su inciso primero
otorga de manera expresa el objetivo para el cual deben ser creadas al señalar
que las administradoras de fondos de pensiones son sociedades constituidas con
el objeto exclusivo de administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las
prestaciones y beneficios que establece la ley, por lo que les está impedido
desarrollar otro giro que los indicados.
Por su parte y preservando el carácter especial que el legislador otorgó a
este tipo de sociedades atendido su giro previsional, el inciso primero del artículo
25, del ya citado D.L. N° 3.500, viene a confirmar este carácter y dispone que
ninguna persona natural o jurídica que no se hubiese constituido conforme a las
disposiciones de esta ley como Administradora de Fondos de Pensiones podrá
arrogarse la calidad de tal.
Ahora bien, en cuanto a la atribución que tiene la Superintendencia de
Pensiones para autorizar la creación de una administradora de fondos de
pensiones, debemos atender lo dispuesto en el artículo 94 N° 1 del D.L. N° 3.500,
cuyo tenor es el siguiente:
“Corresponderá a la Superintendencia, además de las atribuciones y obligaciones
que esta ley establece, las siguientes funciones:
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1. Autorizar la constitución de las Sociedades Administradoras de Fondos de
Pensiones, de las sociedades filiales a que se refiere el inciso duodécimo
del artículo 23, la adquisición de acciones de una Administradora de
acuerdo a lo establecido en la Constitución Política de la República, de las
sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales, y llevar
un Registro de estas entidades.
La disposición legal transcrita debe remitirse a su vez, a lo establecido en el
artículo 24 A del D.L. N° 3.500, norma en la cual se consignan una serie de
requisitos y exigencias que deben ser acreditadas respecto de los accionistas
fundadores de una administradora, de sus ejecutivos y de quienes adquieran una
participación equivalente a un 10% o más de su propiedad, a fin de que esta
Superintendencia, en el ejercicio de sus atribuciones y funciones, otorgue dicha
autorización.
Conforme a lo señalado y a fin de establecer de manera expresa y detallada
los requisitos antedichos y la forma en que se acredita el cumplimiento de los
mismos, la Superintendencia ha establecido un procedimiento para solicitar
autorización de existencia de una administradora de fondos de pensiones el cual
se contiene en el Título I del Libro V del Compendio de Normas del Sistema de
Pensiones.
Los antecedentes y documentación necesaria para los fines enunciados,
dicen relación con lo siguiente:
Los organizadores deben presentar un proyecto descriptivo y minucioso de la
sociedad que pretende constituirse en una administradora de fondos de pensiones
y del modo en que desarrollará su giro único. En especial, debe presentar
información referida a:
a. Antecedentes de la Sociedad: Dentro de este concepto, se incluyen aspectos
que atañen a la sociedad propiamente tal, como el grupo empresarial al cual
pertenece y por supuesto todas las sociedades que participen en la cadena de
su control, como así también, las condiciones de solvencia, de información
financiera y de patrimonio mínimo de todas estas sociedades. En cuanto a las
personas naturales, como accionistas, directores y ejecutivos principales de
cada una de las sociedades que conforman la cadena de control, los
organizadores deben presentar información acerca de sus antecedentes
personales de carácter penal, financiero, tributario, y documentos que
acrediten que estas personas no han sido declarados en quiebra, etc.
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b. Estudio de factibilidad: La elaboración de este estudio debe contemplar la
estructura organizacional de la sociedad, la descripción de funciones, las
actividades que se subcontrataran, la evaluación económica de la sociedad
junto con una proyección de flujos y una carta Gantt con las actividades que
debe realizar para obtener su propósito.
c. Proyecto constitución de la sociedad: Como los estatutos de una sociedad
administradora de fondos de pensiones deben sujetarse estrictamente a las
disposiciones del D.L. N° 3.500 de 1980, además de lo que resulta aplicable de
la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, es necesario adjuntar un
proyecto de estatutos con toda la estructura de articulado permanente, como
las disposiciones transitorias en los cuales se establecen entre otros aspectos,
la forma de enterar el capital de la sociedad y la conformación de un Directorio
transitorio.
Establecido de manera general el marco legal que regula estas materias,
corresponde hacer una reseña de los hechos que conformaron el proceso de
fusión de Principal Institutional Chile S.A con AFP Cuprum S.A.,
fundamentalmente para comprender la legitimidad y legalidad del mismo y para
acreditar que dicho proceso no ha sido elaborado y aprobado en tiempos mínimos,
como algunas personas lo han manifestado a la prensa y a otros medios de
comunicación.
Los Hechos
A través de una carta de fecha 11 de septiembre de 2014, AFP Cuprum
S.A. informa a esta Superintendencia acerca de la reorganización funcional y
societaria que pretendía realizar el Grupo Principal, a fin de simplificar la
estructura societaria mediante la cual ejerce el control de A.F.P. Cuprum S.A.
Señala que Principal Institutional Chile S.A. (PIC), a esa fecha dueña de acciones
que representaban el 97,24% de las acciones emitidas por la Administradora de
Fondos de Pensiones Cuprum S.A., procedería a absorber todos los activos y
pasivos de esta última, circunstancia que implicaba que AFP Cuprum S.A.
legalmente se disolvía, pasando la totalidad de sus activos y pasivos a PIC, quien
sería su continuadora legal.
Asimismo, AFP Cuprum S.A. da cuenta de que la fusión tiene varios
objetivos;
a)
La simplificación de la estructura societaria a través de la cual los actuales
accionistas participan en AFP Cuprum S.A.,
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b)
El fortalecimiento patrimonial de AFP Cuprum S.A. y representar de mejor
manera en los balances de la compañía el valor real de los activos y de su
patrimonio. Al respecto, es necesario hacer presente que al 30 de
septiembre de 2014 el patrimonio consolidado de AFP Cuprum S.A era de
M$172.737.818 y de Principal Institutional Chile S.A. de M$662.296.377.
El mismo día 11 de septiembre de 2014 AFP Cuprum S.A. presentó a esta
Superintendencia los antecedentes para iniciar el proceso de fusión, que de
conformidad con lo señalado anteriormente, AFP Cuprum S.A., sería absorbida
por su controlador Principal Institutional Chile S.A., subsistiendo esta última como
absorbente y, en consecuencia, se disolvería por lo que, además de pasar la
totalidad del patrimonio y accionistas de la Administradora a PIC, aquella se
disolvería.
Con fecha 25 de septiembre a través del Oficio N°21449, la
Superintendencia de Pensiones responde a la solicitud formulada por AFP
Cuprum S.A., señalándole que resultaba improcedente autorizar una fusión
con Cuprum S.A. en los términos propuestos, esto es, absorber una
administradora de fondos de pensiones por una sociedad anónima cuyo giro y
constitución no correspondía, a su vez, a una administradora. Ello, por cuanto el
artículo 43 del D.L. N° 3.500 de 1980, sólo contempla la fusión de este tipo de
sociedades de carácter especial, entre dos o más Administradoras, ya que ante
cualquier fusión distinta, la administradora de fondos de pensiones absorbida, se
produce necesariamente la disolución de la sociedad, procediendo en ese caso, a
liquidar la sociedad por la Superintendencia así como los fondos de pensiones que
administra. En efecto, el inciso primero del citado artículo 43 dispone lo siguiente:
“Disuelta la Administradora por cualquier causa, la liquidación de los
Fondos de Pensiones y de la Sociedad será practicada por la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones la que estará investida de todas las
facultades necesarias para la adecuada realización de los bienes de cada uno de
los Fondos.”
Como puede apreciarse de la disposición transcrita la modificación de los
estatutos de Principal Institutional Chile S.A. adaptados a las normas que le son
aplicable a una AFP y absorbiendo a AFP Cuprum S.A., no resultaba suficiente
para desarrollar el giro único de AFP.
En consecuencia, según lo dispuesto en los artículos 23, 24 A, 25 y 94 N° 1
del D.L. N° 3.500 de 1980, y artículos 126 y siguientes de la Ley N° 18.046, para
que fuese procedente la fusión de las sociedades PIC y AFP Cuprum S.A., la
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primera debía constituirse previamente como Administradora y en ese estatuto
proceder a fusionarse con AFP Cuprum S.A.
Para dar cumplimiento entonces a todas las exigencias legales aludidas, y
dentro de la autonomía de la voluntad que tienen las personas jurídicas y en
especial las sociedades anónimas, Principal Chile Ltda., accionista controlador de
Principal Institutional Chile S.A. presentó a la Superintendencia de Pensiones una
solicitud de autorización de existencia de AFP Argentum S.A. para posteriormente
fusionarse con AFP Cuprum S.A., presentación a la cual acompañó todos los
antecedentes que la normativa requiere para acreditar el cumplimiento de todos y
cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 24 A del D.L. N° 3.500 y de
los artículos 126, 129 y siguientes de la ley N° 18.046, tantas veces citada.
Durante este proceso, Principal Institutional Chile S.A. debió presentar un
minucioso proyecto, junto a un prospecto descriptivo, respecto de cómo la
sociedad desarrollaría efectivamente la actividad de administradora de fondos de
pensiones.
Cabe hacer presente que en el análisis que debe realizar la
Superintendencia al autorizar una administradora de fondos de pensiones, en el
caso de Principal Institutional Chile S.A., se efectuó la revisión de 15 sociedades
que de manera directa o indirectamente eran sus controladoras. Así también, el
proceso implicó una revisión y análisis exhaustivo de todos los antecedentes
financieros de cada una de las sociedades que conformaban la cadena de control
de PIC, constituidas tanto en Chile como en el extranjero. Corresponde agregar,
que a cada una de estas sociedades se les exigió acreditar un patrimonio neto
consolidado equivalente al Patrimonio de AFP Curpum S.A. que al 30 de
septiembre de 2014, era de M$172.737.818.
Por su parte, respecto de los directores y ejecutivos principales de las
sociedades que participan en la totalidad de la línea de control de AFP Cuprum
S.A., correspondiente a 37 personas, se revisaron sus antecedentes financieros,
penales, tributarios y quiebras, con el fin de acreditar la concurrencia de los
requisitos establecidos en el artículo 24 A del D.L. N° 3.500 de 1980. Idéntica
tarea fue efectuada respecto de 8 ejecutivos y los 7 directores que continuarían en
la Administradora una vez concretada esta fusión.
Por su parte, el análisis del estudio de factibilidad de creación de AFP
Argentum S.A. incluyó el esquema organizacional y descripción de funciones;
análisis estratégico; los servicios que se subcontrataría, las proyecciones de
variables como número de afiliados y cotizantes; valor de cada tipo de Fondo de
Pensiones; rentabilidad de los Fondos; encaje, comisiones; ingresos y gastos
6
asociados, rentabilidad de los Fondos de Pensiones, remuneraciones imponibles,
aportes obligatorios y voluntarios, traspasos, pensionados por tipo de pensión,
saldos en las cuentas de capitalización por tipo de cuenta y las comisiones
pertinentes para 10 años incluidos los supuestos utilizados, confección de estados
financieros a partir de proyecciones, evaluación económica y cronograma de
actividades para la implementación operativa.
Asimismo, se efectuó la revisión de 57 manuales de procedimientos e
instructivos, los cuales fueron corregidos conforme a observaciones formuladas
por la Superintendencia, además de exigírsele otros procedimientos levantados
como necesarios, detectados por aplicación de la supervisión en base a riesgo
que realiza sostenidamente la Superintendencia y que a esa fecha, AFP Cuprum
S.A. no los había implementado.
Se procedió a revisar la estructura interna, procesos y perfiles de cargos
que tendría la nueva Administradora, comparándolos con los que a esa fecha
existían en AFP Cuprum S.A. formulando observaciones a aquéllos que eran
inconsistentes.
Asimismo, desde el punto de vista de la estrategia de operaciones y
estrategia comercial, se revisó que el proyecto de AFP Argentum S.A, en
formación fuera consistente con la estructura organizacional definida y que la
descripción de los principales procesos que soportan la operación, esto es,
financieros, operativos, comerciales y tecnológicos; prestadores de servicios,
funciones claves, los contratos con los proveedores de servicios y las funciones de
cargos claves, fueran adecuados con la estrategia de AFP Argentum S.A., de
acuerdo al tamaño y complejidad de las operaciones proyectadas.
Además, el análisis del Estudio de Factibilidad, consideró la descripción del
sistema previsional, el análisis del mercado, esquema organizacional, Directorio y
los aspectos relacionados con objetivo estratégico, tales como: Misión y Visión de
la AFP, análisis interno y externo, objetivos y planes estratégicos, plan de
marketing, plan operacional y las funciones que se subcontratarían. Toda esta
evaluación se realizó teniendo en cuenta que las actividades proyectadas fueran
acordes con la información con que cuenta la Superintendencia, obtenida en los
procesos de supervisión preventiva. El enfoque incluyó el análisis de buenas
prácticas de control interno, la definición de cargos claves, su independencia y
línea de reportes; la estrategia comercial, red de sucursales, personal de atención
de público y personal de venta; el diseño presentado para otros canales de
atención de usuarios, como sitio web, Contact Center y redes sociales y por
último, la vigencia de los contratos con proveedores de servicios más críticos,
7
como los de recaudación electrónica y manual de cotizaciones, APV y ahorro
voluntario.
Una vez finalizado el proceso de revisión de antecedentes, la
Superintendencia estimó que AFP Argentum S.A. en formación, cumplía con todos
y cada una de las exigencias de carácter legal, financiero y operativo, para
autorizarla como administradora de fondos de pensiones, y mediante Resolución
E-220-2014, de fecha 19 de diciembre de 2014, se autorizó la existencia y aprobó
los estatutos de AFP Argentum S.A. Es necesario precisar al respecto, que la
autorización de su existencia otorgada a AFP Argentum S.A. fue concedida sujeta
a la condición de que luego, se autorizara y se materializara la fusión con AFP
Curpum S.A. Esto tiene la mayor relevancia, ya que una AFP no puede ser
propietaria de otra AFP, con lo que queda demostrado que siempre el objetivo fue
fusionar ambas entidades y que Argentum nacía jurídicamente cuando se
producía la fusión con AFP Cuprum S.A., momento en el que ésta última quedaba
disuelta.
Proceso de Fusión
Conforme a lo señalando anteriormente, las administradoras de fondos de
pensiones son sociedades anónimas especiales, que de acuerdo a lo dispuesto en
el artículo 132 de la ley N° 18.046, se rigen por las disposiciones aplicables a las
sociedades anónimas abiertas en cuanto esas disposiciones puedan conciliarse o
no se opongan a las normas de la legislación especial a que se encuentran
sometidas.
En este contexto, las normas sobre fusión que deben observar estas
sociedades están contempladas en el artículo 99 de la ley N° 18.046 y su
Reglamento. Según se establece en este cuerpo legal, tratándose de una fusión
por incorporación, una sociedad que se disuelve es absorbida por una sociedad
existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos.
A su turno, el Reglamento de la ley 18.046, contenido en el DS N°702 de 27
de mayo de 2011, en su artículo 67 establece que no podrá hacerse oferta pública
de las acciones de una sociedad mientras la sociedad anónima resultante de la
fusión no haya sido inscrita en el Registro de Valores que mantiene la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Habida cuenta que AFP Cuprum S.A. era una sociedad emisora de valores
de oferta pública y habida consideración de que la sociedad AFP Argentum S.A.
fuera sucesora legal de aquella y se diera continuidad a la transacción de sus
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valores, AFP Argentum S.A., debía inscribirse en el nombrado Registro de
Valores, en forma previa a la fusión, según lo dispone la normativa vigente y lo
acordado en las juntas extraordinarias de accionistas de la sociedad absorbente
como de la absorbida.
La mencionada exigencia determinó que luego de que la Superintendencia
de Pensiones autorizara la existencia de AFP Argentum S.A., previo a cualquier
fusión, toda vez debió inscribir sus valores en el Registro de Valores de la
Superintendencia de Valores y Seguros, de conformidad con lo estipulado en los
artículos 6 y siguientes de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores. Sólo una vez
terminado este proceso, procedía aprobar la fusión de Argentum S.A. y AFP
Cuprum S.A.
Así entonces, con fecha 26 de diciembre de 2014, AFP Argentum S.A. y AFP
Cuprum S.A. solicitaron a la Superintendencia de Pensiones aprobar la fusión
mediante la absorción de la segunda por la primera.
En cuanto al número de Rut que se asignaría a la nueva AFP Argentum S.A.,
se puede señalar que con fecha 26 de diciembre de 2014, el Servicio de
Impuestos Internos autorizó a dicha entidad mantener el RUT de la sociedad
absorbida, una vez que ésta se disolviera producto de la fusión. Esta decisión fue
informada a la Superintendencia el día 29 de diciembre de 2014.
Concluyendo el proceso descrito, mediante Resolución N° E-221-2015 de
fecha 2 de enero de 2015, la Superintendencia de Pensiones resuelve aprobar la
fusión por absorción de AFP Cuprum S.A., por parte de AFP Argentum S.A.;
declarar disuelta AFP Cuprum S.A., y se declara cumplida la condición suspensiva
bajo la cual se otorgó la autorización de existencia de AFP Argentum S.A., y que
por acuerdos adoptados en juntas de accionistas, pasa a denominarse AFP
Cuprum S.A.
Al respecto, es necesario hacer presente que si bien la solicitud de
formalización del proceso de fusión de AFP Cuprum S.A., con AFP Argentum S.A.,
fue presentada el 26 de diciembre de 2014, el proceso se inició en septiembre de
2014, razón por lo cual la revisión de antecedentes de creación de AFP Argentum
S.A., se realizó de acuerdo con un cronograma de implementación que incorporó
todas las etapas asociadas a la fusión de las administradoras. Lo anterior, permitió
que el análisis de la factibilidad operacional de la fusión fuera examinada
conjuntamente con el proyecto de creación de la AFP.
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Efectos Tributarios
Cabe pronunciarse ahora, al efecto tributario que ha significado la
restructuración societaria y financiera expuesta, a la luz de las normas contenidas
en la ley N° 20.780 sobre Reforma Tributaria, específicamente en el numeral XIX
de su artículo tercero transitorio, que señala que, la modificación a la Ley de la
Renta en cuanto a su aplicación a las diferencias de valor que se determinen en
fusiones, tendrá efecto a contar del 1° de enero de 2015, pero que tratándose de
procesos de fusión iniciados con anterioridad a esa fecha, podrán terminarse
hasta el 1 de enero de 2016, rigiéndose en ese caso, por la ley vigente con
anterioridad a la Ley N°20.780.
A este respecto, el Servicio de Impuestos Internos emitió la Resolución
Exenta N°111/04 de fecha 4 de diciembre de 2014, en la cual menciona a modo
ejemplar y no taxativo, algunos actos que revelan el inicio de un proceso de fusión,
de sociedades anónimas, por incorporación y de fusión impropia.
Estos actos son:
i.
Las actas de sesión de directorio de la sociedad absorbente y de la
sociedad que resulte absorbida, debidamente protocolizadas o reducidas a
escritura pública, en las que se convoque a la celebración de la respectiva
junta extraordinaria de accionistas en que se votará la fusión;
ii.
Información del o los acuerdos de directorio a que se refiere el literal (i)
precedente, entregada a la Superintendencia de Valores y Seguros en
calidad de hecho esencial, en el caso de las sociedades anónimas abiertas;
iii.
El informe pericial, debidamente protocolizado, en el que conste el valor de
las sociedades que se fusionan y la relación de canje de las acciones o
derechos sociales;
iv.
El acta de la junta extraordinaria de accionistas de la sociedad absorbida en
que se acordó su fusión, reducida a escritura pública;
v.
El acta de la junta extraordinaria de accionistas de la sociedad absorbente
en que se acordó su fusión, reducida a escritura pública;
vi.
Información de la celebración de la junta extraordinaria de accionistas que
aprueba la fusión entregada a la Superintendencia de Valores y Seguros en
calidad de hecho esencial, en el caso de las Sociedades Anónimas
abiertas;
vii.
El acuerdo de fusión, otorgado mediante escritura pública o instrumento
privado protocolizado, en los términos del artículo 155, letra a), del Decreto
10
Supremo de Hacienda N° 702 del 2011, Reglamento de la Ley de
Sociedades Anónimas;
viii.
La escritura pública o el instrumento privado protocolizado mediante el cual
se ceden, aportan o de cualquier otra forma se transfieren o se terminan de
transferir la totalidad de las acciones de la sociedad absorbida a la
absorbente;
ix.
La escritura pública mediante la cual el directorio consigna la disolución de
la sociedad absorbida en los términos indicados en el artículo 108 de la Ley
N° 18.046;
x.
La escritura pública o documento privado protocolizado que dé cuenta de la
promesa de celebrar los actos y contratos indicados en el literal (viii)
precedente o la intención de la sociedad que resulte absorbente de adquirir
o terminar de adquirir la totalidad de las acciones o derechos en la sociedad
que resulte absorbida;
xi.
Los documentos preparatorios que dan cuenta del inicio de un proceso de
fusión, reducidos a escritura pública o debidamente protocolizados. Dentro
de este tipo de antecedentes pueden mencionarse los siguientes: las cartas
de entendimiento entre las empresas involucradas en la fusión o absorción,
los acuerdos de los controladores sobre un proceso de fusión, las
instrucciones para encargar un due diligence o tasaciones de los activos de
las sociedades que tengan por objetivo la fusión, sesiones de directorio en
que se discutan los términos de la fusión, etc.
Con posterioridad a la fecha de la Resolución que aprobó la fusión, AFP
Cuprum S.A., informó a la Superintendencia de Valores y Seguros en un hecho
esencial de fecha 26 de enero de 2015, que el valor del goodwill tributario
generado producto de la operación, alcanzaría un valor aproximado de $ 80 mil
millones de pesos.
A este respecto cabe expresar que a juicio de la Superintendencia de
Pensiones, el proceso de fusión detallado en esta presentación, correspondería a
los actos mencionados en la Resolución Exenta N°111/04 del Servicio de
Impuestos Internos para efectos de invocar el beneficio tributario denominado
goodwill, sin embargo, la procedencia o no de que en este o cualquier otro caso,
se pueda establecer como gasto tributario el goodwill declarado, es competencia
absoluta del Servicio de Impuestos Internos.
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A modo ilustrativo, es útil tener en cuenta que Principal Financial Group,
empresa de capitales norteamericanos, tomó el control de AFP Cuprum S.A. el 31
de enero de 2013, esto es, cuando este Grupo adquiere el 90,42% de su
propiedad y como ocurre regularmente en este tipo de estructuraciones el grupo
norteamericano evaluó la empresa considerando la legislación tributaria vigente
hasta ese momento, y en esa oportunidad definió la estructura societaria para la
toma de control, y es por esta razón que la sociedad, PIC sostiene que el proceso
de fusión con AFP Cuprum S.A. era parte del proceso de compra iniciado el año
2012.
Efectos posteriores
Como consecuencia de la Fusión de AFP Cuprum S.A. con Argentun, actual
Cuprum, la Superintendencia de Pensiones ha continuado fiscalizando tanto la
gestión de los fondos de pensiones como el proyecto respecto del cual se autorizó
la creación de la nueva AFP.
En este sentido es necesario hacer presente que a AFP Cuprum S.A. se le
han observado cambios en la organización interna de la sociedad los cuales no se
encontraban en el proyecto de creación de la administradora y, a juicio de esta
Superintendencia, no favorecen una gestión adecuada del riesgo en la
Administración de los Fondos de Pensiones, por lo cual se les ha instruido dejar
sin efecto el referido cambio.
Asimismo, se ha hecho un seguimiento de los flujos proyectados por la
Administradora con el fin de monitorear las variables ahí consignadas, entre las
cuales se consideran los gastos proyectados y las comisiones de la AFP.
Conclusiones
Luego de exponer en detalle los hechos y la participación de la
Superintendencia de Pensiones en este proceso de fusión, se estima del todo
necesario efectuar las siguientes conclusiones:
1.
Las administradoras de fondos de pensiones son sociedades anónimas que
se rigen por la ley 18.046, y están sujetas a las normas imperativas,
prohibitivas y permisivas que se consagran en ese cuerpo legal. Así
entonces, y conforme al principio de autonomía de la voluntad que nuestro
ordenamiento jurídico le otorga también a las personas jurídicas, las
sociedades anónimas pueden fusionarse, dividirse, aumentar o disminuir su
capital, celebrar juntas de accionistas y organizarse societaria y
operacionalmente como lo acuerden sus accionistas, con la única limitación
de que todo ello debe llevarse a cabo observando la Ley, en consecuencia,
12
las sociedades anónimas cuyo giro exclusivo sea el de una administradora
de fondos de pensiones, no tiene reducida o limitada esta autonomía,
pudiendo acordar fusionarse con otras entidades del mismo giro o bien,
subsumirse en una sociedad del grupo al cual pertenecen.
2.
La Superintendencia de Pensiones, no podía negarse a autorizar la
existencia de AFP Argentum S.A. y su posterior fusión con AFP Cuprum
S.A., habiendo cumplido ambas partes con toda y cada una de las
exigencias establecidas en la Ley, puesto que no sólo tiene atribuciones
para ello, sino que estaba obligada a hacerlo por corresponder a una de sus
funciones de acuerdo con lo dispuesto en el número 1. del artículo 94 del
D.L. N° 3.500. Desestimar esta solicitud habría constituido una decisión del
todo arbitraria, que podría haber significado además, abandono de deberes
funcionarios.
3.
Como quedó claramente establecido el proceso de autorización de AFP
Argentum S.A. y su posterior fusión con AFP Cuprum S.A. no ha sido
presurosa, puesto que ha quedado demostrado que dicho proceso se inició
en septiembre de 2014.
4.
AFP Argentum S.A., cuyo nombre Comercial es AFP Cuprum S.A., no es
una sociedad de papel. Por el contrario, es la continuadora legal de AFP
Cuprum S.A., registra 640.715 afiliados al 30 de abril de 2015; cuenta con
25 Sucursales en el país y administra cinco Tipos de Fondos de Pensiones,
que corresponden aproximadamente a MM$22.610.668, ocupando el tercer
lugar en la industria respecto de los activos administrados.
5.
La fusión entre las nombradas Administradoras, no ha provocado perjuicio
alguno para los accionistas minoritarios de AFP Cuprum S.A., por cuanto la
relación de canje de acciones de esta sociedad por acciones de AFP
Argentum S.A., salvaguarda los derechos que estos accionistas tenían en
AFP Cuprum S.A.
6.
Si bien beneficios directos para los afiliados no hay; existen beneficios
indirectos, derivados de la exigencia de que Argentum, al ser la
continuadora legal de Cuprum, debió actualizar, entre otros, la política de
inversiones, los estatutos, crear y actualizar procedimientos, cumplir con
mayores niveles de solvencia en sus sociedades intermedias, etc. Ahora,
los fondos de los afiliados están mejor resguardados, ya que las nuevas
políticas y procedimientos responden a criterios de última generación frente
a los de 1981, cuando fue creada la AFP.
13
7.
Esta superintendencia tuvo especial cuidado en resguardar la seguridad de
los fondos de pensiones de los 640 mil afiliados que administra AFP
Cuprum. Sus fondos no han sido afectados antes, durante ni después de la
fusión por absorción, como tampoco su seguridad.
De hecho, como se ha explicado en esta presentación, la primera solicitud
de fusión que presentó Principal Institucional Chile fue rechazada, porque
su intención era fusionar a PIC, la controladora de Cuprum, con la AFP y
absorberla, en el marco de una reestructuración societaria.
La SP denegó esta solicitud, porque aunque PIC no estaba constituida
como AFP, quería mantener la actividad de administración de fondos de
pensiones. Si PIC hubiese absorbido por fusión a Cuprum –lo que era una
opción posible e igualmente hubiese dado pie a un goodwill tributario–, en el
mismo acto y en un solo día, la Superintendencia de Pensiones tendría que
haber liquidado los fondos de los 640 mil afiliados y haberlos repartido,
aleatoriamente, en las 5 AFP restantes.
Esto no es un criterio discrecional de la superintendencia ni menos
arbitrario. La normativa vigente solo permite que sociedades cuyo giro único
sea la administración de fondos de pensiones puedan dedicarse a esta
actividad. De ello se deriva que una AFP solo pueda fusionarse con otra
AFP.
8.
Finalmente, en estos procesos puede generarse un goodwill tributario,
como ha ocurrido en este y en otros casos de reestructuraciones societarias
en nuestro país, sin embargo las competencias que nuestro ordenamiento
jurídico ha conferido a cada uno de los Organismos que conforman la
Administración del Estado, otorgan solidez a nuestra institucionalidad, la
que no puede ser vulnerada bajo pretexto alguno, principio que es recogido
por la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado. Por lo tanto, la Superintendencia no ha hecho
más que observar su ámbito de competencia.
9.
Las consideraciones tributarias no forman parte del ámbito de acción de la
Superintendencia de Pensiones, en el marco del ejercicio de sus
competencias. En momentos en que tanto nos preocupa combatir la
corrupción, el estricto apego a la ley de los organismos reguladores es
justamente lo que nos protege de decisiones discrecionales. Eso da certeza
jurídica a todos los actores, sin discriminación.
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