El control judicial sobre la eficiencia y la equidad del gasto público
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45º JORNADAS INTERNACIONALES DE FINANZAS PÚBLICAS Temática: GASTO PÚBLICO SOCIAL, EFICIENCIA Y EQUIDAD El control judicial sobre la eficiencia y la equidad del gasto público social por Elvira Balbo Tabla de Contenido INTRODUCCION 1.- Los gastos públicos: su relación con la Constitución 2.- El costo de los derechos: correspondencia con el gasto público social 3.- Los derechos individuales y colectivos: su relación con el proceso presupuestario 4.- El control judicial de los gastos públicos sociales 4.1 Comentarios sobre los contenidos de la jurisprudencia reciente • 4.1.1 Causa VIVIENDA DIGNA • 4.1.2 Causa “BADARO” • 4.1.3 Causa “ELLIFF” La acción del Defensor del Pueblo • 4.1.4 Causa “ATE contra Gobierno de la Prov. de Buenos Aires” • 4.1.5 Causa “RIACHUELO” 5.- De la economía positiva a la economía normativa 6.- El Análisis Económico del Derecho 6.1 La Acordada 36/2009 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 7.- El gobierno de los jueces: una breve reflexión 8.- La responsabilidad de los funcionarios públicos con relación a la ejecución presupuestaria: acción y omisión COLOFÓN 45º JORNADAS INTERNACIONALES DE FINANZAS PÚBLICAS Temática: GASTO PÚBLICO SOCIAL, EFICIENCIA Y EQUIDAD Clasificación JEL: K (Derecho y economía); K3 (Otras áreas sustantivas del derecho); K34 (Derecho fiscal) Palabras clave: control judicial, gastos sociales y subsidios, Presupuesto Público El control judicial sobre la eficiencia y la equidad del gasto público social por Elvira Balbo Introducción Al considerar el gasto público social, su eficiencia y equidad, como uno de los temas prioritarios para ser tratados en este encuentro se pone de manifiesto la relevante importancia que ha adquirido el gasto, como función de las finanzas públicas, al compás del crecimiento del conjunto de necesidades que los habitantes esperan satisfacer a través de la acción de los gobiernos. 1.- Los gastos públicos: su relación con la Constitución El análisis de los gastos públicos definidos: “como toda erogación monetaria realizada por el Estado legítimamente autorizada y destinada al cumplimiento de sus fines”1, nos introduce en el campo interdisciplinar de las finanzas públicas en el que se desarrolla la actividad estatal dinámica y cambiante en tiempo y espacio. Los fines perseguidos son los que determinan el nivel y tipo de gasto que se afrontará y conforme se erogue, será el efecto obtenido. No obstante, la actividad financiera estatal es un fenómeno complejo que no sólo se circunscribe a la acción de tomar decisiones económicas. Cada vez que frente a la escasez de recursos se elige que necesidad atender y que medios utilizar para hacerlo se toma una decisión política, imbuida de la ideología que tenga el grupo gobernante que representa, en las democracias modernas, las preferencias de todos expresadas a través del voto. Debe asumirse que cuando el Estado reconoce una necesidad y la incorpora al elenco de requerimientos que debe solventar la convierte en una necesidad pública, inherente al concepto de bienestar general. No obstante, en un estado de derecho, la actividad financiera pública no se realiza por cualquier motivo, ni de cualquier forma. La Constitución es la que brinda el ordenamiento jurídico, establece las autoridades, los órganos y poderes que se harán cargo de ella. Fija las competencias y las potestades de cada nivel de gobierno. Es decir que, desde el enfoque normativo, un aspecto 1 Damarco, Jorge Héctor. Manual de Finanzas Públicas. Mordeglia, Roberto y otros, AZ Editora, Buenos Aires 1986. central en las constituciones modernas lo constituye la denominada Constitución Financiera del Estado. También es la Constitución la que establece, a veces con contornos amplios y otras con disposiciones precisas, que necesidades públicas debe solventar el Estado para tornar efectivo el cumplimiento de los derechos que ella asegura. Nuestra Constitución Nacional los establece con especial referencia en el Capítulo Primero, al que se adicionan las disposiciones del Capitulo II, de los “nuevos derechos y garantías”. Como ejemplo de ello, “garantiza que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano…”2; “que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…”3. Es claro el mandato constitucional que establece que el Estado debe: “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento…”4. Debe además, “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia…”5 En consonancia con la Carta Magna nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires compromete a los representantes políticos y a los burócratas técnicos a desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asistir a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promover el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades6. “Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente…”7, considerando que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria. La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado8, resolviendo progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos 2 Artículo 41º , Constitución Nacional Artículo 42º, Constitución Nacional 4 Artículo 75º, inc. 19, Constitución Nacional 5 Artículo 75º, inc. 23, Constitución Nacional 6 Artículo 17º, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 7 Artículo 20º, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 8 Artículo 31º, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 3 De esta forma se plasma en los textos constitucionales la obligación de los Estados de efectuar erogaciones para cumplir con una de las exteriorizaciones del gasto: el gasto público social. Desde las ciencias económicas, con apoyo en las ciencias jurídicas, lo podríamos definir como: “ las erogaciones del sector público no financiero a nivel nacional, provincial y municipal destinado a brindar servicios de educación, salud, agua potable, servicios sanitarios y vivienda, a realizar políticas compensatorias destinadas a la población carenciada (nutrición, promoción y asistencia social), y a garantizar los seguros sociales, que incluyen la previsión social, las obras sociales, las asignaciones familiares y los seguros de desempleo” .9 Si bien muchas de las funciones que debe cumplir el Estado son obligaciones constitucionales de la Nación y las provincias, otras han sido incorporadas con el correr del tiempo a la órbita natural de la acción estatal. 2.- El costo de los derechos: correspondencia con el gasto público social Debemos reconocer que al goce de cada derecho le corresponde un costo. Sería una falacia considerar que podemos brindar servicios o producir bienes públicos en forma gratuita. Según Sola: “el costo de los derechos no plantea solamente cuestiones de control democrático y transparencia en el proceso de asignación de los recursos, señala también un problema ético: el de la equidad en la distribución”. Es necesario tener en cuenta que los recursos que se asignan para proteger un derecho no estarán disponibles para proteger los demás. Parte de la doctrina entiende que las erogaciones que se aplican al ejercicio de los derechos no son gasto, sino inversión social. Es este concepto se inscribe el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación que, en su sitio web institucional manifiesta, que: “las erogaciones destinadas a las políticas sociales no son consideradas como gasto público, sino como inversión social”. Que está constituida por las erogaciones del Estado en los sectores sociales. “Todo lo que implica la educación, salud, agua y servicios sanitarios, lo relativo a programas nutricionales, de vivienda y promoción social. Generalmente también se incluyen los seguros sociales (seguridad social, asignaciones familiares y obras sociales) y las erogaciones en los sectores trabajo, cultura, deportes, recreación, turismo social, ciencia y técnica y servicios urbanos”. Las inversiones sociales están conformadas por dos tipos de erogaciones: • El costo de producción de bienes y servicios provistos públicamente (por ejemplo: educación y salud) • Las transferencias monetarias destinadas a universos específicos (por ejemplo: jubilaciones, subsidio de desempleo, asignaciones familiares, Asignación Universal por Hijo para la Protección Social y pensiones no contributivas). Reconoce el Ministerio antes citado, que la inversión social no constituye un concepto simple de analizar ya que: • Engloba diversos tipos de programas (universales, especiales y seguros sociales) 9 Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable; http://www.ambiente.gov.ar/?idarticulo=6255 • • Su ejecución está a cargo de distintos niveles de gobierno (Nación, provincias, municipios y entes descentralizados) Responde a variados objetivos (eficiencia, equidad). De lo dicho se desprende que para lograr un desarrollo sostenible de los individuos y de la comunidad el Estado debe mostrar su compromiso con respecto a la dimensión social en su totalidad y plasmar esa obligación en un documento que constituya “el Plan económico del Sector Público”: el Presupuesto Público (Jarach)10. 3.- Los derechos individuales y colectivos: su relación con el proceso presupuestario Los derechos individuales o sociales contemplados en las normas no podrán hacerse efectivos y trasladarse a la realidad en la vida cotidiana, sino aparecen reflejados entre las erogaciones proyectadas en el Presupuesto Público. Esta condición, necesaria pero no suficiente, deberá luego trascender la etapa de formulación presupuestaria para transformarse en una realidad palpable. Esto se verifica al momento de la ejecución de la partida presupuestaria correspondiente, que transforma el compromiso en acción. La Constitución Nacional, antes de la reforma de 1994, establecía en el artículo 67º, inciso 7 que el Congreso de la Nación debía “fijar anualmente el presupuesto de gastos de la Administración de la Nación”. Este mandato ha sido ampliado y complementado en la reforma con la redacción del actual artículo 75º, inciso 2, que dispone que: “el Congreso Nacional debe fijar anualmente el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”. De esta forma, se reconoce que los representantes del pueblo reunidos en el Congreso de la Nación, como consecuencia del proceso eleccionario, deben aprobar el plan de gobierno formulado por el Poder Ejecutivo para que este pueda ejecutarlo. En este contexto, se desarrolla el proceso presupuestario 11 , en el que claramente participan dos de los tres poderes del estado: el poder ejecutivo y el legislativo. No obstante lo expresado, el poder judicial no puede mantenerse al margen de la ejecución presupuestaria y de su evaluación, ya que los jueces deben velar por la correcta asignación de los recursos públicos y lo vienen demostrando expresándose a través de recientes sentencias. 4.- El control judicial de los gastos públicos sociales En trabajos anteriores nos hemos ocupado de analizar si los gastos previstos en el presupuesto resultan justiciables12. La doctrina no es pacifica en aceptar la posibilidad de la intervención judicial en el proceso presupuestario. Algunos entienden que si los jueces pudieran decidir con sus sentencias en qué se debe gastar, estarían indirectamente tomando decisiones presupuestarias que competen al poder legislativo y, en última instancia, afectarían la división de los poderes que sustenta a la república. 10 Jarach, Dino; Finanzas Públicas y Derecho Tributario, 1ra. Edición Editorial Cangallo; 1985 Reglamentado por la Ley nº 24.156, sancionada el 30/09/92 12 De la autora: “El derecho presupuestario a ser feliz”; 43º Jornadas Internacionales de Finanzas Públicas 11 La concepción de las finanzas públicas y de los objetivos que debe perseguir el Estado ha ido variando en el tiempo. Resulta claro que la visión moderna apunta a orientar la actividad financiera, y por lo tanto el Presupuesto, a resguardar los derechos humanos. No podría ser de otra forma ya que estos derechos se encuentran insertos en la trama constitucional y son inherentes a la esencia misma del hombre. Más aún, a partir de los diferentes Pactos y Declaraciones Internacionales se han revalorizado los derechos sociales como derechos humanos de segunda y tercera generación que nos garantizan a todos condiciones de vida digna, sustentadas en la función social del Estado. La cuestión relevante es articular una sana relación entre los derechos que detentamos y el Presupuesto que aprobamos, con fundamento en el principio de la razonabilidad. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su primer considerando enuncia: “que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad13 “. Los Estados no sólo deben respetar estos principios, deben lograr que se materialicen. La propia Constitución Nacional nos acerca principios insoslayables en su artículo 75 cuando establece que la distribución de recursos entre la Nación y las provincias deberá contemplar “criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional”14. De esta cuestión se ha ocupado la justicia en diversas sentencias para resguardar el derecho de los habitantes a la salud, a la vivienda, a la alimentación, etcétera, y además ha dejado en claro cuáles son las obligaciones del Estado en relación con el Presupuesto y su ejecución. No es nuestra intención reseñar jurisprudencia como una práctica profesional más. Destacamos que como profesionales de las Finanzas Públicas es necesario que conozcamos qué situaciones se tornaron justiciables y a qué conclusiones se arribó. En una acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo de la decisión por parte de la administración de poner fin a los programas asistenciales destinados a solucionar la emergencia habitacional, la justicia determinó que el principio de autonomía del artículo 19º de la Constitución Nacional consiste en la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propio plan de vida. Implica no sólo un deber de no coartar acciones autónomas sino que exige la adopción de medidas positivas por parte del Estado que hagan posible la inclusión social –en el caso mediante planes habitacionales-, y consecuentemente el goce de derechos fundamentales. 13 14 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, 1948 Artículo 75º, inciso 8º que remite al inciso 2º, tercer párrafo Que además la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires asegura una vivienda digna y que para ello debe existir cierta progresividad consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos sociales. Por ello, el Gobierno de la Ciudad no puede suspender discrecionalmente los planes habitacionales y la administración debe acreditar que se cumplió con los objetivos15. En otra causa similar se prescribe: “Es que no tiene razón de ser un Estado que resulte incapaz de garantizar a sus habitantes condiciones mínimas de existencia y dignidad que constituyen lo más básico de la justicia”16. En el mismo sentido y en relación con la crítica situación de la economía argentina de 2001 se dijo: “De esta forma, cuando un individuo o grupo es incapaz de acceder a una vivienda digna, el Estado tiene en tal caso la obligación de adoptar las medidas pertinentes para proveer, al menos en un estadio básico, la satisfacción de esa necesidad. Este deber tiene vigencia aún en períodos de crisis, en especial cuando se trata de grupos en situación de extrema precariedad” 17 La justicia no sólo se refirió a los deberes del Estado, también tuvo en cuenta la conducta de los funcionarios públicos encargados de la administración de la hacienda. Por ejemplo, con referencia a la cuestión habitacional, dijo18: "El Señor Presidente del IVC, debería comprender que no es un administrador de su hacienda familiar, sino un empleado calificado del Estado local con competencias atribuidas y obligaciones legales que debe cumplir. Entre ellas, la de erogar en tiempo y forma los fondos del ente y por cierto la de rendir cuentas ante la requisitoria de cualquier Poder del Estado con competencia para exigirlas. Mucho más aún al tratarse, como en autos, de la satisfacción de un Derecho Humano normativamente reconocido por el ordenamiento local, nacional y supranacional, como lo es el derecho a la vivienda." En otras causas se destaca que en materia de derechos humanos rige el principio de progresividad –emanado de las normas nacionales e internacionales- según el cual el Estado debe tomar medidas que progresivamente otorguen eficacia a los derechos humanos y en consecuencia, requiere del Estado el máximo esfuerzo en la aplicación de los recursos disponibles. Al respecto, los jueces como integrantes de uno de los poderes del Estado se encuentran en la misma obligación que los legisladores o los organismos administrativos en lo que se refiere al respeto y realización de los derechos reconocidos expresa o implícitamente en los pactos internacionales que, en el caso particular de nuestro país, gozan de jerarquía constitucional tras la 15 S.M.G. y otros c/ CABA. C. Contencioso administrativo y Tributario, Ciudad Autónoma de Bs. As., Sala I. 28/12/01. 16 Ramallo, Beatriz c/ CABA, Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nro.2. 17 Ortiz, Célica y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo, C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., Sala 1ª - 28/12/2001 18 Asociación Civil CASA AMARILLA 2005 c/GCABA y otros s/amparo. Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario nº 6- CABA incorporación –como consecuencia de la reforma constitucional de 1994-. Sin embargo, los jueces no sustituyen a la Administración, sólo controlan19. “Los jueces no deben renunciar a la posibilidad de que sus decisiones puedan producir algunos cambios culturales respecto de situaciones no deseadas”20. De esta cuestión se ha ocupado la justicia federal al dejar en claro que el Estado debe cumplir con sus fines sin excusarse por las restricciones que puedan resultar “de los avatares presupuestarios”21 “El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”. Finalmente, es importante destacar que en una causa en la que se discutía el derecho de un niño del Chaco de aspirar a asistencia médica que no obtenía en la provincia y por lo cual demandó al Estado Nacional, el juez sentenció que: “La invocada afectación de los recursos presupuestarios nacionales, de hacerse lugar a la acción amparista, no engarza con el deber ‘supra’ recordado -promover el bienestar general-, tampoco con la realidad presente toda vez que se difunden y se anuncian ‘records’ de recaudación impositiva, mes a mes, por parte de la autoridad económica, lo cual permite inferir que la respectiva área ministerial tiene disponibilidades para afrontar gastos específicos que hacen a su quehacer” (punto VIII de los Resultandos de la sentencia de fs. 279/280). Los decisorios comentados en los párrafos anteriores habían sido objeto de nuestro análisis en el transcurso de las 43º Jornadas Internacionales de Finanzas Públicas. En aquella oportunidad concluíamos que los gastos presupuestarios, tanto en su formulación como en su ejecución, resultaban justiciables. En esta ocasión pretendemos resaltar que las decisiones del Poder Judicial han evolucionado en orden a justipreciar las acciones del Estado y de sus funcionarios, a la luz de los preceptos de la economía normativa evaluando además, la eficiencia y la equidad del gasto público social al considerar que: “la inversión del Estado debe ser adecuada, lo que no depende únicamente del monto que éste destina, sino fundamentalmente de la idoneidad de la erogación para superar la situación o paliarla en la medida de lo posible” 22 4.1 Comentarios sobre los contenidos de la jurisprudencia reciente 4.1.1 Causa “VIVIENDA DIGNA” Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en un caso en el que una habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de nacionalidad boliviana, madre de un menor discapacitado, reclama que el 19 Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCABA s/amparo. Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo y Tributario. Sala I. 18/07/07. Referido a la falta de provisión de agua potable en la Villa 31 20 Roble Mariana Alejandra y Otro c/ Estado nacional s/ amparo. Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal. Causa 5.895/2005. 21 Asociación Benghalensis c/ Ministerio de Salud y Acción Social, 1996. Referido a la provisión de medicamentos por parte del Estado a enfermos de SIDA 22 Q. 64. XLVI. Recurso de Hecho. Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo- 24 de abril de 2012 Estado le provea de una vivienda digna23. En esta oportunidad el máximo tribunal analiza en profundidad que obligaciones presupuestarias deben asumir los Estados para con sus habitantes a la luz de la Constitución Nacional, la local y de los Pactos Internacionales suscriptos por nuestro país. Del tratamiento del caso surgen diversas interpretaciones sobre las especiales características que debe tener el gasto social y las cualidades que deben reunir los subsidios, para ser legítimos. Estos últimos, deben contemplar previsiones claras que aseguren un reparto equitativo y los pongan a resguardo de la arbitrariedad de la autoridad administrativa encargada de aplicarlos. El subsidio debe brindarse al más necesitado frente a los que lo están en menor medida, respetando al efectuar la elección de los beneficiarios las normas constitucionales. En este marco la Constitución de 1949 establece que el Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social “que tendrá carácter de integral e irrenunciable”. La reforma de 1994 refuerza el mandato de: “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen (...) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos … “. En similar sentido, en el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24 , el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha establecido una serie de disposiciones que comprometen a los Estados adheridos a “… adoptar medidas...hasta el máximo de los recursos de que disponga...” "para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos reconocidos -en el Pacto-" 25. Al utilizar la expresión “lograr progresivamente” se reconoce en el Pacto la dificultad que enfrentarán los Estados para asegurar a sus habitantes, en el corto plazo, los derechos resguardados por las normas. No obstante, el concepto de progresividad efectiva constituye una verdadera declaración de la plena vigencia que ostentan los derechos económicos, sociales y culturales. El mencionado Comité, refiriéndose al tema de las restricciones de los Presupuestos Públicos a la hora de estar contestes a las demandas de los habitantes, afirmó que si bien la disponibilidad de recursos puede condicionar la provisión de los bienes públicos, no modifica el carácter inmediato de la obligación. De la misma forma que el hecho de que los recursos sean limitados no constituye, en sí misma, una justificación para no adoptar las medidas conducentes a palear la situación de vulnerabilidad de los más desprotegidos. Toman relevancia en este sentido las decisiones de administrar los recursos, aplicándolos a gastos, con efectos redistributivos. 23 Q. 64. XLVI. Recurso de Hecho. Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo- 24 de abril de 2012 24 Aprobado por la República Argentina por ley 26.663. B.O. del 12 de abril de 2011 25 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es un tratado multilateral general que reconoce Derechos económicos, sociales y culturales. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y rige desde 1976. En él se establecen mecanismos para la protección y garantía de estos derechos y se insta a los Estados a adoptar medidas que los resguarden. Dice la Corte, haciendo referencia a las normas vigentes y a los Pactos Internacionales suscriptos por nuestro país que: “…. Dicha hermenéutica, se apoya en que el gobierno local (CABA) en su carácter de administrador de fondos públicos, tiene competencia para redistribuir, es decir transferir o asignar dinero para ciertos y especiales grupos de personas”. En conclusión, la Justicia puede instar a los Estados a cumplir con sus obligaciones de dar o hacer en la medida que entienda que las decisiones de política y ejecución presupuestaria adoptadas por la Administración no son equitativas y se limitan “… a ofrecer las mismas prestaciones que al resto de las residentes de la ciudad…”, no obstante se trate de un caso que merece atención especial. Además, sostiene la Corte, haciendo una clara referencia a la eficiencia del gasto que “la inversión del Estado debe ser adecuada, lo que no depende únicamente del monto que éste destina, sino fundamentalmente de la idoneidad de la erogación para superar la situación o paliarla en la medida de lo posible”. Agrega que aún cuando el esfuerzo económico estatal es considerable, no parece ser el resultado de un análisis integral para encontrar la solución más eficiente y de “bajo costo”26 4.1.2 Causa “BADARO” En noviembre de 2007 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en la causa “Badaro, Adolfo Valentín contra ANSES sobre Reajustes varios”, en relación con el período comprendido entre enero de 2002 y diciembre de 2006. El fallo declaró la inconstitucionalidad del régimen de movilidad de las prestaciones previsionales previsto en el artículo 7º de la Ley 24.463, inciso 2º, cuando establece que la movilidad será la que determine anualmente la Ley de Presupuesto y “…podrá ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mínimas. En ningún caso esta movilidad podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos.” En dicha oportunidad, la Corte sostuvo que la Constitución Nacional ha reconocido expresamente el derecho a la movilidad de las jubilaciones y pensiones (artículo 14 bis, tercer párrafo). Reconocimiento que no debe ser interpretado como un mero enunciado vacío que el legislador puede llenar de cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la posición que tuvieron durante sus años de trabajo (en actividad). El Alto Tribunal sustentó que el referido mandato constitucional “…no fue cumplido en las oportunidades y con el alcance exigidos por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. Para conferir eficacia a la finalidad protectora de la ley fundamental, su reglamentación debe guardar una razonable vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende resguardar, lo que no sucede si el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad que 26 La Ciudad de Buenos Aires abonaba $1.700 mensuales por una habitación de hotel, pequeña, sin ventanas, con baño y cocina compartidos. La Corte considera que por un valor similar se podría alquilar un departamento que brinde una mejor solución habitacional debe atender, con correcciones en los haberes que se apartan por completo de los indicadores económicos.” 4.1.3 Causa “ELLIFF” El señor Elliff se jubiló en el año 2004, según las disposiciones de la ley 24.241. Para la obtención del beneficio acreditó 35 años de servicios en el ámbito público, dos años en el Poder Judicial y 33 en la AFIP. Sus funciones cesaron en mayo de 2000, por acogimiento a un retiro voluntario (Ley 25.237), tuvo un período de espera de tres años y cumplió con la edad requerida para jubilarse, en enero de 2004. Elliff inició una demanda en procura de que se vuelva a calcular su haber jubilatorio inicial, se reajuste desde el momento que fue concedido hasta la actualidad y se fije una pauta de corrección en lo sucesivo. En su presentación ante la Justicia, afirmó que para calcularle la prestación compensatoria y la prestación anual por permanencia, teniendo en cuenta las remuneraciones percibidas durante los últimos 10 años de actividad laboral, se actualizaron parcialmente las devengadas hasta el 31 de marzo de 1991, no así las siguientes. Este caso resulta similar al caso “Badaro”, pero con una importantísima diferencia: La doctrina “Badaro”, si bien es aplicable a los reclamos en forma individual o particular (no colectivamente), se aplica a aquellos que se jubilaron al amparo de la Ley 18.037; es decir, hasta el año 1993. En cambio, el caso “Elliff” –también de incidencia individual y no colectiva– servirá para todos aquellos que se jubilaron al amparo de la Ley 24.241 (entre 1993 y 2006). Pero el caso “Elliff” presenta, además, dos diferencias con “Badaro”: a) Lo novedoso de esta sentencia reside en que la Corte resolvió que se deberá aplicar el Índice de Salarios del INDEC entre enero de 2002 y diciembre de 2006, para ajustar el haber de este jubilado (Elliff), y no sólo hasta el 31 de marzo de 1991 (previo a la Ley de Convertibilidad del Austral), como lo venía haciendo la ANSES. b) Además, se ordenó a la ANSES que recalculara el haber de inicio de un jubilado aplicando la actualización al valor de los salarios cobrados durante los últimos 10 años de actividad. Ello resulta relevante porque impacta en el promedio que se considera para calcular la jubilación inicial revitalizando el principio de equidad en la aplicación del gasto público social. La acción del Defensor del Pueblo El Defensor del Pueblo inició un juicio en contra del Estado Nacional sobre “amparos y sumarísimos”, tendiente a hacer obligatoria la doctrina de la Corte sobre la movilidad previsional automática y actualizable. Es decir, dar efecto de fallo de incidencia colectiva a los casos “Badaro” y “Elliff”. La Corte, luego de declararse competente27, señaló su preocupación por la litigiosidad en materia previsional y ha puesto énfasis en la necesidad de contar con información relevante para el análisis de decisiones que puedan trascender del marco de la causa en las que se adoptan28 27 28 Resolvió en Mayo de 2011 Aplicación de l a Acordada 36/09 de creación de la “Unidad de Análisis Económico”. En virtud de lo cual se decidió requerir de la ANSES la siguiente información: a) Cantidad de reclamos administrativos pendientes de resolución relacionados con el cálculo del haber inicial; b) Cantidad de reclamos administrativos pendientes de resolución relacionados con la movilidad de las jubilaciones y pensiones; c) Cantidad de causas judiciales actualmente en trámite iniciadas por beneficiarios del sistema previsional en las que se reclama un ajuste de la prestación; d) Cantidad de causas en las que se ha consentido la movilidad ordenada según criterios jurisprudenciales establecidos o se ha desistido de recursos interpuestos, conforme la autorización conferida por la resolución de la Secretaría de Seguridad Social número 955/08; e) Cantidad de recursos extraordinarios deducidos en cada uno de los tres últimos años por la ANSeS contra las sentencias de la Cámara Federal de la Seguridad Social; f) Cantidad de sentencias firmes que ordenan el reajuste de los haberes que se encuentran pendientes de cumplimiento; g) Cantidad de sentencias que han sido íntegramente cumplidas en cada uno de los últimos cinco ejercicios fiscales, con indicación de los importes en efectivo y títulos de deuda que resultaron necesarios para su cancelación; h) Cantidad de causas en las que los actores han promovido procesos de ejecución de sentencias; i) Cantidad de beneficiarios del sistema previsional, detallando su composición según tramos de haberes; j) Fondos presupuestarios destinados al pago de sentencias en el corriente año, proporción sobre el total de erogaciones y proyección de casos a liquidar; k) Medidas adicionales que se hayan adoptado para resolver las peticiones de los interesados de un modo acorde a los lineamientos fijados por esta Corte, a fin de evitar conflictos innecesarios o prolongar los existentes. Existe un segundo requerimiento de información de junio de 2012, en términos similares, con la finalidad de actualizar la información y ampliar algunos conceptos. Los requerimientos de información a la ANSES han sido dispuestos por la propia Corte, en el marco del juicio iniciado por el Defensor del Pueblo y con fundamento en la Acordada 36/2009 de creación de la “Unidad de Análisis Económico”. 4.1.4 Causa “ATE contra Gobierno de la Provincia de Buenos Aires” El Gobierno de la Provincia de Buenos Aires anunció en el mes de junio de 2012 que la hacienda provincial no se hallaba en condiciones de pagar, junto con los sueldos del sector público, el medio aguinaldo que debía abonarse en julio de 2012 y ofreció hacerlo en cuatro cuotas mensuales a partir de mediados de ese mes. Según un comunicado del Ministerio de Economía provincial, “…los 4.805 millones de pesos correspondientes a los sueldos de junio serán efectivizados según el cronograma habitual de pagos. En tanto, los 2.206 millones de pesos que se deben abonar en concepto de aguinaldo serán pagados en cuatro cuotas mensuales a partir del 15 de julio”. Descontentos, los gremios se movilizaron e iniciaron una acción de amparo que recayó en el Juzgado en lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de La Plata, a cargo del Dr. Luis Federico Arias. Este, hizo lugar a una medida cautelar solicitada por los gremios y ordenó al Poder Ejecutivo provincial abonar el sueldo anual complementario a la totalidad de los trabajadores dependientes del Estado Provincial, asegurando su percepción de acuerdo a la legislación vigente, dentro del plazo de cinco días de notificada la presente. En la resolución, el magistrado señaló que “…el Poder Ejecutivo provincial habría procedido al fraccionamiento del sueldo anual complementario, sin ley o acto administrativo que le sirva de sustento, afectando con ello el derecho de propiedad de naturaleza alimentaria, en contraposición a las normas que disponen el pago en tiempo y forma de la citada remuneración”. En otro lugar de los considerandos, expresó el Juez Arias: “La sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho más aún cuando la omisión denunciada compromete derechos de carácter social y alimentario, como sucede en el caso de autos”. “Al respecto, cabe precisar que la Administración del Poder Ejecutivo se debe desarrollar de acuerdo a las prescripciones de la Ley de Presupuesto correspondiente al presente ejercicio, y que no se advierte la existencia de factores extraordinarios que afecten la recaudación ni los gastos susceptibles de alterar la previsión que el mismo Poder Ejecutivo ha tenido en cuenta al momento de presentar la estimación de recursos y gastos ante la legislatura local”. Resulta muy interesante, además, la parte resolutiva de la decisión, que se transcribe a continuación: 1. Hacer lugar a la medida cautelar peticionada en autos, ordenando al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a abonar el sueldo anual complementario a la totalidad de los trabajadores dependientes del Estado Provincial, asegurando su percepción de acuerdo a la legislación vigente, dentro del plazo de cinco días de notificada la presente. 2. Frente a un eventual incumplimiento de la Ley de Presupuesto vigente, pónganse en conocimiento de la presente a ambas Cámaras de la Legislatura Local. 3. Inscribir la presente causa en el Registro de Procesos Colectivos de la Suprema Corte de Justicia, a cuyo fin líbrese oficio por Secretaría. 4.1.5 Causa “RIACHUELO” La Corte Suprema de Justicia de la Nación recibió en 2004 una demanda presentada por un grupo de vecinos del asentamiento denominado “Villa Inflamable” (Dock Sud, Avellaneda, provincia de Buenos Aires) contra el Estado nacional, la provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 44 empresas, invocando daños por múltiples enfermedades que habían sufrido sus hijos y ellos mismos derivadas de la contaminación de la cuenca hídrica Matanza-Riachuelo, zona que abarca parte de la Capital Federal y once partidos de aquella provincia. En su reclamo, pedían el resarcimiento por los daños particulares sufridos y por los perjuicios causados al ambiente. Estos últimos consistían en la contaminación de las aguas y del fondo del río, de las zonas aledañas y del aire. También solicitaron la constitución de un fondo de reparación, porque invocaban que hacía más de 100 años que el Riachuelo estaba bajo políticas públicas que fracasaron en el objetivo de sanear la cuenca. En un hecho histórico, el Máximo Tribunal recibió la demanda. Los jueces dividieron la pretensión en dos partes: sobre la primera, que se refiere a los daños personales, rechazaron su jurisdicción y determinaron que los reclamos tienen que ir al magistrado más cercano a su domicilio; sobre la segunda, por los daños al ambiente, entendieron que la demanda sí entra bajo su órbita y dio prioridad a la prevención de la contaminación futura y a la recomposición de los perjuicios causados. Así, la Corte dictó en junio de 2006 una primera sentencia, exigiendo al Estado la presentación de un plan para limpiar el Riachuelo y recomponer el agua, suelo y aire. El Alto Tribunal decidió que se discuta en audiencias públicas el plan requerido al Estado. Terminada esta fase, dictó una última sentencia, en julio de 2008, donde ordenó la implementación de políticas públicas concretas en materia ambiental y fijó plazos para realizarlas y sanciones en caso de incumplimiento, a cargo de la Autoridad de Cuenca. En este pronunciamiento la Corte resolvió que Autoridad de la Cuenca quedaba obligada a cumplir tres objetivos simultáneos consistentes en: • La mejora de calidad de vida de los habitantes de la cuenca; • La recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos); • La prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción. Para ello señaló con toda precisión las siguientes actividades comprendidas en el plan: • Información pública • Contaminación de origen industrial • Saneamiento de basurales • Limpieza de las márgenes del río • Expansión de la red de agua potable • Desagües pluviales • Saneamiento cloacal • Plan sanitario de emergencia Para la Corte –en su sentencia de 2008– el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son igualmente responsables en modo concurrente con la ejecución de dicho programa. Asimismo, dispuso que la Auditoría General de la Nación sea la entidad encargada de realizar el control específico de la asignación de fondos y de ejecución presupuestaria en todo lo relacionado con el Plan Integral de Saneamiento. 5.- De la economía positiva a la economía normativa La relevante jurisprudencia comentada en el título anterior reaviva la íntima relación que existe entre la Constitución y la Economía y las consecuencias económicas que implican las sentencias judiciales. La escasez de recursos a distribuir nos obliga a plantearnos, una vez más, las cuatro preguntas fundamentales que tipifican el accionar del sector público: ¿que producir?, ¿cómo producirlo?, ¿para quién producirlo?, ¿cómo tomar estas decisiones? En relación con la jurisprudencia reciente, aparecen dos preguntas que deberán responder los funcionarios públicos que participan en alguna de las etapas del proceso presupuestario: ¿La decisión presupuestaria tomada, será la correcta a la luz del plexo normativo vigente que defiende los derechos de los habitantes? Y en última instancia, ante un eventual planteamiento individual o colectivo de sujetos que se sientan perjudicados: ¿Resistirán nuestras acciones el control judicial? Los conceptos sostenidos por la justicia en las sentencias glosadas nos inducen a reflexionar respecto a qué rama o división de la ciencia de la economía debería inspirar a los ejecutores de las políticas públicas. Se advierte que el poder judicial ha fundamentado sus decisiones más allá de los preceptos de la economía positiva aportando la visión de la economía normativa. No se ha limitado a observar los fenómenos en forma objetiva deduciendo a partir de las leyes económicas los efectos de una determinada cuestión. Más allá de la postura neutral y positivista de definir: “qué es” o qué ocurre en la realidad de los hechos, avanza hacia una óptica más humanitaria y social agregando valores éticos y morales a su análisis para definir: “qué debería ser”. Sin dudas, es más fácil encontrar coincidencias entre los que analizan los hechos desde la lógica de la economía positiva, ya que al hacerlo desde la economía normativa se le agregan al examen aspectos subjetivos, evaluaciones tendientes a lograr determinados fines y juicios de valor. Sin embargo, conforme lo expresado en el punto anterior, los jueces no tienen que renunciar a la posibilidad de que sus decisiones puedan producir cambios positivos y subsanar situaciones no deseadas. 6.- El Análisis Económico del Derecho El Análisis Económico del Derecho (AED) es una disciplina que relaciona la ciencia de la economía y los sistemas legales aplicando a estos últimos la teoría económica y sus métodos. Implica mirar los fenómenos jurídicos desde la óptica de sus efectos económicos. La discusión doctrinaria que se plantea al respecto se refiere a los límites en los que debe desarrollarse esta disciplina para evitar que el Derecho se convierta en una rama más de la Economía y pierda su verdadera identidad al quedar sujeto a principios que postulen maximizar la eficiencia en la práctica jurídica. Sin embargo, no puede desconocerse que las leyes y las decisiones de los jueces impactan en la economía y que negar esta situación nos conduciría a consecuencias socialmente nocivas. Como lo expresara Vanossi29, cuando refiriéndose al análisis económico del derecho dijo que: “se observa una proclividad a encararlo desde dos extremos opuestos: por un lado, la adhesión incondicional, sometiendo el derecho a la primacía absoluta de la Economía, lo 29 Jorge Reinaldo Vanossi es un abogado y político argentino nacido en 1939. Fue cuatro veces diputado nacional, y ministro de Justicia de la Nación en 2002. que se traduce en forjar una suerte de fundamentalismo, con todas las secuelas y connotaciones que ello implica; y por otra parte el rechazo in límine o la demostración lisa y llana del factor económico en la escrutación de los problemas jurídicos, lo que conlleva a una perspectiva incompleta, a veces errónea, o por lo menos vulnerable de los issues que tienen origen, sustentación y resolución en los planos normativos y hermenéuticos” 30. Es por ello, que Derecho y Economía deberían tender a lograr un equilibrio pluridisciplinar en su aplicación conjunta. 6.1 La Acordada 36/2009 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Los integrantes del Máximo Tribunal acordaron, en 2009, la creación de una Unidad de Análisis Económico en la órbita de la Secretaria General de Administración de la Corte. Dicha Unidad tiene a su cargo la realización de “los estudios de índole económica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expedientes en trámite ante el Tribunal”. De esta forma la Corte reconoce el efecto económico de sus sentencias cuando debe expedirse : “en algunos casos concretos que aluden a: "contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General" (art. 4 C.N.); "retribución justa"; "salario mínimo vital móvil"; "participación en las ganancias de las empresas"; "jubilaciones y pensiones móviles"; "compensación económica familiar" (art. 14 bis C.N.); "desarrollo humano"; "actividades productivas" (art. 41 C.N.); "intereses económicos"; "defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados"; "control de los monopolios naturales y legales"; "calidad y eficiencia de los servicios públicos" (art. 41 C.N.); "criterios objetivos de reparto";"grado equitativo de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional" (art. 75, inc. 2 C.N.); "prosperidad del país"; "adelanto y bienestar de todas las provincias" (art. 75, inc. 18 C.N.); "progreso económico con justicia social"; "productividad de la economía nacional"; "generación de empleo"; "defensa del valor de la moneda"; "crecimiento armónico de la Nación"; "políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones" (art. 75, inc. 19 C.N.)…”. Se destaca que: “la importancia de las cuestiones reseñadas precedentemente justifica que sobre ellas se efectúe un razonable juicio de ponderación en el cual...no debe prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los Índices más seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que está engarzada la norma" (Fallos:302:1284)31. La doctrina no es pacífica al analizar la conveniencia de que la Corte participe del análisis económico del derecho. Sola, sostiene que la Acordada 36/09 constituye un avance hacia el principio de razonabilidad que deben observar 30 La aplicación constitucional de “El análisis económico del derecho (AED)”: nada menos y nada más que un enfoque. Comunicación del académico Jorge Reinaldo Vanossi, en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas del 9 de abril de 2008. (www.ancmyp.org.ar) 31 Considerando 3° de la Acordada (CSJN) 36/2009 las decisiones judiciales y que servirá para informar a los jueces y brindar una adecuada valoración de las consecuencias de las sentencias a través del análisis de costo beneficio que brinda, sin determinar su accionar32. Sagues opina en sentido coincidente, al momento de la creación de la Unidad, considerándola como una excelente herramienta técnica33. No obstante, otras opiniones se alzan criticando la creación del área y su competencia. Consideran que funcionarios con rango menor pueden decidir que expedientes someter al análisis de las variables económicas y opinar sobre la conveniencia de tomar una u otra decisión, a la luz de principios de la macroeconomía y criterios de eficiencia que nada tienen que ver con el concepto de justicia que deben administrar los jueces. De esta forma, se daría prioridad a un ”criterio economicista acerca de si la interpretación jurisprudencial de esa norma o de esa sentencia, sometidas a su consideración, son económicamente convenientes o útiles”34 7.- El gobierno de los jueces: una breve reflexión En las causas que comentamos en los puntos anteriores, y en muchas otras, los particulares en forma individual o colectiva no hallaron solución a sus necesidades y entonces recurrieron a la justicia en busca de ayuda. Querían obtener una vivienda digna, percibir los haberes jubilatorios que les correspondían, cobrar el sueldo anual complementario en tiempo y forma, vivir en un ambiente sano, conseguir atención y medicación para diversas enfermedades. Finalmente, obtuvieron la regulación de sus derechos a través del litigio. El control judicial operó como un asegurador del cumplimiento del mandato constitucional. Este es el aspecto positivo que destacan aquellos que entienden que los jueces deben brindar las soluciones que no ofrece el poder legislativo o que el poder ejecutivo, a través de la gestión de sus funcionarios, no torna operativas. Esta doctrina no niega la importancia de la división de los poderes, entiende que ellos operan en un sistema de frenos y contrapesos, que tiene por propósito reforzar las garantías de la democracia. El fenómeno descripto no es privativo de nuestro país y se lo puede relacionar con la transformación del rol de las magistraturas en las democracias modernas35. Los ciudadanos ocurren con mayor frecuencia a los juzgados requiriendo las respuestas que no le dan otros órganos del Estado. Sin embargo, muchos opinan que no todas las cuestiones resultan justiciables y que el Presupuesto Público es un campo que está vedado para los jueces que no deben ejecutarlo a través de sus sentencias. Para los que sostienen esta postura, se verifica un indebido desplazamiento de competencias de los otros dos poderes del estado hacia el poder judicial. 32 La Corte Suprema y el análisis económico del derecho. Sola, .Juan Vicente. Publicado en: LA LEY 25/09/2009 33 Breve aproximación a la Unidad de Análisis Económico de Derecho de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, María Sofía Sagües. Fuente: El Dial. DC11FF, 19.10.2009 34 La acordada 36/2009 y la jurisprudencia de la Corte sobre Derechos Humanos Sociales; Kesselman, Pedro J. Publicado en: LA LEY 29/06/2010 35 Como ejemplo suele citarse un caso ocurrido durante la gestión del presidente Clinton. Se planteó una grave situación referida al consumo de tabaco y es esa oportunidad se destacó la frase dicha por el Secretario de Trabajo: “se acabó la regulación por legislación ahora corresponde la regulación a través del litigio” 8.- La responsabilidad de los funcionarios públicos con relación a la ejecución presupuestaria: acción y omisión Resulta necesario analizar que normas relacionan a los funcionarios públicos con el cumplimiento de sus funciones. El Código Civil, en su Título IX, De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos, establece en el artículo n° 1.112 que: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título”. La doctrina se cuestiona si los funcionarios públicos también resultan alcanzados por las disposiciones del artículo n° 1.109 que establece que: “todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”. Gordillo36, al referirse en su obra a la defensa del usuario y del administrado con relación a la actuación del funcionario público, consagra especial atención al desarrollar un título dedicado a la “omisión como causal de responsabilidad”. Destaca que existe una clara diferencia entre el artículo n°1.109, que se refiere al hecho que causa perjuicio, y el artículo n°1.112 que se refiere a “los hechos y omisiones”. Concluye, que la responsabilidad del funcionario público es más amplia que la que alcanza a cualquier otro sujeto, ya que además de observar las disposiciones de las leyes y reglamentos debe estar atento para cumplir con sus funciones de manera regular. En este sentido el funcionario público no es solo responsable por lo que hace sino también por lo que deja de hacer, según claramente lo establece el artículo n° 1.112. Es que el texto legal al aludir al concepto de: “por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas”, reconoce que el funcionario público debe hacer un ejercicio regular de su función; que el autor interpreta cercana a la responsabilidad de tipo profesional, como la que se le puede exigir a “un médico o a un abogado”.Concluyendo, que: “por ello la omisión origina responsabilidad, no por haber sido expresamente ordenado”37. Es decir, el funcionario público es responsable por el cumplimiento de las disposiciones normativas que le obliguen ha ejecutar un hecho o a ejercer una acción. No obstante, su responsabilidad no se agota allí. También es responsable si ha dejado de hacer algo que debería haber realizado en el marco del ejercicio regular de su función, aunque ese hecho no estuviera expresamente ordenado en una norma. Es importante destacar que la expresión “funcionario público” debe ser interpretada en forma amplia. Consideramos como tales a todos aquellos que en forma permanente o accidental se desempeñan en un empleo estatal, no 36 Gordillo, Agustín, Tomo 2, La defensa de usuario y del administrado. 1ª edición, Buenos Aires, Macchi, 1975 y reimpresiones varias. Disponible en forma gratuita en www.gordillo.com 37 Es por lo expresado, que Gordillo opina, que no debe aplicarse al funcionario público el Art. 1.074 que establece que: “Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido”. importa la tarea que desarrollen o la jerarquía que detenten. Así, es funcionario público un agente que trabaja como administrativo en un Ministerio, como también lo es el ministro, los jueces y hasta el propio el presidente de la nación. Cada uno de ellos será responsable por lo que hace y por lo que omita hacer, en el marco del ejercicio regular de sus funciones. Acercándonos al área de competencia de los funcionarios públicos que nos ocupan y que participan en el proceso de formulación y ejecución presupuestaria, destacamos las disposiciones de la Ley n° 24.156, de Administración Financiera38, que establece y regula la administración financiera y los sistemas de control del sector publico nacional. En varios de sus artículos se refiere a la responsabilidad de los funcionarios públicos. Por ejemplo, en el artículo n° 40 reconoce que el empleado recaudador o cobrador podría resultar responsable si las sumas a recaudar no pudieren hacerse efectivas por resultar incobrables, si tal situación le fuera imputable. Establece en el artículo 66° que las operaciones de crédito público realizadas en contravención a sus normas son nulas y sin efecto, sin perjuicio de la responsabilidad personal que puede recaer sobre quienes las realicen. Finalmente, en el Capítulo III, De la responsabilidad, consagra que: “toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditoría General de la Nación responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados” en la norma (artículo n° 130) En un marco mas amplio se manifiesta el Código de Ética de la Función Pública, aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional39. Más allá de las disposiciones tendientes a evitar la corrupción y a controlar los incrementos patrimoniales de los agentes del Estado40, estrechamente ligadas a los más elementales principios de honradez, el Código antes citado sienta otros precedentes a tener en cuenta para un ejercicio responsable de la función: “el funcionario público debe hacer un esfuerzo honesto para cumplir con sus deberes. Cuanto más elevado sea el cargo que ocupa un funcionario público, mayor es su responsabilidad para el cumplimiento de las disposiciones de este Código” (artículo 13°). Sin embargo, no basta con que un funcionario se esfuerce por cumplir con su misión también debe hacerlo con prudencia. El Principio de Prudencia (artículo 9°) dispone que: “el funcionario público debe actuar con pleno conocimiento de las materias sometidas a su consideración, con la misma diligencia que un buen administrador emplearía para con sus propios bienes”. Además, agrega que: el ejercicio de la función pública debe inspirar confianza en la comunidad y debe evitar acciones que pudieran poner en riesgo la finalidad de la función pública, el patrimonio del Estado o la imagen que debe tener la sociedad respecto de sus servidores 38 Sancionada el 30 de Septiembre de 1992. 39 Decreto n° 41/99 40 Aspectos tratados por la Ley n° 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública. Sancionada el 29 de septiembre de 1999 COLOFÓN Al considerar el gasto público social, su eficiencia y equidad, como uno de los temas prioritarios para ser tratados en este encuentro se pone de manifiesto la relevante importancia que ha adquirido el gasto, como función de las finanzas públicas, al compás del crecimiento del conjunto de necesidades que los habitantes esperan satisfacer a través de la acción de los gobiernos. Coincidimos con aquellos que, desde un enfoque amplio, consideran que las Finanzas Públicas modernas se desarrollan en un campo multidisciplinar, un territorio fértil en el que interaccionan diversas ciencias y técnicas: el derecho, la administración, la contabilidad, las tecnologías de la información y las comunicaciones, la sociología fiscal, la economía y otras. Desde esa perspectiva nos preguntábamos, en las 42º Jornadas de Finanzas Públicas, si los gastos como componentes del Presupuesto Público podrían resultar justiciables41. Al respecto, apuntábamos que: “los jueces como integrantes de uno de los poderes del Estado se encuentran en la misma obligación que los legisladores o los organismos administrativos en lo que se refiere al respeto y realización de los derechos reconocidos expresa o implícitamente en los pactos internacionales que, en el caso particular de nuestro país, gozan de jerarquía constitucional tras la incorporación –como consecuencia de la reforma constitucional de 1994-. Sin embargo, los jueces no sustituyen a la Administración, sólo controlan42”. De esta cuestión se ha ocupado la justicia federal al dejar en claro que el Estado debe cumplir con sus fines sin excusarse por las restricciones que puedan resultar “de los avatares presupuestarios”43.. En esta ocasión pretendemos resaltar que las decisiones recientes del Poder Judicial han evolucionado en orden a justipreciar las acciones del Estado y de sus funcionarios, a la luz de los preceptos de la economía normativa evaluando además, la eficiencia y la equidad del gasto público social al considerar que: “la inversión del Estado debe ser adecuada, lo que no depende únicamente del monto que éste destina, sino fundamentalmente de la idoneidad de la erogación para superar la situación o paliarla en la medida de lo posible” 44 En las causas que comentamos en los puntos anteriores, y en muchas otras, los particulares, en forma individual o colectiva, no hallaron solución a sus necesidades a través del proceso presupuestario que contiene al gasto público social. Entonces, las personas recurrieron a la justicia en busca de ayuda. Querían obtener una vivienda digna, percibir los haberes jubilatorios que les correspondían, cobrar el sueldo anual complementario en tiempo y forma, vivir 41 De la autora: “ El Derecho Presupuestario a ser feliz” Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCABA s/amparo. Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo y Tributario. Sala I. 18/07/07. Referido a la falta de provisión de agua potable en la Villa 31. 43 Asociación Benghalensis c/ Ministerio de Salud y Acción Social, 1996. Referido a la provisión de medicamentos por parte del Estado a enfermos de SIDA. 44 Idem nota 23 42 en un ambiente sano, conseguir atención y medicación para diversas enfermedades, etcétera. Finalmente, obtuvieron la regulación de sus derechos a través del litigio. BIBLIOGRAFÍA Asensio, Miguel Ángel. Finanzas Públicas, Notas de Orientación. Osmar Buyatti, Buenos Aires, 2012 Corti, Horacio G. Derecho Constitucional Presupuestario, LexisNexis, 2007. Due, John F. y Friedlaender, Ann F. Análisis Económico de los impuestos y del Sector Público, El Ateneo, 1981. Fernández, Luis Omar y D´Agostino, Hernán Miguel. Manual de Finanzas Públicas, La Ley, 2007. Gil Domínguez, Andrés. “El amparo económico”. Disponible en Internet en: www.agdconsultora.com.ar Jarach, Dino. Finanzas Públicas, Esbozo de una teoría general, Editorial Cangallo, 1978. Macon, Jorge. Economía del Sector Público, McGraw-Hill, Bogotá Colombia, 2002. Romer, Andrés (Compilador). Felicidad, un enfoque de Derecho y Economía, Themis, Revista de Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. 2005 Samuelson, Paul A. y Nordhaus, William. Economía, McGraw-Hill, decimosexta edición, 1999. Sola, Juan Vicente. Constitución y Economía, LexisNexis, 2004.
