ponencia

AUTOR: Rubén Ricardo Morcecian.
INSTITUTO: de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Avellaneda Lanús.
COMISIÓN: Derecho del Consumidor.
TEMA: La utilización de efectos cambiarios en la relación de consumo-abuso y
nulidad.
SUMARIO: La ley 24.240, conocida como Ley de defensa del consumidor, reformada por la 26.361, si bien en su art. 36 contempla la figura del contrato de
crédito para el consumo y las operaciones de créditos para consumo y de financiación de consumos, omite considerar los efectos de la utilización de efectos cambiarios por parte del proveedor en la relación de consumo. Es conocido
que en los últimos cinco años se han multiplicado los casos y los consecuentes
fallos judiciales relativos tocan este tema. Ante la falta de regulación legal los
proveedores, en los casos que decidan financiar consumos o conceder créditos
para consumos, han acudido a la práctica de exigir la firma de un pagaré al
consumidor para garantizarse una mejor posición jurídica en orden a un futuro
e hipotético cobro judicial de la deuda. Tal exigencia viola los derechos del
consumidor y resulta un abuso por parte del proveedor, por lo que se predica la
necesidad de avanzar legislativamente en orden a la prohibición de este tipo de
prácticas a la vez de concientizar a los operadores jurídicos (jueces y abogados) en pos de establecer técnicas de protección y criterios que fundamenten la
declaración de nulidad de la emisión de pagarés en el marco de una relación
de consumo.
DESARROLLO:
LA UTILIZACION DE EFECTOS CAMBIARIOS EN LA RELACION
DE CONSUMO-ABUSO Y NULIDAD.1) La relación de consumo y la financiación de consumos:
Para la ley 24.240 relación de consumo es el vinculo jurídico entre el
proveedor y el consumidor o usurario (art. 3) y esta relación se rige por el régimen establecido en dicha ley y sus reglamentaciones, y del mismo modo la ha definido en
CCC en su art.1092.
Es en el marco de esta relación de consumo en la cual se desarrolla
en forma íntegra el negocio de provisión de bienes servicios de consumo financiados o
de crédito para la compra de bienes de consumo por parte del consumidor. Y este no
es un dato baladí desde que toda la operatoria debe estar regida por la propia normativa especial (art.3 ley 24240).
La misma solución es seguida por nuevo CCC en los arts. 1092 a
1095.
Dentro la de la relación de consumo y a los fines de la adquisición de
bienes por parte del consumidor debemos distinguir dos situaciones: una, en la cual el
proveedor financia la adquisición del bien a través del aplazamiento y pago en cuotas
instrumentándolo en un contrato conforme las exigencias del art. 36 o, bien el proveedor le provee de fondos al consumidor para que a su vez éste adquiera el bien, situación en la cual también se deberá observar en el contrato las previsiones del art. 36.
Hasta acá podríamos decir que la situación no escapa a la normativa especial, a excepción, claro está, que en el contrato respectivo no se cumpla con las exigencias del
citado art.36.
Ahora bien, se puede dar una segunda situación en la cual a mas de
que el proveedor provee y financia el bien o sólo provee los fondos para que el consumidor haga la compra, y se firme el contrato conforme se expuso supra, igualmente
el proveedor para garantizarse y posicionarse en mejor forma exige al consumidor la
firma de un título cambiario, en el caso un pagaré.
Esta situación resulta de por si gravísima para el consumidor y se
agrava aún más si el título si el proveedor o financiador trasmite el título a un tercero.
De este modo el consumidor firma el pagaré y ya sea que por incumplimiento del proveedor o por problemas ajenos su voluntad (enfermedad, despido,
situaciones de emergencia y acuciantes, etc) el consumidor deja de atender los pagos
mensuales y el proveedor o el financiador ejecutan el título – normalmente un pagaré a
la vista -, cual es el derecho del consumidor? Es lícita esa ejecución? y en el caso
afirmativo, puede el consumidor oponer excepciones ?
2) Sistema cambiario y efectos de la firma de un pagaré:
El sistema de los títulos de crédito se rige en parte por principios básicos y fundamentales. Sabido es que la letra de cambio o el pagaré resultan títulos
formales y completos que se rigen por los caracteres de ABSTRACCION, LITERALIDAD Y AUTONOMIA.
EL ART.18 de la ley cambiaria nos informa que el deudor no podrá
oponer al portador legítimo las defensas fundadas en sus relaciones personales con el
librador, el tomador o los tenederos anteriores, a menos que el portador al adquirir la
letra haya procedido en perjuicio del deudor.
En el caso que la ejecución sea iniciada por el tomador del título
(vendedor o financiador) de modo que consumidor y portador legítimo resultan vinculados inmediatos no hay óbice para que, desde el plano cambiario, el deudor comunique u oponga las excepciones relativas al negocio causal.
El problema surge cuando la ejecución es promovida por quien no se
encuentra vinculado al deudor sino que es un tercero cambiario autónomo inmunizado
frente a las excepciones que pudieren surgir por las vicisitudes de las relaciones que le
preceden, situación que coloca al consumidor deudor en la imposibilidad de excepcionales.
Pero, como hasta ahora nos referimos al plano cambiario, la situación se agrava en el plano procesal, en tanto en este tipo de ejecuciones la ley procesal prohíbe la discusión de la legitimidad de la causa del título art.542 CPCC provincia
de Buenos Aires), agravándose evidentemente el estado de indefensión del consumidor, a quien solo le queda la esperanza que por la vía de la inhabilidad del título algún
magistrado le deje la puerta entreabierta a la discusión del incumplimiento.
El pagaré lleva consigo implícito un pacto de liquidez, en virtud del
cual y por la protección legal a estos “papeles de comercio” han de ser cobrados rápida y fácilmente.
Pero adviértase que cuando el consumidor firma el pagaré quedan
automáticamente desplazados los requisitos que han sido previstos en la norma especial para, precisamente, proteger al deudor de un abuso por parte del proveedor, en
especial por ejemplo para evitar la posibilidad que el proveedor determine en forma
unilateral y a su antojo la liquidación final para reclamar al deudor ante su incumplimiento, o de fijar el saldo de la cuenta en forma unilateral, lo cual de estarse a las previsiones del art.36 no le será fácil de hacer.
Además de lo expuesto, es claro que si se exige como garantía la
firma de un pagaré, tal garantía en el marco de la relación de consumo es desproporcionada porque no solo excede las previsiones de la propia ley 24.240 sino que además coloca al acreedor proveedor en mejor posición jurídica que al deudor, generando
un asimetría procesal y de resultados casi sustanciales a favor de dicho proveedor,
que es precisamente lo que la ley del consumidor quiere evitar.
Esta mejor posición del acreedor se concreta con la facilidad con la
que podrá reclamar el cobro del crédito ya que recurriendo al procedimiento de cobro
ejecutivo no deberá preparar vía ejecutiva, trabara embargo en forma más que rápida,
queda relevado de exponer la relación causal o subyacente, no deberá justificar el
monto del título pudiendo ignorar así la existencia de pagos anteriores que obviamente
no se han lateralizado, se vera beneficiado por el régimen de excepciones que inhibe
la posibilidad de oponer defensas causales, en fin, cuenta con un cúmulo de beneficios
que obran directamente en detrimento de cualquier posibilidad de defensa del consumidor deudor.-
3) Técnicas de Protección:
Ante el cuadro de gravedad expuesto es necesario desarrollar o encontrar caminos que nos permitan elaborar técnicas protección para el consumidor,
ello de modo de garantizar la plena defensa de sus derechos tal cual lo exige la norma
especial y la propia constitución nacional. Las técnicas de protección, señala Udo
Reifner, constituyen una estructura jurídica y a la vez herramientas aptas para lograr
una adecuada tutela del consumidor con apego al sistema legal.
A estos efectos debemos comenzar por analizar si ante la firma de
un título cambiario por parte del consumidor, el proveedor tomador hizo circular el título.
En este supuesto se debe analizar si el tercero portador que aparentemente aparece como inmunizado en virtud de la antes mencionada norma cambiaria,
resulta en verdad un portador legítimo que justifica su derecho conforme lo exige la
norma cambiaria, esto es quien adquiere el título producto de su verdadera circulación,
de modo de descartar una circulación simulada o impropia en perjuicio del deudor, que
haría caer al portador, merced a una especie de excepción de tráfico, en un portador
no legitimado, que no merezca la consideración de tercero cambiario.1
En el caso de que exista vinculación económica entre proveedor y financiador tomador del título habrá que analizar cuál es el grado de vinculación necesaria para entender que el financiador portador del título no resulta legitimo en virtud
que, conociendo el incumplimiento del vendedor o estando en condiciones de conocerlo por las especiales relaciones de coordinación y colaboración, obra en perjuicio del
consumidor deudor.
1
Conf.Julio V.Gavidia Sanchez, “El Crédito al Consumo” editorial Tirant Lo Blanch, 1996, página 53.
Tengamos en cuenta que el “negocio” o la operación debe ser considerada en su conjunto, es decir que en el caso de existir un proveedor que también es
financiador o un proveedor y además un financiador, tanto si se libró un pagaré o no
se lo libro, se debe ponderar el negocio en conjunto porque ambos constituyen económicamente un todo y de cara al consumidor resulta un mismo negocio de adquisición del bien. Es una operación económicamente compleja que no puede considerarse
sino como una unidad jurídica.2
En el derecho alemán se encuentra legislada la posibilidad de privar
al financiador del estatus de PORTADOR LEGITIMO del título, y ello acontece cuando
el financiador haya colaborado activamente en el negocio (planificación, coordinación,
colaboración, combinación de recursos) en este caso el financiador pierde la condición
de portador legítimo y resulta sujeto pasivo de las defensas causales3 .
En España la nueva Ley de Crédito al Consumo 16/2011 del 24 de
junio, (que reemplaza a la 7/1995 del 23 de marzo) dice en su Artículo 24. “Obligaciones cambiarias. Cuando en la adquisición de bienes o servicios concurran las circunstancias previstas en el apartado 1 del artículo 29, si el consumidor y su garante se hubieran obligado cambiariamente mediante la firma en letras de cambio o pagarés, podrán oponer al tenedor al que afecten las mencionadas circunstancias las excepciones
que se basen en sus relaciones con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes.
Todo ello además en conformidad con la directiva de la Unión Europea 87/102 de 1986 y su reforma por la directiva 2008/48.
Estos ordenamientos europeos permiten ante un supuesto de ejecución en base a títulos cambiarios la comunicación de excepciones al financiador en los
casos de vinculación económica con el vendedor o proveedor. En Francia incluso se
ha ido a un mayor rigor dado que se en el caso de títulos de crédito emitidos en y por
2
3
Duque Dominguez,Justino “Crédito al consumo y transparencia bancaria” ed. Civitas, pag.638
Verbrauchenkreditgesetz art.9
actos de consumo, el legislador ha asimilado al consumidor con un menor como forma
de destacar la imposibilidad de dirigir en su contra la ejecución.
Queda entonces en evidencia la existencia de una tensión e incompatibilidad entre el régimen consumerista y el cambiario, todo lo cual se grava en el
plano procesal ante la ya señalada imposibilidad de discutir la legitimidad de la causa.
Esta tensión ha dado lugar a diversos pronunciamientos judiciales, que a su vez genero diversidad de posturas en torno a este tema.
Frente a ello y en base a las consideraciones precedentes se deberá
propender a una interpretación que armonice los sistemas sin vulnerar los derechos e
intereses del consumidor, los cuales, por expresa manda constitucional-art.42-, los
órganos del estado y los operadores del derecho en particular, tienen el deber de proteger.
Por ello como primer técnica de protección entendemos que en el
caso de ejecución de un título cambiario librado por el consumidor en el marco o en
ocasión de un acto de consumo o relación de consumo, sin perjuicio de que la abstracción cambiaria puede y debe ceder ante superiores intereses, estimo que se debe
considerar la cuestión a un momento anterior de la discusión de si ante el título abstracto resulta imposible la discusión de la causa o la oposición de excepciones fundadas en esa causa, y ello a los fines de sortear el valladar de la discusión de la causa
en el proceso ejecutivo.
Por eso en mi parecer la pregunta que se impone es si ¿es lícito exigirle al consumidor en el marco de una relación de consumo la firma de un título cambiario de modo de involucrarlo en un sistema donde impera la rigidez, la autonomía,
abstracción, agravadas por las normas procesales citadas? El sistema jurídico Argentino, permite tal proceder?
Se ha dicho que en torno a la emisión de un título cambiario se suceden tres momentos, tres actos de significación jurídica distinta y perfectamente definidos, uno, el negocio fundamental o relación básica subyacente (el que contrato conse-
cuencia del cual nace el título cambiario) otro, la convención ejecutiva o pactum cambii
o cambiando (el acuerdo de voluntades de estos contratantes de proceder a la creación de una cambial para extinguir o reforzar la obligación nacida con ocasión del contrato) y por último el negocio cambiario en sí, la declaración unilateral que emite el
librador.4
En consecuencia de ello, se estima que a estos fines resulta necesario el análisis no ya de la causa negocial, sino de la convención ejecutiva o el pactum
cambii y si son eficaces en el marco de una relación de consumo. En el caso del interrogante anterior, sostenemos que la exigencia al consumidor de librar un título cambiario no es lícita y tal proceder importa un abuso por parte del proveedor. Y ello
así por cuanto es la propia ley de defensa del consumidor que al establecer que la
relación de consumo se rige por dicha ley, es imposible, so pena de nulidad, recurrir a
otro sistema legal para instrumentar un préstamo o para garantizarlo, ya que la propia
ley establece cuales son los mecanismos legales para ello. Ratifica lo expuesto el
art.1094 del CCC en cuanto establece que “Las normas que regulan las relaciones de
consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección
del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.” y el 1095 al sostener que “El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se
adopta la que sea menos gravosa”
Y no solo habría abuso por parte del proveedor, sino que además
existe un fraude a la ley, el cual se verifica en la intención del ejecutante de un título
cambiario habido en una relación de consumo para desplazar las previsiones protectorias y vaciar de contenido el derecho y la tutela del consumidor. Porque en definitiva,
de eso se trata, de vaciar de contenido el derecho y procurar someter al deudor con-
Jose L.De Benito “La Doctrina de la Causa en Derecho Cambiario” segunda edición, editorial Bosch,
año 1936 , pag.23.
4
sumidor a un cobro hipercompulsivo, rápido, fulminante y sin o escasísimas posibilidades de defensa.
Es necesario recordar que el sistema cambiario exorbita al derecho
común en muchos de sus institutos, el rigor formal y documental se presenta con toda
intensidad en materia cambiaria, de donde el consumidor librador que emite un título
cambiario esta sometiéndose a un sistema mucho más rígido y riguroso que el derecho común, en virtud del cual sus posibilidades defensivas serán casi nulas.
Además como ya se dijo con el libramiento de dicho título por parte
del consumidor, el proveedor y/o el financiador mejoraran indudablemente su posición
jurídica en orden al cobro de la deuda y ello en directo y proporcional detrimento de la
posición o derechos del consumidor deudor quien, como ya vimos, ve reducidas y restringidas sus posibilidades defensivas.
Así entonces, consideramos que tal proceder viola abiertamente el
art. 37 de la ley 24240 el cual prohíbe las convenciones que importen renuncias o restricciones al derecho del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.
Ciertamente podrá sostenerse que en el art.37 la ley habla de cláusulas, pero cabe aclarar que una correcta interpretación las “clausulas” del art. 37 deben
interpretarse como “convención” o “acuerdo”, ya que es la propia norma la que indica
que la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea
menos gravosa.
En este piso de marcha, surge como evidente conclusión que el libramiento del título cambiario y la utilización de efectos cambiarios en la relación de
consumo no es una opción posible, por lo menos revestida de licitud, de ahí que predicamos su nulidad y el abuso por parte del proveedor que lo exige.
Esta práctica se encuentra muy extendida y arraigada en los negocios de créditos para consumos como de financiación de consumos, tanto entidades
financieras como comercios recurren a la suscripción de un pagaré como forma de
reforzar la obligación a la vez que gozan de ventajas y prerrogativas que le concede el
sistema cambiario (el rigor cambiario ya citado) y el régimen procesal vigente.
En este escenario se aprecia que esta práctica produce la desnaturalización de la función del título cambiario, el cual concebido como medio técnico de la
circulación de la riqueza no es utilizado para ello sino para obtener ventajas procesales y sustanciales por parte del proveedor.
Es muy interesante lo que comenta el profesor Jose L. De Benito,
quien ya en la década del treinta se refería a la posibilidad de anular los procesos ejecutivos cuando fuere nula o ilícita la causa de la obligación que ha dado causa al nacimiento del título y señalaba que es muy frecuente la existencia de letras que estaban
funcionando de forma irregular, desnaturalizando su función y advertía el profesor español que la mayor parte de esas letras se han emitido como garantía del cumplimiento de contratos que tienen otra forma y resolución, destacando el caso frecuente de los
contratos de compraventa a plazos estipulados por escrito, con forma de pago perfectamente determinada y en los que sin embargo se obliga a suscribir una letra de cambio por el importe total de la compra.5
Se ha señalado también que desde la óptica del cliente-consumidor
debe predicarse la nulidad del pacto analizado…al imponerse al cliente una exigencia
de garantía desproporcionada, injustificada. Con la suscripción del pagaré el consumidor se obliga a nuevos compromisos, como los derivados de su responsabilidad cambiaria…Resulta claro que con la emisión del efecto cambiario la entidad de crédito pretende burlar las garantías dispuestas por el legislador para ejercer su pretensión derivada del contrato préstamo ….Por ello el pacto que permite la existencia del pagaré significa una condición abusiva por cuanto entraña una sobre garantía innecesaria impuesta al consumidor o a un tercero para el cumplimiento del contrato
principal,…. Constituyendo la utilización del pagaré además un ardid para acudir al
5
Jose L.De Benito, ob. cit. Pag.55 y 56.-
procedimiento cambiario eludiendo las exigencia legales…y un auténtico fraude a la
ley.6
En este orden de ideas la Sala tercera de la Cámara de Apelaciones
Civil y Comercial de Mar del Plata ha dicho en autos “BBVA Banco Frances SA c/ Nicoletto, Marcelo s/ Ejecutivo” que “esta situación me lleva a concluir que el pagaré en
ejecución ha sido librado en fraude a la ley del consumidor y trasgrede la buena fe que
debe imperar en las relaciones negociales…es indudable que la situación descripta
amerita una reforma de la ley 24240 que expresamente regule la utilización de los títulos cambiarios en el marco de una relación de consumo y una modificación del Código
Procesal civil y comercial tendiente a habilitar la discusión causal en los procesos ejecutivos donde se encuentren involucrados derechos de los consumidores…. De todos
modos la ausencia de una reforma legislativa no puede impedir que el Juez al analizar
la bondad del título verifique si en rigor se trata de una cartular extendida “contra legem” es decir en violación de normas superiores de orden publico… es necesario un
control judicial efectivo que impida que se utilicen instrumentos legales como cobertura
de una accionar fraudulento que tiene en miras eludir la aplicación de normas de orden
publico…”.La SCJBA en autos “C. 111.325"Electronica Megatone S.A. contra
Cabral, Gerardo Adrian. Cobro Ejecutivo" ha abordado la cuestión reconociendo las
posibilidades del juez a los fines de introducirse en la causa de la obligación para determinar la competencia territorial en orden a respetar el art. 36 del la ley 24.240 y a
esos fines ha dicho que “frente a este tipo de dilema, debe imperar un criterio hermenéutico que permita arribar a la solución que proteja del modo más eficiente posible la
finalidad tuitiva de grupos tradicionalmente postergados y particularmente vulnerables
(v. C.S.N., "Fallos" 331:819; íd. Causa H. 270. XLII, "Halabi", sent. del 24-II-2009, consid. 13°) como ocurre con los usuarios y consumidores (art. 42, Const. Nac.; 37, ley
Lucio Martinez de Salazar Bascuñana, “Condiciones Generales y Clausulas Abusivas en los Contratos
Bancarios” Ed. “Edicip” Cadiz, año 2002, pags.255 a 257.6
24.240; doct. Causa C. 98.790, sent. del 12-VIII-2009).Como lo ha expresado el doctor
Zaffaroni como Ministro del Máximo Tribunal federal, la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela del consumidor o el usuario, que a modo de "purificador legal"
integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una
interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta
los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución Nacional ("Fallos" 329:646 y 695, voto del doctor Zaffaroni; en el mismo sentido "Fallos"
331:2614, voto del doctor Maqueda).
Es por ello que, en lo que respecta al sub judice, debe intentarse una
congruencia entre el sistema de protección establecido en la ley de defensa del consumidor y las disposiciones adjetivas que impiden en el ámbito de los procesos de
ejecución la discusión de aspectos causales de la obligación.
En definitiva, como fuera anticipado, se trata de verificar si es posible
extender la eficacia del art. 36 de la ley 24.240 (conf. ley 26.361), más allá de las acciones sustentadas en instrumentos 'causales', en los que -por ser viable penetrar en
los antecedentes del negocio- el juez puede determinar si se trata de una operación de
crédito de las normadas en el citado dispositivo legal. En el sub discussio el judicante
de origen indudablemente traspasó los límites del art. 542 del ordenamiento ritual, al
juzgar -más allá del instrumento aportado junto con la demanda ejecutiva- que el accionante resulta cesionario de una empresa dedicada a operaciones financieras para
consumo….Sin embargo, al hacerlo, exteriorizó razones justificadas para resolver de
ese modo, advirtiendo -con un criterio realista- que la empresa "Electrónica Megatone
S.A." se dedica de modo profesional a realizar operaciones de crédito para consumo 'proveedora de mercaderías', v. fs. 23-, encuadrando esta actividad en las previsiones
del art. 2 de la Ley de Defensa del Consumidor; y, por el otro, la circunstancia de que
el demandado en autos es una persona física destinataria final -en el caso- de aquélla.
Con lo que, concluyó que en autos se configura una típica relación de consumo por lo
que el accionante, vale también señalarlo, pretende el cobro de una suma acorde con
dicha calidad negocial ($ 3.072,41)…… Por lo expresado, considero que si bien impera en el ámbito de las relaciones de financiación para consumo, las limitaciones cognoscitivas propias de los procesos de ejecución, que impiden debatir aspectos ajenos
al título (conf. art. 542, C.P.C.C.), es posible una interpretación de la regla aludida
acorde con los principios derivados de la legislación de protección de usuarios (arts. 1,
2, 36 y 37, ley 24.240; mi voto en causa C. 109.193, resol. del 11-VIII-2010).En el caso, dicha lectura "armonizante" (v. Sagües, Néstor P., "Interpretación constitucional y
alquimia constitucional [El arsenal argumentativo de los Tribunales Supremos]", en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n° 1, Enero- Junio 2004,
p. 161) consiste en autorizar a los jueces a declarar de oficio la incompetencia territorial a partir de la constatación (mediante elementos serios y adecuadamente justificados) de la existencia de una relación de consumo a las que se refiere el art. 36 de la
L.D.C. (conf. mi voto en la casa C. 109.193, cit.).
Otro planteo que estimamos importa una técnica de protección y defensa del consumidor es el de considerar que si la ley procesal en el art. 542 (en el
caso de la Provincia de Buenos Aires) solamente veda el examen de la legitimad de la
causa y el art. 529 establece que el Juez examinará cuidadosamente el instrumento
con que se deduce la ejecución, surge claramente que no le está vedado al Juez,en el
marco de una interpretación amplia, el examen de las bondades del título y si este ha
sido librado efectivamente en el marco de una relación de consumo, en cuyo caso deberá rechazar la ejecución porque la actuación judicial no puede validar el fraude a la
ley, fraude que, como anteriormente se dijo, se verifica en la intención del ejecutante
de un título cambiario habido en una relación de consumo para desplazar las previsiones protectorias y vaciar de contenido el derecho y la tutela del consumidor.
En esa línea, la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones Civil y
Comercial de Mar del Plata que ya había adelantado su posición en “Nicoletto”, en los
autos “Casa Giudice SA c/ Ferreyra, Marcos s/ Cobro Ejecutivo”7 con el voto de la
Dra. Nelida Zampini ha ratificado la nulidad de una ejecución de pagarés librados en
ocasión de una relación de consumo, fundando dicha sentencia en la infracción por
parte del proveedor de la ley de defensa del consumidor más específicamente de su
art. 36 en cuanto dispone que en los supuesto de operaciones financieras para consumo o de crédito para consumo se deberá cumplir con los recaudos en orden a la
descripción del bien objeto de la contratación, el precio al contado, el importe del adelanto y el monto financiado, la tasa de interés, el sistema de amortización del capital y
cancelación de intereses, la cantidad de cuotas o pagos, los gastos extras y seguros,
si los hubiere. Sostiene el Tribunal que “deviene evidente que de los pagarés acompañados no puede comprobarse el cabal cumplimiento de los recaudos exigidos bajo
pena de nulidad por el art. 36 de la ley 24240…y que en razón de lo expuesto habiéndose librado pagarés en infracción a la ley del defensa del consumidor cuya observancia resulta obligatoria atento su carácter de orden público, decide mantener la decisión
de primera instancia disponiendo el rechazo de la ejecución deducida.”
El indudable valor de este fallo radica en que ha puesto las cosas en
su lugar y ha obturado la posibilidad del proveedor de prevalerse del sistema cambiario en su beneficio y en detrimento y perjuicio del consumidor deudor.8
Pero a los fines de reforzar los argumentos del fallo citado debemos
tener presente la vigencia del principio de no agravamiento de la posición jurídica
del deudor implícito en el art. 1638 del CCC (el deudor puede oponer excepciones
causales que surgen del contrato al cesionario la ley le garantiza que su posición respecto de ese crédito y acreedor no se verá perjudicada)9 principio que además se en-
7
El Derecho, ejemplar del 27 de febrero de 2013.
En similar línea doctrinaria véase Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata,Sala II, “Carlos Giudice
S.A. c/Marezi Mónica Beatriz s/Cobro Ejecutivo
9
El principio de no empeoramiento de la situación jurídica del deudor como consecuencia de la cesión es
la contrapartida por no ser necesario su consentimiento para que se produzca la transmisión del crédito,
como efecto de la cesión. Por lo tanto si el deudor no la consiente , es lógico que pueda hacer vales frente
al cesionario todo lo que podría haber hecho valer frente al cedente, de haber seguido siendo éste su
acreedor.- Julio V. Gavidia Sanchez,, ob.cit. página 17.
8
cuentra subsumido en el propio art. 37 de la ley 24240 en cuanto prohíbe las cláusulas
abusivas.
Asimismo el art. 42 de la Constitución Nacional (cláusula operativa)
ordena proteger al consumidor, entre otros aspectos, en sus derechos económicos.
Así entonces entendemos que del plexo normativo integrado por el
citado art. 42 CN, art.1638 CCC (principio de no agravamiento de la situación jurídica
del deudor) y art. 37 Ley del consumidor nos indican que la conducta del consumidor a
requerimiento del proveedor o financiador de librar un título cambiario - normalmente
no analizada, ni explicada ni meditada, (esto es la expresión en el negocio cambiario
unilateral efectuado de su voluntad de endeudarse cambiariamente) resulta nula e
ineficaz porque directamente causa agravio y perjuicio a los intereses del propio consumidor violando el plexo normativo antes referido10.
Siendo la ley del consumidor una ley de orden público, en la cual sus
normas no resultan disponibles para las partes y que su vigencia debe reposar por
encima de otros ordenamientos, es claro que ante la nulidad e ineficacia del acto del
libramiento del título deberá el acreedor reclamar su crédito en base al contrato de
consumo o de crédito pero de ningún modo con base o fundamento en el título obtenido contrariando el ordenamiento jurídico.
4.- La integración de los Títulos Cambiarios:
Son varios los pronunciamientos judiciales que en el marco de la ejecución de un pagaré se enfrentan al dilema de ordenar la tutela del consumidor o hacer prevalecer el sistema cambio. Para no torcer la balanza demasiado hacia un lado o
hacia otro, los pronunciamientos han optado por tender un puente de oro entre ambos
sistemas, y así intentar una armonización entre derecho del consumo y derecho cam-
10
Además el proyecto de unificación de los códigos civil y comercial en su art.1094 expresamente establece que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme
con el principio de protección del consumidor y el del acceso al consumo sustentable.
biario, tarea difícil, casi imposible, atento la clara incompatibilidad de uno para con el
otro.
En este esquema se ha puesto de moda la técnica de la integración
del documento cambiario con las constancias del contrato de consumo, ello para determinar si se ha cumplido con los requisitos del art.36 ley 24240.
En este tren de ideas los magistrados ordenan la adjunción al expediente de toda documentación relativa al contrato que dio origen al pagaré y constatado el cumplimiento de los requisitos aludidos, proceden a intimar de pago y citar de
remate al deudor consumidor.
Estos fallos ponen así el acento en la ejecutabilidad y en la imposibilidad de discutir la causa de la obligación, afirmando que ello resulta suficiente por
cuanto constatando que se cumpla con el art. 36 citado tutelan al consumidor y tutelan
al acreedor (y al crédito?) cuando afirman que verificados los requisitos del 36, queda
expedita la ejecución.
El problema radica en que estos pronunciamientos no se hacen cargo que por un lado en el sistema cambiario el título resulta autosuficiente por cuanto
se autoabastece con las constancias literales del propio título, completo por cuanto no
depende de ninguna otra relación documental, y obviamente abstracto en tanto se ha
prescindido objetivamente de la causa que lo motiva.
Pero por otro lado la ley 24240 no pretende el cumplimiento formal
de las exigencias del art. 36 sino que dichas exigencias tienen como fundamento la
prevención de evitar sumir al consumidor en posiciones jurídicas y económicas desventajosas, para que las asimetrías existentes no queden expuestas a perjudicar al
deudor consumidor. Es decir que la ley consumeril no quiso ni quiere que el consumidor sea colocado en una posición de desventaja ya que trata de equilibrar las desventajas y asimetrías que existen desde el inicio de la relación por las políticas propias del
mercado financiero y comercial. Esta posición se ve avalada por el nuevo CCC, el cual
no solo ordena la prevalencia de la ley más favorable al consumidor sino que además
ordena que el proveedor debe garantizar condiciones de atención y trato digno a los
consumidores. Y este trato digno implica no solo un trato comercial sino también exige
un tratamiento jurídico digno en la relación de consumo, y además los proveedores
deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (art.1097 CCC). En tal contexto la exigencia del proveedor de librar un pagaré importa desplegar una conducta que coloca
al consumidor en una situación vejatoria de sus derechos, todo lo cual es contrario y
reprobado por la ley (arts.1095, 96, 97, 98 y 99 CCC) y por ello ineficaz.
5.- Abuso y Fraude:
Sin perjuicio de lo expuesto al comienzo, adviertase que el nuevo
CCC sostiene en su art. 9 que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos.
Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede
los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” En este esquema legal es claro que no hay espacio para conductas abusivas, las cuales quedan
configuradas al desplegar por parte del proveedor exigencias que contrarían el ordenamiento jurídico, en el caso exigir la firma de un pagaré que agrava la situación del
deudor y por ello resulta contrario al orden jurídico.
Ante la nulidad e ineficacia de tal conducta el propio CCC establece
que le juez debe hacer lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la
situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Y reponer la situación a estado anterior en el
caso supone derechamente declarar la nulidad del acto de libramiento y rechazar la
ejecución.
Por otro lado como el art. 12 CCC establece que “Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado
el orden público” es claro que la convención ejecutiva es ineficaz por cuanto con ella
se está dejando sin efecto la ley 24240 precisamente una ley en cuya observancia
está interesado el orden público. Además es claro que el libramiento del título cambiario por exigencia del proveedor para obtener un rápido, fácil y cómodo cobro con un
documento que importa prerrogativas sustanciales y procesales que alteran el equilibrio que la ley pretende, constituye un acto otorgado en fraude a la ley porque esas
prerrogativas y facilidades se encuentran prohibidas por la norma imperativa que rige
el caso (la ley del consumidor) y en ese caso el acto deberá someterse a la norma que
se trata de eludir, en el caso el sistema de le ley 24240.
6.-Colofón:
Para finalizar cabe reflexionar sobre que es evidente a los fines de
dotar al consumidor de una completa y adecuada tutela ante los reclamos del proveedor o financiador en los supuestos de compras financiadas, que se deben introducir
normas relativas la imposibilidad, prohibición o nulidad de la emisión de títulos con
efectos cambiarios o bien la posibilidad que el consumidor ante la emisión del título
pueda oponer excepciones ex causa frente al reclamo del proveedor o del financiador.
El nuevo código civil y comercial, si bien regula los contratos de consumo, las condiciones generales, los contratos conexos, etc. no ha previsto esta situación, que ya era conocida y regulada por la legislación comparada desde hace mas de
20 años. Semejante omisión ante tamaño problema, solo puede ser producto de una
voluntad legislativa en ignorar el tema ya que no es concebible ni esperable que los
redactores o colaboradores no hayan tenido noticia de esta problemática y de cómo se
ha regulado en el mundo.