Leer texto - Derecho Para Innovar

A cuatro años de Papel Misionero, todavía subsisten las dudas en cuanto a sus implicancias o alcances
Gastón Arcal
Con fecha 5 de mayo de 2009, en el (tristemente?) célebre precedente “Papel Misionero”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
abandonó la doctrina del precedente “El Condor”, según la cual la invocación de la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos
constituía una norma federal a los efectos de suscitar la competencia de la Justicia Federal por razón de la materia.
En los numerosos casos en los que se invocaba la violación del artículo 9 de la Ley de Coparticipación Federal, dicha doctrina constituida
para los contribuyentes la llave para obtener una tutela judicial efectiva de sus derechos más plena y eficaz, toda vez que les permitía
acceder al control jurisdiccional de los actos administrativos de contenido tributario, por parte de la justicia federal, sin la carga de tener
que abonar primero lo reclamado (solve et repete), la cual sí es exigida como condición de la habilitación de la instancia judicial en la
totalidad de las jurisdicciones locales, a excepción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Fueron numerosos y variados los precedentes de la justicia federal en los que, al abrigo de dicha doctrina, se fulminaron por
inconstitucionales pretensiones tributarias locales sobre la base de que violaban el artículo 9 de la Ley de Coparticipación Federal, como
ser los precedentes en materia de tasas reputadas análogas o superpuestas a impuestos nacionales coparticipados, o bien los
numerosísimos casos en los que se dejaron sin efecto pretensiones fiscales relativas al impuesto de sellos, sobre la base de que se
apartaban del principio instrumental consagrado en la Ley de Coparticipación, etcétera.
En muchos de ellos, la Justicia Federal accedía a conceder medidas cautelares de no innovar que obstaculizaban a las provincias
respectivas la posibilidad de iniciar un juicio de apremio relativo al acto sometido a su control, en lo que constituía el mejor de los
mundos para el contribuyente: uno en el que podía controvertirse la legalidad de lo actuado, sin tener que abonar previamente el
tributo, ni verse sometido a la posibilidad de un apremio, con todo lo que ello implica.
Ahora bien, luego del cambio de criterio registrado en el mencionado “Papel Misionero” esa llave o alternativa que permitía pensar en un
litigio en condiciones ideales, lisa y llanamente desapareció respecto de aquellos casos en que la pretensión se fundara total o
parcialmente en la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos.
La CSJN dijo expresamente allí que ya no compartía el criterio que se venía esgrimiendo al respecto hasta entonces y que, por el
contrario, en lo sucesivo consideraría a la Ley de Coparticipación como una ley convenio más, a la par de, por ejemplo, el Pacto Fiscal II,
respecto de la cual aplicaría la tradicional doctrina según la cual tales leyes forman parte del derecho público local.
Más allá de la repercusión que tuvo este fallo en el universo de contribuyentes que, por obvias razones, no lo recibió con agrado, por
nuestra parte, no podemos dejar de compartir con el Máximo Tribunal que las razones en las que se sustentaba el criterio sentado a
partir de “El Condor” eran por los menos opinables. Que la Ley de Coparticipación esté requerida por el artículo 75 no hace de ella, per
se, una norma federal, como tampoco el artículo 5 de la Constitución Nacional hace de las constituciones provinciales un supuesto de
norma federal.
No obstante ello, sí disentimos con el tratamiento que la CSJN tradicionalmente le ha dispensado, a estos efectos, a las llamadas leyes
convenio. Por lo menos en la medida en que el Gobierno Federal forme parte de dicho convenio, y a título oneroso (como es el caso de la
Ley de Coparticipación Federal y del Pacto Fiscal II), consideramos que no puede más que reconocerse el interés de la Nación en que la
interpretación y aplicación de dichas leyes sea resuelto, por lo menos en última instancia, por un tribunal federal, como sucede con las
cuestiones federales en general. Sin ir más lejos, es esa la solución que ha dispensado a la cuestión la Corte Suprema de los EEUU.
De cualquier manera, el punto de esta breve opinión no es ese, sino otro, y mucho más concreto: a saber, si “Papel Misionero” mediante,
la CSJN se consideraría competente para revisar la interpretación y aplicación de la Ley de Coparticipación Federal que pudiera haber
hecho el superior tribunal de una causa, en los términos del artículo 14 de la Ley 48. En otras palabras, la cuestión pasa por determinar si
la doctrina de “Papel Misionero” tiene un alcance restringido a los casos en los que se invoca la competencia federal ab initio, o si su
fundamento implica también una restricción de la competencia apelada extraordinaria de la CSJN para interpretar dicha Ley.
En este punto la posición mayoritaria entre los colegas es aquella según la cual la doctrina de Papel Misionero no obsta a la revisión que
la CSJN, entienden, de todos modos está habilitada a realizar por la vía de la apelación extraordinaria en torno a la aplicación de la Ley de
Coparticipación Federal que se hubiera realizado por parte de un tribunal superior.
Por nuestra parte, no compartimos ese optimismo. Tal como está diseñado el reparto de competencias judiciales en nuestra Constitución
y leyes reglamentarias, no se puede sostener que una cuestión sea hábil para suscitar la intervención de la CSJN por la vía del recurso
extraordinario, pero que esa misma cuestión no lo sea también para suscitar la jurisdicción originaria y exclusiva de la justicia federal.
Consideramos que existe una contradicción en una afirmación según la cual una misma cuestión constituye la materia federal requerida
por el artículo 14 de la Ley 48, pero no constituye la cuestión federal que requiere el artículo 2 de dicha ley.
¿Y por qué no puede suceder esto? Por la sencilla razón de que para ser habilitada la competencia extraordinaria de la CSJN se requiere el
mismo tipo de cuestiones (federales) que para habilitar la competencia ratione materiae de la justicia federal en general. De hecho,
aunque regularmente no sea expuesto en estos términos, la competencia apelada de la CSJN no es otra cosa que competencia federal en
razón de la materia (federal).
A su turno, no resulta ocioso recordar que la competencia apelada de la CSJN no es más amplia que la competencia federal por razón de
la materia en general. Por el contrario, es más restringida. Baste para probar el punto el mero repaso del texto de los artículos 2 inciso 1º
y 14 de la Ley 48. Mientras el primero, referido a la jurisdicción de los tribunales federales en general, es satisfecho con que una causa
esté “regida esencialmente” por el derecho federal —lo que implica que en la medida en que no rijan esencialmente la causa, se tolera la
invocación de cuestiones locales—, el artículo 14 de la ley 48 no recurre al uso del adverbio “esencialmente” y, es bien sabido que no
tolera la invocación de cuestiones no federales en ninguna medida, aún cuando acompañen a otras cuestiones federales que “rijan
esencialmente” la causa. Así, si se presenta un recurso extraordinario federal invocándose cuestiones federales que “rigen
esencialmente” el caso, junto con cuestiones no federales, el régimen del artículo 14 de la Ley 48 manda a la CSJN a declarar
parcialmente inadmisible el recurso, en lo que a las segundas cuestiones respecta.
Siendo esto así es que afirmamos que no puede sostenerse que una misma cuestión —v. vgr. la interpretación de la Ley de
Coparticipación Federal— no habilita la competencia federal por el artículo 2 de la Ley 48, pero sí por artículo 14, siendo que este último
tiene requisitos más restringidos en lo que a las materias que admite respecta.
¿Pero no es la autonomía local la que justifica el paso previo por la jurisdicción provincial? Dicha doctrina se explica, y tiene sentido,
aplicada a aquellas cuestiones potencialmente dirimibles con carácter definitivo en sede local. Para las restantes cuestiones —sean
federales a secas, o federales y local en simultáneo— no hay autonomía que las provincias pueden invocar. Conforme destacaba
elocuentemente Gondra, en su célebre “Jurisdicción Federal”, sobre tales cuestiones la última palabra sólo la puede tener la justicia
federal (y de hecho la tiene). En tales condiciones, mal puede explicarse la remisión previa de la causa a los tribunales locales sobre la
base del respecto a la autonomía de las provincias.
¿Y qué ha dicho la CSJN a este respecto? Al igual que se verifica en torno al Pacto Fiscal II, no conocemos precedentes de la CSJN en los
que se haya expedido respecto de su competencia para revisar una sentencia de un superior tribunal local por la vía extraordinaria de
apelación, en la medida en que ella hubiere aplicado la Ley de Coparticipación Federal.
En función de ello, sin perjuicio de nuestro punto de vista expuesto más arriba, qué opina en definitiva la CSJN sobre el particular
continúa siendo una incógnita, conociéndose al día de hoy únicamente la opinión del Dr. Maqueda al respecto, quien en el
pronunciamiento recaído in re “Central Térmica Sorrento”, de fecha 18 de junio de 2013, en el considerando 11 de su voto sostiene
considera que la aplicación de la Ley de Coparticipación no constituye la cuestión federal que requiere el recurso extraordinario federal,
sobre la base de lo resuelto in re Papel Misionero. Ello es particularmente relevante, considerando el hecho de que se trató de una
consideración sobre abundante, en el marco de un voto cuya solución ya estaba suficientemente justificada. En lo que a los restantes
ministros respecta, optaron por la prudencia, y se limitaron a rechazar el recurso por falta de caso o causa, cuestión que se encuentra en
términos lógicos, en un estadio de análisis anterior a la correspondiente a la naturaleza federal o local de la materia involucrada.
Esta es, a nuestro juicio, la más importante cuestión que resta definir en torno a los alcances y repercusiones de lo resuelto in re “Papel
Misionero”, siendo ello determinante en muchos casos para la decisión de controvertir judicialmente un ajuste o consentirlo, por
ejemplo, cuando se conoce de antemano el criterio adverso que uno encontrará en los tribunales locales (piénsese en los reclamo del
denominado “impuesto a la valija” en la Provincia de Córdoba), en cuyo caso la única esperanza de obtener un pronunciamiento
favorable radicaría en la apertura de la instancia extraordinaria por parte de la CSJN, siempre y cuando ello sea viable.
Cuanto antes esto se pueda dilucidar a partir pronunciamientos concretos de la CSJN, más claro será el panorama para los contribuyentes
a la hora decidir si consentir o controvertir un ajuste determinado.