La reforma del art. 66 LCT

La reforma del art. 66 LCT
Por Mariano H. Mark
1. El nuevo texto del art. 66 LCT
La ley 26088, publicada en el Boletín Oficial el día 24/4/06,
dispone la sustitución del texto del art. 66 LCT, por el
siguiente:
“ Artículo 66.- Facultad de modificar las formas y
modalidades del trabajo.
El empleador está facultado para introducir todos aquellos
cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del
trabajo, en tanto esos cambios no
importen un ejercicio
irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del
contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.
Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este
artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por
considerarse despedido sin causa o accionar persiguiendo el
restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último
supuesto
la
acción
se
substanciará
por
el
procedimiento
sumarísimo, no pudiéndose innovar en las condiciones y modalidades
de trabajo, salvo que éstas sean generales para el establecimiento
o
sección,
hasta
que
recaiga
sentencia
definitiva.”
La sustitución, en rigor, sólo afecta al segundo párrafo de
la norma e importa el retorno a la redacción original del artículo
que, al sancionarse la ley 20744 llevaba el nro. 71. El primer
párrafo se mantiene al igual que en su redacción anterior.
La redacción originaria que establecía el art. 71 de la ley
20744 (B.O del 27/9/74) tuvo una vigencia efímera, pues fue
modificado por la ley 21297 (B.O del 29/4/76), que modificó la
redacción del segundo párrafo por la siguiente: “ Cuando el
empleador
disponga
medidas
vedadas
por
este
artículo,
al
trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido
sin causa”.
2. Los alcances del segundo párrafo del art.
anterioridad a la reforma de la ley 26088
66 LCT
con
La reforma introducida por la ley 21297,
a través de la
modificación del art. 71 de la
LCT
en su redacción original,
evidentemente consideraba preferible no inmiscuirse directamente
en las relaciones individuales del trabajo y dejar librada la
tutela de los derechos ante todo a la actitud de las propias
partes, para fijar luego las compensaciones o indemnizaciones a
que hubiere lugar si alguna de esas actitudes hubiese resultado
lesiva para la otra.
Por tal motivo, en general, y hasta la reciente reforma se
entendió que ante el ejercicio abusivo del “ius variandi” la única
conducta autorizada por ley respecto del trabajador era disolver
el contrato por culpa del empleador 1 , aunque obviamente ello era
sólo una facultad, ya que el dependiente podía optar por tolerar
la medida y reclamar eventualmente los perjuicios patrimoniales
que le ocasionara la misma o, eventualmente,
acogerse a la
1
(Sup. Corte Bs. As., 22/11/1994 - Silva, Jorge L. v. Tandil Jugos SRL)
JA 1997-III, síntesis; (Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Lab., 18/5/2004 Urban, Delia G. v. Banco de la Provincia de Córdoba);
(C. Nac. Trab.,
sala 1ª, 7/8/1992 - Benadussi, Mabel v. Sados Obra Social de la Armada
Argentina) DT 1994-A-517.; (C. Nac. Trab, sala 2ª, 4/11/2004 – Paita,
Rodolfo O v. AFIP); (C. Nac. Trab, sala 4ª, 20/5/2005 – Schiavone, Diego
G v. Estado Nacional- AFIP)
figura de la “exceptio non adimpleti contractus”, que en algunos
supuestos fue aceptada 2 .
Existía
también
hasta
la
reciente
reforma
una
casi
uniformidad de criterio en relación a la imposibilidad de obtener
medidas judiciales tendientes a dejar sin efecto el cambio
dispuesto por el trabajador. La
Fiscalía General del Trabajo
venía sosteniendo que son improcedentes las medidas de no innovar
destinadas a afectar el ejercicio del ius variandi, porque en el
sistema
de
la
validez
e
ilicitud,
las
iniciativas
de
disponibilidad sobre la relación son eficaces para el logro de lo
que
se
pretende,
sin
perjuicio
de
la
responsabilidad
indemnizatoria que podría emerger de reputárselas antijurídicas,
luego de agotado el proceso pleno de conocimiento 3 .
Como señaláramos precedentemente, a partir de la reforma
introducida por la ley 21297, el
legislador, con acierto o sin
él, consideró preferible no inmiscuirse directamente en las
relaciones individuales del trabajo y dejar librada la tutela de
los derechos ante todo a la actitud de las propias partes, para
fijar luego las compensaciones o indemnizaciones a que hubiere
lugar si alguna de esas actitudes hubiese resultado lesiva para la
otra 4 .
3. La acción por el reestablecimiento de las condiciones de
trabajo
La finalidad de la reforma recientemente aprobada ha quedado
claramente expuesta durante el debate parlamentario. Se pretende
un equilibrio entre las facultades de dirección del empleador y
los derechos del trabajador de modo que no sea sólo la posibilidad
de considerarse despedido la defensa del trabajador frente a una
modificación abusiva de sus condiciones de trabajo 5 .
A partir de la vigencia de la reforma, ya no resulta ajustada
a derecho la jurisprudencia hasta ahora predominante que obligaba
al trabajador afectado por una modificación de las modalidades de
contratación en su perjuicio a optar entre aceptar la imposición o
darse por despedido, pues expresamente se prevé la facultad de
accionar judicialmente por el restablecimiento de las condiciones
de trabajo.
Frente a un ejercicio abusivo del “ius variandi”, el
trabajador disconforme puede optar por considerarse despedido o
accionar para que no se opere dicho cambio.
La reforma expresamente establece que la acción por el
reestablecimiento de las condiciones alteradas tramitará por el
procedimiento sumarísimo, lo que en el ámbito de la Capital
Federal remite a la aplicación del art. 498 CPCCN con la salvedad
2
(C. Nac. Trab., sala 4ª, 27/5/1991 - Stella, Dora v. Federación de
Obreros y Empleados Telefónicos) TySS 1991-1007;
Ver también: Guisado,
Héctor ; “Opciones del trabajador frente al ejercicio abusivo del ius
variandi”, D-1985-B-1133.
3
(Entre muchos otros, dictamen 12814 del 12/2/1992, en autos "Barrera,
Esteban R. v. CASFEC."; íd., dictamen 21429 del 25/11/1996, en autos
"Asociación de Trabajadores del Estado y otros v. Estado Nacional PEN.
Jefe de Gabinete de Ministros"; íd., dictamen 27487 del 3/8/1999, en
autos "Macías, María E. v. AFIP."; etc.)
4
C. NAC. TRAB., Sala III, “Samaniego Walter Anibal c/ Ente de Cooperación
Técnica y Financiera A.C.A.R.A.”, 28/12/2001 En igual sentido, C. NAC.
TRAB., Sala VIII, 10/10/2002, “Acosta Alvarez, Claudia Ethel y otros c/
Ente de Cooperación Técnica y Financiera”.
5
Debate Parlamentario, Cámara de Diputados, 29/3/06, Orden del día 98/06.
Citado por Gabet y Gabet; “Modificación o confirmación de las facultades
del trabajador ante el ejercicio abusivo del ius variandi por parte de su
empleador”. La ley, 6/4/06.
de que la nueva redacción del art. 66 LCT no parece dar lugar a
que el juez resuelva si corresponde o no tal tipo de proceso, como
dispone la norma procesal, pues la directiva de fondo no da lugar
a interpretaciones disímiles
en relación al procedimiento
aplicable.
La finalidad del proceso será la determinación de si el
cambio dispuesto por el empleador cumple o no con los recaudos
previstos por el primer párrafo del art. 66 LCT, para lo cual debe
tenerse en cuenta la basta jurisprudencia que se ha pronunciado
sobre tal punto, ya que recordemos que este aspecto de la norma no
ha sido objeto de reforma. Si el cambio viola los principios de la
norma, la acción de restablecimiento será procedente y se deberá
condenar al empleador a mantener las condiciones originales de
contratación, en caso contrario, la acción deberá desestimarse.
Para que una modificación al contenido de la prestación de
trabajo dispuesta en forma unilateral por el empleador resulte
legítima debe mediar, en primer término, razonabilidad, es decir
que la medida debe responder a un motivo objetivo. Pero
además,
el cambio no debe alterar aspectos esenciales del contrato ni se
debe ocasionar
perjuicio moral o material para el trabajador.
Deben reunirse las tres condiciones para justificar la decisión
patronal 6 .
En tanto la medida no cumpla con los tres recaudos antes
descriptos, el reclamo del trabajador para que se restituyan sus
condiciones de trabajo alteradas será procedente y la condena al
empleador, en tanto se trata de una obligación de hacer, estimo
que
debería
ser
dictada
bajo
apercibimiento
de
imponerle
condenaciones conminatorias en caso de no cumplirse la manda
judicial, ya que la norma, al no establecer una solución
específica, remite necesariamente a los principios generales en la
materia.
4. La medida de no innovar durante la tramitación del proceso
La nueva redacción del art. 66 LCT establece expresamente
que, en el supuesto que el trabajador opte por accionar
persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas, no
podrá innovarse en las condiciones y modalidades de trabajo hasta
que recaiga sentencia definitiva, salvo que se trate de
modificaciones generales para el establecimiento o sección.
En este punto la norma despierta varios cuestionamientos.
En primer lugar, al establecerse en forma imperativa la
imposibilidad de innovar en las condiciones y modalidades de
trabajo durante la tramitación de la causa, pareciera que dicha
medida no está sujeta a petición expresa del trabajador, sino que
incluso podría ser dictada por el juez en la primera providencia.
Adviértase que el texto da cuenta de la imposibilidad de
innovar y no de la posibilidad de solicitar tal medida por parte
del trabajador.
Por otra parte, y ratificando que se trataría de una medida
de no innovar automática, la norma no parece supeditarla
a las
previsiones genéricas que el ordenamiento procesal establece para
las medidas cautelares.
Sin embargo, más allá de la interpretación literal de la
norma, no parece razonable que la mera denuncia del trabajador de
un cambio en sus condiciones laborales pueda habilitar el dictado
6
(C. Nac. Trab., sala 10ª, 23/10/2000 - Molina, Antonio G. v.
Ronga, Nicolás y otros)
de una medida de no innovar sin que exista de parte del juez un
mínimo análisis de la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora para dictar la prohibición de innovar, pues de lo contrario
se podría arribar a una utilización abusiva de la figura.
Ratificando tal parecer, recientemente se ha resuelto que, a
fin de dictar la medida de no innovar prevista por el art. 66 LCT
(texto conforme ley 26088) deben comprobarse las condiciones y
requisitos establecidos por los arts. 195, 230 y concordantes
CPCCN 7 .
De todos modos, creo que la comprobación de las condiciones
debe resultar flexible y acorde a la modificación denunciada por
el trabajador, ya que existen cambios que
podrían verse
debidamente reparados en forma ulterior (por ejemplo si se
denuncia la supresión de algún rubro menor en la remuneración ,
como consecuencia de un cambio de categoría) en cuyo caso se podrá
juzgar en forma restrictiva la procedencia de la cautelar, y otros
que por su naturaleza, de no impedirse mediante la prohibición de
innovar, importan un daño en si mismo que no se pude reparar en
forma adecuada con posterioridad ( por ejemplo si se impone al
trabajador un cambio que importe pasar de trabajar en la semana a
los fines de semana) por lo que requerirán una apreciación más
flexible de los magistrados.
En todo caso, estimo que lo que si debería concluirse, en
caso de rechazo de la medida cautelar, es que el cumplimiento de
las nuevas condiciones laborales por parte del trabajador mientras
tramita
el
proceso
sumarísimo,
no
puede
considerarse
un
consentimiento de la medida que obste a su cuestionamiento sino
únicamente como un acogimiento temporal a la manda judicial que
considera improcedente la medida de no innovar.
5. El cambio de condiciones
establecimiento o sección
y
modalidades
que
afecta
al
Otro aspecto conflictivo que presenta la reforma es la
excepción que prevé para aquellos casos en que el cambio de las
condiciones y modalidades de trabajo sean generales para el
establecimiento o sección.
La primera duda que puede suscitar este aspecto de la norma
es si la salvedad se refiere únicamente a la imposibilidad de
innovar en las condiciones y modalidades de trabajo o también a la
posibilidad misma de accionar en tales supuestos.
La redacción del segundo párrafo del art. 66 LCT parece
referirse únicamente a la imposibilidad de dictar medidas de no
innovar en tales supuestos, ya que de lo contrario, la salvedad
debería haberse incluido en la primer oración del mismo, del
siguiente modo: “Cuando el empleador disponga medidas vedadas por
este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad.......o
accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones
alteradas, salvo que estas sean generales para el establecimiento
o sección”.
Sin embargo, más allá de la interpretación literal de la
norma, la cuestión dista de ser simple.
Pensemos,
por
ejemplo,
en
un
caso
de
mudanza
de
establecimiento a una distancia tal de la anterior ubicación que
no permita dudar respecto de la lesión a los intereses del
trabajador que importa la misma, o de un cambio de rubro de la
actividad del empleador que importa la modificación de las
categorías y tareas de los trabajadores, o en el cierre de una
7
Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nro. 14, 8/5/2006 –
Añon, Daniel Marcelo v. RADIO CONTINENTAL SA
sección o turno que obliga a cambiarle a los trabajadores sus
tareas u horarios. ¿Es factible que una sentencia deje sin efecto
tales tipos de cambio en las condiciones laborales?
Si se admite que la excepción que establece la norma sólo se
refiere a la prohibición de innovar, se debe admitir que,
eventualmente, si se concluye que el cambio resulta violatorio de
los principios establecidos por el primer párrafo del art. 66 LCT,
se podría condenar al empleador a dejar sin efecto una mudanza de
establecimiento o un cambio de rubro o un cierre de sección o
turno y claramente se advierte que tal solución no
parece
razonable, por lo que también aquí la prudencia invita a apartarse
de la interpretación literal de la norma.
En casos como los analizados, me inclino por concluir que lo
que no resulta viable aquí no es sólo la medida de no innovar,
sino la acción en si misma, en tanto prohibir a un empleador la
mudanza, cambio de rubro o cierre de sección puede resultar, aún
soslayando la violación de derechos constitucionales, imposible
materialmente.
No obstante, se debe ser cuidadoso al momento de analizar si
el cambio afecta al establecimiento o sección, o sólo a los
trabajadores del mismo, pues de lo contrario se admitiría una vía
indirecta para evitar la aplicación de la norma.
Por ejemplo, si determinado turno o sección sigue trabajando
y se decide cambiar los trabajadores que prestan tareas en el
mismo, no se trata en tal supuesto de un cambio que afecte a la
sección en sí,
sino en todo caso de una modificación
pluriindividual no por ello exenta de la aplicación del último
párrafo del art. 66 LCT.
6. Valoración de la decisión del trabajador de
despedido
considerarse
Ante la posibilidad que la legislación otorga al trabajador
para el mantenimiento de las condiciones laborales, cabe merituar
si la decisión de considerarse despedido por parte del trabajador
debe ser valorada de modo distinto a como se lo venía haciendo.
Debe tenerse en cuenta que es un principio general de la
regulación del contrato de trabajo el de conservación del contrato
(art. 10 LCT) y que, por lo tanto, así como al empleador se le
exige que adopte la decisión de despedir sólo como último recurso
y agotadas las restantes herramientas que el ordenamiento le
otorga para subsanar la situación, se podría pensar que en casos
de ejercicio abusivo de “ius variandi” el trabajador debería
proceder del mismo modo.
La norma mantiene la opción para que el trabajador se
considere despedido y no exige como paso previo a ello la
necesidad de accionar judicialmente para dejar sin efecto el
cambio de modalidades contractuales. Por otra parte, tanto con la
actual redacción como antes y como aplicación práctica del
principio de buena fe, el trabajador deberá intimar a su empleador
a que deje sin efecto los cambios dispuestos, advirtiendo
claramente cuál será su conducta en caso de que el empleador
insista con los mismos.
Por lo expuesto, estimo que la reforma no debería implicar
una modificación en la forma de valorar la decisión de los
trabajadores de considerarse despedidos ante un ejercicio abusivo
del ius variandi, con la salvedad de que el trabajador afectado
debe advertir a su empleador acerca de cuál de las conductas
previstas por el art. 66 LCT adoptará en caso de mantenerse los
cambios cuestionados.
7. Despido
sumarísimo
del
trabajador
durante
el
trámite
del
proceso
Por último, resta determinar los efectos que tendría la
decisión del empleador de despedir al trabajador durante el
trámite del procedimiento sumarísimo tendiente a dejar sin efecto
una modificación del contrato de trabajo.
La norma nada especifica sobre el punto, por lo que el
despido dispuesto por el empleador con o sin invocación de causa
deberá ser valorado de conformidad con las normas generales para
dichos supuestos.
Sin embargo, si más allá de la causa invocada por el
trabajador se concluyera que la decisión rupturista se funda en la
decisión del trabajador de cuestionar judicialmente el cambio de
condiciones laborales, ¿Podría considerarse
que existe una
utilización abusiva de la facultad de despedir? Y en caso de
respuesta afirmativa, tal conclusi´no ¿tendría alguna consecuencia
práctica?
La legislación actual no parece habilitar una respuesta
afirmativa a tal interrogante, ya que la decisión de despedir por
tal motivo no parece encuadrar en un supuesto de discriminación ni
podría considerarse un acto lesivo distinto al despido que
configure presupuesto fáctico de la reparación del daño moral.
En todo caso, el trabajador podrá obtener además de las
reparaciones derivadas del distracto, aquéllas que se deriven de
las resultas del proceso sumarísimo, en la medida que impliquen un
reconocimiento de derechos patrimoniales (por ej. Diferencias
salariales).
Sin perjuicio de lo expuesto, o ratificando lo expuesto en
cuanto a la actual situación legislativa, el Congreso de la Nación
se encuentra tratando una reforma a la ley de contrato de trabajo
que prevé la incorporación de la figura del despido nulo uno de
cuyos supuestos es el motivado en la conducta del trabajador
consistente en “...presentar una queja o participar en un
procedimiento entablado por supuestas violaciones de leyes o
reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas o
judiciales competentes....”, en cuyo caso el trabajador puede
optar por la reincorporación o por aceptar el despido que, en tal
supuesto,
importará
la
percepción
de
la
indemnización
correspondiente incrementada en un tercio 8 .
8
Proyecto presentado por la diputada Marta Maffei (ARI), Diario Judicial,
9/5/05.