Oficio 220-102985 Del 3 de agosto de 2009

Oficio 220-102985 Del 3 de agosto de 2009
Asunto: Los recursos y las nulidades en los procesos concursales adelantados ante la
Superintendencia de Sociedades
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-197683, por medio del cual formula
algunos interrogantes relacionados con las funciones jurisdiccionales que la Superintendencia de Sociedades
ejerce en los procesos concursales, en particular con los recursos y nulidades que pueden intentarse en tales
procesos.
Sobre el particular, se pasa a dar respuesta a cada una de sus inquietudes en el mismo orden en que fueron
planteadas.
“ Si la Superintendencia de Sociedades dentro de las funciones jurisdiccionales que en materias precisas
derivadas del artículo 116 inciso tercero de la Constitución Política y en concordancia con el Artículo 90 que a
su vez trabaja en concordancia con el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, que otorga conocimiento de manera
privativa del trámite de los procesos concursales. Aquí se pregunta si se pueden interponer los recursos de
reposición y de apelación contra autos que se dicten dentro de esas funciones jurisdiccionales por parte de la
Superintendencia de Sociedades.”
En lo que respecta a la interposición del recurso de reposición contra autos proferidos por la Superintendencia
de Sociedades en procesos concursales, se ha de anotar que la Ley 222 de 1995 y la Ley 1116 de 2006, de
manera expresa señalan contra qué autos procede el mencionado recurso, lo que obviamente significa que sí
es viable su utilización. Así, a título de ejemplo se pueden citar los artículos 93, 98 Num. 3º, 129 Num. 4º,
133, 141, 144, 157 Par. Y 171 de la Ley 222 de 1995; y los artículos 18, 45 Par. Y 48 Num. 8º de la Ley 1116
de 2006.
Tratándose de la procedencia del recurso de apelación contra providencias judiciales emitidas por la
Superintendencia de Sociedades en los trámites concursales, se ha de señalar que dicho recurso no resulta
admisible en los citados trámites.
En efecto, en lo que hace con los procesos concursales regulados por la Ley 222 de 1995, se ha de manifestar
que esta ley no contempla en lo absoluto la posibilidad de que contra las providencias proferidas por la
Superintendencia de Sociedades proceda el recurso de apelación, como sí lo hace en cuanto a los procesos
concursales adelantados ante juez del circuito, en los que excepcionalmente sí permite la interposición del
recurso de apelación en los casos indicados en el artículo 224 de la comentada ley.
Sobre la no operancia del recurso de apelación en los procesos concursales tramitados ante la Superintendencia
de Sociedades, resulta ilustrativo traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-233 de 1997, en donde dicha corporación expresó:
“ Dentro de un criterio de desjudicialización, la ley 222 de 1995 confió a la Superintendencia de Sociedades el
adelantamiento del trámite de los procesos concursales de todas las personas jurídicas y reguló los aspectos
de la actuación que cumple esa entidad administrativa.
Ha sostenido la Corte, en forma reiterada, que, por regla general, la regulación de los procedimientos en la
medida en que no haya sido efectuada por el Constituyente, es labor que le corresponde al legislador, en cuyo
cumplimiento está asistido por una libertad de configuración que lo habilita para diseñar las distintas etapas
que deben cumplirse, sin que resulte apropiado realizar analogías entre los distintos procedimientos para exigir
que las oportunidades o las etapas previstas para alguno de ellos deban, necesariamente, extenderse a los
demás.
Los recursos hacen parte del trámite de los procesos y la Carta sólo excepcionalmente se ocupa de algunos
que proceden contra sentencias judiciales, cuando, por ejemplo, menciona la impugnación de la sentencia
condenatoria (art. 29) o el recurso de casación (art. 235), en tanto que guarda silencio acerca de recursos en
contra de autos.
En ninguna de sus normas la Constitución se refiere a los recursos procedentes en contra de las providencias
por medio de las cuales, una entidad administrativa como la Superintendencia de Sociedades, ordene la
apertura de un trámite concursal o la niegue (art. 93 de la ley 222 de 1995), resuelva sobre la aprobación del
concordato (art. 129, inciso final, de la ley 222 de 1995) o decida improbar el acuerdo (art. 140 de la ley 22
de 1995), de donde se desprende, con nitidez, que el legislador se hallaba facultado para determinar si cabían
o no los recursos enderezados a controvertir las referidas providencias y, en caso afirmativo, para decidir qué
clase de recurso, ya que no está obligado a prever siempre la apelación, toda vez que el artículo 31 de la
Constitución Política permite a la ley establecer excepciones al principio general de las dos instancias.”
De la jurisprudencia transcrita se colige que el legislador mercantil, en ejercicio de la libertad de configuración
que le confiere la propia Constitución, no consagró en la Ley 222 de 1995 la posibilidad de que contra las
providencias proferidas por la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales, pudiere
interponerse el recurso de apelación, pues como bien lo señaló la Corte, el artículo 31 de la Carta Superior
permite contemplar excepciones al principio de la doble instancia.
Y es que si una de las finalidades de atribuirle competencia en materia jurisdiccional a la Superintendencia
para conocer de los comentados procesos, fue la de desjudicializar el trámite de los mismos, carecía de todo
sentido permitir la instauración del recurso de apelación contra los autos producidos por la referida Entidad,
pues ello implicaría que órganos pertenecientes a la rama judicial conocieran de tales autos y de esta manera
la misma ley desconociera la finalidad antes aludida.
Ahora bien, en punto de los procesos de insolvencia contenidos en la Ley 1116 de 2006, los que también
revisten carácter concursal, se ha de advertir que frente a los autos dictados por la Superintendencia de
Sociedades en el curso de los mismos tampoco procede el recurso de apelación, pues de conformidad con lo
dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 6º de la citada ley, “ El proceso de insolvencia adelantado ante la
Superintendencia de Sociedades es de única instancia.”
Aquí resulta pertinente indicar que si bien el artículo 3º de la Ley 1285 de 2009, el cual modifica el artículo 8º
de la Ley 270 de 1996, prevé que “ Contra las sentencias o decisiones definitivas que en asuntos judiciales
adopten las autoridades administrativas excepcionalmente facultadas para ello, siempre procederán recursos
ante los órganos de la Rama Jurisdiccional del Estado, en los términos y con las condiciones que determine la
ley.” , ello no significa que se hubiese contemplado la posibilidad de que frente a los actos judiciales emanados
de la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales, pueda impetrarse el recurso de apelación.
En efecto, la expresión “ en los términos y con las condiciones que determine la ley” contenida en el artículo
3º antes citado, permite afirmar que en materia de procesos concursales hay que acudir inexorablemente a
las leyes especiales que regulan tales asuntos, valga reiterar, la Ley 222 de 1995 y la Ley 1116 de 2006, con
el fin de establecer si frente a las providencias proferidas por la Superintendencia de Sociedades en dichos
procesos jurisdiccionales cabe la interposición del recurso de apelación, inquietud frente a la cual se impone
una respuesta negativa, por las razones expuestas en los párrafos precedentes.
“ Si dentro de las actuaciones jurisdiccionales que ejerce en materia concursal de Superintendencia de
Sociedades, se pueden invocar o alegar las nulidades procesales señaladas en el artículo 140 del Código de
Procedimiento Civil.”
En razón a que de conformidad con los artículos 90 de la Ley 222 de 1995 y 6º de la Ley 1116 de 2006, los
trámites concursales se adelantan por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones
jurisdiccionales, a los mismos en lo no previsto en dichas leyes les resultan aplicables las normas del Código
de Procedimiento Civil (artículo 124 Inciso final Ley 1116 de 2006).
De esta suerte, las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, pueden
ser invocadas en los comentados trámites concursales, claro está, siempre y cuando las mismas sean
compatibles con la naturaleza y características de aquellos, pues no podemos perder de vista que se trata de
procesos de única instancia a los cuales solo pueden acudir ciertos sujetos.
“ 3.
Si se pueden invocar o alegar nulidades supralegales dentro de las actuaciones jurisdiccionales que
ejerce en materia concursal la Superintendencia de Sociedades, nulidades que han señalado la jurisprudencia
y la doctrina vigentes.”
Previo a dar respuesta a este interrogante, viene al caso traer a colación lo que con relación a la determinación
de las nulidades procesales indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-491 de 1995, al ocuparse de la
exequibilidad del inciso primero del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Señaló la citada
corporación:
“ - En primer término debe advertir la Corte, que en el art. 29 de la Constitución se consagró una causal de
nulidad específica, que opera de pleno derecho, referente a "la prueba obtenida con violación del debido
proceso".
Al examinar las causales de nulidad previstas en el art. 140, claramente se advierte que allí no aparece
enlistada la referida nulidad de carácter constitucional. Sin embargo, esta omisión obedece a la circunstancia
de que dicha norma es anterior a la Constitución de 1991.
- No se opone a la norma del art. 29 de la Constitución la circunstancia de que el legislador señale
taxativamente las causales o motivos de nulidad, por las siguientes razones:
La Constitución en el art. 29 señala los fundamentos básicos que rigen el debido proceso; pero corresponde al
legislador dentro de su facultad discrecional, aunque con arreglo a criterios objetivos, razonables y racionales,
desarrollar a través de las correspondientes fórmulas normativas las formas o actos procesales que deben ser
cumplidos para asegurar su vigencia y respeto. En tal virtud, la regulación del régimen de las nulidades, es un
asunto que atañe en principio al legislador, el cual puede señalar, con arreglo a dichos criterios y obedeciendo
al principio de la proporcionalidad normativa, las causales o motivos que generan nulidad, a efecto de
garantizar la regularidad de las actuaciones procesales y consecuentemente el debido proceso.
Conforme a lo anterior no corresponde, en principio, al Constituyente señalar las causales de nulidad en los
procesos. La aludida nulidad constitucional que consagra el art. 29, constituye una excepción a dicha regla.
(… )
Es el legislador, como se advirtió antes, quien tiene la facultad para determinar los casos en los cuales un acto
procesal es nulo por carencia de los requisitos formales y sustanciales requeridos para su formación o
constitución. Por consiguiente, es válido, siempre que se respete la Constitución, el señalamiento taxativo de
las nulidades por el legislador.
Las atribuciones del legislador en la materia contribuyen a la realización jurídica y material del debido proceso
y a la seguridad jurídica, en lo atinente al desarrollo de las actuaciones procesales, en cuanto presume, acorde
con los principios de legalidad y de buena fe que rigen las actuaciones de las autoridades públicas, la validez
de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a la invocación de una de las causales
específicamente previstas en la ley. De este modo, se evita la proliferación de incidentes de nulidad, sin
fundamento alguno, y se contribuye a la tramitación regular y a la celeridad de las actuaciones judiciales, lo
cual realiza el postulado del debido proceso, sin dilaciones injustificadas.
El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho
procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar
un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden
subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.
Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque
garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión
"solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar
la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales
legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual
"es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia
de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que
atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible
la expresión demandada, con la referida advertencia.
Al mantener la Corte la expresión "solamente" dentro de la referida regulación normativa, respeta la voluntad
política del legislador, en cuanto reguló de manera taxativa o específicamente las causales legales de nulidad
en los procesos civiles, las cuales ahora con el cambio constitucional se encuentran adicionadas con la prevista
en la norma del art. 29, a la cual se hizo referencia.”
Siguiendo la jurisprudencia antes vista, y sin perjuicio de lo manifestado en la respuesta al numeral
inmediatamente anterior, se ha de anotar que en los procesos concursales adelantados ante la
Superintendencia de Sociedades, además de las causales de nulidad taxativamente consagradas en el artículo
140 del Código de Procedimiento Civil, se puede invocar la causal supralegal contenida en el artículo 29 de la
Constitución Política, esto es, la nulidad producida por la obtención de una prueba en violación del debido
proceso, especialmente en desconocimiento del derecho de contradicción de la persona contra la cual se
pretende hacer valer dicha prueba.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto
expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.