Implementacion de normas para el regimen de visitas

Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca
Centro de Estudios de Posgrado
e Investigación
Instituto de la Judicatura de Bolivia
Implementación de normas para el régimen de visitas que deben incorporarse al código de
familia Boliviano
Tesis para la opción al grado académico de magíster
en administración de justicia
Miriam Jeanette Barrientos Villarroel
Sandra Pacheco de Kolle
Tarija – Bolivia
2008
Dedicatoria
El presente trabajo lo dedico, a mi esposo Jorge Ramiro y a mis hijos, Luis Alberto y Lorena
Katherine, por su comprensión al tiempo limitado que les he dedicado, por mi superación
profesional.
Agradecimientos
A todos los docentes de la maestría por sus sabias enseñanzas que han elevado mi nivel profesional
y a mis padres por los valores inculcados de verdad y justicia.
Índice
Página
Dedicatoria
Agradecimientos
Resumen
Introducción
1
1.
1.1.
1.1.1.
1.1.2.
1.1.3.
1.1.4.
1.1.5.
1.1.6.
1.1.7.
1.1.8.
1.2.
1.2.1.
1.2.2.
1.2.3.
1.2.4.
1.2.5.
1.3.
1.3.1.
1.3.2.
1.3.3.
1.3.4.
1.3.5.
1.4.
2.
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.
Capítulo I
Marco Teórico y Conceptual
La Patria Potestad y la Evolución de la Familia
La Familia
Origen
Teoría Matriarcal
Teoría Patriarcal
Concepto de Familia
Definición de Familia
La familia en el derecho internacional
Funciones de la Familia
Función Socializadora de la Familia
Importancia de la Familia
Filiación
Concepto General
Definición
Elementos
Clases
Efectos de la Filiación
La Autoridad de los Padres
Reseña Histórica
Definición
Ejercicio de la Autoridad Paterna
Efectos de la Autoridad Paterna
Cesación de la Autoridad Paterna
Fuentes del Derecho de Familia
Situación de los Hijos Frente a la Disolución Matrimonial
Desintegración de la Familia
La Desintegración Familiar en Nuestra Legislación
Situación de los Hijos Respecto a la Disolución Matrimonial
Los Derechos del Niño en la Familia y su Interés Superior
El Principio de la Coparentalidad
El Enfoque Terapéutico Relacionado con el Interés del Niño
Importancia de la Familia Nuclear
10
10
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22
22
22
22
23
23
26
27
30
31
1.
1.1.
1.2.
Capítulo II
Diagnóstico
La Desintegración Familiar Factor Determinante Negativo en la
Formación de la Personalidad del Niño
Generalidades Sobre el Desarrollo de la Personalidad
Conceptualización - Personalidad - Etimología
Influencia del Medio Ambiente en el Desarrollo de la Personalidad
32
32
32
34
1.2.1.
1.2.1.1.
1.2.2.
1.2.2.1.
1.2.2.2.
1.2.2.3.
1.2.2.4.
1.3.
1.3.1.
1.3.2.
1.3.3.
1.3.4.
1.3.5.
1.3.6.
1.3.7.
2.
2.1.
Factor Endógeno
Herencia
Factor Exógeno
Alimentación
Contaminación Ambiental
Medios de Comunicación
La Desintegración Familiar
Secuelas en el Desarrollo de la Personalidad a causa de la
Desintegración Familiar
La Ira Como Respuesta, la Separación o Amenaza de Separación de los
Padres
Retardo en el Desarrollo de las Capacidades Latentes del Niño por Falta
de Contacto con sus Padres
Importancia del Interés que Muestran los Padres por sus Hijos
Tipificación Adecuada con el Padre del Mismo Sexo
Bajo Rendimiento Escolar de los Niños Provenientes de Hogares
Deshechos
Importancia del Afecto en la Madurez Personal
La Conducta del Adulto Producto de la Etapa de la Infancia
La Retensión Arbitraria como Maltrato
Definición del Maltrato
Resultados de las Indagaciones Empíricas, Análisis de Entrevistas,
Encuestas y de la Revisión de Expedientes
Entrevistas (Anexo 1)
Revisión de Expedientes
Encuestas (Anexo 2)
Capítulo III
Propuesta
Fundamentos Para Suplantación del Artículo 146 del Código de Familia
por un Capítulo Completo Sobre el Régimen de Visitas
1.
Declaración Universal de los Derechos Fundamentales del Niño
1.1.
Los Derechos del Niño y la Sociedad
1.2.
El Derecho Comparado
1.2.1. La Constitución Política del Paraguay
1.2.2. La Constitución de la República del Uruguay
2.
Derecho de Visitas de los Padres a los Hijos Menores
2.1.
La Violación del Derecho
2.2.
Naturaleza y Régimen del Derecho de Visita
2.3.
El Derecho Visita con Relación al Concubinato
2.4.
Régimen de Visitas
2.5.
El Derecho de Cada uno de los Padres a las Visitas
2.6.
Autoridad de los Padres
2.7.
Jurisprudencia
2.7.1. Autoridad Paterna en el Derecho Argentino
2.7.2. Jurisprudencia Comparada
2.7.2.1. Decreto Provisorio Sobre Alimentos, Tenencia y Comunicación con los
Hijos
34
34
35
35
35
35
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67
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Proyecto de Ley para la Incorporación del Título IV
Capitulo Único
Régimen de visitas en el código de familia
Libro Tercero
Del régimen de comunicación y derecho de vistas
Conclusiones
Recomendaciones
Citas
Referencias
Anexo Nº 1 (Entrevistas a Expertos)
Anexo Nº 2 (Encuestas a Litigantes)
Anexo Nº 3 (Gráficas de las Encuestas)
70
71
76
79
82
83
Resumen
Las situaciones problémicas encontradas en la etapa exploratoria de la investigación sobre el
régimen de visitas, permite identificar el siguiente problema científico: “El Art. 146 del Código de
familia no efectiviza el derecho a las visitas de los padres o madres que no han obtenido la guarda
del hijo, los juzgadores tienen graves problemas en mantener inalterable la relación filial padre e
hijo pues el 80 % de los padres separados niegan las visitas al otro progenitor”.
Este problema encierra como objeto de estudio la falta de efectividad que tienen los jueces
de familia al resolver conflictos familiares en cuanto a las visitas de los padres basados solo en el
Art. 146 del Código de Familia y, por ende, las normas que se deben incorporar a dicho cuerpo
legal que permita a los jueces de la materia realizar una correcta administración de justicia en
protección de sus derechos y su interés superior evitando las secuelas negativas que estos conflictos
acarrean en el niño.
Palabras clave: Régimen de visitas, derecho familiar, menores, custodia.
Abstract
The problematic situations encountered in the exploratory stage of research on visitation, identifies
the following scientific question: The Article 146 of the Family Code not effective the right to
visits by parents or mothers who have not obtained the custody of the child, the judges have serious
problems keeping unchanged the filial relationship as father and son 80% of separated parents deny
visitation to the other parent.
This issue contains an object of study ineffectiveness with the family courts to resolve
family disputes as to the views of parents based only on Section 146 of the Family Code and,
therefore, the rules should incorporate that body of law that allows judges the art to make the proper
administration of justice in protecting their rights and interests of avoiding the negative effects that
these conflicts carry the child.
Keywords: Visitation, family law, juvenile custody.
Introducción
Justificación
Existe a nivel mundial y en Bolivia un incremento de conflictos en la familia, en desvinculación
familiar con régimen de visitas para el padre que no tiene la guarda. Una respuesta a estos
problemas que se dan incluso a nivel internacional es la Convención Interamericana Sobre
Restitución Internacional de Menores y la Convención de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores para garantizar la restitución inmediata de los menores
trasladados o retenidos de manera ilícita a cualquier Estado parte y velar porque los derechos de
custodia y de visita vigentes en uno de los Estados, sean respetados por los otros Estados. Por lo
tanto la pertinencia de esta investigación radica en lo siguiente:
Bolivia no tiene una legislación completa en el Código de Familia respecto al Régimen de
visitas. Esta se limita a una sola norma contenida en el Art. 146 del Código e Familia que solo
brinda parámetros generales y no permite hacer una eficaz protección al derecho de padre y del hijo
a mantener una regular comunicación, por esto será difícil mostrar a nivel internacional cuales son
las normas que deberían respetarse por los otros Estados parte ya que Bolivia es Estado signatario
de la Convención Interamericana Sobre Restitución Internacional de Menores, aunque no lo es de
la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Situaciones problémicas
En la etapa exploratoria de esta investigación, asociada a las vivencias que ha acumulado la autora
en los ocho últimos años como Juez de Familia y Juez de Partido de la Niñez y Adolescencia se
pudo identificar un conjunto de situaciones problémicas que como antecedente permiten conocer
la importancia de introducir un nuevo capítulo sobre régimen de visitas del padre que no tiene la
guarda, en el Código de Familia. Así se tiene que en el 80 % de los casos en asistencia familiar,
separación judicial y divorcio en Tarija, en los últimos 5 años existen graves conflictos entre los
padres de familia en cuanto al régimen de visitas, asimismo, en el juzgado de la Niñez y
Adolescencia, cuando los jueces de familia no resuelven eficazmente estos conflictos se plantean
demandas de maltrato a menores porque uno de los padres impide la visita al otro de manera
arbitraria, desconociendo incluso las resoluciones del propio Juez. Este tipo de casos se dan en un
50 % del total de los casos de procesos de maltrato que se presentan.
La implementación de un régimen de visitas es de relevancia social porque permitirá
facilitar una mejor comprensión del mismo y será de aporte a la sociedad en el sentido que se podrá
ver una reducción de conflictos entre los padres separados, evitando la vulneración de derechos y
niños maltratados psicológicamente, introduciendo así valores morales, espirituales y familiares.
Asimismo favorecerá una tramitación rápida del derecho de visita del padre que no tiene la guarda,
que por ciertas circunstancias no pueden llevar una relación de pareja normal y por tanto familiar.
También se verificó en el derecho comparado, revisándose las Constituciones de Colombia,
Paraguay y Uruguay que evidencian una protección especial a los menores y sus derechos
fundamentales, priorizando la labor esencial de los padres en la formación integral de los hijos, en
la que la sociedad y el Estado son meros colaboradores, lo que comparando con los criterios de la
Constitución Boliviana y la propuesta que se hace en el presente trabajo de investigación son
coincidentes. Por todo ello, se cree que no existe institución alguna que reemplace a la familia en la
delicada función de formar nuevas generaciones, lo cual se vulnera con la desintegración familiar,
de tal manera que cuando los padres se separan deben tomarse las medidas de protección más
adecuadas, para evitar los posibles efectos negativos de la desvinculación familiar en el niño y la
única manera sería a través de un régimen de visitas bien establecido. De este modo se evitará el
futuro abandono de menores. Se amparará el derecho a la convivencia familiar protegiendo así
física- psíquicamente y socialmente al niño al reconocer que el hijo menor de edad para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión.
De la revisión de los informe sociales y psicológicos en los procesos familiares y de maltrato
en la ciudad de Tarija del año 2007, se puede evidenciar los problemas que sufren los hijos cuyos
padres se separan e impiden las visitas al otro, como la secuelas en el desarrollo de la personalidad,
por ejemplo, la ira como respuesta a la separación de los padres, el retardo en el desarrollo de las
capacidades latentes por falta de contacto con los padres, el desinterés que muestran los padres a los
hijos . Estos criterios son coincidentes con los de expertos como la Dra. Sandra Pacheco de Kolle,
autora del libro: “El nuevo Derecho de la Niñez y Adolescencia”, de Luis Gareca Oporto en su
libro: “Derecho Familiar” y de los actuales jueces de familia.
Problema científico
Las situaciones problémicas de referencia permiten a la candidata a maestrante identificar el
siguiente Problema Científico: El art. 146 del Código de Familia señala: “El padre o la madre que
no ha obtenido la guarda tiene derecho de visita en las condiciones que fija el Juez y el de súper
vigilar la educación y el mantenimiento de los hijos...”. Como se puede observar, al progenitor que
no ejerce la tenencia del hijo le asiste el derecho de visita, lo cual en nuestra realidad no se
efectiviza ya que por lo general la madre o el padre que obtiene la guarda priva al hijo de ver a su
otro padre creando resentimiento hacia éste. El padre que incumple este derecho-deber, perjudica la
salud psíquica y física del niño volviéndolo víctima de la indiferencia del otro progenitor.
De la investigación previa que realizó la autora se detecto que en la Defensoría de la Niñez,
Juzgados de Familia y Juzgados de la Niñez y Adolescencia existe un grave problema en cuanto a
mantener inalterable la relación filial padre e hijo, pues en el 80 % de los padres separados niegan
las visitas al otro padre por resentimientos que existen con la ex-pareja causando graves perjuicios
en el desarrollo integral del niño y del adolescente. Los padres divorciados o separados privan del
alimento espiritual y afectivo al niño no permitiendo que se efectivice el derecho de visitas, porque
la asistencia a un hijo no se limita a la alimentación y vestuario, sino también, en el mismo nivel de
importancia esta el afecto, la atención, los cuidados que puedan brindar ambos padres. Por esta
razón el legislador ha querido favorecer las relaciones paterno –materno filiales a fin de que los
progenitores puedan asumir sus roles en condiciones de igualdad y en función al cumplimiento de
sus deberes naturales y civiles de educarlos, brindándoles una formación integral en beneficio
directo de los hijos. El ejercicio de este derecho no puede ser coartado por uno de los progenitores
promoviendo abandono y descuido en el cumplimiento de los deberes citados, en tal sentido, la
obligatoriedad de las visitas resulta sumamente beneficioso para evitar la desviación del desarrollo
formativo e integral de la prole.
Pero esta norma por ser única no cumple cabalmente su objetivo, es insuficiente para
resolver los conflictos en régimen de visitas que se presentan entre los padres separados o
divorciados, evitando que los jueces hagan una efectiva protección a la vulneración del derecho a la
convivencia familiar, al desarrollo pleno y armónico de la personalidad de los hijos.
Objeto de estudio
Este problema encierra como objeto de estudio la falta de efectividad que tienen los jueces al
resolver los conflictos familiares en cuanto a las visitas de los padres basados solo en el Art. 146
del Código de Familia y por ende las normas que se deben incorporar al citado cuerpo legal que
permitan a los juzgadores de la materia realizar una correcta administración de justicia en
protección de derechos de menores en estos conflictos y evitar de esta manera las secuelas
negativas que estos acarrean.
Asimismo, en caso de un conflicto internacional donde tuviera que aplicarse la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores que tengan residencia habitual en otro
Estado parte y que hayan sido trasladados ilegalmente o se encuentren retenidos ilegalmente,
cuando es necesario hacer respetar el ejercicio del derecho a visita o el de custodia o guarda, no se
tiene un instrumento legal que contemple el conjunto de normas, que permitan exigir al otro Estado
parte su cumplimiento. Un solo artículo es insuficiente y crea una serie de lagunas legales, pues,
de la investigación realizada y la experiencia adquirida en algunos casos se ha podido establecer
que el desplazamiento o traslado ilícito se da en dos ámbitos: a) A nivel local nacional y b) A
nivel Internacional, con tendencia al aumento de estos traslados y retenciones ilícitas, debido al
desarrollo del transporte y las comunicaciones internacionales , la facilidad de cruzar fronteras, la
supresión de la utilización de visas y el origen de la familia internacional con lo cual aparece el
fenómeno de la sustracción de los hijos por padres separados, de lo que deriva la necesidad de
disponer de un instrumento legal con disposiciones que prevean estos procedimientos, que
contemplen estas nuevas situaciones que se dan en las relaciones privadas de la familia y que estas
normas no sean nominales sino eficaces para resolver este tipo de conflictos.
Objetivo
Para la solución del problema científico, la autora propone como objetivo, demostrar la necesidad
de legislar sobre el derecho de visitas, incorporando un capítulo completo al Código de Familia
sobre el régimen de visitas estableciendo la obligatoriedad del mismo, evitando que el padre que
obtenga la guarda niegue las visitas al padre que no la tiene de manera arbitraria, causando graves
perjuicios en el desarrollo integral del niño, dado sobre todo porque en un país como el nuestro la
desintegración familiar se ve con más frecuencia donde los más afectados son los niños causándoles
graves daños sicológicos por falta de comunicación con uno de sus padres. Es importante que los
padres no solo deban velar por el aspecto material de los hijos, sino por el afectivo y espiritual, ya
que de esta manera se vinculan los padres con los hijos.
Se comprobará que la legislación actual no es suficiente para evitar el daño psicológico y
moral al niño pues no hace un pleno reconocimiento de la importancia de la presencia física de los
progenitores y su influencia en la formación armónica de su personalidad, para poder restablecer
algunos derechos vulnerados en los menores de edad. El actual Código de Familia, no está
considerando al niño como el eje de esta temática, no ha existido una evolución importante en la
consideración jurídico-social del menor, no se tiene en cuenta que el mismo ya no es el objeto del
derecho sino sujeto de derecho, por lo que el Estado debe promover estas modificaciones en la ley
a fin de regular una efectiva protección que tome en cuenta los aspectos civiles de las sustracciones
y retenciones arbitrarias de los padres que impiden una correcta comunicación y relación filial.
Estas situaciones deben prevenirse también a nivel internacional, para garantizar el retorno de un
niño en estas situaciones. Además, en caso de conflicto internacional, evitar una competencia
artificial del Estado de refugio, por ejemplo, cuando ya se plantea una demanda de restitución, el
Estado de refugio no debería ser competente para conocer la demanda de guarda y evitar utilizar el
interés superior del niño parar asumir competencias en detrimento de otro Estado. Para ello se
propondrá la introducción de un capítulo completo en el Código de Familia donde se prevea las
condiciones, límites que se debe establecer en un régimen de visitas y normas que proporcionen una
efectiva solución a estos conflictos, dándole al juez los instrumentos necesarios. De ahí que el
campo de acción será la transformación del Art. 146 en todo un capítulo en el Código de Familia,
por lo que la autora asume el compromiso de elaborar dichas previsiones legales, proveyendo en
cada una de las normas, condiciones, limites, la relación filial que debe implementarse , la guarda
en desvinculación familiar, el derecho de visita, las inconveniencias de la visita, la legitimidad para
pedir visitas y normas protectoras de este derecho, evitando su vulneración o restricción y
proveyendo una justicia mas eficaz al respecto. Este objetivo deriva en la siguiente idea a defender:
Idea a defender
La implementación en el Código de Familia de un régimen especifico del derecho de visitas de los
padres que no tienen la guarda de sus hijos permitirá eficacia en la solución de estos conflictos
evitando que la relación filial sea desnaturalizada, cercenada o restringida, de manera que no se
lesione la dignidad de quien la pide y se pueda restablecer derechos vulnerados de los hijos.
Interrogantes científicas
Esta idea que se defiende queda derivada en las siguientes interrogantes científicas:
 ¿Qué fundamentos en el área del derecho de familia sustentan las facultades del juez para fijar
un régimen de visitas?
 ¿En qué estado se encuentran las investigaciones de estos conflictos familiares emergentes de la
cercenación de visitas y la vulneración de derechos de menores?
 ¿Cómo se introduce una propuesta de solución a la falta de efectividad en la administración de
justicia a los conflictos familiares en régimen de visitas?
 ¿Cómo se redefine el derecho de visitas para precautelar el mismo?
 ¿De qué manera se crearía un procedimiento para la aplicación efectiva del derecho de visitas?
 ¿Cuáles son los derechos fundamentales a nivel nacional y los establecidos en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño que se violan con la retención arbitraria evitando la
comunicación de los hijos con uno de sus padres?
 ¿Qué fundamentos en el área del Derecho Internacional se sustentan para crear normas
nacionales que compatibilicen con la
Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores?
Tareas científicas
Para la ejecución de la investigación se clarifican las siguientes tareas:
 Identificación de los fundamentos en el Derecho de Familia que sustentan las facultades del juez
y las condiciones en que debe otorgar las visitas al padre que no tiene la guarda.
 Diagnóstico sobre la vulneración de derechos e ineficacia de resoluciones judiciales
pronunciadas en Tarija el año 2007 en la cercenación del derecho a la visita del progenitor.
 Introducción del capítulo de régimen de visitas en el Código de Familia.
 Definición del derecho de visitas de acuerdo a los parámetros establecidos en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño y la Convención Interamericana sobre Restitución de
Menores.
 Identificación de los derechos fundamentales vulnerados del niño teniendo al mismo como
sujeto de estos derechos y no como objeto para poder ejercer la debida protección en cuanto a
estos derechos previstos en la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
 Fundamentación del porqué las normas nacionales deben compatibilizar con las Convenciones
Internacionales.
Métodos
Bajo el paradigma socio-crítico, cuantitativo y cualitativo, se utilizarán los siguientes métodos:
Nivel teórico. Método de Análisis documental: Revisión de documentos como los procesos
familiares, de maltrato, casos en que ha intervenido la Defensoría de la Niñez; estudio de la
bibliografía consistente en la doctrina sobre Derecho de Familia y Derecho de Menores sobre el
tema para analizar, comparar, sintetizar las diferente posiciones de los tratadistas relacionadas con
el tema y estudio e interpretación de instrumentos legales internacionales como la Convención
Internacional de Derechos del Niño y la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores
para compatibilizar las normas nacionales con dichas disposiciones; el de Modelación para la
creación de normas sobre régimen de visitas; el Método de Derecho Comparado para estudiar las
distintas tendencias de desarrollo en el campo de estudio de este trabajo de investigación,
comparando las semejanzas y diferencias con la legislación boliviana en sitios y tiempos y así
determinar también las lagunas que existen en esta legislación; se utilizará el Método HistóricoLógico para fundamentar el marco teórico; el Método de Enfoque de Sistemas para identificar las
relaciones y nexos en el proceso del objeto de estudio y por último el Método Vivencial para
aplicarlo a la experiencia acumulada en ocho años como Juez de Familia y tres como Juez de la
Niñez y Adolescencia que permitieron a la autora acumular un conjunto de experiencias personales
relacionado con la necesidad de la búsqueda de una alternativa práctica para la solución de los
conflictos que se plantean en el trabajo de investigación.
Nivel empírico. A este nivel se aplicarán:
 La encuesta para los litigantes: Con este método se constata el grado de vulnerabilidad de los
derechos de estos sujetos.
 Población: 100 litigantes de todo Tarija año 2007.
 Muestra: 20 litigantes para un 20 %.
 Guía de observación de pruebas en conflictos familiares: Posibilita analizar los argumentos en
los procesos de estos conflictos y la vulneración de derechos de menores y la falta de
efectividad que tienen estas resoluciones. Guía de observación de pruebas en conflictos familiares por desplazamiento o traslados de
menores por el origen de la familia internacional.
 Para la aplicación de la guía de observación se seleccionaran 8 resoluciones judiciales de los 4
juzgados de familia dos de cada juzgado de la Capital de Tarija correspondientes al primer
semestre de enero a junio del 2007 que representa el 33 % de la totalidad los casos de este año
y dos procesos de restitución internacional del año 2006 y 2007.
Se aplicará también la entrevista a expertos tanto de derecho nacional como internacional
con experiencia y conocimiento en este tipo de conflictos, asimismo se utilizará la consulta a
especialistas en la materia de Derecho de Familia y Derecho de la Niñez y Adolescencia.
El marco teórico de esta investigación y la aplicación de los métodos referidos sobre la
administración de justicia en esta área del derecho familiar, nos permitirá obtener como resultado,
en primer lugar: Los fundamentos de las facultades que debe tener el Juez de Familia para fijar un
régimen de visitas al tener en cuenta condiciones y límites, además de la protección de derechos
fundamentales del menor, para así redefinir lo que es el derecho de visita y se encuentre acorde con
la Convención de los Derechos del Niño en su Art. 9 apartado 3 que establece que “ Los Estados
parte respetaran el derecho del niño que este separado de uno o ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es
contrario al interés superior del niño” estableciéndose así la necesidad de recurrir a disposiciones
del derecho internacional privado.- En segundo lugar: En que porcentaje se dan este tipo de
conflictos, en que procesos, estableciendo tiempos y lugares, que daños psíquicos, morales y
secuelas en la formación de la personalidad y como se vulnera el derecho a la convivencia familiar
y a mantener una efectiva relación filial. En tercer lugar: La propuesta de una solución practica y
eficaz de los conflictos familiares cotidianos en cuanto a resolver los derechos de visitas de los
padres y de los menores a mantener una eficaz relación filial con sus progenitores y considero que
el verdadero aporte será el rediseño del Art. 146 transformándolo en un capitulo completo donde se
prevean todos los complejos problemas que se presentan a diario dando elementos jurídicos y
normativos a los administradores de justicia para una solución eficaz, con celeridad, evitando de
manera inmediata la vulneración de derechos del niño, su interés superior, daños psíquicos, sin
necesidad de realizar varios procesos judiciales para lograr una debida protección o restitución de
estos derechos fundamentales.
Estructura de la tesis
La tesis estará estructurada por tres capítulos.
En el primer capítulo abordamos el marco teórico de la investigación, la evolución de
visitas en el derecho familiar (patria potestad, situación de los hijos en desvinculación familiar) y
las facultades del Juez de fijar un régimen de visita.
En el segundo capítulo establecemos un procedimiento para identificar los problemas
familiares en régimen de visitas (factores negativos de la desintegración familiar que influyen el la
formación de la personalidad del niño y el análisis de los resultados sobre régimen de visitas en
procesos de asistencia familiar divorcio y separación judicial.
En el capítulo 3 se establecen los fundamentos para la suplantación del Art. 146 del Código
de Familia por un capítulo completo sobre régimen de visitas. (Derechos fundamentales del niño y
derecho de visita a los hijos).
Capítulo I
Marco teórico y conceptual
La autoridad paterna y la evolución de la familia
1.- La familia
1.1.- Origen
En principio nos referimos al origen de la palabra Familia:
El origen de la palabra Familia en el Derecho Romano, proviene del latín famulus =
Servidumbre, esclavo doméstico, es decir que la Familia estaba constituida por el conjunto de
esclavos, la servidumbre y todos los que estaban a cargo del Señor. Esto quiere decir que la familia,
en los primeros años en Roma, estaba constituida por el Señor de la casa o llamado también Pater
Familis todos sus parientes, más la servidumbre y esclavos domésticos.
Cuando se trata de recopilar las primeras formas de la familia desde los primeros tiempos de
la humanidad, se encuentra que existen muchos obstáculos, contradicciones inexplicables en un
proceso de transformaciones, pero haciendo un análisis de profundidad, en cuanto a las primeras
apariciones con indicios de forma de familia, se explica que el hombre en los primeros tiempos de
existencia, vivía solamente con características e instintos animales como condicionamientos
naturales, sin tener un razonamiento íntegro, con respecto a la realidad de las cosas que lo rodeaban,
actuando y procediendo en forma natural nada desarrollada, así también, tenía relaciones sexuales
por instinto animal como cualquier otro, existiendo una promiscuidad absoluta, en cuanto relaciones
sexuales se refiere, reconociéndose solamente a la madre, por la evidencia del parto, estableciendo
una relación biológica, indiscutible entre la madre y el hijo, como primeros indicios de familia, por
linaje materno, desconociéndose las causas de la fecundación y consecuentemente la función del
hombre en dicho acto, sirviendo posteriormente como antecedentes primiciales básicos, para la que
se fue constituyendo en familia.
La importancia sociológica de la familia de acuerdo al investigador Alfredo Poviña, se
desprende del hecho que representa la célula social por excelencia y tal es su importancia que de
ella nace el género humano.
De manera que la familia es la institución protegida por el Estado, sirve de base fundamental
a la sociedad, porque el hombre no podría desenvolverse sino contara con la formación básica y con
el apoyo moral que le presta.
La familia no permanece estática sino que pasa de formas inferiores a formas superiores, en
igual medida que la sociedad se desarrolla, pasando de etapas inferiores a otras superiores, (periodo
de salvajismo, periodo de barbarie y periodo de civilización). Es decir, desde las primeras
relaciones sexuales promiscuas hasta el matrimonio monogámico que es norma en nuestra
civilización actual.
Sobre el origen de la familia primitiva existen dos grandes teorías:
1.1.1. Teoría Matriarcal
Sostiene que la humanidad se inicia de un estado de promiscuidad primitiva, que reconocía como
único vínculo dentro de la familia a la madre. La madre era el centro de la organización familiar.
Morgan afirma que a la promiscuidad sexual le seguía la “Familia Punalúa” que prohíbe la unión
entre progenitores e hijos y entre hermanos, que luego fue extendiéndose esta prohibición también a
los primos. Luego la “Familia Sindiásmica” que va adquiriendo una cierta conformación semejante
a la actual. En este grupo el hombre vive con una sola mujer, pero se conserva el derecho de serle
infiel. En cambio la mujer debe ser fiel al hombre. Hasta que dure la unión, ambos hombre y mujer
pueden romper el vínculo de la unión, pero la mujer reserva el derecho de propiedad de los hijos. En
esta familia aparece el patriarcado.
1.1.2. Teoría Patriarcal
Niega la promiscuidad primitiva y sostiene que desde tiempos remotos el padre fue el centro de la
organización familiar. En este grupo existe la preocupación de procrear hijos de paternidad cierta.
El poder es detentado por el padre, que se acrecienta cada vez más; esta familia fue en progreso y
superación, hasta constituirse en verdadera célula social, en base a la familia monogámica.
1.1.3. Concepto de Familia
Se toma el concepto del Doctor Rodolfo Virreyra Flor, porque consideramos que es más exacto:
“La familia es el conjunto de personas que se hallan unidas entre si por vínculos de sangre que
viven bajo el mismo techo1”
 En sentido Amplio.- La familia es el conjunto de personas unidas entre sí por vínculos
consanguíneos de matrimonio, adopción o afinidad.
 En sentido Intermedio.- (Como un orden jurídico autónomo) La familia, es el grupo social
integrado por personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella, Ej. La Familia
Romana.
 En sentido estricto.- La familia está compuesta, por el padre, la madre y los hijos, que viven en
el hogar común y no están emancipados, la familia ha sido conceptualizada como un núcleo
humano más o menos reducido basado en el afecto de las necesidades más primarias de las
personas que viven íntimamente con una conciencia de unidad e intención sucesoria para la
conservación. Propagación y desarrollo de la especie humana.
1.1.4. Definición de Familia
Desde la perspectiva psico-social se define a la familia: “Como aquella estructura familiar originada
en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene
hijos provenientes de un casamiento o relación previa, de este modo, la pareja adulta, los niños
procedentes de dicha unión conforman un sistema familiar único2”.
Según los Hermanos Mazeud: “La familia es la colectividad formada por personas que a
causa que sus vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidad de cónyuge están sujetos a
la misma autoridad: la de cabeza de Familia”.
Messineo: Señala la Familia en sentido estricto, “Es el conjunto de dos o más individuos
que viven ligados entre sí por un vínculo colectivo, recíproco e indivisible, de matrimonio, de
parentesco o de afinidad y que constituye un todo unitario3”.
Josserland: “La Familia engloba todas las personas unidas por un lazo de parentesco o
de afinidad4”.
Sociológicamente puede decirse que la Familia “Es una unidad social de base
comunitaria constituida por lazos naturales, originarios y espontáneos, ajenos al calculo
utilitario, creando en sus miembros un fuerte sentido de solidaridad e integración en el
grupo”.
La Familia como una institución social y también Jurídica
En sentido amplio y también comprensivo, la familia en primera instancia, es una institución social
con su organización y vida propias. Cuando en el lenguaje corriente se habla de la institución
familiar se hace generalmente referencia a la institución social de la familia.
En la medida que el derecho la reconoce y la somete a normas obligatorias, es también una
institución jurídica que no cubre, toda la realidad social de la familia.
1.1.5. La familia en el derecho internacional
La Convención de los Derechos del Niño señala que: la familia es un medio natural para el
crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños. Es decir que para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, se debe crecer en el seno de una familia. Si bien
esto es correcto debemos interrogarnos si la trasladamos al contexto de la familia que se organiza
con posterioridad a la ruptura conyugal, por ello en este trabajo se propone analizar que pasa con la
familia después de la ruptura o separación , si es advertida o definida como familia por el
imaginario social y por el derecho, y si las disposiciones vigentes se adecuan a los principios de la
Convención sobre los de derechos del niño en cuanto a los derechos del hijo en las relaciones
familiares que se organizan tras la ruptura conyugal y en especial si se respeta la plenitud del
derecho a la parentalidad .
1.1.6. Funciones de la familia
Conforme se ha visto en la evolución de la familia, las funciones de esta han variado con el tiempo
y el tipo de sociedad.
Actualmente las funciones que conserva la familia, son:
 Biológica.- Consiste en la perpetuación de la especie. Es su principal función.
 Social.- Caracterizada por la formación o socialización de los individuos, así como por la
orientación de la vida afectiva y espiritual.
1.1.7. Función socializadora de la familia
La familia, como la sociedad natural, por la presencia de padres y hermanos, brinda al nuevo niño
las primeras oportunidades para que se manifieste el instinto social en todas sus múltiples facetas.
Al mismo tiempo, la familia como todo grupo en que el hombre se integra (sindicato, club, sociedad
nacional), es un medio de defensa y protección de sus miembros contra los peligros provenientes
del exterior5.
La familia es el elemento necesario para la socialización del niño; tarea que está lejos de ser
fácil de realizar porque supone, en los padres la capacidad y la voluntad de operar por medios de
influencia positivas, apartando o anulando las influencias perniciosas; no basta que se ejerzan
influencias buenas sino que es necesario que ellas se prolonguen por largo tiempo y por parte tanto
del padre como de la madre, pues cuando uno de estos falta surgen desequilibrios educativos fáciles
de comprobar cuando se estudia las psiquis y la conducta de las generaciones huérfanas ; la
actividad supletoria de agencias estatales o privadas, orfanatos, etc. si bien evita males mayores, no
puede ni cuando está óptimamente organizado, suplir al hogar bien formado6.
1.1.8. Importancia de la familia
La familia ha tenido enorme importancia; en la antigüedad, era el centro de la vida de los pueblos,
hoy se dio lugar a otras instituciones como ser la escuela, la iglesia, empero es innegable la
influencia que tiene en la educación del individuo. No en vano se dice que la suerte de la familia
está unida a la de sociedad. Por ello se la considera como “el núcleo o célula básica de la
sociedad”.
La crisis que asola a las sociedades tiene profunda repercusión en la familia y
recíprocamente la crisis familiar afecta a la sociedad, de ahí que las leyes nacionales y convenios
internacionales buscan su protección. Entre ellos se tiene:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su Art. 16 dice:
“La Familia es la célula social por excelencia y tiene derecho a ser protegida por el
Estado”.
La Constitución Política del Estado y el Código de Familia, de Bolivia sostienen que:
“El matrimonio, la familia y la maternidad, están protegidos por el Estado”.
La Organización de Naciones Unidas, ONU consciente del valor de la familia como mejor
espacio de creación de bienestar y paz social, declaró el año 1994 como el Año Internacional de la
Familia y mediante sucesiones especializadas destino fondos importantes para su fortalecimiento.
La iglesia católica con su programa del “Jubileo 2000” busca ayudar a las familias pobres y
dar oportunidad a sus componentes, especialmente a los niños, en todos los campos que lo
requieran.
Las otras iglesias e instituciones de la sociedad civil también visualizan a la familia como
principal motivo de asistencia y preocupación.
1.2.- Filiación
1.2.1.- Concepto general
Recurriendo al origen etimológico de la palabra filiación, se ve que procede del latín “Fhiliatio”
que significa procedencia o calidad de hijo respecto de los padres, vinculo de descendencia de
padres hijos; señas o condiciones personales.
En su concepto general o lato se entiende por filiación a la relación familiar de descendencia
de los hijos respecto a sus ascendientes en línea directa, involucrando a los hijos, nietos, bisnietos,
etc.
1.2.2.- Definición
Desde el punto de vista jurídico la filiación tiene una significación más restringida y se refiere
solamente a la procedencia del hijo respecto a los padres. Es decir, es la relación o vinculo de origen
natural y jurídico establecido del hijo respecto a los padres, la paternidad y la maternidad son
indisolubles, cada una necesariamente involucra a la otra. Por esta circunstancia sólo se suele
utilizar la expresión paternidad refiriéndose a ambos.
La paternidad significa relación de ascendencia, condición de padre o madre respecto al hijo;
en tanto que la filiación es la relación de descendencia o calidad de hijo a los padres. Paternidad o
maternidad, desde el punto de vista de los padres y filiación desde el punto de vista del hijo.
1.2.3.- Elementos
Los elementos de la filiación son las características, referencias o señas personales para establecer o
determinar la calidad de hijo de una persona respecto a sus progenitores, puede situarse en dos
grupos, según se trate de la filiación materna o paterna.
La determinación de la maternidad es necesaria y previa a la determinación de la paternidad
ya que es difícil o imposible saber quién es el padre del hijo sin antes saber quién es la madre.
Conocido el embarazo, será necesario establecer el desembarazo de la madre por la
determinación del tiempo, lugar y otras circunstancias del nacimiento del niño. Luego establecer
con precisión la identidad del niño es decir, evidenciar que el niño que nació en tal lugar y fecha es
el mismo de que se trata o investiga su filiación.
Comprobado o confesado estos dos aspectos; es decir, el parto y la identidad del niño, estará
probada la maternidad. El Código de Familia sostiene que “se presume concebido durante el
matrimonio al hijo que nace después de 180 días de su celebración hasta los 300 días siguientes a su
disolución o anulación” (Art. 179).
La filiación matrimonial no reviste dificultades por cuanto los padres no tienen motivo de
ocultarle salvo caso excepcional. Pero en la relación extramatrimonial surgen frecuentes problemas,
particularmente por el deseo de eludir responsabilidades por parte del padre al niño y por la
irregularidad de las relaciones o uniones, influidas frecuentemente por la inmoralidad, presentando
mayores dificultades en la determinación de la paternidad del hijo.
1.2.4.- Clases
La filiación de acuerdo a la doctrina clásica es de dos clases: Legítima o matrimonial e ilegítima.
 La filiación legítima se refiere a los hijos nacidos dentro de la legítima unión matrimonial de sus
padres, por mucho que hubieran sido concebidos antes del matrimonio, ya que el nacimiento es
el comienzo de la paternidad humana que determina sus características propias.
 La filiación ilegitima corresponde a hijos nacidos fuera de matrimonio ya que no estuvieron
considerados por ley.
El Código de Familia suprime la antigua clasificación mencionada, en la doctrina,
prohibiéndose su uso en actos oficiales o privados (art. 176) y establece el “Principio de igualdad de
los hijos”. “Todo los hijos, sin distinción de origen, tienen los mismos derechos y deberes respecto
a sus padres” (Art. 173).
Siendo la filiación el lazo natural o jurídico de relación de descendencia; también representa
la delación verídica e irrenunciable de los derechos y deberes de los hijos frente a sus padres. Entre
tales derechos citamos: llevar el nombre de sus padres, ser mantenidos, educados, instruidos,
cuidados, protegidos, queridos, etc. (art. 32 del CNNA).
Por ello y entre los deberes, el respeto, afecto, gratitud, obediencia, etc. a los padres.
(Art.157 Del CNNA y 175 del Código de Familia)
1.2.5.- Efectos de la filiación
Se ha afirmado que la filiación crea derechos que ejercer y obligaciones que cumplir. Entre los
efectos jurídicos de la filiación podemos señalar someramente:
El hijo tiene derecho a llevar los apellidos del padre y de la madre; a ser alimentado,
protegido, amado, educado e instruido de acuerdo a las posibilidades de sus padres. Así mismo
reciben los beneficios emergentes de la patria potestad y de la tutela cuando es menor de edad,
teniendo también derecho a la sucesión de sus padres de otros ascendientes y también de los
parientes colaterales, si no existen otros con mejores derechos.
De conformidad a las legislaciones modernas y particularmente la nuestra al haber borrado
discriminaciones entre los hijos y al haberse impuesto el principio de que “Todos los hijos sin
distinción de origen, tienen los mismos derechos y deberes respecto a sus padres”, se entiende que
los efectos jurídicos de la filiación comprende en tanto los hijos habidos en el matrimonio como a
los extramatrimoniales, con la única condición de reconocimiento o la declaración judicial de
paternidad y maternidad que son los medios por los que queda establecida clara y legalmente la
filiación de estos últimos; aunque con delación a la madre en la generalidad de los casos se cumple
ipso facto tales derechos en base a razones obvias.
1.3.- La autoridad de los padres
1.3.1.- Reseña histórica
La patria potestad o autoridad paterna tiene su origen en Derecho Romano, siendo una institución
bastante rigurosa por la cual los padres no sólo tenían el derecho sobre los bienes y persona de sus
hijos, sino estaban investidos de poderes incluso sobre la vida de éstos.
Por otra parte patria potestad en sus orígenes, sólo era un derecho que correspondía al padre
y no a la madre ya que era otra hija en la familia, la patria potestad fue un dominio quiritario de los
padres, propio de los ciudadanos romanos. Establecido en interés del pater familis o Jefe de Familia
antes que en interés de los hijos, involucrando no sólo a estos sino a los nietos, bisnietos, etc.
1.3.2.- Definición
Se llama autoridad paterna al conjunto de derechos y deberes naturales y jurídicos del padre o la
madre, sobre la persona y bienes de sus hijos con fines de protección, hasta que sean mayores de
edad. Subsistiendo sin embargo de por vida el sentimiento y deber moral de amparo o cooperación a
los hijos y viceversa7.
La autoridad paterna es el conjunto de derechos, deberes naturales y jurídicos de los padres,
respecto a sus hijos con fines de protección, porque lo primero que surge o se manifiesta es ese
sentimiento innato de todo ser; de cuidados y protección a sus hijos y en los seres humanos ese
afecto y asistencia a los hijos llega junto con el nacimiento del niño y tal vez desde el estado fetal,
sentimiento innato natural e independiente de toda norma jurídica, si bien a posterior, o
sucesivamente estos sentimientos naturales sean influenciados por la ley positiva y especialmente
en ausencia de sentimientos humanos en algunos padres. Entonces surge nítidamente la ley para que
los malos padres de alguna manera cumplan con sus sagrados deberes.
1.3.3.- Ejercicio de la autoridad paterna
La autoridad paterna es sólo ejercida por el padre y la madre en forma limitada o circunscrita a la
minoridad concluyendo con su mayoría de edad o su emancipación, no se debe confundir la
autoridad paterna con la tutela, como lamentablemente confundió nuestro código civil abrogado: La
autoridad paterna es el conjunto de derecho y deberes innatos de los padres en bien de sus hijos. En
tanto que la tutela es un mandato conferido a una persona para el cuidado de un menor huérfano y la
administración de sus bienes.
En mérito de la autoridad paterna, los padres no sólo tienen el deber de cuidar por la
existencia material de sus hijos, sino también por su formación moral e intelectual. Proporcionando
el vestido, techo, alimentación, educación, amor, afecto e instrucción de acuerdo a condición y
posibilidades, siendo esto importante para su buena formación psicológica, afectiva y moral.
La autoridad paterna ha dejado de ser el privilegio de los hijos legítimos o nacidos dentro del
matrimonio. Al influjo de las corrientes modernas y el principio de igualdad de los hijos, la patria
potestad es ejercida por el padre y la madre sea en matrimonio o extramatrimonio.
Sin embargo, es necesario recalcar que la patria potestad es ejercida por el padre o la madre
que vive con el hijo; puesto que el progenitor que no vive con los hijos, mal puede ejercer la patria
potestad, aunque los hubiera reconocido; siendo este fenómeno frecuente en nuestro medio
quedando reducidos los deberes del padre a la concesión de una pensión alimenticia impuesta por la
autoridad; sin importarle lo demás, la suerte que corre el hijo ya que el padre no vive con él. En esta
circunstancia la formación del hijo es incompleta, existiendo un vació psicológico; falta el aspecto
afectivo que determina la felicidad plena del hijo al saberse querido por el padre y la madre; ¿Cómo
justificar y cómo llenar el lacerante vacío que sufre el hijo con la ausencia del padre?
La respuesta es el ejercicio compartido de la autoridad paterna , así el derecho reciproco de
comunicación entre el hijo y el progenitor que no ejerce la guarda conlleva que durante los
periodos en que el padre convive con el hijo aquel ejerce la patria potestad con derecho propio y no
por delegación del otro progenitor es decir mantener el ejercicio compartido de la patria potestad
significa sostener en la conciencia de los progenitores la responsabilidad que sobre ambos pesa
respecto del cuidado y educción de los hijos no obstante la falta de convivencia .
El Código de Familia, se refiere al ejercicio de la patria potestad bajo el epígrafe de
“Ejercicio de la autoridad de los padres” (Art. 251). Disponiendo que la autoridad sobre los hijos se
ejerce por el padre y la madre, quedando justificados y admitidos, los actos de uno solo de ellos que
se justifique por el interés del hijo se presume que se cuenta con el asentimiento del otro, en caso de
que uno de ellos pierda la capacidad o/u otro impedimento la autoridad se ejerce solamente por el
otro. (Art. 32 del CNNA)
1.3.4.- Efectos de la autoridad paterna
Desde el Derecho Romano, la doctrina señala los efectos de la patria potestad, igualmente la
legislación comparada consigna los diferentes deberes y derechos en ejercicio de la patria potestad.
Entre los deberes esenciales figura la manutención y educación y entre los derechos la
administración y el usufructo.
No obstante que los deberes de los padres respecto a los hijos son múltiples y diversos como
las necesidades de estos haremos referencia sucinta. Los padres no solo atienden las necesidades
materiales de los hijos, sino también las del aspecto moral e intelectual, cuidando de ello todo el
tiempo de su minoridad particularmente.
El deber de mantener de los padres comienza con el nacimiento del hijo y termina con su
mayoridad al adquirir una profesión u oficio. La educación involucra la formación física, moral e
intelectual que los padres en ejercicio de la patria potestad deben proporcionar a los hijos, el Código
de Familia hace referencia a los efectos de la patria potestad siguiendo un ordenamiento de
mezcolanza bajo el titulo de “Extensión y contenido de la autoridad” con el epígrafe de “Deberes y
Derechos de los padres”, haciendo referencia a los deberes de mantenimiento y educación, así como
la guarda y corrección de los hijos, lo mismo que la administración del patrimonio del hijo (Art.
258).
1.3.5.- Cesación de la autoridad paterna
La cesación de la autoridad paterna es la extinción o finalización de la misma, por causas señaladas
por ley y ordenadas en dos grupos:
 De pleno Derecho.- como por la mayoridad de edad del hijo por muerte de los padres o del hijo
menor, por ocupar funciones públicas el menor, por emancipación y matrimonio del menor.
 Por destitución.- como por abandono de hijo debidamente comprobado o por dar consentimiento
para la adopción8 (art. 35 del CNNA).
El Código de de la Niñez y Adolescencia, hace referencia a la extinción de la autoridad
paterna en el art. Mencionado anteriormente.
1.4.-Fuentes del Derecho de Familia
De acuerdo al Dr. Luis Gareca Oporto en su libro “Derecho Familiar”, la familia se funda en las
siguientes fuentes:
 La unión matrimonial.- Matrimonio propiamente dicho, que es la unión de dos personas de
diferente sexo, cuya finalidad es procrear y mantener la especie, además, prodigarse ayuda
mutua en todas las vicisitudes de la vida.
 El concubinato.- El concubinato o matrimonio de hecho, es la unión de dos personas de
diferente sexo, guiado por verdadera comunicación y unión física y espiritual.
2.-Situación de los hijos frente a la disolución matrimonial
2.1.- Desintegración de la Familia
En principio antes de entrar en el tema, sobre lo que es la desintegración de la familia, se explica
que la institución de la familia está constituida por dos componentes importantes y fundamentales
en la formación de la integridad de la familia, que vendría a constituir el padre y la madre en
primera instancia y los hijos de estos como parte integrante de la misma, componiendo así la
integridad del seno familiar.
Los muchos conflictos, por diversas causas y factores dentro de la familia, hacen de muchos
hogares campos de batalla y a menudo la comunicación entre el padre y la madre es muy escasa y
como la herida muchas veces es muy profunda, por las incomprensiones, insultos, malos tratos de
obra y de palabra entre ambos, todo intento de una reconciliación fracasa, llegando a extremos muy
lamentables, con consecuencias muy desagradables para los hijos y mucho peor si estos son
menores de edad, sufriendo las consecuencias que ellos no se lo han buscado, ni tienen la culpa de
vivir estas realidades de vivencia de sus padres, y como resultado de estas transformaciones
negativas, quien sabe equivocadas y deficientes, la familia sufre un proceso de desintegración, que
en los últimos tiempos, se ha presentado, en forma permanente y preocupante en diferentes
departamentos de nuestro país.
2. 2.- La desintegración familiar en nuestra legislación
La disolución del matrimonio y separación de los esposos son instituciones de plena vigencia en
nuestro país que se hallan insertadas en el artículo 129 del Código de Familia que dice:
“El matrimonio se disuelve por la muerte, o por la declaración por fallecimiento presunto de
uno de los dos cónyuges”.
“También se disuelve por sentencia ejecutoriada de divorcio, en los casos expresamente
determinados”.
“La sentencia de separación de los esposos puede convertirse en sentencia de divorcio en la
forma prevista por el artículo 157”.
2.3.- Situación de los hijos respecto de la disolución matrimonial
En Código de Familia en actual vigencia prevé lo siguiente respecto a los hijos en los casos de
divorcio o separación de esposos:
El Art. 145 dice: “el juez define en sentencia la situación de los hijos teniendo en cuenta el mejor
cuidado e interés moral y material de estos”.
Las convenciones que celebran o las proposiciones que hagan los padres, puede aceptarse,
siempre que consulte dicho cuidado e interés y tenga bajo su patria o potestad a todos los hijos.
Todos los hijos menores de edad quedarán en poder del padre o de la madre que ofrezca
mayores garantías para el cuidado, interés moral y material de estos debiendo el otro cónyuge
contribuir a la manutención de los mismos de acuerdo a sus posibilidades y en la forma que el juez
señale.
Por razones de moralidad, salud o educación puede confiarse la guarda a los abuelos
paternos o maternos o entre hermanos de los cónyuges prescindiendo de los padres. En caso
necesario la guarda puede ser confiada a terceras personas de conocida idoneidad.
El Art. 146 dice: (autoridad de los padres, tutela, derecho de visita y súper vigilancia)
“Cada uno de los padres ejerce la autoridad que le corresponde sobre los hijos confiados a su
cargo. Si la guarda se confía a los ascendientes o hermanos de los cónyuges o a un tercero. Se aplica
respecto a estos las reglas de la tutela.
No obstante el padre o la madre que no han obtenido la guarda tiene derecho de visita en las
condiciones que fije el Juez y el de súper vigilar la educación y el mantenimiento de los hijos con
arreglo al Art. 257”.
El Art. 147 dice: (Mantenimiento y educación de los hijos)
“El padre y la madre están obligados a contribuir al mantenimiento y educación de los hijos
en proporción a sus posibilidades y a las necesidades de estos. En particular, la mujer puede
también contribuir con el cuidado de los hijos.
La sentencia determinará la contribución que corresponde a cada uno”.
El Art. 148 dice: (providencias modificatorias)
“El juez puede dictar en cualquier tiempo a petición de las partes, las providencias
modificatorias que requiere el interés de los hijos”.
Se considera que los alcances de las precitadas leyes son también para los casos de nulidad
del matrimonio si existen hijos. Como se puede observar a través de los artículos enunciados se
pretende solucionar la situación de los hijos después del divorcio o separación.
Se considera que las mencionadas leyes tienen falencias ya que las mismas no dan
protección integral al niño y adolescente, pues no menciona que estos atraviesan una etapa
fundamental en el desarrollo de la personalidad por tanto requieren la presencia física de ambos
progenitores.
Cubriendo las necesidades materiales solamente no es suficiente sin desmerecer este aspecto
que también son necesarias. La desintegración familiar daría lugar a la formación de familias
monoparentales, lo cual se creé que es negativo para el niño; siendo éste imitador nato necesita la
presencia de ambos padres, al respecto de las entrevistas logradas en el presente trabajo se deduce
que:
El núcleo familiar constituye el medio apropiado para la formación moral y espiritual de los
hijos (niños), por tanto su desintegración afecta en forma determinante la conducta futura de los
niños; éste se queda completamente desorientado y desamparado de un sostén que viene a ser sus
padres unidos.
De lo expuesto se puede concluir, que el divorcio y la separación, si bien soluciona las
desavenencias entre cónyuges, en cambio resulta una amenaza para los hijos porque permiten la
negligencia, irresponsabilidad e indiferencia de los progenitores, quienes tienen el deber de educar,
socializar, recrear, brindar afecto y comprensión al hijo. Particularmente el padre o la madre que no
ejerce la guarda del niño, olvida su deber de mantener el vínculo afectivo con el hijo a través de su
presencia física mediante visitas.
Otro aspecto negativo de la desintegración familiar. Es la preocupación del hijo que vive
angustiado por el drama que atraviesa su familia. Que podría provocarle traumas psicológicos. Por
todo ello es menester buscar políticas preventivas, concientizando a la sociedad mediante los
medios de comunicación sobre la importancia de la familia unida y la aplicación de leyes afectivas
para la protección integral a los hijos que son víctimas de la indiferencia de sus padres amparados
por la ley del divorcio y la separación.
2.4.- Los derechos del niño en la familia y su interés superior
Los pronunciamientos judiciales en distintas áreas del derecho de familia han creado un conjunto de
criterios sobre las situaciones que favorecen o afectan la persona del niño estas convicciones e ideas
han variado con el tiempo, fruto de una determinada formación social y cultural.
Veamos por ejemplo las presunciones que se han construido en torno a las circunstancias
que benefician al niño cuando debe atribuirse la guarda de los hijos en caso de divorcio. La historia
inglesa muestra que ha mediados del siglo XIX se juzgaba que era de su mejor interés la
preferencia paterna, criterio que también imperaba en otros países .En un caso “Re Agar- Ellos”
(1983) EL Juez dijo “cuando por nacimiento un hijo está sujeto a un padre, es en defensa de los
intereses generales de la familia , de los intereses generales de los niños y de los intereses generales
de ese hijo en particular, que el tribunal no interfiera con el derecho discrecional del padre, salvo
casos extremos”, en nuestra época colonial la madre era la encargada de criar a los hijos hasta los
tres años, era considerado el periodo de lactancia, pero luego la guarda era acordada al padre.
Más tarde aparece como idea dominante la regla de la preferencia materna, justificada
igualmente por los intereses del niño, que solo puede alcanzar un desarrollo sano cuando es criado
por la madre en sus primeros años. Hoy en día, una mayor valorización de la figura paterna en el
proceso de socialización del hijo ha atenuado dicha primacía, ya ausente en las legislaciones
modernas, aún cuando se mantiene esta idea en la mentalidad de los jueces a la hora de dictar el
fallo. En Bolivia el derecho prioritario de la madre, cuando se trata de niños de corta edad, todavía
persiste y sólo cede frente a causas graves que afecten el interés del menor. Es indudable que los
jueces deben adoptar decisiones teniendo en cuenta la conveniencia del niño en cada caso, sin
exclusiones discriminatorias a priori, lo cual no impide que la edad del niño se considere un
elemento relevante para definir la guarda a favor de la madre.
En el pasado la regla era el divorcio-sanción acorde con la imperiosa necesidad de mantener
la estabilidad de la familia, centro de importantes funciones sociales. Dentro de este sistema el
cónyuge culpable quedaba descalificado para aspirar la guarda de los hijos, cualquier fuera su
idoneidad, es decir se presumía que el cónyuge inocente era más apto para el cuidado de los hijos.
2.5.- El principio de la coparentalidad
La creciente inestabilidad de la pareja conyugal con el consiguiente aumento de los divorcios y
separaciones, gestó un nuevo paradigma: el de la coparentalidad. El niño, reza la norma
internacional (art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño) debe tener relaciones
personales y contacto regular con ambos padres, salvo que este trato representa un peligro para su
salud física o mental. Nace por lo tanto una suposición que armoniza con estar directiva: se presume
que es más apto para estar junto a sus hijos quien permite reducir el nivel de conflicto de la familia
y facilite en mayor medida la comunicación con el otro padre, pues el interés del hijo se adujo en un
pronunciamiento, que es contar con la figura paterna. El Juez en un juicio salomónico, otorga la
guarda a quién, por amor al hijo, hace participar al otro en su cuidado.
Pero el principio de la coparentalidad ha avanzado aún más. Actualmente, las legislaciones
mantienen el ejercicio conjunto de la autoridad parental en cabeza de ambos progenitores no
obstante la ruptura conyugal, considero que este sistema favorece el mejor interés del niño. De esta
manera, por ejemplo el estatuto de Missouri, de los Estados Unidos, establece: “Hace a la política
Pública de este Estado que cada niño goce de un contacto frecuente y significativo con ambos
progenitores post divorcio y constituye la política de esta Estado alentar a ambos padres a compartir
todas aquellas decisiones y derechos que hacen a la educación y crianza de los hijos.
En algunos ordenamientos se considera que esta solución es beneficiosa para el 9hijo,
siempre que ambos padres estén de acuerdo. En otros en cambio se otorga a los jueces poder para
imponerlo, no obstante la oposición de los progenitores, cuando el sistema beneficie al hijo.
En otros países en su jurisprudencia y doctrina se ha juzgado que favorece el interés del niño
mantener en cabeza de ambos padres el ejercicio del autoridad parental, pese a la separación o el
divorcio, pues de esta manera se afirma su responsabilidad en cuanto al cuidado y educación de los
hijos y permite que ambos padres tomen la decisiones expresa o tácitamente, relacionadas con la
vida y el patrimonio de los hijos.
El régimen de la autoridad parental compartida viene acompañada de una atribución de
guarda a favor de uno de los padres, que sería el guardador principal, o bien una guarda material
compartida. Este último sistema es juzgado, hoy en día como el recurso más positivo para lograr
una adecuada formación del hijo criterio que reemplaza a la tradicional idea de una atribución
unilateral de guarda.
En Bolivia estas ideas recién comienzan a perfilarse. La llamada tenencia compartida no ha
sido muy bien recibida ni comprendida. Se teme al desorden cuando en realidad de trata de la
creación de un nuevo orden sobre la base de la cooperación y la participación en el cuidado
parental. Últimamente, estos acuerdos, que implican para el niño compartir aspectos de la vida
cotidiana con ambos padres son recibidos con mejor disposición los jueces de menores que por los
jueces de familia, pues en los fallos de jueces de menores por maltrato en retención arbitraria del
hijo se sostiene que el niño debe convivir con cada uno de los padres, porque esto favorece el
interés del hijo y de sus progenitores.
Es necesario tener presente que este cambio de criterio se relaciona con las transformaciones
acaecidas en la sociedad. Cada vez en mayor medida se busca, en razón de la participación de la
mujer en la actividad productiva y social, que cada progenitor tenga la posibilidad de desarrollar su
vida profesional y personal y a la vez desempeñe su rol parental. Correlacionando con este cambio
que el hombre cumple actualmente con mayor frecuencia funciones relativas a la crianza de los
hijos; es decir se debilitan los estereotipos en función del sexo, por lo tanto, hay un mayor
intercambio de roles. Al mismo tiempo, existe un reconocimiento creciente de la importancia de la
figura paterna en la socialización del hijo.
Además de los sistemas que mejor favorecen el bienestar del hijo, cuya evolución se acaba
de indicar, se han ido elaborando otros supuestos predictivos. El de mayor adhesión ha sido el de la
estabilidad: beneficia al niño conservar en lo posible su lugar físico, el barrio, la vecindad, la
escuela, la provincia y el país, en suma, su entorno social y cultural. La preferencia para la
atribución de la guarda, pues, se ha volcado a favor de quien ha tenido al niño bajo su cuidado.
Otros criterios juzgados beneficiosos para el niño han sido: acordar la guarda de modo que
permita preservar la unión de los hermanos, conferida a quien tiene la posibilidad de permanecer
más tiempo junto al hijo y otorgarla al progenitor del mismo sexo.
Como elementos negativos , entre otros, se ha juzgado que afecta el interés del niño
conceder la guarda tanto al autor de hechos de violencia familiar pues denota incapacidad para
ejercer las funciones parentales , como a quien comete otros actos abusivos respecto a la persona
del hijo.
Las presunciones sobre lo que más beneficia el interés del niño de las cuales solo he
enunciado algunas a título ilustrativo pueden desecharse en fundamento precisamente en dicho
interés. Esto significa que tales construcciones no garantizan el bienestar del hijo, sino que tendrá
que evaluarse en cada caso y de acuerdo con los hechos singulares que lo conforman, pues de lo
contrario estaríamos encasillando los hechos en creencias esteriotipadas capaces de borrar la
información compleja propia de las singularidades, la unión de los hermanos, el tiempo de
dedicación a los hijos, son factores que pueden favorecer el interés del niño según las máximas de
experiencia común o científica pero en modo alguno lo definen, ni lo representan, solo constituyen
elementos de convicción a partir de los cuales se supone que una determinada atribución de guarda
favorecerá al niño; por ejemplo la estabilidad es un hecho autónomo que no se identifica con el
interés del niño, sino que es solo un elemento de juicio en su determinación. Por lo tanto, no bastará
que el niño haya vivido un largo periodo con la madre para dar por supuesto que ella debe
continuar con la guarda del hijo, ambas partes, pues, deben colaborar en la producción de la prueba
destinada a encontrar la solución que mejor proteja el interés del niño en el caso singular.
El principio del statu quo deja de ser un parámetro legítimo cuando la estabilidad conseguida
es fruto de la acción dolosa de un padre que traslada ilícitamente a los niños o cuando prolonga el
proceso judicial de manera maliciosa par luego presentar el tiempo transcurrido como una ventaja a
su favor. En estos supuestos el juez debe ser muy cuidadoso en su evaluación porque estos
comportamientos revelan, precisamente, un grave descuido del bienestar del hijo. Incluso la guarda
compartida puede ser desfavorable en el caso particular sea porque los padres están en permanente
conflicto o por distancias geográficas.
2.6.- El enfoque terapéutico relacionado con el interés del niño
La Defensa del interés superior del niño a permitido a los jueces asumir una postura más
comprometida, dirigida a orientar y ayudar a las familias en conflicto, cuando el progenitor a cargo
de los hijos, generalmente la madre, se ha resistido a que los niños o adolescentes tengan trato con
el otro padre. De esta manera en el juzgado de Instrucción de Familia que anteriormente estaba a mi
cargo se ha ordenado terapias el grupo familiar, bajo el apercibimiento de que la negativa a su
cumplimiento se valoraría como elemento de juicio para modificar el régimen de tenencia. La
sanción prevista parte de la idea de que el padre a cargo de la guarda está obligado a cooperar en la
restauración del vínculo con el otro progenitor. El Estado debe garantizar la salud psico social de
los niños y remover los graves obstáculos que impiden la normal vinculación de todos los
integrantes de la familia. La terapia bajo mandato esta interesado en el orden familiar en su
totalidad pues si no se actúa, sobre los progenitores que no saben mantener relacione adecuadas de
parentalidad, se corre el riesgo de producir graves lesiones en la psiquis o en el espíritu del hijo. La
responsabilidad de lo progenitores en garantizar el principio de la coparentalidad me ha llevado a
sostener que la, resistencia al tratamiento puede ser calificada como un abandono del niño a su
suerte, configurativa de una causal de privación de la 10autoridad paterna. No se trata de obligar a
los padres compulsivamente, ni de aplicar procedimientos coactivos, sencillamente se ofrece una
alternativa para superar el desencuentro familiar. Esta estrategia esta dirigida a modificar los
vínculos familiares para asegurar el bienestar del hijo, también se aplica para casos que el hijo se
niega a tener trato con el padre. Se juzga que este supuesto vulnera el interés del niño o adolescente
al exigirle una comunicación forzada, pues la relación de padres a hijos debe basarse en el afecto y
respeto mutuo, que no puede ser sustituido por la fuerza de la ley. Se valora a la autonomía
personal, la libertad de decidir como un elemento importante para la formación del menor, sin que
ello implique tener que abstenerse de buscar caminos tendientes a una reunificación familiar,
propicia para su vida afectiva.
El interés de niño exige ampliar el alcance del art. 146 del Código de Familia y por
consiguiente, extender del derecho del niño a mantener relaciones personales con otros parientes o
personas que demuestren un interés legítimo, pese a la oposición de los padres, siempre que este
trato resulte beneficioso para el niño.
2.7.-Importancia de la familia nuclear
La importancia de la familia es, sin duda alguna, la necesidad reciproca del hombre y la mujer y la
necesidad de los hijos por los cuidados de sus padres.
La familia es el primero de los grupos sociales, y en efecto, no sólo la tradición sino la razón
y aun el instinto, hacen que sea la primera forma de relación social. Por tanto, como institución
primaria que es, ejerce poderosa influencia en la personalidad de sus miembros. Es la familia el
primer instrumento de socialización del hombre y el más significativo elemento de conservación de
la riqueza cultural y moral.
En el seno de familia es donde comienza a formarse el futuro ciudadano, a conocer y
respetar los derechos ajenos y hacer respetar los propios, ejercitándose en el diario convivir de los
demás, siendo esto la base de su futura conducta ciudadana. Es por esto que el Estado regula los
grupos familiares, y a través de su protección está preservando un orden social, su estabilidad y
permanencia; pero vulnerable a la desintegración familiar.
Capítulo II
Diagnostico
La desintegración familiar factor determinante negativo en la formación de la personalidad
del niño
1.- Generalidades sobre el desarrollo de la personalidad
Como se ha visto en el anterior capítulo, la desintegración familiar es un factor nocivo en el
desarrollo armónico de la personalidad, al respecto el Dr. Jean Piaget en sus libros "Psicología
Evolutiva de la Infancia y de la Adolescencia" y "Seis Estudios de Psicología", señala que el
desarrollo psíquico atraviesa por un proceso de estructuración, el cual es comparable al desarrollo
físico; ambos marchan hacia un equilibrio final. La evolución física hasta alcanzar la madurez de
los órganos y el desarrollo psíquico la madurez mental.
El desarrollo orgánico en su evolución es más estático en relación al desarrollo psíquico o de
la personalidad que es más inestable; una vez finalizada la evolución ascendente física, alcanzando
la madurez, se inicia automáticamente una evolución regresiva que conduce a la vejez; en cambio,
en las personas de espíritu sano, el final del crecimiento no da inicio a la decadencia psíquica si no
sufre perturbaciones, lo que demuestra que el desarrollo de la personalidad, si no sufre
perturbaciones alcanza el equilibrio final representado por el espíritu adulto. Estas perturbaciones
pueden ser generadas por factores endógenos (herencia) y factores exógenos (medio social,
alimentación y familiar).
A continuación para mejor precisión sobre el término personalidad se recurre al origen
etimológico y la conceptualización.
1.1.- Conceptualización - personalidad – etimología
Etimológicamente la palabra personalidad tan usada, de acuerdo al diccionario de la lengua
española deriva del latín:
“Personalitas, atsi, que significa diferencia individual que constituye a cada persona y la
distingue de otra11”.
El filósofo alemán Manuel Kant, respecto a la definición de la palabra personalidad dice:
“La personalidad tiene el sentido de persona que destaca por sus obras, su mora, etc.12”
En este orden el tratadista argentino Guillermo Cabanellas cita a Hlart y dice que la
personalidad comprende:
 El foco de la conciencia.
 El área pre consciente sensorial motora y de recuerdo, ideas, actitudes y propósitos reprimidos.
 Lo inconsciente, incluidos los recuerdos, ideas, deseos y actitudes reprimidas.
 Las formas de conducta susceptibles tanto de observación como de influjo por parte de otras13".
Acotando a lo expuesto el filósofo alemán Jaspers define de la siguiente manera:
La personalidad es el modo de ser individual, conjunto de todos los procesos y propiedades
psíquicas de un hombre que se manifiesta de modo mediato e inmediato.
Todos los procesos y manifestaciones psíquicos en cuanto son indicaciones de una unidad
individual, de un “todo” comprensible como unidad a través del tiempo, que son vividos por el
individuo con la conciencia de que se trata de su propio “si mismo”, constituyen su personalidad14.
Como se puede ver, los autores citados dan diferentes conceptos respecto al término
personalidad debido a la complejidad de la estructura psíquica.
En nuestra opinión haciendo una síntesis de todo lo investigado, la personalidad es la
conducta, temperamento, inteligencia o actitudes psíquicas peculiares del individuo que lo distingue
de los demás y le hace diferente a los mismos.
Por consiguiente, retomando la definición del filósofo Jaspers, referente a la semántica de
personalidad, en el ámbito de la psicología evolutiva, deducimos que la individualización o proceso
de desarrollo de la personalidad del hombre, sufre cambios en su conducta manifestándose de
manera mediata o inmediata de acuerdo a las circunstancias vividas por el individuo, influyendo de
manera positiva o negativa en el medio ambiente donde se desenvuelve.
1.2.- Influencia del medio ambiente en el desarrollo de la personalidad
Para el presente acápite tomamos como fuente de información la revista “Despertad” que dice: Los
distintos factores medio ambientales desde la alimentación que recibe, el medio geográfico donde se
desarrolla, el entorno familiar y social, son agentes que juegan un papel importante en el desarrollo
psicofísico y social del individuo, que le condiciona y de los cuales no puede sustraerse.
Factor endógeno
1.2.1.1.- Herencia
En materia genética (factor biológico) mediante los cromosomas, se transmiten las características
hereditarias físicas (estatura, color de pelo, color de ojos, sexo) y psíquicos (carácter) de padres a
hijos; así también los pensamientos y sentimientos de la mujer embarazada puede beneficiar o
perjudicar a la criatura que lleva en su vientre, como se sabe la personalidad del niño se forma
desde la concepción.
1.2.2.- Factor exógeno
Alimentación
Durante la infancia el niño, es posible que ciertas sustancias ingeridas en su alimentación influyan
en su comportamiento, edulcorantes, colorantes artificiales y los conservantes pueden ejercer una
influencia inadvertida en su comportamiento, produciéndose hiperactividad, tensión nerviosa,
irritabilidad, siendo éstos algunos de los resultados de los informes de la Organización Mundial de
la Salud (OMS).
Contaminación Ambiental
La contaminación existente en el ambiente causado por los gases que despiden los automóviles,
desechos industriales y otros tóxicos contamina el ambiente, afectan también el comportamiento de
las personas, pudiendo causarles trastornos físicos y psíquicos (alergias, depresión, etc.). Así
también el medio geográfico donde se desarrolla el individuo va a influir en su desarrollo y
comportamiento, de acuerdo a informes de la OMS.
Medios de Comunicación
La televisión presente en todas partes, ha cambiado la forma en que la gente se entere de lo que
sucede en el mundo que le rodea. Ha ayudado a difundir noticias, ideas, cultura y valores de un país
a otro; ha rebasado sin esfuerzo fronteras políticas y geográficas que en su tiempo frenaron dicha
propagación, logrando cambios en el mundo.
Y no sólo ha ejercido su influencia en el terreno político. Incluso ahora está cambiando la
cultura y los valores del mundo a través de programas donde aparecen el sexo y la violencia,
provocando en los niños comportamientos agresivos y antisociales; al respecto los artículos 17 y 29
de la "Convención sobre los Derechos del Niño", dicen:
Los Estados partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de
comunicación y velaron porque el niño tenga acceso a información y el material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual, moral y su salud física y mental. Con tal objeto,
las citadas partes:
Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés
social y cultural para el niño, de conformidad con el espíritu del Art. 29.
Los Estados parte convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a;
 Desarrollar la personalidad, las aptitudes, la capacidad mental y física del niño hasta el máximo
de sus posibilidades.
 Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y de los
principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas.
 Inculcar al niño al respeto de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que
vive, del país que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya.
 Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de
comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos
étnicos, nacionales, religiosos y personas de origen indígena.
 Inculcar al niño al respeto del medio ambiente natural15.
Como se puede ver los citados principios, manifiestan que los programas de los medios de
comunicación deberían tener una finalidad educativa y formativa; pero la realidad es distinta, ya
que frecuentemente emiten programas de violencia y sexo que son nocivos para el buen desarrollo
de la personalidad del niño.
Se considera que los padres de familia y las instituciones de protección al niño, deberían
tomar cartas en el asunto, vigilar la formación de la niñez, intervenir para que los programas que se
difunden por los medios de comunicación promuevan el bienestar espiritual, moral, mental y físico;
que los principios de la Convención no sean meros enunciados líricos. También es importante
recalcar que los medios de comunicación sean utilizados positivamente para concientizar a la
sociedad a través de programas formativos inculcando valores morales de respeto a la familia y su
importancia como núcleo de la sociedad; todo ello tomando en cuenta que el medio donde se
desarrolla el individuo influye en su formación.
La desintegración familiar
Otros factores medio ambientales que también ejercen influencia en la conducta del niño, es la
comunidad (barrio, escuela) y particularmente la familia que es el recinto apropiado para la
formación de la personalidad de los hijos.
La familia realiza la función educativa para la formación del temperamento de los
ciudadanos, inculca hábitos, sentimientos y principios que no reciben de otros entes educativos,
cabe destacar también que el núcleo familiar es la única forma de asociación integral, cuya
atribución corresponde a los padres, quienes son los encargados del desarrollo social del niño.
Durante los primeros años de vida, el niño aprende a asociarse dentro del hogar
compartiendo con sus padres y hermanos, manifestando sus temores, sentimientos y necesidades;
por todo ello el hogar es considerado la mejor escuela y los padres los mejores maestros que
contribuyen en la formación integral del niño. Al respecto, los resultados de las entrevistas logradas
nos dicen que:
La familia es el ente natural y esencial para el desarrollo del niño, si este no cuenta con los
sujetos de una familia se ve gravemente afectada en su desarrollo y crecimiento integral.
Aseveración que demuestra la importancia que ejerce la familia en la formación de la
personalidad; porque allí el niño tiene la facultad de desarrollar todas sus cualidades. De manera
que la familia es el primer ambiente social del hombre, en ella se aprenden los primeros principios,
las nociones de lo bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto, del deber y del derecho. Es el
medio a través del cual se transmiten valores; la familia educa y socializa al individuo y el niño es
el reflejo del grupo donde realiza una especie de entrenamiento del hombre para vivir socialmente
en contacto con sus semejantes.
La crisis económica, social, pérdida de valores morales, el alcoholismo y la drogadicción
destruyen la unidad familiar provocando su desintegración, originando familias monoparentales,
como sabemos, no es bueno para el armónico desarrollo del niño, quien necesita de ambos
progenitores, por tanto la desintegración familiar es un factor negativo en el proceso de
individualización del niño que al margen de obstruir la efectivización de los deberes de buenos
padres de familia, también provoca ansiedad en los hijos y que además hay padres que amparados
por la ley del divorcio y la separación eluden sus responsabilidades. Ahora, a manera de apoyo
exponemos los resultados de las entrevistas logradas en el presente trabajo dirigido:
“El núcleo familiar constituye el medio apropiado para la formación moral y espiritual de los
hijos (niños), por tanto su desintegración afecta en forma determinante la conducta futura del niño;
éste queda completamente desorientado y desamparado de un sostén que vienen a ser sus padres
unidos16”.
Como se puede observar, la disolución conyugal provocará ansiedad y desesperación en los
niños, los cuales originarían traumas psicológicos con secuelas irreversibles, que serán de acuerdo a
la estructura psíquica del individuo, siendo ésta compleja y exclusiva en cada ser humano y que la
presencia de ambos padres es importante, como se sabe los niños son imitadores natos y necesitan
ejemplo de sus progenitores para el desarrollo psíquico normal.
1.3.- Secuelas en el desarrollo de la personalidad a causa de la desintegración familiar
1.3.1.- La ira como respuesta, la separación o amenaza de separación de los padres
Los más vulnerables ante el divorcio y la separación son los hijos, experimentando efectos muy
fuertes y negativos, quienes actúan llamando la atención de sus progenitores a través de conductas
como la hostilidad o la ira, llegando inclusive en algunos casos a odiar al padre o a la madre que se
separó de él; esta agresividad también se dirige a las personas que le rodean; actitud que perturba la
conducta del menor que crece con resentimientos creándole conflictos psicológicos afectando el
desarrollo equilibrado de la personalidad. Al respecto los resultados de las entrevistas logradas en el
presente trabajo dirigido dicen:
“Toda vez que la familia es la célula social básica de la sociedad y la misma está
conformada por el padre, la madre y los hijos; la ausencia de uno de sus miembros, especialmente
voluntaria, desintegran a esa célula, aspecto que redunda en el desarrollo de la personalidad del
niño, este niño empezará a conflictuarse desde temprana edad, querrá encontrar culpables si acaso
no se culpa él17”.
Demostrando que la separación de los progenitores, afecta la conducta del niño que vive
conflictuado, provocándole ansiedad y desesperación, lo cual es negativo para la buena
estructuración de su personalidad, ya que crecerá resentido y amargado.
La agresividad de estos niños podría convertirlos en antisociales como reflejo de su rebeldía
por la falta de sus padres.
1.3.2.- Retardo en el desarrollo de las capacidades latentes del niño por falta de contacto con
sus padres
Los estudios científicos de psicología han demostrado que los niños que se crían sin el contacto y el
amor de sus padres, se desarrollan peor físicamente con retraso en el crecimiento y en el peso; así su
desarrollo intelectual, moral y social, se alteran, la mortalidad y morbilidad estadísticamente son
más altas en relación con los niños que viven con su familia, quienes le ofrecen todos los cuidados,
protección y ternura.
Las capacidades latentes como el hablar, caminar y manipular los juguetes, sufren un retardo
o una vez adquiridos, el niño se olvida a consecuencia de la ausencia o contacto con sus padres; el
investigador John Gabriel al respecto dice:
“El niño cuidado en forma eficiente pero distante, como la madre solo puede dedicarle un
tiempo limitado, le falta el contacto cálido y el estímulo personal necesario para desarrollar sus
capacidades latentes como las de caminar, hablar o manipular los juguetes18".
Como se puede ver, la importancia de la madre en el cuidado del niño es decisiva, así
también resulta indispensable la presencia del padre; para que ambos progenitores mantengan el
vínculo afectivo con el menor a través de su presencia y no se perturbe el normal proceso de
desarrollo de la personalidad del niño; ya que se ha demostrado que ninguna institución o persona
pueden sustituir la relación y el afecto de sus padres, mismos que son parte del desarrollo normal
del hijo, aspectos que no toman en cuenta los progenitores ni las leyes, particularmente en los casos
de divorcio o separación, donde los hijos sufren las consecuencias al verse privados del contacto
cálido de sus padres, o del que no ejerce la guarda del niño, ya que generalmente las madres privan
de este derecho de visita concedido por el juez, lo cual crea una forma de abandono emocional y
maltrato al hijo volviéndolo, víctima de la indiferencia de sus padres.
1.3.3.- Importancia del Interés que muestran los padres por sus hijos
En la familia el hombre se forma integralmente, constituyendo la misma el verdadero núcleo donde
descansa la espontaneidad del ser humano a través del vínculo afectivo paterno - materno y filial; el
cual ejerce gran influencia en el desarrollo equilibrado de la personalidad del niño, relación que
muestra el interés de los padres hacia sus hijos.
Los padres al mostrar interés por sus hijos, hacen de estos, individuos seguros de sí mismos,
no les cuesta relacionarse con los demás, son participativos, emiten opiniones sin temor a pesar de
que saben que podrían ser tratados con hostilidad; en cambio los niños cuyos padres no muestran
interés por ellos, o viven alejados, hacen de él un individuo inseguro, tímido, retraído, prefiere vivir
en el anonimato y le cuesta ser social.
Este niño hará siempre lo que le agrade a los demás, lo cual es negativo porque le priva de
realizarse como persona libre, aspecto que se agudiza con el divorcio y la separación de los padres,
quienes se alejan de sus hijos, descuidando el interés y el apoyo a través de la relación y el afecto.
Al respecto de las entrevistas logradas en el presente trabajo dirigido deducimos que:
"...Los padres como tales deben estar siempre y en todo momento al lado de sus hijos;
mucho más en casos en que los padres están separados, porque los hijos necesitan apoyo moral y
espiritual de sus progenitores...19".
La compleja individualización de la personalidad, exige que al niño se le brinde cuidados
especiales tomando en cuenta que atraviesa una etapa de desarrollo sin que exista para ello lugar
apropiado que el núcleo familiar.
Los padres divorciados o separados deberían permitir las visitar a sus hijos ya que ello es
importante para mostrar interés a través del apoyo moral y espiritual que requieren los hijos.
El adolescente si no cuenta con el respaldo, la comunicación y la confianza de sus padres,
buscará amistades que no le convienen para solucionar sus problemas, comete así un gran error,
porque son amistades sin experiencia que se aprovechan de su desorientación, por ello es necesaria
la presencia de ambos progenitores para brindar apoyo, orientación e interés a los hijos.
Cabe manifestar que los padres y madres de familia, deberían asistir a las escuelas de padres
de familia, con la finalidad de que se concienticen y orienten sobre la importancia del cumplimiento
de sus deberes de buenos padres de familia a pesar del divorcio o la separación.
1.3.4.- Tipificación sexual adecuada con el padre del mismo sexo
La sexualidad parte constitutiva de la conducta humana en el ámbito de la psicología evolutiva,
atraviesa por un proceso de cambios, presentándose en la vida del niño desde el nacimiento.
La primera etapa de la sexualidad inconsciente empieza por la fase oral, cuando el niño
siente placer al mamar, chupar su dedo o recibir cariño; después del erotismo oral llega a la fase
anal y genital, sintiendo placer en torno a las actividades de limpieza excretora.
El niño a la edad de cinco años descubre que el mundo está compuesto de varones y
mujeres, en él se abre un proceso de identificación con el progenitor del mismo sexo, constituyendo
el referente sexual paterno y materno; es así que el niño imita al padre y la niña a la madre,
adquiriendo los componentes fundamentales de la adecuada tipificación sexual; por lo que es
imprescindible la presencia de los padres. La desintegración familiar, le priva al niño de la
presencia del padre o la madre que no ejercen la guarda del hijo, como efecto del divorcio y la
separación, dando lugar a la formación de familias monoparentales, lo cual es negativo para el niño;
tomando en cuenta la etapa de desarrollo que atraviesa; agudizando la crisis, las madres que privan
a los padres su derecho de visita que se contempla en el Art. 146 del Código de Familia no cumplen
con la ley ya que por despecho a simple venganza ocultan a los niños de sus padres causándole
traumas incurables ya que los niños empiezan a preguntarse el porqué no los visita su padre y
empiezan a odiarlos y volviéndose en niños amargados y antisociales. Al respecto los resultados de
las entrevistas en la investigación dice:
"...La desintegración familiar es un factor determinante en la formación de la personalidad,
porque el ser humano desde que nace y principalmente a cierta edad necesita identificación, si es
varón se identifica con el padre y si es mujer con la madre, así también en la adolescencia es
importante la presencia de los padres, si por circunstancias graves se disgrega el matrimonio, los
padres tendrán que actuar inteligentemente con los hijos, sin utilizarlos para sus conflictos
personales que quedan como secuela de una separación...20”.
De lo expuesto se deduce la importancia de los padres en la etapa de desarrollo de los hijos,
no sólo en la tipificación sexual; sino también para determinar la formación de la imagen masculina
que será un antecedente en relación futura con el sexo opuesto, ya que la niña que no tuvo padre o
no mantuvo una relación de natural afecto con el padre, buscará afecto masculino con ansiedad lo
cual puede convertirla en víctima a esta tendencia, queriendo encontrar en la pareja al padre que
estuvo ausente; al respecto el investigador Leopold Prohaska dice:
“La relación con el padre durante la Infancia determina la actitud futura de la mujer frente a
los hombres21”.
El niño que vive sólo con la madre corre el riesgo de ser afeminado, así manifiesta el autor
Mussen Kagan: “Los niños de hogares en que el padre estaba ausente se comportan de manera
menos masculina22", lo cual no es bueno, como se sabe la conducta sexual es parte de la
personalidad; de lo que deducimos que la ausencia de los padres tiende a producir frustraciones y
conflictos respecto a la conducta sexual.
Por todo ello se considera que el divorcio y la separación son factores negativos en la
formación armónica de la personalidad, pues la ausencia del progenitor que no tiene la guarda
afecta al niño, por tanto creemos que la madre debería permitir que el padre haga uso del derecho de
visita, respetando lo establecido en el artículo 146 del Código de Familia y no alejar al hijo de su
padre.
1.3.5.- Bajo rendimiento escolar de los niños provenientes de hogares deshechos
El hombre como miembro de un grupo social, va creciendo y desarrollando su personalidad
mediante la educación; siendo la familia la primera institución para edificar el alma del niño, los
primeros pilares para forjar su carácter. La escuela, por su parte, es una institución social y su
misión por ello ha de constituir en preparar intelectualmente al niño, para que pueda realizar por si
mismo el programa de su existencia social.
La educación como proceso evolutivo moldea y perfecciona al individuo mediante la
transmisión metódica de los conocimientos, cuyo objetivo es el servicio a la sociedad. Como se
sabe la educación es una tarea psicopedagógica, para su aprovechamiento el educado debe estar
motivado y libre de tensiones fuertes, que distraigan su atención interfiriendo el normal proceso de
enseñanza aprendizaje.
El educado como ente social no puede sustraerse del medio en que se desenvuelve, por tanto
todo lo que ocurra en torno a él, influye en su conducta; por ello el niño ante el divorcio o
separación de sus padres reacciona con una actitud de derrota en la que se siente involucrado, a
menudo alimentando sentimientos de culpabilidad, debido a que se identifica con la causa
desencadenante, que puedan dar lugar a reacciones de auto agresión o conductas de abandono y
hostilidad, provocando desinterés en el estudio y por ende bajo rendimiento escolar.
A manera de apoyo bibliográfico cabe citar al investigador Mussen Kagan que dice:
“Los niños criados en hogares desechos, propenden mucho más a obtener calificaciones por
debajo del nivel de su grado escolar que sus compañeros de clase procedentes de familias
intactas23”.
De lo expuesto se deduce que el divorcio y la separación constituyen un factor negativo
determinante en la formación del niño, quien vive angustiado ante la crisis que viven sus padres
restándole interés por el estudio escolar lo cual es nocivo en su formación.
1.3.6.- Importancia del afecto en la madurez personal
El niño como ente psicofísico y social para alcanzar el desarrollo integral no basta satisfacer
solamente las necesidades materiales, sino también las necesidades afectivas. Debido a la compleja
estructura de la personalidad el afecto es importante en la vida del niño, constituyendo la vitamina
psicológica que alimenta su espíritu, brindándole seguridad emocional, con él también aprenderá a
amar y a tener autoestima.
Los padres por el hecho de la procreación son los indicados en dar afecto al niño, aspecto
que descuidan por ignorar la importancia en la vida psicológica, agravan la situación, con la
desintegración familiar, siendo el divorcio y la separación de esposos factores que coadyuvan a que
los progenitores se alejen de sus hijos, no haciendo uso del derecho de visita que la ley le asiste al
progenitor que no tiene la guarda, de esta manera les priva del contacto cálido y el afecto
repercutiendo negativamente el desarrollo armónico de la personalidad, al respecto el investigador
David Katz dice:
“El no ser querido, es el factor perturbador que impide la madurez personal, es decir, quien
fue privado del amor se siente desposeído de su existencia y de orientarse en su desarrollo24”.
Compartimos con la opinión del citado autor, pero nuestra legislación no menciona con
precisión este punto, donde el afecto es un ingrediente importante en la armonización de la
personalidad y en el caso concreto del derecho de visita concedido por el juez al progenitor que no
tiene la tenencia del hijo como efecto del divorcio o separación (Código de Familia Art. 146). Como
mencionamos anteriormente la madre priva al niño del afecto de su padre creyendo que el deber del
padre es sólo pasar la pensión pecuniaria, olvidando que el niño es un ser psicofísico y social, cuya
trascendencia estriba en un papel de continuador de la especie y de transmisor de la cultura. Mas,
para que esta poderosa tarea sea cumplida, no basta proporcionar la comodidad material, también se
necesita que se proporcionen arquetipos morales y afectivos que todo ser humano requiere.
1.3.7.- La conducta del adulto producto de la etapa de la infancia
El niño es un organismo psicofísico y social que crece adoptando conductas de acuerdo a su edad
cronológica, pero ocurre que podría alterarse el comportamiento en la medida y forma que influya
el medio ambiente; lo que significa que las vivencias que tuvo desde la niñez, se manifiestan en la
edad adulta, de acuerdo a la estructura de la personalidad del individuo, como se sabe es peculiar en
cada ser humano. Al respecto el investigador Jhon Bowlby dice:
“La conducta se elabora durante los años de la infancia y tiende, de allí en adelante, a no
sufrir modificación alguna, la conducta actual de una persona puede explicarse no en función de su
situación presente, sino de experiencias acumuladas muchos años atrás. Por consiguiente, debido a
estos aspectos complejos de la naturaleza y origen de nuestros sentimientos y conducta, con
frecuencia permanecen tan oscuros, no sólo para otros sino para nosotros mismos25”.
Aseveración que demuestra que la etapa de la niñez es fundamental en la estructuración de
la personalidad, dependiendo de ella la conducta futura. Por ello, es indispensable que tomen
conciencia particularmente los padres, la sociedad y las autoridades velando la integridad del niño y
que las leyes no sean simples enunciados líricos, al contrario solucionen conflictos latentes de la
actualidad, donde los menores sufren abandono emocional a causa de la negligencia e indiferencia
de algunos progenitores, ignorando el daño que causan a los niños, especialmente en los casos de
divorcio y separación; leyes que permiten que el padre o la madre que no ejerce la guarda se aleje
del niño, que representa el presente y el futuro del país.
2.- La retención arbitraria como maltrato
El maltrato hacia la infancia no es algo reciente, sino que ha existido a lo largo de la historia de la
humanidad. Las investigaciones realizadas al respecto indican que se trata de un problema de
relevancia que atraviesan todos los sectores sociales, que está presente en todas las razas,
nacionalidades y religiones y cuya existencia puede ser atribuida a una multiplicidad de factores
psicológicos, sociales, culturales, económicos y éticos.
2.1.- Definición del Maltrato
“Toda acción, omisión o trato negligente, no accidental, que prive al niño de sus derechos, su
bienestar o que amenacen y/o interfieran su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, cuyos
autores pueden ser personas (familiares o no), instituciones o la propia sociedad26”.
La Convención Internacional, de los Derechos del Niño, llevada a cabo en 1989, entre sus
principales declaraciones plantea la necesidad de proporcionar a los niños cuidado y asistencia
especiales en razón de su vulnerabilidad y de manera especial la responsabilidad primordial de la
familia de brindar protección y la asistencia.
El artículo 19 de la (CDN.) sobre la protección contra los malos tratos, ratifica la obligación
del Estado de proteger a los niños y considera como maltrato todas formas de malos tratos o abuso
físico, mental, explotación, incluso el abuso sexual perpetrados por los padres o cualquier otra
persona responsable de su cuidado.
La Dirección de Asuntos Generacionales y Familia en su revista “El maltrato infantil” define
como maltrato “Toda agresión o daño producido al niño o adolescente por sus padre, hermanos,
familiares, maestros y otras personas a pesar de ser hecho con la intención de disciplinarlos o
educarlos. También define maltrato cuando no se atiende las necesidades básicas del niño:
Alimentación, salud, protección, afecto y cuidado”.
Se entiende que el maltrato a niños es toda agresión o daño físico o psicológico ocasionado
por personas adultas en relación al tema de estudio por sus padres ocasionando perturbaciones en el
desarrollo físico y psicológico del niño. Se considera de igual manera maltrato cuando el niño es
víctima o sufre daño por actitudes del padre que tiene la guarda e impide la comunicación y relación
con el otro progenitor, debido a que se viola el derecho fundamental a la familia de origen. En la
familia, célula fundamental de la sociedad, el niño aprende normas y valores del medio en que vive.
Ella juega un rol decisivo en su desarrollo, pues desde los primeros días de su vida, el niño recoge y
asimila todo lo que encuentra a su alrededor, todo lo que se dice, se hace y se omite. Depende de
sus padres para la satisfacción de sus necesidades fundamentales, para incorporarse a sus relaciones
interpersonales y para la aceptación y realización de valores e ideales. Por tanto, con la
desintegración de la familia el niño se encuentra en un marco de hostilidad entre sus padres pero
estos a causa de los mismos no tienen derecho de retenerlo arbitrariamente e impedir las visitas. El
ejercicio del derecho a la familia no puede ser coartado por el ex cónyuge promoviendo abandono y
descuido en el cumplimiento de los deberes, en tal sentido la obligatoriedad de la visitas resulta
sumamente beneficioso para evitar la desviación del desarrollo integral del hijo.
El artículo 109 Inc. f) del CNNA precautela esta situación al considerar al niño, niña o
adolescente víctima del maltrato cuando:
"Se le lo utilice como objeto de presión, chantaje, hostigamiento o retención arbitraria, en
los conflictos familiares y por causas políticas o posición ideológica de sus padres o familiares.”
Resultados de las indagaciones empíricas y análisis de entrevistas, encuestas y de la revisión
de expedientes
Entrevistas.- (Anexo No. 1) Estas se realizaron a profesionales que se consideran expertos por la
convivencia cotidiana sobre el tema como son los jueces de familiares quienes opinaron de la
siguiente manera:
Respecto a la pregunta No. 1 fueron unánimes al considerar que el art. 146 del Código de
Familia es insuficiente para fijar un régimen de visitas es general y no brinda mayores parámetros
y menos aún prevé la sanción a su incumplimiento impidiendo hacer efectivo el régimen fijado, lo
que es concordante las experiencias personales de la autora y corrobora lo investigado en la etapa
exploratoria y la situación problemita planteada.
Respecto a la pregunta No. 2 todos los entrevistados tiene problemas para hacer efectivo el
cumplimiento del régimen de visitas fijado debido a que los padres tienen resentimientos entre
ellos, incumplimiento caprichoso de la madre, la falta de aceptación que el progenitor que no
obtuvo la guarda tiene derechos sobre su hijo y que el derecho de visitas es un derecho del menor.
La falta del contacto regular con el padre es otro problema frecuente pese a que se dispone el
acercamiento paulatino.
Respecto a la pregunta No. 3 se tiene opiniones diversas es decir la Sra. Juez de Partido de
Familia opina que las partes deben tramitar otros proceso para hacer efectivo el régimen de visitas
cuando se agota la conciliación, pero las jueces de instrucción de familia señalan que esto ocurre
pero de manera excepcional, que en alguna ocasión la parte anunció realizar un proceso de maltrato.
Respecto a la pregunta No 4 y 5.- Son concordantes al opinar que es necesario contar con un
ordenamiento jurídico en el cual el juez pueda respaldar y ejecutar sus decisiones de manera
efectiva y que la privación del derecho de visitas vulnera derechos fundamentales de los hijos
menores , además de que esta privación constituye maltrato.
Respecto a la pregunta No. 6.- Son coincidentes que el primer parámetro para fijar un
régimen de visitas es el interés superior del niño y su opinión si tiene capacidad de hacerlo.
En cuanto a la pregunta No. 7 no se ha tenido conflictos a nivel internacional por régimen de
visitas.
Como se puede evidenciar las opiniones de estas expertas confirman las situaciones
problémicas planteadas y al mismo tiempo están confirmadas por la revisión de expedientes como a
continuación se detalla.
Revisión de expedientes.- Aplicando el método de análisis documental se ha utilizado como fuente
la revisión de ocho expedientes de los diferentes juzgados de familia aplicando una guía de
observación para detectar los conflictos familiares expedientes seleccionados de las gestiones 2006
y 2007, en dichos procesos se verifico que en los mismos se señalaron varias audiencias debido al
incumplimiento del régimen de visitas , que algunos casos el Juez tuvo que recurrir a la fuerza
pública al Defensoría de la Niñez, para hacer efectiva la resolución en perjuicio de los menores, que
los padres hacen retención arbitraria de sus hijos y que difícilmente cumplen sus resoluciones
vulnerando los derechos fundamentales de los hijos, su interés superior y un desarrollo armónico
provocando abandono emocional en los niños debido a que entre los padres existen rencores y
diferencias. Debido a las lagunas que existen respecto al régimen de visitas los jueces tienen poco
respaldo jurídico para hacer efectivas sus resoluciones, haciéndose necesario el establecimiento de
normas que regulen si prevean las diferentes situaciones dentro de lo que es el derecho de visitas.
También en el juzgado de Partido de la Niñez y Adolescencia se revisaron los procesos
de maltrato de los cuales el 33% tiene como causal de la demanda la retención arbitraria del hijo
menor de edad cuyo conflicto tuvo origen en el juzgado de familia, cuando el juez no pudo hacer
efectivo el cumplimiento de las visitas tal como se encuentra previsto en el art. 109 Inc. 6 del
CNNA en estos procesos se puede evidenciar que el problema radica en el conflicto entre los
padres. El padre que tiene la guarda tiene la idea equivocada que el hijo es de su propiedad y que
en lo relacionado con su hijo solo le compete a su persona desconociendo los derechos del otro
progenitor y de su hijo, habiéndose sancionado al padre reticente y estableciendo medidas de
protección en favor del hijo.
Encuestas.- (Anexo 2).- En las entrevistas a litigantes en 4 juzgados de familia de la capital de
Tarija en una muestra de 21 litigantes que es la muestra de 100 litigantes en Tarija y equivale al 20
%, con este método se verifico el grado de vulnerabilidad de los derechos de lo niños y los padres
separados que no obtuvieron la guarda, pues si bien el 80 % conoce su derecho a las visitas, solo el
35 % visita a su hijo una o dos veces a la semana, el 60 % tiene régimen de visitas fijado, pero el
80- % de ellos tienen problemas para visitar a sus hijos, siendo la principal causa, la oposición y el
capricho del padre que tiene la guarda (33.3 %).
Todos estos padres están concientes que el privarlos de ver a sus hijos es maltrato
infantil psicológico (90.48 %). El 42.86 de ellos opina que tuvo que hacer varios reclamos para
hacer cumplir el régimen de visitas. Lo que realmente confirmar la existencia del problema
científico a resolverse como objetivo de este trabajo es la necesidad de crear una ley más efectiva
de proteja el derecho de visitas de los padre y derecho de lo hijos a mantener una relación filial
efectiva acorde con el interés superior del niño, pues el 100 % 100 de los encuestados opinan que
falta esa ley.
Capítulo III
Propuesta
Fundamentos para la suplantación del art. 146 del código de familia por un capitulo completo
sobre el régimen de visitas
Los derechos fundamentales del niño
1.- Declaración universal de los derechos fundamentales del niño
La Convención sobre los derechos del niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989, referente a la Declaración de los Derechos Fundamentales
afirma:
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las
Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.
Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe
en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que
han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más
amplio de la libertad.
Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de Derechos Humanos; que toda
persona tiene todos los derechos y libertades enunciadas en ellos, sin distinción alguna, por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos, las Naciones Unidas
proclamaron que la infancia tiene derechos a cuidado y asistencia especiales.
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para
el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la
protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad.
Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en
sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas
y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad,, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.
Con relación al tema del derecho de comunicación, la Convención Sobre los Derechos del
Niño de l989 en su art. 9 Inc. 3) establece que: Los Estados parte respetarán el derecho del niño que
este separado de uno o ambos progenitores a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño y el art. 10 Inc.
2) señala que: El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrán derecho a mantener
periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales o contacto directo con
ambos padres. Esta última norma es concordante con el art. 3 Inc. b) de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores establecido el derecho de visitas,
señalando que el derecho de visitas comprende la facultad de llevar al menor por un periodo
limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual.
A la luz de estas disposiciones el derecho de comunicación es un derecho del hijo y no solo
del progenitor que no convive con el.
Se tiene presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido,
ya enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del niño y en la Declaración
de los Derechos del niño adoptada por la Asamblea General el 20 de Noviembre de 1959, y
reconocida en la Declaración Universal de los Derechos humanos, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
culturales, y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las
organizaciones internacionales, que se interesarán en el bienestar del niño.
La Declaración de los Derechos del Niño de 1924 está formada por un preámbulo y los artículos
que se transcriben a continuación:
“Por la presente declaración sobre los derechos del niño, llamada declaración de Ginebra,
los hombres y mujeres de todas las Naciones reconociendo que la humanidad debe dar al niño lo
mejor de sí misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideración de raza,
nacionalidad o creencia, que:
a) El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de vista
material y espiritual27”.
La declaración de 1959 hace referencia que el niño, por su falta de madurez física y mental
necesita protección y cuidado especial y que para gozar de una infancia feliz en su propio bien de la
sociedad, los padres, los hombre y mujeres individualmente y las organizaciones particulares,
autoridades locales y gobiernos nacionales deben observar los derechos fundamentales que le son
reconocidos en su calidad de persona.
La declaración establece los siguientes principios número dos:
El niño gozará de una proyección especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,
moral y espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y
dignidad. Al promulgar leyes con este fin la consideración fundamental a que se atenderá será el
interés superior del niño28.
De lo expuesto se puede concluir que el niño por su inmadurez física y psíquica requiere
toda protección, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño; los cuales no se cumplen,
ya que al desintegrarse la familia, el niño sufre el abandono e indiferencia del padre o la madre que
no tiene la guarda del hijo, al incumplir el derecho deber de visitar. Como se sabe la presencia de
ambos progenitores es importante para el buen desarrollo de la personalidad del niño; aspecto que
no toma en cuenta nuestra legislación. Por todo ello es menester dar protección legal a los niños de
padres divorciados o separados y que los principios de protección a la niñez no sean sólo utopía, ya
que la misma reconoce que para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el niño debe
crecer en el seno familiar, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; fundamentos que son
vulnerables ante la desintegración familiar.
Consideramos de imperiosa necesidad proporcionar protección integral a la niñez,
particularmente de padres divorciados o separados, buscando medidas más eficaces para defender al
niño a través de leyes efectivas, ya que las mismas son perfectibles El artículo 59 de la Constitución
Política del Estado en resumen señala que el Estado protegerá la salud física, mental y moral de la
infancia, y defenderá los derechos del niño al hogar y a la educación.
El Estado tiene el deber de precautelar los derechos fundamentales de toda persona y en este
caso de los niños que representan el futuro del país.
1.1.- Los derechos del niño y la sociedad
Con la finalidad de dar protección eficaz y defender los Derechos del Niño, se aprueba el nuevo
Código del Menor, el 17 de diciembre de 1992, planteando aspectos fundamentales, sobre la
situación actual y pretendiendo solucionar, la crisis latente en que vive la niñez boliviana.
En virtud de estar relacionado con el fondo del trabajo, expondremos el Art. 7, que dice:
“(Prioridad Social).- Es deber de la familia, de la comunidad, de la sociedad en general y del
Estado asegurar al menor, con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto de sus derechos referentes a
la vida, la salud, a la identidad y nacionalidad, a la alimentación, a la educación;' a la dignidad, al
respeto, a la libertad, a la recreación, a la protección en el trabajo, a la convivencia familiar y
comunitaria. Asimismo, ponerle a salvo en todo riesgo físico, social, moral y psicológico, por
causas de negligencia, de acción u omisión, discriminación, explotación, violencia, crueldad,
opresión, y agresión29”.
El precitado artículo indica el deber de la familia, la sociedad y el Estado para amparar y
resguardar -física, psíquica y socialmente al niño.
La participación de la sociedad y el Estado es fundamental para llevar a cabo la política de
protección al niño, siendo el más indicado el núcleo familiar, donde los padres desempeñan un rol
predominante en la crianza y educación de sus hijos, por eso se dice: que los mejores maestros son
los padres y el ambiente apropiado es el hogar, la sociedad y el Estado son coadyuvantes en esta
labor, ya que no se puede sustituir el valor que representan los padres naturales; recalcando que sólo
en casos especiales, en los que el niño no tenga un hogar, deben hacerse cargo de los niños
abandonados las instituciones creadas para ese fin.
Sin embargo de lo enunciado en las leyes, vemos que no se cumplen a cabalidad, porque el
niño requiere para su formación integral de ambos padres, lo que se vulnera con la disolución
conyugal.
1.2.- Derecho comparado
En la legislación comparada es interesante anotar, que los menores deben gozar de toda protección
por representar al presente y el futuro de las sociedades. A continuación citamos el contenido de
“La Constitución Política de Colombia”.- Art. 44.- “Derechos Fundamentales del Niño” y el Art. 4º
“De la Niñez y la Juventud” de Cuba:
Art. 44.- Derechos Fundamentales del Niño
“Son derechos fundamentales de los niños; la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos consagrados en la Constitución, en las leyes en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás30”.
Art. 4'. “Código de la Niñez y La Juventud de Cuba. La sociedad y el Estado reconocen el
papel y la autoridad de la familia en la formación moral, física y espiritual, de sus miembros más
jóvenes. La familia tiene la obligación ante la sociedad de conducir el desarrollo integral de la niñez
y jóvenes, y estimular en el hogar el ejercicio de sus deberes y derechos. La elevación del nivel
económico, cultural y social de la familia, como resultado del desarrollo de la Revolución y la
asistencia que recibe de los organismos correspondientes del Estado, favorece en forma objetiva la
realización de esta labor y el cumplimiento de lo que dispone el Código de Familia31”.
1.2.1.- La Constitución Política del Paraguay en su Art. 54 dice:
Art. 54.- De la protección al niño. La Familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de
garantizar al niño su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos,
protegiéndolo contra el abandono la desnutrición, la violencia, el abuso, el tráfico y la explotación.
Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente el cumplimiento de tales garantías y la
sanción a los infractores los derechos del niño en caso de conflicto tiene carácter prevaleciente32.
1.2.2.- La Constitución de la Republica del Uruguay en su Art. 41 Dice:
Art. 41.- El cuidado y educación de los hijos para que estos alcancen su plena capacidad corporal,
intelectual y social, es un deber y un derecho de los padre.
Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios,
siempre que lo necesiten.
La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas
contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores así contra la explotación y
el abuso.
Art. 42. Los padres tiene para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que
respecto a los nacidos en él33.
Los precitados artículos muestran que la niñez por atravesar una fase de proceso de
desarrollo, requiere la orientación y formación por los adultos, particularmente de los padres de
familia, siendo éstos los más indicados para realizar esta delicada labor de formar a las futuras
generaciones enseñándoles sus derechos y deberes con los hijos y como ciudadanos. Por tanto los
progenitores son los responsables ante la sociedad de formar a las nuevas generaciones.
También cabe recalcar que el Estado prioriza la importancia de la familia en la formación
eficaz de los hijos, otorgando potestad a la familia de guiar y preparar plenamente a estos.
El Estado es coadyuvante en la formación de los hijos, proporcionando a la familia mejorar
el nivel económico, cultural y social, factores importantes en la labor de formar integralmente a los
niños, haciendo cumplir y respetar los derechos fundamentales de los mismos.
De lo expuesto a modo de conclusión, las leyes de los Estados que se ha tomado en Derecho
Comparado, priorizan la labor fundamental de los padres en la formación integral de los hijos y que
la sociedad y el Estado son meros colaboradores; por todo ello se cree que no existe institución
alguna, que reemplace a la familia en la delicada misión de formar a las nuevas generaciones, lo
cual se vulnera con la desintegración familia.
2.-Derecho de visitas de los padres a los hijos menores
Nunca más volverás a ver a tus hijos! ¡Si deseas visitarlos, tendrá que ser en mi residencia, y con mi
presencia!, ¡No admito que lleves a los niños a tu casa, porque tú vives con la otra!, ¡No quiero que
mis hijos te vean con tu nueva pareja34!
Frases como las anteriores, entre otras, son de común ocurrencia en Bolivia corresponden,
por lo general, a comportamientos amenazantes de parejas separadas, que prolongan su conflicto
más allá de la disolución de su relación marital. Es la manipulación entre los esposos o compañeros,
utilizando indebidamente a los hijos como instrumento de venganza entre ellos mismos.
Estas actitudes tienen relación directa con lo que se conoce como el derecho de visitas de un
padre a los hijos menores que están bajo la custodia y cuidado personales del otro.
Desde el punto de vista del niño o niña, se pude decir que es la forma en que se materializa
el derecho que ella o él tienen, de mantener una relación directa y regular con su padre y con su
madre.
Desde el punto de vista del padre o de la madre, se pude decir que es la forma en que se
materializa el derecho y deber que ella o él tienen, de mantener una relación directa y regular con
todos/as y cada uno de sus hijos/as. Es decir la adecuación del ejercicio de la parentalidad después
de la ruptura conyugal. De otro modo resultaría incomprensible plantear donde debe ejercerse la
paternidad
Con esto se pretende resaltar que aunque no se viva con los hijos/as, es imperativo mantener
una relación permanente con ellos, para dar estabilidad al vínculo afectivo y emocional entre los
progenitores y sus hijos/as, fortaleciendo un conocimiento personal mutuo.
Mientras exista una situación normal de convivencia, corresponde a los dos padres el
cumplimiento conjunto de los deberes de cuidar a los hijos menores de edad y ejercer el derecho
natural de comunicarse con ellos dentro de las más variadas manifestaciones de la vida doméstica.
Pero cuando se produce la ruptura de la unidad marital, las cosas cambian y es preciso
acordar o reglamentar la forma como se cumplirán, hacia el futuro, esas obligaciones y se ejercerán
tales derechos.
Porque, en el primer caso, toca de consuno a los padres el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos; en tanto que, en circunstancias de separación, a pesar de que los hijos sean
sacados del cuidado personal de uno de ellos, no puede prohibírsele al otro visitarlos con la
frecuencia y libertad que convengan a sus progenitores, o que el Juez considerare convenientes.
El derecho de visitas, pues, está concebido como un medio idóneo para fortalecer el afecto y
la relación con los hijos, para “mantener la unidad familiar en circunstancias de deterioro de las
relaciones de los progenitores” y consiste, esencialmente, en la comunicación con los hijos, ya sea a
través de entrevistas personales, correspondencia postal, o por cualquier otro medio (teléfono, etc.),
a fin de estrechar las relaciones de parentesco.
2.1.- La violación del derecho
Pero este derecho tan elemental y natural, no es siempre respetado por los representantes legales de
los menores.
Es frecuente ver casos en los que un padre o madre dificulta, obstaculiza u obstruye la
práctica de esas visitas por el otro, o hace exigencias impropias, como la de que ellas se efectúen
bajo su vigilancia, o con la supervisión de otros parientes o allegados. Inclusive, hay casos en que,
por exageradas prevenciones, se pide la intervención de los comisarios de familia o de la policía de
menores, para entregar a los niños al otro padre, y se dejan constancias y registros de tales actos.
Para corregir tan graves errores en el manejo de las relaciones paterno y materno filiales,
vemos conveniente la incorporación del capitulo del régimen de visitas en el Código de Familia y
sean sentados algunos criterios sobre las comunicaciones de los padres con los hijos que no se
encuentran a su cuidado. Por su importancia se hace recomendable la comunicación habitual de
padres e hijos manteniendo una relación directa y regular para que el niño pueda formar su
personalidad adecuadamente.
2.2.- Naturaleza y régimen del derecho de visita
Las comunicaciones y visitas no pueden ser controladas o interferidas, sino por motivos serios y
legítimos, en salvaguarda del interés superior de la persona menor de edad.
“Las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco han de desarrollarse
de manera de lesionar la dignidad de quien las pide”.
“Para que las visitas puedan cumplir cabalmente su cometido, deben realizarse en el hogar
del progenitor en cuyo favor se establecen, si lo tiene honesto, o en el lugar que él indique”.
Consecuentemente, esas visitas no deben efectuarse en el domicilio del otro padre, “porque
ello supondría someter al que ejerce el derecho de visita a violencias inadmisibles y quitar a la
relación el grado de espontaneidad necesario para que el visitante cultive con eficacia el afecto de
sus hijos”.
Es deber de los Jueces de Familia reglamentar el derecho de visita promoviendo el
acercamiento entre padre e hijo, “de modo que su relación no sea desnaturalizada”, y evitando que
se desdibuje o disminuya la imagen que éste tiene de su progenitor.
La reglamentación de las visitas debe hacerse de tal modo que procure el contacto natural de
los menores con sus progenitores, con fluidez y espontaneidad.
“Sólo por causas graves que hagan que el contacto con los menores pueda poner en peligro
su seguridad o su salud física o moral, pueden los padres ser privados de este derecho”.
“Los derechos de los hijos no pueden estar supeditados a los conflictos y problemas
suscitados entre sus progenitores, independientemente de quién los haya provocado y de las
motivaciones que animen las posiciones personales antagónicas entre ellos”.
El padre que no ejerce la guarda de sus hijos, tiene derecho a vigilar su educación, siempre
está en la posibilidad de solicitar el cambio de tenencia o cuidado de los mismos, siempre en interés
del menor.
El carácter inalienable y mutuo de las relaciones entre padres e hijos, tanto las convenciones
internacionales, como la legislación interna, le dan a las relaciones entre padres e hijos un carácter
inalienable y recíproco, precisamente porque abarcan las manifestaciones de afecto, de trato
continuo y comunicación permanente, que “contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y
legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”.
La Convención sobre los Derechos del Niño, promulgada por las Naciones Unidas en el año
de 1969, por ejemplo, obliga a los Estados Partes a “velar porque el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos... que tal separación es necesaria en interés superior
del niño”, como aquellos casos de maltrato o grave descuido por parte de los padres.
Y la Constitución Política de Colombia consagra entre los derechos fundamentales de los
menores, el de tener una familia y no ser separados de ella, ofrecer a los niños el cuidado y el amor,
protegerlos y velar por su desarrollo integral.
Así las cosas, no puede un padre, caprichosa o arbitrariamente, impedir que se lleven a cabo
las visitas a sus hijos por parte del otro, pues quien así actúa, según los lineamientos trazados tanto
por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional al respecto, terminaría
“frustrando en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos
padres, en igualdad de condiciones y de posibilidades”, y constituiría un “grave atentado contra los
más sagrados principios morales y jurídicos”.
El padre que así actúa, sostienen esas entidades, se hace indigno de mantener la custodia de
sus propios hijos, y se somete a las determinaciones sancionatorias de los jueces de la República.
2.3.-El derecho de visita con relación al concubinato
Prevalece el criterio razonable de que, aun cuando uno de los progenitores viva en concubinato, el
otorgamiento de la guarda se resolverá conforme al conjunto de circunstancias que señalan cual es
la conveniencia del menor: la situación imperante, ya que no conviene cambiar innecesariamente al
menor del hogar en que habita, y donde tiene construidos sus hábitos; el sexo, ya que tratándose de
una niña parece más razonable que viva con su madre; el ámbito que en el hogar del progenitor
tiene para desarrollar su propio hábitat; la compañía con la que efectivamente cuenta en el hogar de
uno u otro de sus padres, ya que será conveniente otorgar la guarda a quien pasara la mayor parte de
su tiempo con el niño. Y entre los elementos fácticos, la relación concubinaria debe ser juzgada en
cada caso particular, evaluando su estabilidad, el decoro de la relación, la falta de perturbación de
las imágenes paterna y materna del niño, lo que depende del trato que existe entre éste y la nueva
pareja de su padre o madre, y el respeto que en el hogar concubinario se manifiesta hacia el otro
progenitor. En resumen, el interés del niño debe ser analizado según las peculiaridades que presenta
cada caso, y no basándose en una mera formula como es la descalificación general del progenitor
que vive en concubinato.
Cuando ambos progenitores viven en concubinato, la jurisprudencia ha evaluado las
restantes circunstancias fácticas para la adjudicación de la guarda, entre ellas la situación imperante,
manteniendo así al niño en el hogar en que ya habita.
2.4.-Régimen de visitas
El hecho de vivir en concubinato el progenitor que no tiene la guarda de los hijos, también puede
incidir en el régimen de visitas que en relación a él se fije judicialmente.
Con anterioridad a 1984, se ha negado el derecho del hijo que vive, por ejemplo, con su
madre, a pernoctar en el domicilio del padre que ejerce el derecho de visitas, por el solo hecho de
que éste ha formado una nueva pareja y vive en concubinato.
Tal criterio se ha fundado en sostener la inmoralidad del concubinato.
Criticamos esa tendencia jurisprudencial. No debe olvidarse que el interés del menor, su
conveniencia, debe prevalecer en las decisiones que, acerca de su guarda y visitas, se adopten; y
esta prevalencia debe imponerse a preconceptos y prejuicios. El nuevo hogar que ha formado el
padre, y que puede tener ya muchos años de regular y normal asentamiento, no puede, incluso,
constituirse en un elemento capaz de deformar la conciencia moral del hijo; afirmar esto es
desconocer no solo la realidad, sino también elementales enseñanzas sobre los factores que
decisivamente integran la formación del niño y del adolescente; es aferrarse a prejuicios y
abstracciones.
De manera que, si los elementos de prueba demuestran que el niño no sufre perjuicio por
visitar o pernoctar en el nuevo hogar del padre, ya que obtiene de él un trato afectuoso, por ser
regular la relación de aquel con su compañera, por no atacarse, en ese hogar, la imagen materna, ni
pretender tampoco reemplazarla por la de la actual mujer del padre, si se trata de un hogar
establecido desde tiempo atrás, que tiene por tanto características de estabilidad, nos parece
contrario a los objetivos que debe perseguir una resolución sobre régimen de visita, negar la
posibilidad de que el niño pernocte en el hogar del padre por la sola circunstancia de que en él
también se encuentre su actual compañera.
Actualmente prevalece el criterio de considerar el concubinato de quien ejerce el derecho de
visita sólo como uno de los elementos fácticos que se tienen en cuenta para el análisis de la
conveniencia del menor, admitiéndose que éste concurra al domicilio de su padre y pernocte en él,
cuando se advierte que no se pretende sustituir, a través de la concubina del progenitor, la imagen
materna, sosteniéndose la relación concubinaria con el decoro natural de una pareja que convive de
manera estable.
2.5.- El derecho de cada uno de los padres a las visitas
No son sólo los derechos de los hijos menores los que están en juego al momento de fijarse una
reglamentación de visitas: también los de cada uno los padres, derechos que deben ser respetados
mutuamente. Así, el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los
horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una
relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia.
Como objetivo fundamental del régimen de visitas "el mayor acercamiento posible entre
padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan
a cercenarlo... requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con los padres,
las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco deben desarrollarse de manera
de lesionar la dignidad de quien las pide".
Así las cosas, cada uno de los padres tiene derecho a mantener una relación estable y libre de
condicionamientos frente a sus hijos; y tiene, además la facultad de desarrollar su relación afectiva
como la considere pertinente, siempre y cuando no lesione los intereses prevalentes del menor. Por
esta razón, cada uno de los cónyuges debe respetar la imagen del otro frente a sus hijos, no debe
aprovecharse de su situación de privilegio, frente a aquel que no tiene la tenencia del menor, para
degradarlo y menospreciarlo, olvidando que su función es buscar el desarrollo integral de los hijos.
2.6.- Autoridad de los padres
El acto de procreación otorga derechos y deberes a los progenitores respecto a sus hijos el cual se
denomina “autoridad de los padres” término nuevo que recién se emplea en el Código de Familia,
ya que en el Código Civil abrogado se llamaba “Patria Potestad”.
La finalidad de la autoridad de los padres radica en que estos deben cuidar a sus hijos y
promover su formación integral como dice el jurista argentino Juan Carlos Rébora citando al
filósofo inglés Tomás Hobbes quien sostiene que:
“El Poder paternal ha sido dado no para dominar a los hijos sino para velar por ellos,
educarlos y hacerles hombres, es decir, seres libres... el poder patronal no tiene otro fin que el de
conducirlo a tal estado de razón y libertad35”.
En el Derecho Moderno la autoridad de los padres está dada por su finalidad esencial de
protección a la prole; por ello como efecto del divorcio, la separación de esposos o nulidad de
matrimonio, la ley concede derecho de visita a los padres que no ejercen la tenencia de los hijos,
como en el anterior capítulo demostramos la importancia de la presencia física de los progenitores y
su influencia en la formación armónica de su personalidad; lo cual no se cumple por diversas
razones perjudicando al niño. De acuerdo al resultado de las entrevistas logradas en el presente
trabajo de investigación dan un porcentaje mínimo del cumplimiento del derecho de visita: “Si
hablamos con la realidad de nuestro país” se llega al 20 por ciento, consideramos que el porcentaje
es bajo.
El Art. 146 del Código de Familia y el Art. 257 respectivamente señalan:
Art. 146.- (Autoridad de los padres, tutela, derecho de visita y supervigilancia).- Cada uno
de los padres ejerce la autoridad correspondiente sobre los hijos confiados a su cargo. Si la guarda,
se confía a los ascendientes o hermanos de los cónyuges, o a un tercero se aplican respecto a estos,
las reglas de la tutela.
No obstante, el padre o la madre que no ha obtenido la guarda tiene derecho de visita en las
condiciones que fijé el juez y el de súper vigilar la educación y el mantenimiento de los hijos con
arreglo al Art. 25736.
Art. 257.- (Derechos de los padres que no ejercen la autoridad).- Los padres que no ejercen
su autoridad pueden conservar con sus hijos las relaciones personales que permitan la circunstancia,
y súper vigilar su mantenimiento y educación, a no ser que a ello oponga el interés de dichos
hijos37.
Como se puede observar, los precitados artículos mencionan que al padre o la madre que no
ejerce la tenencia del hijo, le asiste el derecho de visita. Los progenitores que no hacen uso de este
derecho ponen en riesgo la salud psíquica del niño, que, derivarían en secuelas, perjudicando el
buen desarrollo de la personalidad.
Por consiguiente se considera que los niños necesitan mantener relaciones personales y
continúas con sus padres; como se sabe la ausencia del progenitor o progenitores da lugar a la
formación de individuos resentidos, inútiles a la sociedad como los antisociales; quienes serían los
futuros padres y madres, malos e irresponsables.
Un padre o una madre, alejado de sus hijos, no puede vigilar, orientar, ni dar ternura al hijo
que está aprendiendo a vivir y a conocer el mundo que le rodea.
Por su naturaleza, el ser humano requiere cuidados físicos y psíquicos, siendo los directos
responsables los padres, quienes por ignorancia, negligencia o resentimientos mezquinos o por la
depresión causada por la disolución conyugal se alejan de sus hijos. Al respecto se expone los
resultados logrados en el presente trabajo de investigación:
“…un aspecto del divorcio es la desvinculación física de los ex cónyuges; otro muy
diferente es la situación en que quedan los hijos, que no pueden ni deben ser desprotegidos por los
padres separados: estos siguen ejerciendo sus derechos y obligaciones respecto a los hijos y no debe
ser motivo para el alejamiento; es necesario que mantengan los lazos afectivos y la relación padres hijos no debe perderse; ellos son los arquitectos del destino de su prole y un factor importante para
la estabilidad de la familia, como primera célula de la sociedad….38”.
De lo expuesto a manera de conclusión, se considera que el divorcio, separación de esposos,
incluso en la nulidad del matrimonio, los progenitores no tienen motivo para alejarse de sus hijos,
tampoco eludir sus deberes materiales ni morales, el niño requiere mantener lazos afectivos con sus
padres.
Los progenitores que incumplen este derecho deber, perjudican la salud psíquica y física del
niño víctima de la indiferencia de sus padres, por ello consideramos pertinente sancionar el
incumplimiento de las visitas a los hijos.
2.7.- Jurisprudencia
Acudimos a la jurisprudencia de nuestra economía jurídica, con la finalidad de demostrar que el
derecho de visita no tiene carácter de obligatoriedad, no obstante la importancia de la presencia
personal de los padres para evitar traumas psicológicos en los hijos a causa del divorcio y la
separación.
2.7.1.- Autoridad paterna en el derecho argentino
A continuación hacemos referencia a la ley Argentina que dice:
Art. 264.- La autoridad paterna es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Su ejercicio corresponde:
 En el caso de los hijos Matrimoniales, al padre y a la madre en tanto no estén separados o
divorciados, o su matrimonio fuese anulado, se presumirá que los actos realizados por uno de
ellos cuente con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el Art. 264,
cuando mediare expresa oposición.
 En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de
matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del
otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación39.
Del presente artículo se toma solo los incisos relacionados al trabajo de investigación.
2.7.2.- Jurisprudencia comparada
Decreto provisorio sobre alimentos, tenencia y comunicación con los hijos
Argentina
De todas estas medidas previstas en la Ley 24.417 cuyo artículo 4 estamos glosando aquí, la única
medianamente novedosa es la última es decir, la referida al derecho de, comunicación con los hijos.
Las otras dos (alimentos provisorios y tenencia Provisoria) ya estaban contempladas en el Artículo
68 de la vieja ley de matrimonio 2393 (hoy derogada) y fueron reafirmadas ampliamente por la Ley
23.515 reformadora del precitado régimen matrimonial Efecto, el Art. 231 del Código Civil, según
el texto ordenado por la última de las leyes precedentemente aludidas, establece en lo pertinente lo
que sigue:
“Deducida la acción personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, el
juez podrá determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de
este código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y
a los hijos así como las expensas necesarias para el juicio40”.
La precitada ley como se puede observar hace referencia a la guarda de los hijos, en la
jurisprudencia indica que los hijos no deben demostrar estado de necesidad para acceder a la
prestación alimentaría, dado que dicho régimen está basado en los derechos emergentes de la Patria
Potestad (autoridad de los padres).
Cabe anotar también en la jurisprudencia respecto a la comunicación con los hijos,
entendemos que está íntimamente relacionada con las visitas que los padres tienen derecho a
realizar también, en muchos casos, el planteo que se estaba formulando últimamente en la doctrina
y jurisprudencia de sancionar a los padres incumplidores en materia alimentaría privándoles de tales
visitas.
Hasta ahora la doctrina y la jurisprudencia estaba dividida en tres posturas.
Veamos:
 “La entendida precedente la suspensión de las visitas como medio de compulsión para inducir a
proporcionar los alimentos, fundándose, en que si el incumplimiento alimentario puede privar
de la Patria Potestad, debe considerarse causa suficiente para la suspensión de las visitas”. El
derecho de los padres para visitar a sus hijos, por incumplimiento de la obligación alimentaria
del progenitor.
 La que sostenía que no era procedente la suspensión de las visitas en cuanto dicha sanción no
tendría fundamento legal ni racional para interrumpir el trato con los hijos y sólo sería variable
si el Juez advirtiera que el alimentante tuviera una conducta que implique la negligencia grave,
Al mismo tiempo se basaba en que la interrupción de las visitas podría lesionar el interés del
menor en relación a sus efectos cuya preservación es deber de los jueces, dar el derecho de los
padres a visitar a sus hijos y el deber de asistencia.
 La que consideraba que la suspensión de las visitas únicamente podía tener lugar en casos
excepcionales como, por ejemplo cuando el incumplimiento de la obligación alimentaria es
deliberada y total. En algunos casos se sostuvo que para ello era necesario que se tratara de una
actitud “aviesa en forma manifiesta”
En síntesis, esta postura sostiene que la interrupción de las visitas debe decretarse con suma
precaución y con criterio restrictivo de acuerdo al prudente arbitrio judicial, según las características
del caso, sin olvidar que el supuesto castigo no sólo perjudica al alimentante incumplidor, sino
también al hijo cuyo derecho a mantener comunicación fluida con su progenitor frente al deber de
asistencia.
En definitiva, se opina que el alimentante, aunque no ejerza la tenencia, tiene derecho a una
“adecuada comunicación con su hijo”, como reza el Cod. Civ., Art. 264, Inc. 2º (texto Ley 23.264),
siendo su único límite no perturbar la actuación del cónyuge que detenta la guarda sin perjuicio de
ejercer su derecho - deber de vigilar el ejercicio de dicha guarda y de recurrir a los remedios
jurisdiccionales para que la educación y la formación del vástago resulten satisfactorias.
De ahí que es irrenunciable el régimen de visitas y no sea posible, en principio, suprimirlo
por cuanto los aportes afectivos de la madre y del padre deben llegar a los hijos con toda la
amplitud posible para que el menor padezca menos la separación de sus progenitores. No olvidemos
que los hijos tienen derecho a recibir ternura y dedicación a través de esa comunicación paterna
filial, máxime cuando carecen de responsabilidad en el incumplimiento alimentario (Conf. Sánchez
Bustamante, Miguel).
De todo lo expuesto sobre el derecho de visita en la jurisprudencia argentina, se considera
que no se debe cercenar la relación paterno - filial, aun si el padre o la madre, que no ejerce la
tenencia, incumple la obligación pecuniaria; porque se castiga más al niño que a los padres, ya que
el niño necesita amor, comprensión, dedicación, etc., para el armónico desarrollo de su
personalidad.
Los juristas del mencionado país pretendieron modificar el derecho de visita, queriendo
aplicarla como un castigo mediante la suspensión de las visitas a los padres que incumplen el deber
pecuniario, dándose cuenta a tiempo que no era una medida acertada, al contrarío se dañaba y
castigaba al niño.
Por lo argumentado y demostrado en la investigación científica
objetivo propuesto se alcanzó como resultado el proyecto ley siguiente:
en cumplimiento del
Proyecto de ley para la incorporación del título IV
Capitulo único
Régimen de visitas en el código de familia
Considerando: Que es deber del Estado, precautelar, proteger y asumir defensa de la sociedad en
general y de la niñez en particular, a través de la incorporación de normas realistas que se
concreticen en una administración de justicia eficiente que de solución oportuna a los conflictos de
la niñez.
El mandato Constitucional dirigido a proteger el interés superior del niño exige profundos
cambios en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante los controles de constitucionalidad que
permiten preservar dicho interés en los casos concretos que se presenten, son convenientes
regulaciones precisas que eviten desarmonías en la evaluación de lo que es el interés superior y los
juzgamientos cuando se ventilan los derechos de menores de edad.
En este contexto es de imperiosa necesidad dar mayor protección y bienestar a la infancia,
consolidando su lugar en la familia y la sociedad, con respecto a sus necesidades propias pero a la
vez integradas solidariamente en la comunidad.
En este aspecto se incorpora el capítulo de Régimen de Visitas al Código de Familia.
Por tanto: Modifíquese el artículo 146 por un capítulo completo sobre el Régimen de Visitas en
Código de Familia de la manera siguiente:
Libro tercero
Del régimen de comunicación y derecho de visitas
Artículo 366. (Régimen de visitas).Objetivos:
a).- Proteger y respetar los derechos de los hijos para que se desarrollen en un ambiente armónico y
espiritual con sus padres.
b).- Lograr que el niño no sufra maltrato psicológico ni moral y que el desarrollo de su personalidad
no sufra ninguna perturbación.
c).- Hacer respetar el derecho que corresponde a los padres que no tienen la guarda de sus hijos a
visitarlos frecuentemente para preservar la relación filial padre e hijo.
d).- Que los padres sean responsables tanto material como moralmente con sus hijos para lograr un
desarrollo armónico e integral.
Articulo 367(1).- (Visita).- Es el derecho reservado al progenitor que no ha obtenido la guarda de
los hijos, como consecuencia de una resolución judicial o separación de hecho de los padres. Se
traduce en el trato regular que necesariamente debe mantener el progenitor que no obtuvo la guarda
con sus hijos y no podrá ser restringido aún cuando se demuestre culpabilidad de uno de los
cónyuges en la desvinculación familiar o por falta del cumplimiento de la asistencia familiar,
debiendo ser respetado por los progenitores y los familiares durante y después del trámite del juicio
correspondiente.
Artículo 368.- (Reglamentación de las visitas.).-En cuanto a la forma en que se debe establecer el
derecho de comunicación, este debe contemplar tanto el interés del hijo como de los padres, en lo
concerniente a los horarios de trabajo, al traslado del hijo, horarios convenientes de acuerdo a la
edad del niño, en adecuado equilibrio, pero siempre el interés de los menores es el que debe
prevalecer.
Las visitas debe regularse de tal modo que se promueva el acercamiento padre e hijo, que la
relación sea natural y no ceder frente a exigencias impropias como que la visita se realice en
presencia del guardador o de algún funcionario público, las visitas no pueden ser controladas o
interferidas, sin por motivos serios y legítimos.
Las visitas no deben ser perjudiciales para los menores, pero tampoco han de desarrollarse
de manera que lesione la dignidad de quien las pide.
Las visitas deben realizarse en el hogar del progenitor en cuyo favor se han establecido o en
el lugar que el indique.
El derecho de comunicación de los hijos no puede estar supeditado a los conflictos y
problemas entre sus progenitores.
Artículo 369.- (Inconveniencia de relaciones de padres con hijos).- El padre o la madre que no
conviviere con los hijos deberá mantener con ellos relaciones afectivas y el trato personal que
favorezca el normal desarrollo de sus personalidades. Quien tiene el cuidado personal de los niños
no podrá impedir tales relaciones de manera arbitraria, a no ser que ha criterio del juez se estimaren
contrarios al interés de los menores. Estas visitas podrán ser modificadas, restringidas o suspendidas
por la autoridad judicial cuando comprometan la salud física, mental y moral del niño y cuando se
comete actos abusivos o cuando han sido sancionados por violencia familiar o maltrato infantil
respecto a la persona del hijo.
No se fijaran visitas para los padres sancionados con suspensión o perdida de autoridad.
Articulo 370.- (Personas que pueden pedir las visitas).Otorgada la guarda de los hijos menores de edad a uno de los progenitores, o a otros parientes, las
visitas podrán ser solicitadas por las siguientes personas:
 1ro.- El progenitor que no ha obtenido la guarda.
 2do.- Los ascendientes paternos o maternos hasta el segundo grado en defecto de los
progenitores.
 3ro.- Los colaterales paternos o maternos hasta el tercer grado en defecto de los progenitores.
 En todos los casos deberá justificarse la conveniencia, para el menor, así como el grado de
parentesco con el mismo.
Artículo 371.- (Otorgamiento de visitas).- El otorgamiento de visitas a las personas señaladas en el
artículo anterior lo hará el juez de la causa previo informe psicosocial dentro de los procesos de:
 Asistencia familiar.
 Guarda del menor.
 Divorcio.
 Nulidad o anulabilidad del matrimonio.
 Maltrato por retención arbitraria como medida de protección del derecho a la parentalidad,
restableciendo el derecho a la comunicación del hijo con el padre que no tiene la guarda.
 En otro casos en que el juez además de la causa principal se pronuncie sobre la guarda de los
menores.
Las visitas podrán ser modificadas, de acuerdo a las circunstancias y en atención al mejor interés
del niño.
Artículo 372.- Procedimiento para reglamentar regimen de visitas por cuerda separada.-Cuando no
exista proceso judicial alguno dentro del cual se pueda fijar el régimen de visitas se sujetara al
siguiente procedimiento:
 1.-Demanda dirigida al Juez Instructor de familia adjuntando la prueba documental que acredita
el parentesco y toda la prueba pertinente.
 2.-Admitida la demanda se dispondrá se elabore informe psico- social respecto al entorno
familiar para mejor proveer y audiencia de entrevista con lo hijos en presencia de un psicólogo
para escuchar su opinión.
 3.- El demandado una vez citado con la demanda en plazo de 3 días debe contestar la misma
adjuntado toda la prueba de la cual intentare valerse.
 4.- Presentado el informe psico- social el juez señalara audiencia de conciliación, si en la misma
se llegare a un acuerdo se homologara el mismo y el proceso quedara concluido debiendo las
partes dar estricto cumplimiento caso contrario se harán pasibles a las sanciones previstas en el
Art. 373 de este capitulo.
 5.- Cuando las partes no puedan arribar a acuerdo alguno, el juez fijara una segunda audiencia,
recibirá toda la prueba y dictará resolución imponiendo el régimen de visitas más adecuado,
teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño.
 6.- Esta resolución será apelable dentro del tercer día sin recurso ulterior.
Articulo 373.- (Sanciones al incumplimiento) El guardador que provoque abandono de un menor
impidiendo de cualquier modo el régimen de visitas fijado, el juez competente debe reparar este
injusto cometido aplicando sanciones y estableciendo responsabilidades, para lo cual se establecen
las siguiente sanciones:

Advertencia por una primera vez seguida de orientación que puede ser en decreto por escrito o
en audiencia en acta bajo apercibimiento de aplicarse una sanción más severa en caso de
incumplimiento.
 Multa en caso de reincidencia, en progresión aritmética al incumplimiento del mandato judicial
sin perjuicio de remitirse obrados al Ministerio Público por desobediencia a la autoridad.
 Trabajo comunitario en guarderías y centros de acogimiento.
 Suspensión de la autoridad paterna o materna guarda o tutela.
Asimismo al padre que no cumpla con los horarios y días del régimen de visita establecido,
excediéndose o cambiando los horarios fijados se le sancionara por primer vez con advertencia y
por segunda y siguientes veces con multa por incumplimiento a mandato judicial previsto en el
Art.184 del Código de Procedimiento Civil.
Articulo 374.- (Régimen de visitas y comunicación para padres que residen en el exterior o un lugar
distante al domicilio del hijo).
El hijo cuyos padres residan en países, ciudades o localidades diferentes tiene derecho a
mantener relaciones periódicas con sus padres salvo circunstancias excepcionales
Para fijar este tipo de visitas se tendrá en cuenta la edad del niño, las vacaciones escolares,
velando que no resulte perjuicio en su educación formal, los gastos de traslado correrán a cuenta
del padre que solicita las visitas, a no ser que las partes acuerden otra situación conforme a la
posición económica de cada uno de ellos.
En ningún caso el derecho a las visitas del padre que no tiene la guarda será motivo para
prohibir la salida del menor del lugar donde reside.
En cuanto a este tipo de régimen de visitas se aplicará en lo que fuera atinente la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.
Articulo 375.- (La opinión del menor) En el marco de lo previsto por el art. 103 del CNNA y 12 de
la Convención internacional de los Derechos del Niño, el juez fijará audiencia de entrevista con el
niño asistido de un psicólogo (para determinar las respuestas del niño) para escuchar la opinión del
niño si tiene suficiente capacidad para hacerlo, en función a su edad y madurez. Cuando las
respuestas sean espontáneas y naturales, tomará en cuenta su opinión en sus decisiones.
Articulo 376.- (Negativa del niño a mantener contacto con uno o ambos progenitores). Cuando la
negativa del menor a contactarse con uno de los padres tiene su origen en un desapego notorio,
indiferencia prolongada, agresiones, incompatibilidad manifiesta de ambos con deterioro de
relación materno filial o paterno filial, debe disponerse terapia vincular coactiva a cargo de un
profesional idóneo, especialista en familias en conflicto a fin de restablecer los lazos filiales.
Conclusiones
Después de realizar un trabajo exhaustivo he llegado a las siguientes conclusiones:
 Las leyes paralelamente a la evolución de la civilización se humanizan, las mismas deberían
alcanzar perfectibilidad para mayor eficacia y protección a la humanidad y en particular a la
niñez que constituye el presente y el futuro del país.
 Al aplicar el Método de Análisis Documental en la revisión del los procesos familiares se puede
concluir que no existe en la interpretación judicial una correcta evaluación de lo que es el
“interés superior del niño”, todavía no ha adquirido fuerza normativa en la legislación
familiar.
 Como resultado del método antes indicado, en la práctica judicial se carece de efectividad en
cuanto a la preservación del “interés superior del niño”, pues, los jueces ordinarios aprueban
acuerdos avencionales sin investigar si benefician o no al niño, lo dejan a criterio de los padres,
solo resuelven el conflictos de los adultos al considerar que si no hay disenso entre los
progenitores, no existe conflicto concreto. (Revisión de procesos).
 Las disposiciones legales vigentes en el Código de Familia Boliviano no se adecuan a la
Convención sobre los Derechos del Niño, Instrumento interno de rango constitucional en cuanto
a los derechos del hijo en las relaciones familiares que se organizan tras la ruptura conyugal,
tampoco se respeta a plenitud el derecho a la parentalidad que la Convención garantiza. (Estudio
e interpretación de instrumentos legales nacionales e internacionales para compatibilizar).
 El medio donde se desarrolla el niño influye en el desarrollo de la personalidad, por tanto, la
desintegración familiar es un factor exógeno negativo para el equilibrado y armonioso proceso
de desarrollo psíquico del ser humano, donde también los medios de comunicación ejercen gran
influencia. (Según resultado de la guía de observación aplicadas en conflictos familiares, a
nivel empírico)
 La ruptura de la pareja conyugal no implica un impedimento insalvable en el cumplimiento
conjunto de la función de crianza por los padres, lo contrario significa desvirtuar el sentido más
profundo del derecho de los hijos a la parentalidad y a la preservación de sus relaciones
familiares.
 De acuerdo a la investigación realizada, como resultado de la aplicación del método vivencial
se establece como principio general que ambos padres son responsables por la crianza y
educación de sus hijos sin supremacía del uno sobre el otro. (Principio de coparentalidad y de
responsabilidad parental). Entender lo contrario significa introducir una violación al principio de
no discriminación en función al estado civil o a la decisión de los padres de convivir o no.
 El divorcio y la separación, son instituciones que en cierta manera dan lugar a que los
progenitores incumplan sus deberes para con sus hijos, una de las causas es provocada por la
depresión y problemas emocionales como secuela de la disolución conyugal que descargan
hacia sus hijos. Esto se da debido a que las normas actuales que tienden a la protección de la
familia no contemplan la estructura familiar posterior al divorcio. (Método vivencialexperiencia personal).
 Con este régimen de visitas lo que se trata es de proteger y respetar el derecho a vivir en familia
así esta este desintegrada, por lo que se hace necesario legislar al respecto, así opinan todas las
expertas a quienes se entrevistó pues todas consideran que solo existe un norma muy general
que no brinda parámetros para fijar un régimen de visitas y menos aún para hacer efectivo el
régimen impuesto. Asimismo opinan que la obstrucción al derecho de visitas vulnera derechos
fundamentales del niño, porque dicha privación afecta el desarrollo integral del mismo. (Anexo
1). (Método de Sistematización).
 Un maltrato psicológico más graves y consecutivo es cabalmente debido a aquellos padres que
no pueden convivir, afectando gravemente a la familia con su comportamiento no sólo por las
agresiones psicológicas sino por una serie de traumas que se van generando alrededor de la
familia. (Revisión de documentos Juzgado de la Niñez y Adolescencia)
 Al existir divorcio o separación de personas que han convivido juntas durante un tiempo, los
más afectados de toda esta desintegración son los hijos existentes en la pareja, ya que sufren la
separación de los padres y no bastando este problema las madres que tienen la tenencia de los
hijos los hacen sufrir más aún negando la presencia de su padre por resentimiento o malicia
contra él, según los resultados de las encuestas a litigantes. Tanto los casos de obstrucción del
régimen de visitas por el progenitor conviviente como los de la negativa del hijo a mantener
comunicación con aquel, evidencian la existencia de una grave crisis familiar que demanda la
intervención interdisciplinaria y auxilio terapéutico con la finalidad de tomar una decisión que
represente el ejercicio de la jurisdicción en condiciones que requieren las cuestiones familiares.
(Anexo 2 y 3)
 El incumplimiento alimentario no es susceptible de impedir el contacto de los hijos con su
progenitor, puesto que ello importaría sumar un mal, la falta de asistencia alimentaria, a otro, el
apartamiento del padre que no convive con el hijo promocionando el abandono emocional (90
% de los encuestados afirmaron que de manera arbitraria se les priva por esta razón de las
visitas, sobre todo los que no tienen ningún proceso familiar). La suspensión de las visitas frente
al incumplimiento alimentario, por tratarse de un grupo disfuncional, nada se remedia con tal
sanción.
(Método de Análisis y Síntesis).
 El desamparo moral de la niñez generalmente aparece en familias desorganizadas como
consecuencia de la falta de solidaridad y de comprensión entre los miembros; el abandono moral
que sufren los niños puede ser más grande que cualquier daño físico. (Método de observación
según variable que se consigna en la situación problémica planteada).
Recomendaciones
 Se debe implementar al Código de Familia un régimen específico al Derecho de Visita que
tienen los padres que no obtuvieron la guarda de sus hijos para evitar el maltrato psicológico de
los niños, secuelas en la formación de su personalidad, abandono material y moral de sus
padres, estableciendo así una relación filial entre padre-hijo que procure el desarrollo normal.
 De esta manera se dotará de un instrumento legal para que exista una justicia más efectiva en
cuanto a la protección del interés superior y los derechos fundamentales del niño en la familia.
 Mantener la relación personal y el vínculo afectivo entre padres e hijos es fundamental en la
individualización del niño y el interés que muestran los mismos hacia sus hijos incide para que
éstos adquieran seguridad emocional, que muchos padres ignoran, por lo que se hace necesario
que ambos progenitores asistan a programas de orientación familiar a fin de recibir información
sobre los derechos fundamentales y sobre la formación integral de sus hijos.
 Los derechos de los padres tienen carácter instrumental y están destinados a satisfacer los
intereses y derechos intrínsecos de los niños y adolescentes, por consiguiente cuando tales
derechos corren el riesgo de ser lesionados, el Estado a través de la acción administrativa o
judicial debe intervenir como garante de estos derechos del niño, es decir debe intervenir en
numerosas situaciones donde la educación o salud psicofísica del niño puedan correr peligro.
 El Estado debe actuar para hacer efectivos los derechos del niño o del adolescente cuando detrás
del cuidado parental, aparentemente legítimo se esconde un comportamiento represivo o
cercenador como es en el caso de la privación arbitraria de comunicación y relación con el otro
progenitor, originado en las particulares creencias o aspiraciones de los padres que anulan el
deseo o parecer del niño o del joven. No debe olvidarse que respetar el principio del interés
superior del niño en el ejercicio de la autoridad parental implica la posibilidad de acordar al hijo
la posibilidad de decidir y actuar con la adquisición de sus diversas potencialidades.
 El gobierno debería adoptar medidas para fomentar la unión y armonía en la familia y desalentar
la separación de los hijos de sus padres, salvo cuando haya circunstancias que afecten al
bienestar y el futuro de los hijos, ya que el núcleo familiar constituye la base fundamental en la
formación integral del niño.
 Sin embargo también se debe visualizar la nueva estructura familiar posterior a la ruptura
conyugal y las normas que se apliquen a su regulación deben advertir que este tipo de familia
tiene su entidad propia y distinta a la familia nuclear, que la hacen merecedora de regulación
jurídica y abordaje legal.
 El Estado debe pretender que los jueces tengan como punto central al resolver conflictos
familiares, el mejor interés del niño, porque en este tipo de casos son los padres quienes desean
tener la oportunidad de probar que ellos tiene el derecho a permanecer junto a sus hijos y no que
estos tienen el derecho de estar junto a ellos ya que en nuestro país en la práctica judicial ello
carece de efecto. Los jueces están aprobando convenios parentales sin investigar si este
beneficia o no al niño, pues confían en el criterio de los padres, no se establece la situación real
del hijo a través de un informe especializado pues en estos casos consideran que ya no hay
conflicto.
 El Estado debe ampliar el abanico de sanciones o medidas cautelares que aplican los jueces ante
las violaciones deliberadas o negligentes al deber de protección y formación integral de los
hijos, sobre todo en caso de la retención arbitraria que impide la relación con el otro progenitor,
incluyendo medidas sui generis de naturaleza educativa, como servicio comunitario en
guarderías y centros de acogimiento, asistencia a grupos de apoyo para padres y madres,
asistencia a escuela para padres.
 Que se dicten talleres educativos por parte de los jueces, y personas entendidas en la materia
(Psicólogos, Abogados, etc.), para que la sociedad tenga un pleno conocimiento del problema
del maltrato psicológico que se genera a los niños debido a la falta de comunicación con uno de
los padres.
 Para que las leyes de protección de la niñez, no sean meros enunciados líricos y logren
efectividad debería dotárseles de carácter imperativo, como se pretende en el presente trabajo de
investigación, con la incorporación del régimen de visitas en el Código de Familia.
 La creciente inestabilidad de la pareja conyugal trae con consecuencia el aumento de
separaciones y divorcios, lo que gestó un nuevo paradigma: la “coparentalidad” prevista el Art.
9 de la Convención de Derechos del Niño. Este sistema consiste en mantener el ejercicio
conjunto de la autoridad parental en cabeza de ambos progenitores no obstante la ruptura
conyugal, y se considera que es el más beneficioso para el niño por lo que el Estado debe alentar
a ambos padres a compartir todas aquellas decisiones y derechos que hacen a la educación y
crianza de los hijos.
Referencias
Alvares De Benito, Pedro Félix: Filosofía del Derecho. Instituto de la Judicatura. Sucre. Bolivia.
2006.
Arianna, Carlos Alberto: La construcción de la identidad en el niño, desde el punto de vista
social y su regulación jurídica, en el derecho a la identidad. Editorial Eudeba. Buenos Aires.
Argentina. 1991.
Balerdi Mujica, José Manuel: Gestión del despacho. Instituto de la Judicatura.
Bolivia.2006.
Sucre.
Barbero, Omar: Padres que dejan de convivir pero que acuerdan seguir co ejerciendo la patria
potestad: lesión al orden público Rev. La ley. 1989. Pág.94.
Belluscio, Augusto: Derecho de Familia. Ediciones Depalma. Buenos Aires.1991.
Bianchi, María Del Carmen: El derecho y los chicos. Editorial Buenos Aires. Argentina. 1996.
Biscaro, Beatriz: La patria potestad ejercida en interés de los hijos. Rev. La ley. 1989.
Borda, Guillermo: Manual de Derecho de Familia. Editorial Perrot. Edición Décima., Bs. As.
1976.
Bossert, Gustavo, y Zanoni, Eduardo: Manual de derecho de familia. Editorial Astrea. Buenos
Aires. 1991.
Cabanellas De Torres, Guillermo: Tratado de Política Laboral 1 y Social. 3era. Edición, tomo 1.
Editorial Heliasta SRL. Buenos Aires. Argentina. 1983.
Castellanos Trigo Gonzalo: Estructura y Fundamentación de las Resoluciones Judiciales.
Instituto de la Judicatura. Sucre. Bolivia. 2007.
Collado Nuño, Miguel Julián: Argumentación Jurídica. Instituto de la Judicatura. Sucre. Bolivia.
2007.
Compilacion de Disposiciones Legales: Poder Judicial- Instituto de la Judicatura. Tomo II Vol. 2.
Segunda edición. Sucre. Bolivia. 2004.
Constitucion Nacional Del Paraguay Gaceta Jurídica.
Constitucion de la República Oriental Del Uruguay Gaceta Jurídica.
Convencion Internacional De Los Derechos Del Niño: Ley No. 1152 del 14 de mayo de l990.
Jimenes Sanjines, R.: Manual de derecho de familia. Editorial Popular. Edición Cuarta. La Paz.
Bolivia. 1993.
D´Antonio, Daniel Hugo: Derechos de menores. Cuarta Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires.
Argentina. 1994.
Diez Picazo, Luis: Familia y Derecho. Editorial Civitas. Madrid. España. 1984.
Dolto, Franchise: La causa de los adolescentes. Editorial Seix Barral. Buenos Aires. 1994.
La causa de los niños. Editorial Piado. Buenos Aires. 1994.
Elster, John: Juicios salomónicos. Editorial Gedisa. Barcelona.1991.
Gaceta Oficial de Bolivia: Reglamento del Código Niño, Niña y Adolescente. Primera edición.
La Paz. Bolivia. 2001.
Guastavino, Elías: Régimen de visitas en el derecho de familia. Rev. Jurisprudencia Argentina.
Pág. 874. 1995.
Grosman, Cecilia y otros: Los derechos del Niño en la Familia- Discurso y Realidad. Editorial
Universidad. Buenos Aires. Argentina.1998.
Instituto de La Judicatura De Bolivia: Aplicación del nuevo Código niño, niña y Adolescente.
Editorial Judicial. Sucre. Bolivia. 2001.
Jimenes Sanjines, Raúl: Teoría del derecho de familia. Librería Editorial Popular. La Paz.
Bolivia. 1988.
Lopez Medina, Diego Eduardo: El derecho de los jueces. Obligatoriedad del precedente
constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial.
Ediciones Uniandes. Facultad de Derecho. 2000.
Mallqui Reynoso, Max – Momethiano Zumaeta, Eloy: Derecho de familia. T. II. Editorial San
Marcos. Lima. Perú. 2002.
Marco Cos, José Manuel: Dirección del proceso. Instituto de la Judicatura. Sucre. Bolivia. 2007.
Mendez Costa, María J.: Del abuso del derecho en las relaciones de familia. Boletín del
Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de Litoral. Nro. 7. Pág. 14.
-Patria potestad del progenitor excluido de la guarda del hijo. Rev. La Ley.1990. Pág. 166.
Mesterman, Silvia: La familia en crisis. Revista Terapias, año 1, No. 8, septiembre - octubre.
1996.
Mussachi, Blanca: El lugar del niño en la estructura, en psicoanálisis con niños. Editorial
Manantial. 1995.
Morales Guillén, Carlos: Código de familia concordado y anotado. Ed. Gisbert y CIA S. A. La
Paz. Bolivia. 1990.
Oporto, Gareca Luis: Derecho Familiar. Práctico y razonado. Oruro. Bolivia. 1987.
Orosa Daza, Julio: Matrimonio y divorcio en Latinoamérica. Editorial Huarpes S. A. Buenos
Aires. Argentina. 1946.
Osorio, Manuel: Diccionario de ciencias jurídicas políticas y sociales. Editorial Heliasta. Buenos
Aires. Argentina. 1981.
Pacheco de Kolle, Sandra: Derecho de la Niñez y Adolescencia - Teoría y Práctica. Imprenta
Alexander. Cochamba. Bolivia. Pág. 73 a 80, y 187 a 196. 2004.
Pacheco De Kolle, Sandra: El nuevo Derecho de la Niñez y Adolescencia. Imprenta Alexander.
Cochabamba. Bolivia. 2003.
Palomino Manchego, José y Velasquez Ramirez, Ricardo: Modernas tendencias del derecho en
América Latina. Editorial Jurídica Grijley. Lima. Perú. 1997.
Paz Espinoza, Félix: El Matrimonio, Divorcio, Asistencia Familiar, Invalidez Matrimonial,
Restitución al Hogar, Negación y Desconocimiento de Paternidad, Homologación de
Sentencias, Procedimientos, Modelos. Editorial El Original. La Paz. Bolivia. 2008.
Paz Espinoza, Félix: Derecho de la Niñez y Adolescencia y Derechos Humanos. Servicios
Gráficos Illimani. La Paz. Bolivia. 2005.
Paz Espinoza, Félix: Derecho de Familia y sus Instituciones. Editorial Gonzáles. La Paz.
Bolivia. 2002. Pág. 148, 183 y 184.
Perez del Valle, Carlos: Valoración de la Prueba. Instituto de la Judicatura. Sucre. Bolivia. 2007.
Pierini, Alicia: Programa de defensa jurídica de menores, en ser niño en America Latina.
Editorial Galerna. 1991.
Pol Rojas, Rosmi: Medios Alternativos de Resolución de Conflictos- La Conciliación. Instituto
de la Judicatura. Sucre. Bolivia. 2007.
Protección Internacional De Los Derechos Del Hombre, Gaceta Jurídica. La Paz. Bolivia. 1997.
República de Bolivia: “Capítulo I Derecho a la Familia .No 2026 .Código Niño, Niña y
Adolescente del 29 de octubre de l999. Impreso en Grupo Design. La Paz .Bolivia. 2004. Pág. 10,
11.
República de Bolivia: “Capitulo II El Divorcio y Capítulo II el Ejercicio y de la Extinción y el
Contenido de la Autoridad de los Padres,” Ley No. 996 Código de Familia del 4 de abril de l988.
UPS. Editorial SRL. . La Paz. Bolivia. 2004. Pág. 44 y 67
República de Bolivia: “Título V Régimen Familiar” Ley No 1615. Constitución Política del
Estado del 6 de febrero de 1995. Editorial Serrano Ltda. Cochabamba .Bolivia. 1995. Pág. 96 y 97.
Rivera Santivañez, José Antonio: Tutela de Derechos y Garantías Constitucionales. Sucre.
Bolivia. 2007.
Robin Fox: Sistema de parentesco, de matrimonio. Gráficas Breogan. Madrid. España. 1972.
Samos Oroza, Ramiro: Apuntes de Derecho de Familia. Editorial Judicial. Sucre. Bolivia.1992
Pág. 163.
Sandoval Saavedra, Raúl: Anteproyecto del Código Boliviano de Familia.
(1985) y Promulgación del Código de Familia .Bolivia. 1992.
Seminario Internacional De Jurisprudencia: Poder Judicial – Instituto de la judicatura de
Bolivia. Sucre. Bolivia. 2003.
Solari, Néstor Eliseo: La niñez y sus nuevos paradigmas. Editado en Talleres Gráficos de La Ley
SAE. Buenos Aires. Argentina. 2004.
Travieso, Juan Antonio: Los derechos humanos del niño. Editorial Heliasta. Colombia. 1996.
Uriarte, Jorge Alcides: Casos de derecho de familia. Editorial La Ley. Buenos Aires. Argentina.
1984.
Valas, Patrick: ¿Que es un niño?, en niños en psicoanálisis. Editorial Manantial. Perú. 1989.
Valcárcel Izquierdo, Norberto: Ética e Investigación Jurídica. Conferencia dictada en
Administración de Justicia. 5 de mayo del 2006. Tarija. Bolivia.
Valcárcel Izquierdo, Norberto: Ética e Investigación Jurídica. Instituto de la Judicatura. Sucre.
Bolivia. 2006.
Wainerman, Catalina y otros: Vivir en familia. Editorial UNICEF/ Losada .Buenos aires. 1994.
Zanoni, Eduardo: Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia.
Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. Argentina. 1991.
Anexo 1
Graficas de las encuestas
1.- ¿Conoce Ud. sobre el derecho de visitas a sus hijos?
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Sí
No
85,72%
14,28%
2.- ¿Con que frecuencia Ud. visita a sus hijos?
Una a la semana y dos veces
40
35
Una vez al mes
30
25
20
Todos los dias en
determinado horario
15
Nunca
10
Tres o más
5
0
38,10% 28,57%
0%
23,80% 4,76%
3,84%
Alguna vez
3.- ¿Tiene régimen de visitas fijado?
70
60
50
40
Si
30
No
20
10
0
61,94%
38,09%
4.- ¿Tiene problemas para visitar a sus hijos?
80
70
60
50
Si
40
No
30
Aveces
20
10
0
71,42%
4,76%
23,81%
5.- ¿Cuál es el problema principal en la visita de sus hijos?
35
La oposición del padre o
madre que tiene la guarda
30
Viaja demasiado
25
Trabaja en exceso
20
Siempre le ocultan al niño
15
El niño no se le acerca
10
No se obedece a lo qque
dispone el juez
5
0
El capricho del padre que
tiene la guarda
33,33% 4,76%
9,52% 14,28%
0%
14,28% 33,33% 4,76%
Falta de asistencia familiar
6.- ¿Considera el hecho de privar la visita a sus hijos es maltrato psicológico?
100
80
60
Si
40
No
20
0
90,48%
9,52%
7.- ¿El juzgado donde se ha fijado el régimen de visitas ha hecho ha hecho cumplir el mismo?
45
40
35
30
25
20
15
10
5
0
De manera inmediate y efectiva
Tuvo que hacer varios reclamos
Tuvo que hacer varios procesos
Hasta la fecha no se hace
efectivo
Ninguno
23,81%
42,86%
14,29%
14,29%
4,76%
8.- ¿Usted cree que si existiera una ley más efectiva que defienda su derecho de visita sería más
fácil y frecuente la relación con sus hijos?
100
80
60
Si
No
40
No se
20
0
100%
0%
0%
Citas
1
Bellusio , Augusto Cesar “Derecho de Familia” Pág. 3.
Abelardo, Perrot “Revista Interdisciplinaria” Pág. 29.
3
Messineo, Francisco “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Pág. 29.
4
Samos Oroza, Ramiro, “Apuntes de Derecho de Familia”, Pág. 14.
5
Cajias, Huáscar, Criminología, 19, Pág. 226.
6
Ibid, Pág. 227.
7
Oporto, Gareca Luis, “Derecho Familiar”, Oruro 1987, Pág. 257.
8
Oporto, Gareca Luis, “Derecho Familiar”, Oruro 1987, Pág. 267.
9
Grosman, Cecilia “Los Derechos del Niño en la Familia” Pág. 53 y 55.
10
Grosman, Cecilia, “Los Derechos del Niño en la familia” Pág. 60
11
Diccionario de la Lengua Española, Ed. Madrid, año 1970, Pág. 1013.
12
Dorsch, Friederichi, Diccionario de Psicología, Ed. Herder – Barcelona, 1977, Pág. 701.
13
Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Ed. Heliasta SRL Buenos Aires
1984, Pág. 229.
14
Dorsch, Friederich, obra citada, Pág. 701.
15
Instrumento Jurídico a favor de la Niñez y la Mujer, 2ª Ed. Impreso en Edobol – La Paz 1995.
16
Fuente Propia
17
Fuente Propia
18
Jhon, Gabriel, Desarrollo de la Personalidad, Ed. Kapelux Argentina 1977, Pág. 77.
19
Fuente Propia.
20
Fuente Propia.
21
Prohaska, Leopald, Pedagogía del Encuentro, Ed. Herder. SA. Barcelona 1970, Pág. 110.
22
Kagan, Musen, Desarrollo de la Personalidad en el Niño”, Ed. Trillas-México 1980, Pág. 552.
23
Kagan, Musen, obra citada, Pág.552.
24
Katz, Davis, Manual de Psicología, Ed. Madrid, Pág. 209.
25
Bowlby, Jhon, “El Vínculo Afectivo”, Ed. Paidos, Pág. 280-281.
26
Consejería para Niños, Comunidad de Madrid 2002, Pág. 15.
27
Pacheco, Kolle Sandra, “El Nuevo Código de la Niñez y Adolescencia 2001, Pág. 28.
28
Convención sobre los Derechos del Niño 1959, Pág. 69.
29
Serrano, Torrico, “Código del Menor Cochabamba-Bolivia 1993, Pág. 8
30
Ortega Torres Jorge, “Constitución Política del Colombia”, Ed. Temis, Santa Fé 1991, Pág. 20-21.
31
“Código de la Niñez y la Juventud de la República de Cuba”, Ed. Política 1985, Pág. 7.
32
“Constitución Política del Estado del Paraguay”, Gaceta Jurídica, Pág. 16.
33
“Constitución de la República Oriental del Uruguay”, Gaceta Jurídica, Pág. 9.
34
Dr. Torrado, Heli Abel, artículo del periódico, “Los Tiempos”, Colombia.
35
Novellino, Norberto José, “Protección Legal Contra el Maltrato”.
36
Morales, Guillen Carlos, obra citada. Pág. 376.
37
Ibid, Pág. 617.
38
Fuente Propia.
39
Novellino, Norberto José, “Ley de Familia”. Pág. 50.
40
Novellino Norberto José, obra citada, Pág. 53.
2