“Guerra contra el terrorismo”, Conflictos armados y derechos humanos

INCODEUM
“GUERRA CONTRA EL TERRORISMO”, CONFLICTOS ARMADOS Y DERECHOS
HUMANOS
Angel Sánchez Legido
Profesor Titular de Derecho Internacional Público (UCLM)
Sumario
I. La “guerra contra el terrorismo”…: A) La respuesta de las autoridades estadounidenses a los
atentados del 11-S; B) Consecuencias implícitas en la noción de “combatientes enemigos”. II. … el
Derecho de los conflictos armados…: A) La “guerra contra el terrorismo” y el ámbito de aplicación de
los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario; B) El estatuto de los individuos detenidos por
Estados Unidos en la guerra de Afganistán; C) La determinación del estatuto de los detenidos y los
llamados Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente; D) Estatuto de combatiente enemigo vs.
estatuto de prisionero de guerra; E) Personas civiles que participan activamente en las hostilidades. III
… y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: A) La aplicación del DIDH a los conflictos
armados vinculados con la “guerra contra el terrorismo”; B) El DIDH en (difíciles) tiempos de paz:
estados de excepción y aplicación extraterritorial. IV. Reflexiones finales.
I. La “guerra contra el terrorismo”…
A) La respuesta de las autoridades estadounidenses a los atentados del 11-S.
Como es de sobra conocido, el 11 de septiembre de 2001, un comando de la organización
integrista Al Qaeda integrado por 19 fanáticos suicidas secuestraba cuatro aviones comerciales
de pasajeros en los aeropuertos de Boston, Newark y Washington, haciendo estrellar tres de ellos
contra edificios simbólicos del poder económico (las torres gemelas del World Trade Center de
Nueva York) y militar (el edificio del Pentágono en Washington) estadounidense, mientras que
el cuarto caía en una zona despoblada de Pensilvania, al parecer como consecuencia de la
resistencia mostrada frente al secuestro por los miembros del pasaje 1 . Aunque no se trataba ni
mucho menos del primer atentado de raíz integrista dirigido contra Estados Unidos 2 , la magnitud
y dimensión de tales ataques, con cerca de tres mil muertos como más dramática consecuencia y
alrededor de veinticinco mil heridos, carecían de precedentes en aquel país, hasta el punto de que
fue recurrente acudir a Pearl Harbor para buscar elementos de comparación 3 .
1
Para una descripción general de los acontecimientos relacionados con el 11-S, S.D. MURPHY (ed.),
“Contemporary Practice of the United States relating to Internacional Law: Terrorist Attacks on World Trade Center
and Pentagon”, AJIL, vol. 96 (2002), pp. 237 y ss.
2
De hecho, la organización de Bin Laden era ya sospechosa de encontrarse detrás de, al menos, 5 graves atentados
contra Estados Unidos: el atentado con bomba contra el propio World Trade Center de Nueva York en 1993, que
provocó seis muertos e hirió a más de 1000 personas; el atentado contra un cuartel militar estadounidense en
Dhahran, Arabia Saudí, en 1996, como consecuencia del cual resultaron 19 militares muertos y otras 372 personas
heridas; de la destrucción, en 1999, de las embajadas estadounidenses en Nairobi (Kenia) y Daar-es-Salam
(Tanzania), con 224 muertos y cerca de 5000 heridos; y el ataque en 2000 contra el buque militar USS Cole, que
provocó 17 muertos y 39 heridos. S.D. MURPHY (Ed.), “Contemporary…”, cit., p. 239; o R. WEEDWOOD, “Al
Qaeda, Terrorism, and Military Commisions”, AJIL, vol. 96 (2002), p. 330.
3
D.F. VAGTS, “Which Courts Should Try Persons Accused of Terrorism?”, EJIL, vol. 14 (2003), p. 318 y ss.
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Una semana después de los atentados, el Congreso estadounidense, en sesión conjunta de
la Cámara de Representantes y el Senado, aprobaba una resolución por la que se autorizaba al
ejecutivo el uso de la fuerza contra los responsables de los ataques dirigidos contra Estados
Unidos 4 . En directa aplicación de la autorización así otorgada y amparándose en un pretendido
ejercicio del derecho de legítima defensa 5
el ejército estadounidense, apoyado por fuerzas del Reino Unido, iniciaba veintiún días después
una operación militar en Afganistán que, en apenas unos meses, ponía fin al régimen talibán en
dicho país. No obstante, el Presidente de Estados Unidos advirtió el mismo día del inicio de las
hostilidades que la operación “Libertad duradera” en Afganistán no era más que una parte de un
conflicto más amplio, y desde entonces han sido numerosos los pronunciamientos de altos
responsables de la administración norteamericana en los cuales se habla de una guerra global
contra el terrorismo 6 . Como prueba de ello, aún cuando el principal pretexto fue el pretendido
incumplimiento de las obligaciones de desarme impuestas por el Consejo de Seguridad tras la
primera guerra del Golfo, las acusaciones de colaboración con el terrorismo internacional
jugaron también un significativo papel en el discurso de justificación de la guerra contra Irak por
parte de la administración estadounidense 7 .
En el marco de una opción política que busca deliberadamente situar la lucha contra el
terrorismo en un marco que no es exclusiva ni preferentemente el de ejecución y garantía de la
4
De conformidad con dicha resolución se autoriza al Presidente a “utilizar toda la fuerza necesaria y apropiada
contra aquellas naciones, organizaciones o personas que (el propio Presidente) determine que han planeado,
cometido o ayudado a cometer los ataques terroristas ocurridos el 11 de septiembre de 2001, o que han dado refugio
a tales organizaciones o personas, con el fin de prevenir cualesquiera actos futuros de terrorismo internacional
contra los EstaDos Unidos por tales naciones, organizaciones o personas”. Joint Resolution to Authorize the Use of
United States Armed Forces Against those Responsable for the Recent Attacks Launched Against the United States,
Sect. 2, Sept. 18, 2001. Disponible en International Legal Materials, vol. 40 (2001), p. 1282.
5
La invocación de la legítima defensa, fundada en la caracterización de los atentados del 11-S como un ataque
armado en el sentido del art. 51 de la Carta de Naciones Unidas, contaba con el implícito respaldo del Consejo de
Seguridad, quien en el preámbulo de sus dos principales resoluciones sobre el tema (1368 y 1372) apelaba a la
legítima defensa, y del Consejo Atlántico, quien llegó a activar, por primera vez en su historia, la cláusula de
asistencia mutua del art. 5 del Tratado del Atlántico Norte. Aun cuando la intervención en Afganistán contó con
considerable apoyo y escasa oposición en una Sociedad Internacional conmocionada por la magnitud del 11-S
(véase S.D. MURPHY, “Contemporary…”, cit., pp. 248-249), la cuestión de si la llamada operación “Libertad
Duradera” resultaba amparada por la legítima defensa no deja de suscitar considerables dudas. Entre la abundante
literatura generada al respecto, pueden verse en la doctrina española, las contribuciones grupadas bajo la rúbrica “El
orden internacional tras los atentados del 11 de septiembre publicadas en REDI, vol. 53 (2001), pp. 125 y ss., en
especial las firmadas por A. REMIRO BROTONS (“Terrorismo, mantenimiento de la paz y nuevo orden”, pp. 125 y
ss.), A. FERNÁNDEZ TOMÁS (“El recurso al artículo quinto del Tratado de Washington tras los acontecimientos
del 11 de septiembre: mucho ruido y pocas nueces”, pp. 205 y ss.), J.A. GONZÁLEZ VEGA (“Los atentados del 11
de septiembre, la operación ‘Libertad duradera’ y el derecho de legítima defensa”, pp. 247 y ss.) y J. ALCAIDE
FERNÁNDEZ (“La ‘guerra contra el terrorismo’: ¿una ‘OPA hostil’ al Derecho de la comunidad internacional?”,
pp. 289 y ss.), así como C. GUTIÉRREZ ESPADA, “¿No cesaréis de citarnos leyes viendo que ceñimos espada?”,
ADI, VOL. 17 (2001), PP. 25 Y SS.,
6
La orden militar por la que se decretaba la creación de comisiones militares para el enjuiciamiento de los
individuos implicados en actos de terrorismo internacional (infra nota 47), ya comenzaba afirmando que los ataques
terroristas contra Estados Unidos “han creado un estado de conflicto armado que exige el empleo de las Fuerzas
Armadas de Estados Unidos” (Sect. 1.a). La política antiterrorista estadounidense ha buscado así deliberadamente
situarse en un escenario casi de excepción basado en la aceptación de que la amenaza a afrontar es la propia de un
conflicto bélico. Al respecto, resulta ilustrativo el documento publicado por la Casa Blanca en septiembre de 2003,
“National
Strategy
for
Combating
Terrorism”,
disponible
en
http://www.whitehouse.gov/news/releases/2003/02/counter_terrorism/counter_terrorism_strategy.pdf (visitado el 8
de febrero de 2004). Para un análisis comparativo de los modelos estadounidense y europeo de respuesta contra el
terrorismo, A. FERNÁNDEZ TOMÁS, “Terrorismo, Derecho Internacional Público y Derecho de la Unión
Europea”, en Cursos de Derecho Internacional de Vitoria-Gasteiz 2004, en prensa.
7
Puede verse, en nuestra doctrina, P. ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA, “El Consejo de Seguridad en la
guerra contra Irak: ¿ONG privilegiada, convalidador complaciente u órgano primordial?”, REDI, vol. 55 (2003), pp.
207-210; o J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, “La lucha contra el terrorismo internacional a la luz del 11-S: de la
zanahoria al palo”, Agenda Internacional, nº 19 (2003), pp. 206-207.
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ley, las autoridades norteamericanas han practicado durante estos tres años varios miles de
detenciones 8 . Una parte no desdeñable de las mismas se han llevado a cabo en territorio
estadounidense en aplicación de una normativa antiterrorista federal que, como consecuencia de
reformas legislativas posteriores al 11-S, incrementa considerablemente las facultades de
investigación y detención a disposición de las autoridades administrativas 9 . Otras muchas
detenciones, en cambio, se han practicado y mantenido de acuerdo con una lógica belicista, bajo
la acusación de que los detenidos son combatientes enemigos. Salvo alguna aislada excepción
relativa a sospechosos de nacionalidad estadounidense (Y. Hamdi, J.W. Lindh o J. Padilla), las
detenciones de los llamados combatientes enemigos se practican fuera del territorio
estadounidense, en instalaciones provisionales repartidas en diversas partes del mundo más o
menos cercanas a las zonas en las que se desarrollan las operaciones militares 10 y, muy
especialmente, en la base militar estadounidense de Guantánamo (Cuba) 11 .
Tras una breve etapa inicial de relativa ambigüedad sobre el estatuto de los detenidos 12 ,
al parecer motivada por ciertas disputas entre los Departamentos de Justicia y Defensa, de un
lado, y el Departamento de Estado, de otro 13 , la posición oficial estadounidense comenzaría a
clarificarse a partir del 7 de febrero de 2002. De acuerdo con un comunicado difundido en esa
fecha por el portavoz de la Casa Blanca, A. Flescher, los individuos recluidos en Guantánamo
8
El 4 de febrero de 2003, en su discurso sobre el Estado de la Nación, el Presidente Bush cuantificaba en más de
tres mil el número de presuntos terroristas que ya no eran una amenaza para Estados Unidos o sus aliados por
encontrarse detenidos en diversos países.
9
En este sentido, junto a un uso ampliado de la figura del “testigo material”, una especie de detención preventiva de
testigos respecto de los cuales exista riesgo de fuga (S.D. MURPHY –ED-, “Contemporary…: U.S. Detention of
Aliens in Aftermath of September 11 Attacks”, AJIL, vol. 96 -2002-, pp. 472-474), la U.S. Patriot Act de 2001 (cuya
denominación oficial es Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept
and Obstruct Terrorism Act) no solo refuerza los poderes del ejecutivo para la interceptación y control de las
comunicaciones y datos personales, sino que también reforma las leyes de inmigración para hacer posible la
detención indefinida de ciudadanos no norteamericanos que no puedan ser deportados a su país de origen, respecto
de los cuales el Attorney General certifique que están implicados en un delito o en una violación de las leyes de
inmigración. Véase, al respecto, S.D. MURPHY, “International Law, the United States, and the Non-military ‘War’
against Terrorism”, EJIL, vol. 14 (2003), pp. 356 y ss. Una ley en cierto modo similar, la Anti-terrorism, Crime and
Security Act adoptada en 2001 en el Reino Unido, ha sido considerada contraria a la Human Rights Act –la ley de
1998 de incorporación del CEDH- por parte del Comité de Apelaciones de la House of Lords en los asuntos A and
others y X and others v. Secretary of State for the Home Department, de 16 de diciembre de 2004. La mencionada
decisión
está
disponible
en
la
siguiente
dirección
de
Internet:
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200405/ldjudgmt/jd041216/a&oth-1.htm (visitada el 26 de diciembre de
2004).
10
Según ciertas informaciones, la Administración estadounidense no habría revelado cuáles son y donde se
encuentran todas las instalaciones de detención. Véase, al respecto, el documento elaborado por D. PEARLSTEIN
para HUMAN RIGHTS FIRST, Ending Secret Detentions, June 2004, disponible en Internet:
http://www.HumanRightsFirst.org (visitado el 4-X-2004). El propio Comité Internacional de la Cruz Roja ha
reconocido que, no obstante su acceso a los detenidos en las instalaciones de Bagram, Kandahar, Guantánamo y
Charleston, declaraciones oficiales de autoridades estadounidenses ponen de manifiesto la existencia de detenciones
en régimen de incomunicación en lugares no revelados, reclamando por ello su acceso a todos los detenidos. ICRC,
“U.S. detention related to the events of 11 September 2001 and its aftermath – the role of the ICRC”, 14-V-2004,
disponible
en
la
siguiente
dirección
de
internet:
http://www.icrc.org/Web/eng/siteeng0.nsf/iwpList454/73596F146DAB1A08C1256E9400469F48 (visitada el 4-X2004).
11
Sobre el estatuto jurídico de la base militar estadounidense en Guantánamo, puede verse en nuestra doctrina, M.
CAPELLÀ I ROIG, “El Estatuto jurídico de Guantánamo (Cuba)”, REDI, Vol. 54 (2002), PP. 773 y ss.
12
Etapa que incluyó una calificación global de todos los detenidos como terroristas implicados en actos hostiles en
nombre de Al Qaeda o de los talibán por parte del Secretario de Defensa en una conferencia de prensa el 22-I-2002,
lo que motivó la merecida denuncia de violación del principio de la presunción de inocencia por parte de
AMNISTÍA INTERNACIONAL, Memorandum al gobierno estadounidense sobre los derechos de las personas que
están bajo la custodia de Estados Unidos en Afganistán y en Guantánamo, 15 de abril de 2002, Índice AI: AMR
51/053/2002/s, pp. 27 y ss.
13
S.D. MURPHY (ed.), “Contemporary…: Decision Not to Regard Persons Detained in Afghanistan as POWs”,
AJIL, vol. 96 (2002), p. 477.
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estaban detenidos por tratarse de combatientes enemigos implicados en acciones hostiles contra
los Estados Unidos o sus aliados, si bien a ninguno de ellos les resultaría de aplicación el estatuto
de prisionero de guerra 14 . Las razones, sin embargo, eran diversas en el caso de los presuntos
miembros de Al Qaeda, capturados preferente aunque no exclusivamente en Afganistán 15 , y en
el de los sospechosos de formar parte de las milicias talibán detenidos en Afganistán. En relación
con los primeros, porque no siendo Al Qaeda un Estado, no podrían resultar de aplicación unos
Convenios de Ginebra en los cuales, por definición, sólo los Estados pueden ser partes. Por el
contrario, y corrigiendo ciertas posiciones iniciales que negaban la aplicabilidad de los
Convenios de Ginebra por vincularlos a un gobierno no reconocido por Estados Unidos 16 , a los
presuntos miembros de las milicias talibán sí les serían de aplicación los Convenios de Ginebra,
pues tanto Afganistán como Estados Unidos son partes en ellos, pero no podrían beneficiarse del
estatuto de prisionero de guerra al no cumplir los requisitos de la beligerancia legal que derivan
del art. 4.A del tercer Convenio de Ginebra. En concreto, porque no vestían uniformes ni
portaban signos distintivos, no portaban sus armas abiertamente y mantenían firmes lazos con
una organización terrorista que, al asumir como medio de actuación los ataques indiscriminados
contra civiles, violaban las leyes y costumbres de guerra 17 . No obstante el no reconocimiento a
14
White House Fact Sheet on Status of Detainees at Guantanamo, disponible en la siguiente dirección de internet:
http://www.whitehouse.gov/news/releases/2002/02/20020207-13.html.
15
Si bien la mayor parte de los individuos privados de libertad en Guantánamo fueron al parecer capturados en
Afganistán en el marco de la operación “Libertad Duradera”, no es ése el caso de todos ellos. Cierto número de los
allí recluidos fueron capturados en lugares muy alejados de zonas de combate en el sentido tradicional del término
en Afganistán o Irak, y más concretamente, en países tales como Bosnia-Herzegovina, Zambia, Tailandia, Gambia o
Pakistán. Véase la decisión de la Juez federal J.H. GREEN en United States District Court for the District of
Columbia, In re Guantanamo Detainee Cases, Memorandum Opinion Denying in Part and Granting in Part
Respondents´ Motion to Dismiss or for Judgment as a Matter of Law, pp. 3-4, disponible en
http://news.findlaw.com/wp/docs/gitmo/inregitmo13105opn.pdf (visitada el 6-III-2005); o el informe ya citado de
HUMAN RIGHTS FIRST, Ending…, pp. 15 y ss.
16
De acuerdo con un informe confidencial elaborado por J. YOO y R.J. DELAHUNTY, juristas de alto nivel de la
Fiscalía General y del Departamento de Justicia, y fechado el 9 de enero de 2002, los Convenios de Ginebra no eran
susceptibles de aplicarse, ni siquiera en lo que se refiere al art. 3 común, a un Estado fallido regido por un gobierno
no reconocido por los EEUU, cuyas milicias se encontraban tan estrechamente conectadas con la organización
terrorista Al Qaeda que no resultaba posible distinguirlas de las mismas. Memorandum for William J. Haynes
II,General Counsel, Department of Defense. En un sentido similar se pronunciaba igualmente el consejero de la
Casa Blanca A. GONZALES en otro informe confidencial fechado el 25 de enero de 2002 y titulado Decisión Re
Application of the Geneva Convention on Prisoners of War to the Conflict with Al Qaeda and the Taliban. Esos y
otros informes relativos a la posición de la Administración Bush en relación con los detenidos en el marco de la
llamada Guerra contra el Terrorismo están disponibles en la siguiente dirección de Internet:
http://www.sourcewatch.org/index.php?title=Legal_Arguments_for_Avoiding_the_Jurisdiction_of_the_Geneva_Co
nventions (visitada el 8-X-2004).
17
En declaraciones del Secretario de Defensa, Sr. Rumsfeld, “The discussion was essentially that the Geneva
Convention applied to parties, states. It did not apply to terrorist organizations like al-Qaeda. Therefore, al-Qaeda
was not covered specifically by Geneva Convention. It did apply to Afghanistan and Taliban -- and I'm going to be
careful how I say this -- because Taliban was running Afghanistan at the time so it applied. And the President said
so. This was a presidential decision with hundreds of lawyers involved in it. They then concluded that the Taliban
did not qualify because under Geneva there are certain things that one looks for to determine whether or not they are
lawful or unlawful combatants. Had the Taliban worn uniforms, had the Taliban used weapons that were visible, had
the Taliban functioned in a chain of command, had the Taliban done three or four other things that are the indicators
or the criteria by which Geneva suggests it be judged as to whether someone is or is not a lawful or unlawful
combatant. Had they had those characteristics and met those criteria, the President would have announced that the
Geneva Convention applied specifically to Taliban. The judgment was that they did not meet those. They were not
running around in uniforms. They were not doing those things that lawful combatants do. So the President made a
decision that not only al-Qaeda did not merit under the criteria of Geneva, the specific provisions as lawful
combatants, but so too Taliban did not even though Afghanistan did as a country (…) the reason that the decision
was made was because of respect for Geneva because Geneva is designed to distinguish between lawful combatants
like our men and women in uniform who we want protected under Geneva, because they wear uniforms, they wear - carry weapons that are exposed, they do function in a chain of command, they meet the criteria. And the Geneva
Conventions were designed to protect people like that and not to protect people not like that (…)So to the extent that
unlawful combatants do what they do, that is to say blend into civilian, women and children, put them at risk, put
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ninguno de los detenidos del estatuto de prisionero de guerra, la Casa Blanca les otorgaría “as a
matter of policy” un trato humano inspirado en muchos de los privilegios propios de dicho
estatuto.
B) Consecuencias implícitas en la noción de “combatientes enemigos”.
A tenor de su aplicación en la práctica, la noción de combatiente ilegal utilizada por la
Administración estadounidense en relación con los detenidos en el marco de la operación
“Libertad duradera” en Afganistán y en otras operaciones contra el terrorismo yihadista –pero
no en la guerra de Irak18 -, apuntaría a un régimen jurídico que, utilizando selectivamente algunos
rasgos propios de ciertos estatutos previstos en el Derecho internacional humanitario y
desdeñando otros, comportaría tendencialmente 19 tres elementos.
El primer elemento supondría que, como combatientes, los individuos implicados en
actividades terroristas contra Estados Unidos o sus aliados podrían ser objeto de ataques letales
por parte de las fuerzas estadounidenses. El mensaje en ese sentido, implícito según ciertas
opiniones en la doctrina de la legítima defensa preventiva avanzada en el discurso del Presidente
Bush sobre el Estado de la Nación inmediatamente posterior al 11-S 20 , adquiriría credibilidad
práctica meses después. El 4 de noviembre de 2002, al parecer con el consentimiento de las
autoridades locales, un avión no tripulado teledirigido “Predator” hacía saltar por los aires en
Yemen un vehículo en el que viajaban seis presuntos miembros de Al Qaeda 21 . Aún cuando no
hubo declaraciones oficiales asumiendo el ataque por parte de las autoridades estadounidenses,
no parece haber dudas en cuanto a que se trató de una operación orquestada y ejecutada por sus
them in danger, attack men and women and children who are civilians and innocents, to the extent they do that they
are deemed by Geneva Convention to not be appropriate to fall under the provisions of Geneva (…). U.S.
Department of Defense News Briefing. Secretary of Defense Donald H. Rumsfeld. Thursday, May 13, 2004.
(Secretary Rumsfeld Media Availability En route to Baghdad [on the evening of May 12, 2004]). Disponible en
http://usinfo.state.gov/xarchives/display.html?p=washfileenglish&y=2004&m=May&x=20040514164950sjhtrop0.3854029&t=livefeeds/wf-latest.html (visitada el 14-X2004). Un resumen de la posición del gobierno estadounidense que confirma estas mismas ideas pueden encontrarse
en la decisión ya citada de la juez GREEN en el asunto In Re Guantánamo, pp. 70-73.
18
En relación con la guerra de Irak, la administración estadounidense siempre ha mantenido la plena aplicación de
los Convenios de Ginebra (véanse las declaraciones de D. Rumsfeld reproducidas en la nota anterior), lo que se ha
traducido en el otorgamiento del estatuto de prisionero de guerra a los miembros de los fuerzas armadas iraquíes, y
la calificación como “detenidos por razones de seguridad” (security detainees) tanto para aquellos a quienes la
autoridad militar atribuye la participación en actividades criminales contra las fuerzas de la coalición como para
quienes, debido a razones militares vinculadas con su “significativo valor por razones de inteligencia”, debieran ser
retenidos para ser interrogados. El número de detenidos en tal concepto a principios de 2004 superaría la cifra de
cuatro mil. De la posición al respecto, reflejada en una carta firmada por la General J. KARPINSKI de 23 de mayo
de 2004, se da cuenta en el informe de HUMAN RIGHTS FIRST, Ending…, cit., pp. 11 y ss.y 20 y ss.; o en el
artículo firmado por D.JEHL y N.A. LEWIS y titulado “U.S. Disputed Protected Status of Iraq Inmates”, accesible a
través
de
la
siguiente
dirección
de
Internet:
http://www.sourcewatch.org/index.php?title=Legal_Arguments_for_Avoiding_the_Jurisdiction_of_the_Geneva_Co
nventions (visitada el 8-X-2004). Pueden verse también, las declaraciones realizadas por el Secretario de Defensa,
D. RUMSFELD, el 16 de septiembre de 2003 en DOD News Briefing – Secretary Rumsfeld and Gen. Pace,
disponible en la siguiente dirección de Internet: http://www.defenselink.mil/transcripts/2003/tr20030916secdef0682.html (visitada el 12-X-2004).
19
Razones diversas, de carácter político unas veces y de naturaleza judicial otras, han determinado, sin embargo,
que alguno de esos elementos no haya terminado de consolidarse y que algunos otros hayan debido matizarse con el
paso del tiempo.
20
T.J. FARER, “Editorial Comments: Beyond the Charter Frame: Unilateralism or Condominium?”, AJIL, vol. 96
(2002), p. 359; o J. FITZPATRICK, “Speaking Law to Power: The War Against Terrorism and Human Rights”,
EJIL, vol. 14 (2003), , p. 254. Sobre el discutible encaje de la doctrina de la legítima defensa preventiva en el
Derecho Internacional, M. PÉREZ GONZÁLEZ, “La legítima defensa puesta en su sitio: observaciones críticas
sobre la doctrina Bush de la acción preventiva”, REDI, vol. 55 (2003), pp. 187 y ss.
21
Entre ellos, al parecer, se encontraba uno de los sospechosos de haber planificado el atentado contra el buque USS
Cole en 2000.
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servicios de inteligencia 22 . No obstante, la posición del Departamento de Estado contraria a este
tipo de operaciones, traducida en la condena de la política de asesinatos selectivos por parte del
gobierno israelí, no resultó alterada tras el ataque en Yemen, y no consta que acciones similares
se hayan reiterado con posterioridad, al menos fuera de las hostilidades en Afganistán e Irak 23 .
En segundo lugar, la consideración de los individuos implicados en el terrorismo como
combatientes enemigos lleva aparejada la afirmación del derecho de las autoridades militares
estadounidenses a mantenerlos fuera de combate -esto es, privados de libertad- con el fin,
teóricamente, de impedir que mientras dure el conflicto vuelvan a desarrollar actuaciones
hostiles contra los Estados Unidos o sus aliados 24 . Si se tiene en cuenta que el marco de
referencia no es la guerra en Afganistán, en Irak o en cualquier otro escenario geográfico o
temporal concreto, sino más ampliamente, una poco definida “guerra contra el terrorismo”, cuya
conclusión no se producirá “en un único y definido momento” 25 , el resultado no es otro que la
afirmación por parte de la administración estadounidense de un derecho de detención de
duración ilimitada que, en hipótesis, podría implicar una privación de libertad de por vida 26 .
Además de indefinidas en cuanto a su duración, las detenciones asociadas al estatuto de
combatiente enemigo tan solo estarían regidas por un compromiso discrecionalmente asumido de
trato humanitario, sin comportar necesariamente las garantías propias de las detenciones
22
Véase, sobre el ataque de Yemen, A. DWORKIN, “The Yemen Strike: the war on terrorism goes global”, Crimes
War Project, nov. 14 (2002), disponible en internet: http://globalpolicy.org/wtc/targets/2002/1114crimes.htm
(visitada el 8-I-2005), y AMNESTY INTERNATIONAL, Yemen/USA: government must not sanction extra-judicial
executions, 8 November 2002 (AI Index: AMR 51/168/2002).
23
El mismo día en que moría víctima de un misil iraquí J. Anguita Parrado, y dos días antes del asesinato de J.
Couso, EEUU destruyó mediante un ataque con bombas lanzadas desde un avión B-52 un edificio situado en el
barrio de Mansour, en Bagdad, en el cual existía un restaurante en el que se sospechaba que podía hallarse Sadam
Hussein con alguno de sus hijos. Aunque finalmente se confirmó que ninguno de ellos resultó afectado por el
ataque, los daños colaterales se cifraron en 14 muertos, dos niños entre ellos.
24
De acuerdo con una carta firmada por un alto cargo de la Fiscalía General, dirigida al Presidente del Comité de
Asuntos Militares del Senado el 26 de noviembre de 2002, “(e)stá bien establecido que Estados Unidos puede
detener a los combatientes enemigos al menos hasta el fin de las hostilidades…. La finalidad de esa detención
militar no es punitiva. Esta destinada a evitar que un combatiente enemigo pueda volver a unirse a las fuerzas
enemigas y a emprender nuevos actos hostiles contra Estados Unidos…”. Véase, “U.S. Nationals Detained as
Unlawful Combatants”, en S.D. MURPHY, “Contemporary…”, cit., AJIL, vol. 97 (2003), pp. 199-200. Esa misma
postura se ha mantenido por la administración estadounidense en diferentes instancias judiciales. Así, de acuerdo
con la decisión mayoritaria del Tribunal Supremo en el asunto Hamdi, “(e)l Gobierno mantiene que Hamdi es un
‘combatiente enemigo’, y que ese estatuto justifica que se le mantenga detenido en Estados Unidos indefinidamente
–sin cargos formales ni otros procedimientos- a menos y hasta que el propio gobierno determine que se permita el
acceso a abogado o el desarrollo de otras actuaciones”. 542 U.S.S.C, Hamdi et al. V. Rumsfeld, Secretary of
Defense, et al., Opinión of O´Connor, J., pp. 2-3. La citada decision, está disponible en la siguiente dirección de
internet:
http://a257.g.akamaitech.net/7/257/2422/28june20041215/www.supremecourtus.gov/opinions/03pdf/036696.pdf (visitada el 10-VII-2004).
25
La cita es textual y procede del ya citado documento sin fecha difundido por la Casa Blanca con el título National
Strategy for Combating Terrorism, p. 14.
26
La idea la expresa el juez O´Connor en el asunto Hamdi del siguiente modo: “Tal y como reconoce el gobierno,
dada su naturaleza no convencional, el actual conflicto no es probable que finalice con un acuerdo formal de alto el
fuego. La posibilidad de la que habla Hamdi –detención perpetua- no es por tanto inverosímil. Si el Gobierno no
considera ganada esta guerra no convencional durante dos generaciones, y si mantiene durante ese tiempo que
Hamdi puede volver unirse a las fuerzas que luchan contra Estados Unidos en caso de ser liberado, entonces la
posición que ha asumido a lo largo de este proceso sugiere que la detención de Hamdi podría durar durante el resto
de su vida”. P. 12. En sentido similar se pronuncia la juez J.H. GREEN en su decisión de 31 de enero de 2005 en el
asunto In Re Guantánamo: “El Gobierno afirma el derecho a detener a un combatiente enemigo hasta que la guerra
contra el terrorismo haya concluido o hasta que el ejecutivo, a su exclusiva discreción, haya determinado que el
particular ya no plantea una amenaza para la seguridad nacional. El Gobierno, sin embargo, ha sido incapaz de
informar al Tribunal cuánto tiempo cree que durará la guerra contra el terrorismo…. En realidad, el gobierno ni
siquiera puede articular en este momento cómo determinará cuándo la guerra contra el terrorismo ha terminado. Al
menos, el gobierno ha aceptado que la guerra podría durar varias generaciones, haciendo con ello posible, si no
probable, que los combatientes enemigos queden sujetos a prisión de por vida en Guantánamo”. Pp. 39-40.
INCODEUM
vinculadas a las actividades ordinarias de investigación y represión penal 27 . Los detenidos no
tienen derecho a la asistencia de abogado 28 o a ser informados de las razones de su detención y
pueden ser sometidos a largos regímenes de incomunicación 29 . Pero, sobre todo, pese al
mencionado compromiso de trato humano, diversos elementos arrojan terribles dudas sobre las
condiciones de detención. Algunos documentos internos aireados por la prensa manifestaban ya
ciertas posiciones dentro de la Administración estadounidense que, conscientes de la
incuestionable relevancia que reviste la obtención de información en la prevención y lucha
contra el terrorismo, se mostraban favorables a forzar hasta el límite la interpretación de las
exigencias jurídicas relativas a la práctica de interrogatorios a los detenidos30 . Desde que en abril
de 2004, los medios de comunicación comenzaran a difundir unas fotografías que lo
atestiguaban, las sospechas sobre la existencia de extendidas prácticas de abusos en relación con
los detenidos en Irak se han convertido en una certeza avalada y reconocida por diversos
informes internos del ejército estadounidense 31 y por el propio Comité Internacional de la Cruz
Roja 32 . Y aunque sin tanta certeza, hay también indicios de que tales prácticas pueden haber sido
aplicadas para los detenidos clasificados como combatientes enemigos fuera de Irak 33 .
27
De acuerdo con la carta antes citada del ayudante del Attorney General al Comité de Asuntos Militares del
Senado, “(l)os derechos que la constitución confiere a las personas en el sistema de justicia penal sencillamente no
se aplican en el contexto de la detención de combatientes enemigos”. P. 200.
28
“Un combatiente enemigo no tiene derecho general de acceso a abogado en virtud de las leyes de guerra”, ibidem.
De acuerdo con ello, el gobierno ha venido impugnando sistemáticamente las resoluciones de los tribunales
federales que, en los asuntos Hamdi y José Padilla, ordenaban que se autorizara la asistencia letrada. Al respecto,
S.D. MURPHY (ed.), “Contemporary Practice…”, AJIL, vol. 96 (2002), pp. 982-983, y AJIL, vol. 98 (2004), pp.
187-188.
29
Al menos así se desprende de la situación en la que se encontraban los detenidos en Guantánamo hasta las dos
decisiones del Tribunal Supremo que se comentan un poco más adelante. Tal y como lo expone la juez J.H.
GREEN, “Desde principios de 2002 hasta al menos junio de 2004, no se imputó a la inmensa mayoría de los
detenidos la comisión de crímenes de guerra, no fueron informados de las razones por las que estaban detenidos, no
se les permitió acceder a un abogado, no tuvieron oportunidad formal alguna de cuestionar su estatus de
‘combatiente enemigo’ y fueron mantenidos en unas situación de virtual incomunicación del resto del mundo”. In re
Guantánamo, cit., p. 5.
30
Resulta revelador, en ese sentido, el informe confidencial de 6 de marzo de 2003 del Working Group Report on
Detainee Interrogations in the Global War on Terrorism: Assessment of Legal, Historical, Policy, and Operacional
Considerations, difundido por el Wall Street Journal y disponible en la siguiente dirección de Internet:
http://www.cdi.org/news/law/prisoner-abuse.cfm (visitada el 24-VII-2004). En él se ofrece una abundante
argumentación orientada a reducir a su mínima expresión el tipo de actividades susceptibles de considerarse como
tortura o trato inhumano o degradante, y a incrementar las causas de justificación que podrían esgrimirse frente a
acusaciones de prácticas de tortura.
31
En los que, entre otras cosas, se sugiere que la utilización de técnicas tales como el uso de perros de presa,
manipulación de dietas o la imposición de posiciones de estrés a los detenidos eran prácticas prediseñadas. Véase al
respecto, HUMAN RIGHTS FIRST, Getting to Ground Truth. Investigating U.S. Abuses in the ‘War on Terror’”,
September 2004, en especial, pp. 12-13. Disponible en la siguiente dirección de internet:
http://www.humanrightsfirst.org/us_law/PDF/detainees/Getting_to_Ground_Truth_090804.pdf (visitada el 14-XII2004). Puede verse también AMNESTY INTERNATIONAL, USA: Human dignity denied: Torture and
accountability in the ‘war on terror’, disponible en http://web.amnesty.org/library/inDEX/engamr511452004
(visitada el 23-X-2004).
32
ICRC, Report of the International Committee of the Red Cross (ICRC) on the Treatment by the Coalition Forces
of Prisoners of War and Other Protected Persons by the Geneva Conventions in Iraq During Arrest, Internment and
Interrogation,
February
2004.
La
difusión
del
citado
informe,
disponible
en
internet
(http://www.derechos.org/nizkor/us/doc/icrc-prisoner-report-feb-2004.pdf, visitada el 9-I-2005) mereció una nota de
protesta por parte del propio CICR por considerar que compromete la exigencia de imparcialidad que constituye uno
de sus Principios Fundamentales (Press Release 04/35, 7-V-2004).
33
Es, precisamente, una de las razones esgrimidas por la juez J.H. GREEN, para cuestionar la compatibilidad de los
“procesos de revisión del estatuto de combatiente enemigo” con las exigencias constitucionales del due process. Pp.
55 y ss. Igualmente, de acuerdo con el último informe anual (2005) de HUMAN RIGHTS WATCH, “unas tres
docenas de personas que habían sido liberadas de Guantánamo describieron el trato que les propinaron las fuerzas
estadounidenses en declaraciones públicas o en entrevistas con HRW. Alegaron que los métodos de interrogatorio
incluían periodos prolongados en posiciones dolorosamente incómodas, exposición a frio extremo y música a todo
volumen, y amenazas de tortura y muerte. Dijeron que los habían sometido a semanas e incluso meses de
aislamiento –a veces en condiciones sofocantemente calurosas o frías por el exceso de aire acondicionado- como
INCODEUM
E igualmente, la administración estadounidense ha venido defendiendo que todo lo
relativo a la detención y trato de los combatientes enemigos entraría dentro de los poderes de
guerra conferidos por la autorización de empleo de la fuerza por parte del Congreso, de tal forma
que quedaría excluida cualquier posibilidad de revisión judicial de su actuación al respecto 34 . No
parece que la elección de la base militar de Guantánamo como centro de detención de larga
duración de los “combatientes enemigos” fuera en este sentido casual. De hecho, ya había sido
empleada en la primera mitad de los noventa para “albergar” a los balseros cubanos y haitianos
con el fin de impedir su acceso a los tribunales federales para la defensa de sus eventuales
derechos de asilo y refugio 35 . En apoyo de sus tesis, el gobierno estadounidense ha venido
invocando el asunto Johnson v. Eisentrager, resuelto por el Tribunal Supremo en 1949 y en el
cual se consideró que los tribunales federales no eran competentes para examinar las peticiones
de habeas corpus planteadas por veintiún ciudadanos alemanes encarcelados en la prisión de
Landsberg (Alemania) que habían sido capturados por las fuerzas norteamericanas en China, y
procesados y condenados por una comisión militar estadounidense constituida en Nankin 36 . Y tal
vez sea la inaplicabilidad de esa doctrina a los ciudadanos estadounidenses lo que explica que los
detenidos en el marco de la “guerra contra el terrorismo” de esa nacionalidad reciban un trato
parcialmente distinto que incluye su reclusión en el propio territorio de los Estados Unidos 37 .
Los pronunciamientos judiciales de los tribunales federales en respuesta a las cada vez
más numerosas peticiones de habeas corpus interpuestas en nombre de un buen número de
detenidos como combatientes enemigos, han venido a introducir ciertas matizaciones en una
actitud inicial del ejecutivo concebida, según ha sido acertadamente descrita, como “un puro
ejercicio de discreción administrativa, sin criterios o procedimientos anunciados, y sin
supervisión judicial” 38 . En sendas resoluciones de 28 de junio de 2004, relativas a peticiones de
habeas corpus presentadas en nombre, respectivamente, de un ciudadano estadounidense
detenido en la base militar de Charleston (Y. Hamdi) y de trece individuos extranjeros de
diversas nacionalidades detenidos en Guantánamo (S. Rasul y otros), el Tribunal Supremo de
Estados Unidos abría tímidamente las puertas a un eventual control por parte de los tribunales
federales de las detenciones de los “combatientes enemigos”. En relación con los detenidos en
Guantánamo, la máxima instancia judicial federal, descartando la aplicabilidad de la doctrina
sentada en Johnson v. Eisentrager, afirmaba la extensión de la jurisdicción de los tribunales
castigo por no cooperar durante los interrogatorios o violaciones de las reglas de la prisión”.
http://hrw.org/spanish/inf_anual/2005/estados_unidos.html#estados. Aunque sólo con carácter individual y aislado,
diversos informes oficiales reconocen la existencia de prácticas de tortura en Afganistán. “El Pentágono reconoce
dos muertes por torturas en Afganistán”. El País, de 13 de marzo de 2005.
34
Tal y como lo expresa el juez O´Connor en la opinión mayoritaria del Tribunal Supremo en el asunto Hamdi, “no
están garantizados revisiones adicionales de los hechos y son inapropiados a la luz de los extraordinarios intereses
constitucionales en juego. De acuerdo con la más extrema formulación por parte del Gobierno de este argumento
<<el respeto de la separación de poderes y las limitadas capacidades institucionales de los tribunales en asuntos
relativos a las decisiones militares vinculadas con un conflicto en curso>> deberían excluir completamente cualquier
procedimiento individual, restringiendo la revisión judicial a la investigación de si existe autorización legal para el
más amplio esquema de detención”. P. 20.
35
Véase, al respecto, M. CAPELLÀ i ROIG, “El Estatuto…”, cit., pp. 780-781.
36
U.S. Supreme Court, JOHNSON v. EISENTRAGER, 339 U.S. 763 (1950)
(http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=339&invol=763)
37
Junto a la ya mencionada interpretación del alcance de los poderes de guerra y su incidencia en el principio de
separación de poderes, el gobierno estadounidense ha venido invocando la doctrina del Tribunal Supremo en el
asunto Ex parte Quirin, en el cual se afirmó la posibilidad de aplicar las leyes de guerra –en concreto, la posibilidad
de enjuiciamiento por una comisión militar, con exclusión de la jurisdicción de los tribunales civiles- a ocho
saboteadores, miembros de la armada alemana, detenidos cuando habían desembarcado en las costas de Long Island
y Florida, entre los que se encontraba un nacional estadounidense. U.S. Supreme Court, EX PARTE QUIRIN, 317
U.S. 1 (1942) 317 U.S. 1 87 L.Ed. (http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=317&invol=1) y
AJIL, 1953, 153-171
38
J. FITZPATRICK, “Speaking…”, cit., p. 250.
INCODEUM
federales para el examen de las peticiones planteadas en nombre de los individuos detenidos en
territorios que, como ocurre en Guantánamo, aún no perteneciendo a la soberanía de los Estados
Unidos, están sometidos a su jurisdicción plena y exclusiva 39 . Y respecto de los detenidos
estadounidenses, el Tribunal Supremo sostuvo que las exigencias constitucionales del proceso
debido no excluyen una revisión por parte de los tribunales federales, a menos que los individuos
afectados sean informados de las razones de hecho determinantes de su calificación como
combatientes enemigos y que dispongan de una oportunidad significativa de cuestionarlas ante
una instancia neutral de decisión, admitiendo eso sí que tales exigencias pueden resultar
satisfechas por un tribunal militar regularmente constituido 40 .
La reacción de la administración estadounidense no se hizo esperar. Con la más que
probable intención de evitar interferencias judiciales en su política relativa a los “combatientes
enemigos”, el Departamento de Defensa hacía pública el 7 de julio de 2004 la orden por la que se
establecen los Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente (CSRT en sus siglas en
inglés) 41 . En ella, además de ofrecerse por primera vez una definición oficial de combatiente
enemigo 42 , se reconoce a los detenidos la posibilidad de solicitar la revisión de su calificación
como tales ante “tribunales” integrados por tres oficiales, uno de los cuales debe ser jurista,
designados por una autoridad nombrada por el Secretary of the Navy y cuya neutralidad pretende
garantizarse con la exigencia de no haber tenido relación con los interesados ni haber estado
implicados en su captura, detención, interrogatorio o clasificación como combatiente enemigo.
Para su defensa, a los detenidos no se les permite contar con abogado de su elección, sino tan
solo con un “representante personal” que es necesariamente un oficial del ejército
estadounidense y al que no se exige formación jurídica alguna. Se les deben comunicar los
hechos y pruebas que han servido de base para su clasificación como combatientes, salvo
aquéllas que por razones de seguridad hayan sido clasificadas. Se les reconoce la posibilidad de
llamar a testigos, pero su comparecencia está supeditada a que estén disponibles –en
Guantánamo 43 -, y para confirmar la calificación realizada en instancias anteriores son admisibles
los testimonios de testigos indirectos –es decir, que no presenciaron los hechos-, estableciéndose
por último una presunción iuris tantum a favor de la veracidad de las apreciaciones fácticas
realizadas por las autoridades de clasificación.
Los procesos de revisión se iniciaron el 17 de julio de 2004, desarrollándose con tal
rapidez que, en apenas seis meses, habían concluido en su inmensa mayoría, y arrojando un
balance caracterizado por la extrema escasez de revisiones aprobadas 44 .
39
542 U.S. RASUL V. BUSH (2004), Opinion of the Court, pp. 6 y ss. Disponible en la siguiente dirección de
internet:
http://a257.g.akamaitech.net/7/257/2422/28june20041215/www.supremecourtus.gov/opinions/03pdf/03334.pdf (visitada el 4-IX-2004).
40
USSC, 542 US, HAMDI V. RUMSFELD (2004), Op. of O´Connor, J., pp. 26 y ss.
41
Order Establishing Combatant Status Review Tribunal, 7 Jul 2004. Disponible, junto a algunas disposiciones de
desarrollo e información relacionada, en el sitio web del Departamento de Defensa en la siguiente dirección:
http://www. Defenselink.mil/news/Combatant_Tribunals.html (visitada el 29-X-2004).
42
De acuerdo con la misma, “(a) los efectos de la presente orden, por <<combatiente enemigo>> se entenderá un
individuo que formaba parte de o apoyó a las fuerzas talibán y de Al Qaeda, o a las fuerzas asociadas que están
implicadas en actos de hostilidad contra los Estados Unidos o sus aliados de coalición. Ello incluye a cualquier
persona que ha cometido un acto de beligerancia o ha apoyado directamente actos hostiles en ayuda de las fuerzas
armadas enemigas”.
43
El propio Secretary of the Navy advirtió el 9 de julio que era previsible que fueran pocos los testigos directos
disponibles, sin que hubiera previsiones presupuestarias para posibilitar su presencia en Guantánamo. Véase,
“Secretary of the Navy England Briefing on Combatant Status Review Tribunal”, disponible en
http://www.defenselink.mil/transcripts/2004/tr20040709-0986.html (visitada el 17-I-2005).
44
Con datos de 15 de febrero de 2005, de los 558 casos sometidos a examen se habían concluido 422, con un
resultado favorable al mantenimiento de la calificación de combatiente en 410 y 12 revisiones aprobadas. La
información del Departamento de Defensa actualizada sobre este tema está disponible en la siguiente dirección de
Internet: http://www.defenselink.mil/news/Combatant_Tribunals.html.
INCODEUM
Las dudas que suscita la compatibilidad de los CSRT con las exigencias del proceso debido, en
general, y con el pronunciamiento del Tribunal Supremo en el asunto Hamdi, en particular, han
provocado nuevos procesos judiciales ante los tribunales federales. Con solo dos salvedades, el
conjunto de asuntos planteados por los detenidos en Guantánamo –más de 60- fueron
acumulados ante el Tribunal de Distrito de Columbia, que en una resolución de 31 de enero de
2005 firmada por la juez J.H. Green, declaraba su incompatibilidad con las exigencias del
proceso debido 45 . De confirmarse lo que, por ahora, sólo es una resolución inicial desestimatoria
de una pretensión de inadmisibilidad de plano, probablemente se abriría la puerta al fin a una
revisión del estatuto de combatiente y, consiguientemente, de las detenciones, por parte de los
tribunales federales. La decisión, sin embargo, ha sido apelada por el gobierno y el fin de la
batalla judicial, de incierto resultado 46 , no se vislumbra a corto plazo. Entretanto, las detenciones
indefinidas continúan.
El tercero de los elementos asociado a la política estadounidense relativa a los llamados
combatientes enemigos incluye el posible enjuiciamiento criminal de los detenidos por
comisiones militares y a través de procedimientos creados ad hoc. A tal fin, mediante una orden
militar adoptada por el presidente Bush treinta y dos días después del 11-S 47 , se disponía la
creación de comisiones militares similares a las que, tras la Segunda Guerra Mundial, enjuiciaron
a cerca de 25.000 acusados de crímenes de guerra 48 . Previstas para poder ser creadas “en
cualquier momento y lugar”, están integradas por cinco oficiales designados bajo la autoridad,
dirección y control del Secretario de Defensa 49 . Su competencia, concebida con carácter
exclusivo a fin de impedir cualquier interferencia de cualquier otro tribunal nacional o
internacional 50 , se extiende al enjuiciamiento de determinados delitos cometidos “en el contexto
del conflicto armado y vinculados con él” 51 , por parte de aquellos individuos no estadounidenses
respecto de los cuales el propio Presidente determine que puede estar implicado en actividades
terroristas y redunde en el interés de Estados Unidos su enjuiciamiento a través de estos
procedimientos 52 .
Bajo la premisa según la cual los principios jurídicos y las reglas de prueba generalmente
reconocidos en los procesos criminales ante los tribunales federales no resultan adecuados para
45
Asunto In Re Guantánamo, ya citado.
Aun cuando una decisión previa de 8 de noviembre de 2004 de otro juez del Tribunal de Distrito de Columbia en
el asunto Hamdan relativa a las Comisiones militares (infra) cuestiona también la legalidad de los CSRT, alguna
otra decisión de otro juez federal (R. Leon), relativa a las escasas peticiones de habeas corpus presentadas por
detenidos en Cuba que no habían sido acumuladas en el asunto In Re Guantánamo, apunta en sentido contrario. U.S.
District Court for the District of Columbia, KHALID V. BUSH, Memorandum Opinion and Order, Jan. 21 2005,
disponible en http://www.dcd.uscourts.gov/04-1142.pdf (visitada el 14-II-2005).
47
Military Order, Detention, Treatment and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism, 66 Fed.
Reg. 57,833 (Nov. 16, 2001). Disponible en http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/11/print/2001111327.html (visitada el 7-VII-2003).
48
Sobre tales comisiones, M.CH. BASSIOUNI, Derecho Penal Internacional. Proyecto de Código penal
internacional, (traducción de J.L de la Cuesta Azurmendi), Madrid, 1984, pp. 62-63
49
Department of Defense. Directive nº 5105-70, Appointing Autority for Military Commissions, Sec. 3.1.
Disponible en http://www.defenselink.mil/news/Apr2004/d20040408dir.pdf
50
Military Order, Sec. b.2.
51
Tales delitos vienen definidos en la Military Comission Instruction nº 2, Crimes and Elements for Trials by
Military Comission, adoptada por el Departamento de Defensa el 30 de abril de 2003 y disponible en
http://www.defenselink.mil/news/May2003/d20030430milcominstno2.pdf (visitada el 24-X-2004), y entre ellos se
incluyen tanto conductas claramente tipificadas como crímenes de guerra internacionalmente (asesinato de personas
protegidas, ataques a civiles, pillaje, toma de rehenes, declarar que no se dará cuartel, uso de venenos o armas
análogas, utilización de personas u objetos protegidos como escudos humanos, torturas, mutilaciones, empleo ilícito
de emblemas protegidos, etc.), o internamente (actos de hostilidad por parte de combatientes no privilegiados,
asistencia al enemigo, espionaje, etc ), como actos de terrorismo (secuestro o atentados contra buques o aeronaves, o
terrorismo).
52
Military Order, Sec. 2.
46
INCODEUM
el enjuiciamiento de los delitos contemplados 53 , la orden militar suscitó considerable alarma y
numerosas críticas 54 . Las normas de desarrollo de la orden militar aprobadas por el
Departamento de Defensa 55 eliminaron, no obstante, algunos de los aspectos más discutibles que
permitía la orden presidencial, exigiendo la unanimidad para la imposición de la pena de muerte,
articulando un proceso de revisión de las decisiones de las comisiones ante comités (panels)
integrados por tres oficiales, disponiendo la asistencia de un abogado militar gratuito y
permitiendo la de un abogado civil a costa del acusado, o reclamando para los veredictos de
culpabilidad el mismo estándar de prueba que se exige en los tribunales civiles (ausencia de duda
razonable).
La puesta en práctica de los procedimientos previstos en la orden presidencial ha sido sin
embargo tardía, bastante selectiva y, al menos por el momento, muy limitada en el tiempo. Que
el enjuiciamiento criminal de los responsables por medio de comisiones militares no es la
prioridad absoluta en la “guerra contra el terrorismo” parece evidente cuando se repara en que la
primera designación presidencial de individuos sometidos a estos procedimientos tan solo tiene
lugar casi dos años después del 11-S 56 , que tal designación afecta por el momento únicamente a
quince detenidos respecto de los cuales sólo se han formulado cargos contra cuatro 57 y que,
entretanto, no se ha impedido el desarrollo de algún proceso penal contra algún presunto
miembros de Al Qaeda en los tribunales federales 58 . Sea como fuere, en resolución dictada el 8
de noviembre de 2004 otro juez del Tribunal de Distrito de Columbia (el juez Robertson), en
respuesta a una petición de habeas corpus presentada en nombre de uno de los por ahora únicos
cuatro acusados, decretaba que las comisiones militares son ilegales 59 , dejando así abierta una
53
Military Order, Sec. 1.f.
Véanse, entre otros documentos de interés, la carta dirigida por más de setecientos profesores de Facultades de
Derecho
estadounidenses
al
presidente
del
comité
de
justicia
del
Senado
(www.yale.edu/lawweb/liman/letterleahy.pdf, visitada el 14-II-2003), las informaciones relativas a la reacción de P.
Curamaswami, relator especial de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas en materia de
independencia de los jueces y abogados, quien dirigió una llamada urgente al presidente de Estados Unidos (“UN
Human Rights Expert Concerned Over Military Order Signed by US President”, disponible en
http://www.un.org/apps/news/story/.asp?NewsID=2173, visitada el 24-X-2004), o los informes de HUMAN
RIGHTS
WATCH
(Briefing
Paper
on
Military
Commissions,
June
25
2003,
http://hrw.org/backgrounder/usa/military-commissions.htm, visitada el 23-X-2004) o de AMNISTÍA
INTERNACIONAL (Memorándum, cit., pp. 41 y ss.). Para un tratamiento más doctrinal del tema, puede consultarse
el especial “Agora: Military Commissions” del AJIL, vol. 96 (2002), pp. 320 y ss., en el cual, junto a una
descripción general de los procedimientos ante las comisiones militares (D.A., MUNDIS, “The Use of Military
Commissions to Prosecute Individuals Accused of Terrorist Acts”, p. 320 y ss.), se recogen tanto posiciones críticas
(H. HONGJU KOH, “The Case Against Military Commissions”, pp. 337 y ss.; J. FITZPATRICK, “Jurisdiction of
Military Commissions and the Ambiguous War on Terrorism”, pp. 345 y ss.), pero también otras más favorables a
las comisiones militares (R. WEDWOOD, “Al Qaeda…”, cit., pp. 328 y ss.; M.J. MATHESON, “U.S. Military
Commissions: One of Several Options”, pp. 354 y ss.).
55
DEPARTMENT OF DEFENSE, Military Commissions Order No. 1, Procedures for Trials by Military
Commissions of Certain Non-United States Citizens in the War Against Terrorism (Mar. 21,2002). Disponible en
http://www.defenselink.mil/news/Mar2002/d20020321ord.pdf (visitada el 24-X-2004).
56
UNITED STATES DEPARTEMENT OF DEFENSE, News Release nº 485-03, “President determines enemy
combatants
subject
to
his
military
order,
July
3,
2003,
disponible
en
www.defenselink.mil/releases/2003/nr20030703-0173.html (Visitada el 25-X-2004).
57
UNITED STATES DEPARTEMENT OF DEFENSE, News Release nº 648-04, Presidential Military order
applied to nine more combatants. Disponible en www.defenselink.mil/news./2004/nr20040707-0987.html (Visitada
el 28-I-2005).
58
Junto a J. W. Lindh, cuya nacionalidad estadounidense lo colocaba fuera del alcance de las comisiones militares,
también ha sido sometido a enjuiciamiento penal ante la jurisdicción civil estadounidense el ciudadano francés Z.
Moussaui. M.J. MATHESON, “U.S. Military…”, cit., pp. 355-356; o S.D. MURPHY, “International Law, the
United States, and the Non-military ‘War’ against Terrorism”, EJIL, vol. 14 (2003), pp. 360-361.
59
US DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA, Salim Ahmed Hamdan v. D.H. Rumsfeld, Civil
Action
nº
04-1519
(JR),
november,
8,
2004
disponible
en
http://news.findlaw.com/hdocs/docs/tribunals/hamdanrums110804opn.pdf (Visitada el 19-XII-2004). Las razones
que esgrime el juez J. Robertson son de dos tipos. De un lado, estima que los tribunales de revisión del estatuto de
54
INCODEUM
nueva batalla judicial que, aunque por el momento ha supuesto la suspensión de las actuaciones
ante las comisiones militares, no deja de ser de incierto resultado.
II. … el Derecho de los conflictos armados…
A. La “guerra contra el terrorismo” y el ámbito de aplicación de los instrumentos
de Derecho Internacional Humanitario.
Siendo la existencia de un conflicto armado el presupuesto de hecho determinante de la
aplicación del DIH, quizá la primera cuestión a la que habría que tratar de responderse a la hora
de valorar desde la óptica de ese sector del ordenamiento internacional la respuesta de la
administración estadounidense a los brutales atentados del 11-S y a la amenaza que representa el
terrorismo yihadista es si la “guerra contra el terrorismo” es efectivamente una guerra o, más
exactamente, un conflicto armado. Según la posición oficial, esa “guerra contra el terrorismo”
vendría caracterizada, desde un punto de vista subjetivo, por no estar dirigida contra un Estado
extranjero en particular o contra las fuerzas armadas de otro país, sino contra Al Qaeda, una
organización terrorista de alcance internacional 60 ; desde un punto de vista objetivo, porque la
dimensión, entidad y alcance destructor de los atentados cometidos o pretendidos trata de suplir
la falta de continuidad de las hostilidades por parte de ese enemigo transnacional 61 ; y desde un
punto de vista espacial y temporal, por la falta absoluta de precisión del alcance de un conflicto
armado que, de una parte, se libra en numerosos frentes 62 y, de otra, no concluirá “en un único y
definido momento” 63 .
Así definida, no pueden negarse las dificultades que plantea encasillar la “guerra contra el
terrorismo” dentro de alguno de los diferentes tipos de conflictos armados hasta ahora
contemplados en los diferentes instrumentos de DIH. En efecto, no parece que con los difusos
contornos con los que aparece formulada, la llamada “guerra contra el terror” encaje dentro de la
noción de conflicto armado internacional contemplada en el art. 2 común de los Convenios de
Ginebra. En ellos el ámbito objetivo de aplicación viene determinado por la existencia de un
conflicto armado o de un caso de ocupación “entre dos o varias de las Altas Partes contratantes”,
y el hecho de que la organización terrorista con la que Estados Unidos se considera en guerra no
combatiente no satisfacen las exigencias del artículo 5 del tercer Convenio de Ginebra, lo que exige reconocer a los
detenidos el estatuto de prisionero de guerra y, consiguientemente, el derecho a ser enjuiciados penalmente por los
mismos tribunales que los miembros de las fuerzas armadas de la potencia en cuyo poder se encuentran. De otro, por
considerar que las comisiones no satisfacen las exigencias constitucionales del due process debido, muy
particularmente, a que permiten que, bajo el laxo y vago término de ‘información protegida’, un volumen
considerable de la prueba inculpatoria se mantenga en secreto, y se pueda excluir al propio acusado de las vistas.
60
De conformidad con la regulación de desarrollo de la orden militar relativa a las comisiones militares, el término
enemigo “incluye cualquier entidad con la que Estados Unidos o sus aliados puedan estar enfrentados en un
conflicto armado, o que esté preparando un ataque contra Estados Unidos. No se limita a naciones extranjeras, a
organizaciones militares extranjeras ni a sus miembros. La expresión “enemigo” incluye específicamente cualquier
organización terrorista de dimensión internacional”. Department of Defense, Military Comission Instruction nº 2:
Crimes and Elements for Trials by Military Commission, April 30 2003, Sec. 5.B, disponible en
http://www.defenselink.mil/news/May2003/d20030430milcominstno2.pdf (visitada el 24-X-2004).
61
De acuerdo con esa misma normativa, la concurrencia del requisito relativo a la existencia de un conflicto armado,
“no requiere una declaración de guerra, hostilidades mutuas en curso, o enfrentamientos que impliquen a una fuerza
armada nacional regular. La comisión o la tentativa de cometer un único acto hostil puede suministrar base
suficiente para satisfacer el nexo exigido en la medida en que su magnitud o severidad supere el nivel de un ‘ataque
armado’ o un ‘acto de guerra’, o el número, poder, intención u organización de la fuerza con la que está asociado el
individuo sea tal que el acto o la tentativa sea considerado equivalente a un ataque por una fuerza armada”.Sec. 5.c.
62
Tal y como se señala en el documento sobre Seguridad Estratégica Nacional de los Estados Unidos, difundido por
la Casa Blanca en septiembre de 2002, “la lucha contra el terrorismo global es diferente de cualquier otra guerra en
nuestra historia. Se combatirá en muchos frentes con un enemigo particularmente elusivo durante un largo periodo
de tiempo”. Disponible en Internet: http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf (visitada el 14-XII-2004).
63
Véase el documento, ya citado, National Strategy for Combating Terrorism, p. 14.
INCODEUM
sea un Estado y carezca de personalidad jurídica internacional impediría hablar de conflicto
armado internacional sometido al régimen previsto en los Convenios de Ginebra 64 . Es cierto que
el Primer Protocolo Adicional a los citados Convenios de Ginebra de 1977 amplía la noción de
conflicto armado internacional, extendiéndola a los conflictos que enfrentan a Estados con
movimientos de liberación nacional que luchan contra la dominación colonial y la ocupación
extranjera y contra los regímenes racistas (art. 1.4). Pero no hay que olvidar que,
independientemente de que resulte extraordinariamente difícil conceptualizar a la organización
de Bin Laden como un movimiento de liberación nacional 65 , la naturaleza consuetudinaria del
precepto mencionado se encuentra fuertemente contestada 66 , y Estados Unidos no solo no es
parte en el Protocolo Adicional sino que, además, ha objetado de manera persistente la
ampliación de la noción de conflicto armado internacional que de él deriva 67 .
Y es más que dudoso, también, que la “guerra global contra el terrorismo” sea susceptible
de contemplarse como un conflicto armado no internacional. Por mucho que los ataques del 11S se organizaran -materialmente hablando- y se ejecutaran íntegramente en el interior de los
Estados Unidos, es evidente que, independientemente del conocido rechazo por parte de las
autoridades estadounidenses del Segundo Protocolo Adicional 68 , las condiciones materiales a las
que se supedita su aplicación no concurren manifiestamente en el caso de una organización que,
si bien puede ser calificada sin dificultad como grupo armado organizado, no ejerce
indiscutiblemente control alguno sobre ninguna parte del territorio de los Estados Unidos. Dado,
sin embargo, que el segundo protocolo adicional no agota la noción de conflicto armado no
internacional y que los propios Convenios de Ginebra parecen admitir la existencia de conflictos
internos de baja intensidad que se situarían en una zona intermedia entre las tensiones internas,
disturbios interiores y actos esporádicos de violencia, que no son conflictos armados, de una
parte, y las guerras civiles a las que se aplica el citado protocolo, de otra 69 , tal vez cabría pensar
que nos encontramos ante uno de esos conflictos armados no internacionales a los que
únicamente resulta de aplicación el estándar humanitario mínimo que reconoce el art. 3 común a
los citados Convenios.
Sin embargo, la posición oficial estadounidense no parece ir en esa línea. De una parte,
tras una inicial etapa de ambigüedad y vacilaciones, Estados Unidos acepta la aplicación de los
64
G.H. ALDRICH, “Editorial Comments: The Taliban, Al Qaeda, and the Determination of Illegal Combatants”,
AJIL, vol. 96 (2002), p. 893.
65
Aún cuando tras la organización terrorista Al Qaeda subyace una motivación política –la expulsión de los
cruzados de los territorios del Islam, el derrocamiento de los gobiernos pro-occidentales en los países musulmanes y
la instauración en ellos de regímenes inspirados en la ley islámica-, no está reconocida por nadie como un
movimiento de liberación nacional, no reclama el ejercicio del derecho de autodeterminación, y no parece tampoco
que, de conformidad con el Derecho Internacional, los Estados hacia los que proyecta sus pretensiones de cambio
político puedan considerarse regímenes coloniales, racistas u ocupados.
66
Véase al respecto, el informe presentado por el CICR a la XXVII Mesa Redonda sobre Problemas Actuales del
Derecho Internacional Humanitario titulado “Derecho internacional Humanitario y otros regímenes jurídicos:
Interacción en situaciones de violencia”, Noviembre de 2003, pp. 4 y ss. Disponible en
http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5UCDSZ?OpenDocument (visitada el 26-X-2004)
67
Y ello hasta el punto de que, desde la administración Reagan se llegó a calificar el Primer Protocolo Adicional
como un instrumento al servicio del terrorismo. Al respecto, A. SOFAER, “The US Decision not to Ratify Protocol
I to the Geneva Convention on the Preotection of War Victims. The Rationale for the United States Decision”, AJIL,
vol. 82 (1988), pp. 784 y ss.; G.H. ALDRICH, “Editorial Comments: The Taliban…”, AJIL, vol. 96 (2002), p. 896.
68
Idem.
69
Sobre la autonomía de las nociones que emplean el artículo 3 común y el segundo protocolo adicional y las
dificultades que suscita clarificar los límites de esa zona gris que separa las tensiones y disturbios interiores de los
conflictos armados no internacionales, puede verse, en nuestra doctrina, A. MANGAS MARTÍN, “Derechos
Humanos y Derecho Humanitario Bélico en el marco de los conflictos armados internos”, Cursos de Derecho
Internacional de Vitoria-Gasteiz 1989, pp. 62-63; y M. PÉREZ GONZÁLEZ, “Las relaciones entre el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, CEBDI, vol. 1 (1997), pp. 344 y
ss.
INCODEUM
Convenios de Ginebra a la milicia talibán, reconociendo indirectamente que, como admiten la
generalidad de los observadores y expertos que se han pronunciado al respecto, el conflicto
derivado de la operación “Libertad Duradera” en Afganistán es un conflicto armado
internacional 70 , y lo propio cabría decir de la intervención en Irak si es que, finalmente, la misma
forma parte de la “guerra contra el terrorismo” 71 . De otra, la negativa a aceptar la aplicación de
los Convenios de Ginebra a los miembros de Al Qaeda se ha pronunciado en términos tan
amplios y rotundos que no parece que deba entenderse exceptuado de esa exclusión su art. 3
común. En cualquier caso, más allá de elucubraciones teóricas, lo que parece evidente es que,
cuando la administración estadounidense habla de “guerra contra el terrorismo” no está
identificando el marco jurídico aplicable sino que, más bien, pretende subrayar la
excepcionalidad de la amenaza que representa el terrorismo internacional y anunciar el empleo
de medios excepcionales, entre los que ocupan una posición especial los de inteligencia y los de
carácter militar, y que no necesariamente quedarían sometidos a regímenes jurídicos
predeterminados.
Frente a ello, lo que debe quedar fuera de dudas desde la perspectiva del DIH es que la
determinación de las normas jurídicas aplicables no puede quedar al albur de lo que decida una
de las partes interesadas. Como sostiene el CICR, dada la importancia que reviste la calificación
de un conflicto para determinar el contenido del derecho aplicable, dicha calificación constituye
una operación jurídica de carácter objetivo que no puede depender de la posición expresada por
las partes directamente implicadas 72 . A diferencia de otros instrumentos anteriores del ius in
bello 73 , los Convenios de Ginebra quisieron sustraer de la voluntad de las partes implicadas la
aplicación de sus normas, y de ahí que definieran su ámbito de aplicación sin hacerlo depender
de declaraciones formales de guerra74 . Ello supone que un Estado no puede impedir la aplicación
de las normas humanitarias aplicables a un conflicto armado negando que lo sea. Pero, a sensu
contrario, debería también impedir la aplicación, fuera del contexto de los conflictos armados,
de normas que reconocen la licitud de conductas de extrema gravedad y que sólo se justifican
por las características de excepcionalidad que rodean a los conflictos armados.
De ahí que, más que asumir una visión monolítica y unitaria de la “guerra contra el
terrorismo”, tal vez convenga diferenciar los diferentes elementos que la integran, afirmando la
plena aplicabilidad del Derecho internacional humanitario cuando la respuesta a los atentados o
amenazas terroristas revista la forma de un conflicto armado, y negándola cuando no sea ése el
70
Véase, por ejemplo, M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.L. RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, “El caso de los
detenidos en Guantánamo ante el Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos”, REDI, vol. 54
(2002), pp. 17 y ss.; o G.L. NEUMANN, “Humanitarian Law and Counterterrorist Force”, EJIL, vol. 14 (2003), pp.
293-294.
71
A diferencia de lo ocurrido en Afganistán, la posición oficial de la administración Bush ha sido en todo momento
la de reconocer la plena aplicación de los Convenios de Ginebra a la operación “Libertad para Irak”. Véase supra,
nota 18.
72
Véase el informe ya citado “Derecho Internacional humanitario y otros regímenes…”, p. 3.
73
La Convención de La Haya de 1907 sobre la apertura de las hostilidades, a la que implícitamente se remitían los
restantes instrumentos del DIH, asumía que no podía haber guerra ni, por tanto, aplicación del ius in bello, sin una
declaración motivada de guerra o un ultimátum también motivado de guerra condicional. Al respecto, J. PICTET,
Les Conventions de Genève du 12 août 1949, Commentaire, vol. 3, CICR, Genève, 1958, pp. 26 y ss.
74
Tal y como se afirma en el comentario que se acaba de citar, “(e)s posible que un Estado pretenda, cuando comete
un acto de hostilidad armada contra otro Estado, que no hace la guerra, sino que procede por ejemplo a una simple
operación policial o desarrolla un acto de legítima defensa. La expresión “conflicto armado” pretende restar
elementos de discusión. Toda diferencia que surge entre dos Estados y que provoca la intervención de fuerzas
armadas es un conflicto armado en el sentido del artículo 2, incluso si una de las Partes cuestiona el Estado de
beligerancia (…) La Convención no prevé más que el caso en que una de las partes cuestione el estado de guerra.
Cabe preguntarse, sin embargo, qué ocurriría en el supuesto de que todas las partes en un conflicto armado nieguen
el estado de guerra. Parece que, incluso en esta hipótesis, las Partes en el conflicto no pueden, por una especie de
acuerdo tácito, excluir la aplicación de las Convenciones. Ha de recordarse, en efecto, que las Convenciones se han
hecho ante todo para proteger a los individuos y no para servir el interés de los Estados”. Idem, pp. 29 y ss.
INCODEUM
caso. En ese sentido, dado que los individuos que se encuentran bajo el control de los Estados
Unidos están en esa situación en ejecución de operaciones muy diversas y en virtud de
detenciones practicadas en contextos variados, probablemente la mejor forma de determinar el
régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos sea identificando cuál es el estatuto jurídico que
les corresponde en virtud de los diferentes sectores aplicables del Derecho Internacional,
incluyendo al DIH pero también al DI de los Derechos Humanos75 . En el fondo, la invocación de
la “guerra contra el terrorismo” no es circunstancia que pueda esgrimirse para negar el
cumplimiento de las obligaciones que derivan para los Estados de los diferentes estatutos que las
normas de DIH reconocen a las víctimas de los conflictos armados 76 .
B. El estatuto de los individuos detenidos por Estados Unidos en la guerra de
Afganistán.
Sea porque se considere que Estados Unidos y sus aliados iniciaron un conflicto armado
contra Afganistán, sea porque se entienda que en ese país existía una contienda civil en la que
intervinieron Estados Unidos y sus aliados en apoyo de las fuerzas de la oposición y en contra
del gobierno de facto, lo que no admite lugar a dudas es que las operaciones estadounidenses en
el marco de la operación “Libertad Duradera” se inscriben claramente en el marco de un
conflicto armado internacional 77 al que resultan aplicables, como mínimo, los Convenios de
Ginebra de 1949 78 . Aún cuando el secretismo que ha venido manteniendo la administración
estadounidense no permite determinar su número con precisión, está claro que una parte
importante de los detenidos como combatientes ilegales fueron capturados en territorio afgano o
en países limítrofes –Paquistán en especial- con ocasión del mencionado conflicto armado 79 . La
posición oficial, ya conocida 80 , es que, en virtud de una clasificación colectiva que se imputa
directamente al presidente de los Estados Unidos, ninguno de esos detenidos tiene derecho al
estatuto de prisionero de guerra. Las razones difieren en el caso de los presuntos miembros de la
milicia talibán y en el de los sospechosos de formar parte de los grupos de Al Qaeda presentes en
suelo afgano durante las hostilidades.
En relación con los primeros –miembros de la milicia talibán-, aún cuando en un primer
momento las autoridades estadounidenses negaron la aplicación de los Convenios de Ginebra por
75
Véanse, por todos, M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.L. RODRÍGUEZ VILLASANTE Y PRIETO, “El caso de los
detenidos…”, cit., pp. 17-20.
76
Tal y como sostiene el juez Robertson en el asunto Hamdan, “la pretensión del gobierno de separar a los talibán
de A Qaeda con fines relacionados con la aplicación de los Convenios de Ginebra no encuentra apoyo en la
estructura de las propias Convenciones, que están estructuradas por el lugar del conflicto, y no por la particular
facción con la que está vinculado un combatiente”. Supra, nota 59, p. 15.
77
No obstante, de acuerdo con ciertas posiciones, desde la constitución de la Loya Jirga, lo que hasta ese momento
había sido un conflicto armado internacional mutó de naturaleza para convertirse en un conflicto armado interno en
el que un Estado extranjero asiste al gobierno legítimamente reconocido. Hasta entonces, es prácticamente unánime
la opinión según la cual la intervención de la coalición liderada por Estados Unidos supuso la internacionalización
de un conflicto hasta entonces interno, con el resultado de que, como mínimo la actuación de las fuerzas
intervinientes, quedó sometida a las reglas del DIH aplicables a los conflictos armados internacionales. Véase, al
respecto, el ya citado informe del CICR, “El DIH y otros regímenes…”, pp. 4-5.
78
En ese sentido, y entre otros, G.H. ALDRICH, “Editorial Comments: Beyond …”, p. 893; J. CERONE “Status of
Detainees in Internacional Armed Conflict, and their Protection in the Course of Criminal Proceedings”, ASIL
Insights, enero 2002, http://www.asil.org/insignts/insight-81.htm ; así como la posición reflejada en el informe
presentado por el CICR a la XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja con el
título “El Derecho Internacional Humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos”, 03/IC/09,
Ginebra,
2003,
pp.
19-22
(http://www.icrc.org/web/spa/sitespa0.nsf/iwpList189/603068F2FB2071F903256E74005B2FD2, visitada el 24-X2004).
79
Véase, al respecto, la decisión ya citada de la juez GREEN en el asunto In re Guantánamo, pp. 3-4. Supra, nota
15.
80
Supra, nota 14.
INCODEUM
estimar que se trataba de grupos armados pertenecientes a un gobierno no reconocido por
Estados Unidos, pronto se asumió su plena aplicación ante la rotundidad de los términos
empleados por un precepto (el art. 4.A.3 del tercer Convenio 81 ) que subraya su operatividad
independientemente del reconocimiento recíproco entre las partes contendientes 82 . No obstante
ese reconocimiento de la plena aplicación de los Convenios de Ginebra, la Casa Blanca estima
que, al no cumplir los requisitos exigidos para poder ser considerados como combatientes
legítimos en virtud del art. 4 del tercer Convenio, los miembros de la milicia talibán no pueden
ser calificados como prisioneros de guerra. Más concretamente, las razones serían de dos tipos.
De una parte, no vestían uniformes ni llevaban signos distintivos y no portaban sus armas
abiertamente. De otra, mantenían firmes vínculos con una organización terrorista que, al asumir
como medio de actuación los ataques indiscriminados contra civiles, no se conforma en sus
operaciones a las leyes y costumbres de la guerra.
La posición oficial así descrita ha sido objeto de rechazo con base en argumentos
diversos. Así, con apoyo en una interpretación literal y sistemática de los diversos apartados del
art. 4.A del tercer Convenio de Ginebra, se ha afirmado que las milicias talibán constituían el
ejército del gobierno efectivo de Afganistán –pues, de otro modo, sería inconcebible que
hubieran combatido con eficacia a la Alianza del Norte y que controlaran el 90% del territorio de
ese país-, y que por ello, no cabría aplicarles unos requisitos que el apartado segundo del citado
precepto exige a las milicias y cuerpos de voluntarios “que no forman parte de las fuerzas
armadas” de un país, pero que no se mencionan respecto de estas últimas en el apartado 1º 83 . La
cuestión, sin embargo, resulta bastante discutible 84 , ya no solo porque el comentario de los
juristas del CICR no arroje demasiada luz sobre el tema 85 o porque el primer Protocolo
Adicional de 1977, a la hora de ofrecer una definición de “Fuerzas Armadas”, reproduzca los dos
requisitos colectivos de la beligerancia legal mencionados en el art. 4.A.2 del tercer Convenio.
Es, sobre todo, porque se trata de requisitos íntimamente vinculados a dos principios
fundamentales sobre los que se asientan los Convenios de Ginebra, en particular, y el DIH en
general: el principio de distinción, norma fundamental según el PA I (art. 48), y el principio de
81
La noción de combatiente se reproduce en términos idénticos en el artículo 4 del tercer Convenio y en los
artículos 13 de los Convenios primero y segundo.
82
Debe señalarse que, no revistiendo el reconocimiento de gobiernos un carácter constitutivo, y articulándose las
relaciones convencionales en virtud de los tratados internacionales entre Estados y no entre gobiernos, el cambio de
gobierno no afecta en principio a la subsistencia de tales relaciones. De hecho, el art. 4.A.3 no tiene como objetivo
reiterar tales reglas, sino más bien extender la aplicación del Convenio de Ginebra a las llamadas “Fuerzas Libres”,
esto es, a las fuerzas armadas regulares de un Estado que, como ocurrió con el ejército francés tras la ocupación
alemana durante la Segunda Guerra Mundial, obedecen a un gobierno en el exilio que ya no dispone del control
sobre el territorio del Estado. Al respecto, J. PICTET, Commentaire…, vol. 3, cit., pp. 69 y ss.; o, entre nosotros,
J.L. DOMÉNECH OMEDAS, “Estatuto y trato de los combatientes en caso de captura”, en G.P. Valladares
(Comp.), Derecho Internacional Humanitario y temas de áreas vinculadas, Buenos Aires, 2003, pp. 145-146.
83
En este sentido, G.H. ALDRICH, “Editorial Comments: The Taliban…”, cit., pp. 895-896;o G.L. NEUMANN,
“Humanitarian Law , cit., pp. 293-294. La literalidad del art. 1º de los Reglamentos sobre las leyes y costumbres de
la guerra terrestre anejo a los Convenios de La haya de 1899 (II) y 1907 (IV), que constituye el antecedente de los
preceptos correspondientes de los Convenios de Ginebra, avalaría esta posición, al indicar expresamente que las
normas del Derecho de la guerra “no son aplicables solamente a los Ejércitos, sino también”, es decir, además de, “a
las milicias y a los Cuerpos de voluntarios que reúnan” los cuatro requisitos que ahí se mencionan y que son
sustancialmente los que exige el apartado 2 del art. 4A del tercer Convenio de Ginebra.
84
Véase, en sentido favorable a considerar los requisitos en cuestión como aplicables también a las fuerzas armadas
regulares, R. WEEDWOOD, “Al Qaeda…”, cit., p. 336.
85
Si, de una parte, los comentarios hablan de una especie de presunción absoluta a favor de la consideración como
beligerantes lícitos de todos los miembros de las fuerzas armadas de una parte contratante, (J. PICTET,
Commentaire…, vol. 3, cit., p. 59), de otra, en relación con las ya mencionadas “fuerzas libres”, su condición de
fuerzas regulares se subraya señalándose que “poseen todas las características materiales y todos los atributos de las
fuerzas armadas en el sentido del apartado 1: tienen uniforme, están organizadas jerárquicamente, conocen y
respetan las leyes y costumbres de guerra. Resultaba por ello superfluo mencionar para tales cuerpos de tropas las
exigencias establecidas en las letras a), b), c) y d) del apartado 2…” (Idem, pp. 70-71).
INCODEUM
igualdad, que exige a las fuerzas contendientes un nivel de organización y disciplina tal que les
capacite para asegurar el respeto de sus normas 86 .
No obstante, y aún aceptando que las milicias talibán debían cumplir los requisitos de la
beligerancia legal para que sus miembros sean acreedores del estatuto de prisioneros de guerra,
causa en ocasiones cierta perplejidad el tipo de argumentos que se manejan para negar su
concurrencia. Resultaría sorprendente que, como ha sostenido un tribunal federal de Virginia 87 ,
carecieran de una organización y de un mando responsable unos efectivos armados que llegaron
a controlar la mayor parte del territorio afgano 88 . E igualmente, aún cuando pueda ser cierto que
el régimen talibán apoyó y dio cobijo a Bin Laden y a su organización terrorista, permitiendo el
despliegue de campos de entrenamiento en su territorio –tal y como afirma el Consejo de
Seguridad en su Resolución 1373-, ello no equivale exactamente a afirmar que no se conforme,
en sus operaciones, a las leyes y costumbres de guerra 89 . Sin duda, se trata de un ilícito
internacional contrario a las exigencias que el Derecho Internacional impone a todos los Estados
en relación con el fenómeno terrorista 90 , pero ello no equivale a afirmar que el régimen talibán
violaba el DIH o que renunciaba al cumplimiento de los compromisos que de él derivan. Como
absurdo es, también, esgrimir en contra del reconocimiento del estatuto de prisionero de guerra a
favor de los miembros de las milicias talibán el hecho de que el nuevo gobierno afgano así lo
haya afirmado 91 . Tal argumento, lisa y llanamente, ignora la naturaleza objetiva de unas
disposiciones que, más que arbitrar intereses recíprocos, sirven a intereses comunes que es muy
dudoso que puedan ser objeto de disposición por las partes.
Mayores dudas suscita, a falta de un más preciso conocimiento de las circunstancias que
rodearon su captura, la cuestión de si los talibán detenidos cumplían los requisitos individuales
derivados del principio de distinción. Todo parece apuntar a que el conflicto en Afganistán fue
un ejemplo paradigmático de guerra asimétrica, en el que el enfrentamiento abierto y directo
entre fuerzas de potencial racialmente desigual constituiría para el más débil una estrategia
sencillamente suicida. Por ello, no es descabellado suponer que, en el mejor de los casos, las
fuerzas del mulah Omar optarían por una guerra de guerrillas con el fin de reducir al mínimo las
posibilidades de ser identificados como combatientes, garantía casi segura de destrucción por el
enemigo. Aun cuando, con la mente puesta en las guerras de liberación nacional, el art. 44 del
primer Protocolo Adicional flexibilizó considerablemente las exigencias derivadas del principio
de distinción 92 , ni Estados Unidos ni Afganistán son partes en el mismo, y es más que dudoso
que en dicho precepto se encierre una exigencia de Derecho consuetudinario, especialmente para
un país que siempre ha contestado la extensión a los guerrilleros de los privilegios reconocidos a
los miembros de las fuerzas armadas regulares 93 . Pese a todo, resulta sospechoso que estos
86
Sobre el principio de igualdad, véase el ya citado informe del CICR “El DIH y los retos…”, p. 22.
En concreto, en el asunto Lindh, para negar que el llamado “talibán americano” tuviera derecho, como
combatiente legítimo, a participar en las hostilidades y, consiguientemente, a no ser castigado por ello. Véase al
respecto, S.D. MURPHY (ed), “Contemporary Practice…”, AJIL, vol. 96 (2002), pp. 982-983, esq. 11.
88
M. SASSÒLI, “La ‘guerra contra el terrorismo’, el derecho internacional humanitario y el estatuto de prisionero
de guerra”, en Gabriel Pablo Valladares (comp.), Derecho Internacional Humanitario…, cit. pp. 567-568.
89
Como, en cambio, sostiene R. WEEDWOOD, “Al Qaeda…”, cit., p. 335.
90
Véase, ampliamente, J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, Las actividades terroristas ante el Derecho Internacional
Contemporáneo, Madrid, 2000.
91
R. WEEDWOOD, “Al Qaeda…”, cit., p. 336.
92
Al respecto, J. DE PREUX, “Protocole I – Article 44”, en Y. Sandoz, Ch. Swinarski y B. Zimmermann (ed.),
Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, pp. 527 y
ss.; J.L. DOMÉNECH OMEDAS, “Estatuto y trato…”, cit., pp. 141-144; o G.L. NEUMANN, “Humanitarian…”,
cit., pp. 286-287.
93
En este sentido, K. DÖRMANN, “La situación juridica de los ‘combatientes ilegales/no privilegiados’”, RICR, nº
849 (2003), p. 28; R. WEEDWOOD, “Al Qaida…”, cit., p. 329; o M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.L. RODRÍGUEZVILLASANTE, “El caso…”, cit., p. 21, en nota 32. Recuérdese que, en el momento de ratificar el PA I, nuestro
propio país consideró oportuno formular una declaración interpretativa en virtud de la cual se prentedía limitar la
87
INCODEUM
requisitos vinculados al principio de distinción hayan sido incumplidos por el cien por cien de
los miembros de las fuerzas talibán 94 y, sobre todo, que a través de una decisión presidencial de
carácter colectivo 95 , referida a todos ellos, se verifique la concurrencia de un requisito que, por
su propia naturaleza, debería ser objeto de apreciación individual 96 .
Al menos en un plano teórico, la cuestión seguramente sea distinta en el caso de los
presuntos miembros de Al Qaeda detenidos en Afganistán, respecto de los cuales es más dudoso
que puedan optar seriamente al estatuto de prisionero de guerra. La razón, sin embargo, no puede
ser, como han sostenido las autoridades estadounidenses, el carácter no estatal de la organización
a la que presuntamente sirven, pues el elemento determinante de la aplicación del tercer
convenio a un individuo detenido en el marco de un conflicto armado no tiene que ver con su
nacionalidad, sino con el hecho de servir a una potencia contendiente que sea parte en el citado
convenio 97 . Siendo Afganistán Estado parte en los Convenios de Ginebra 98 , y teniendo en cuenta
los fuertes lazos que, al parecer, existían entre el régimen talibán y Al Qaeda, es de presumir que
un buen número de miembros de esta organización terrorista participaría en las hostilidades
contra las tropas de la coalición. En línea de principio, pues, no cabe excluir por ello que tales
individuos puedan ser considerados incluidos entre esas otras milicias y cuerpos de voluntarios
pertenecientes a una parte contendiente a que se refiere el apartado 2º del art. 4.A CGIII.
Ahora bien, si como todo parece indicar, Al Qaeda es una organización terrorista que
tiene por doctrina la ausencia de civiles inocentes en los países occidentales 99 y, como
consecuencia de ello, asume como parte de su estrategia la comisión de atentados contra la vida
y la integridad física en una política que busca atemorizar a la población civil con el fin de
obtener réditos políticos, el resultado no podría ser otro que la imposibilidad de considerar a sus
miembros combatientes legítimos y, consiguientemente, prisioneros de guerra en caso de
captura 100 . No parece posible eludir aquí de ningún modo la aplicación de los cuatro requisitos
del apartado 2º del art. 4.A CGIII y, a tenor de lo que se acaba de señalar y de los propios
atentados que ha reivindicado en estos años, la conclusión según la cual la organización
integrista no cumple el requisito relativo a conformarse en sus operaciones a las leyes y
costumbres de la guerra parece inexorable. Podrá cuestionarse la conveniencia de esgrimir tal
argumento cuando no se corresponde con la práctica que siguieron las autoridades
relajación del principio de distinción que deriva del art. 44.3 a los supuestos de ocupación. BOE, nº 177, de 26 de
julio de 1989. Al respecto, J.L. DOMENECH OMEDAS, “Estatuto y trato…”, cit., p. 144, y “Los sujetos
combatientes”, en J.L. Rodríguez-Villasante (Coord.), Derecho Internacional Humanitario, Valencia, 2002, pp.
157-158.
94
G.H. ALDRICH, “Editorial Comments: The Taliban…”, cit., pp. 895-896.
95
O a través de alguna decisión judicial, como la mencionada del tribunal federal de Virginia en el asunto Lindh, en
la que la apreciación del requisito relativo a llevar un signo distintivo reconocible a distancia se despacha, sin
aportar motivación alguna, mediante una negación general de su concurrencia en todos los miembros de las fuerzas
talibán, sin hacer referencia alguna a su eventual incumplimiento por J. Walker Lindh. Supra, nota 87.
96
M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.L. RODRÍGUEZ VILLASANTE, “El caso…”, cit., p. 21
97
Véanse, los apartados 1º y 2º del art. 4A, en relación con el art. 2 del CGIII.
98
Afganistán ratificó los cuatro convenios de Ginebra el 25 de septiembre de 1956.
99
M.J. MATHESON, “U.S. Military…, cit., p. 355.
100
En palabras de un reputado experto en la materia, “(s)i el combatiente no pierde su derecho al estatuto de
prisionero de guerra en caso de captura por las infracciones contra el derecho de los conflictos armados que hubiera
podido cometer (…) (d)e la eventual descalificación de las fuerzas armadas a las que pertenece depende su propia
descalificación respecto del estatuto de combatiente y de prisionero de guerra”, señalando como evidente de tal
circunstancia el supuesto en el que “de acuerdo con las declaraciones o las instrucciones que emanan del mando
responsable, o de acuerdo con las declaraciones de los miembros de una fuerza armada, dicha fuerza no quiere o no
puede respetar, en sus operaciones, las reglas y los principios del derecho internacional aplicable en los conflictos
armados”. J. DE PREUX, “Protocole I – Article 45”, en Y. Sandoz, Ch. Swinarski y B. Zimmermann (ed.),
Commentaire…, cit., p. 559. En un sentido similar, G.L. NEUMANN, “Humanitarian…”, cit., pp. 293-294; o M.
SASSÒLI, “La ‘guerra contra el terrorismo’…”, cit., pp. 568-569.
INCODEUM
estadounidenses en Corea o Vietnam 101 , o cuando puede ser contraproducente para asegurar una
adecuada protección de los miembros de sus propias fuerzas armadas a la vista de las frecuentes
acusaciones de violación del DIH que acostumbran a intercambiarse los contendientes 102 . Pero,
jurídicamente, no parece posible cuestionar que una organización como Al Qaeda está
inhabilitada, por definición, para aspirar a la beligerancia legítima que subyace al precepto que
comentamos 103 .
A diferencia de lo que sucedía con los requisitos derivados del principio de distinción en
el caso de las milicias talibán, aquí el requisito que, por definición, no cumplen los presuntos
miembros de Al Qaeda detenidos en Afganistán reviste naturaleza colectiva. Y precisamente por
ello, en esa línea de principio en la que venimos moviéndonos, se trata de un requisito
susceptible de apreciación igualmente colectiva y general. En la práctica, sin embargo, es dudoso
que las cosas resulten tan sencillas. No es presumible que en medio de la contienda existiera una
distinción absoluta entre los miembros de las milicias talibán y los de la organización terrorista.
Por ello, so pena de aceptar que las autoridades estadounidenses gozan de absoluta libertad para
excluir a grupos enteros de detenidos del estatuto de prisioneros de guerra mediante afirmaciones
genéricas de pertenencia a grupos terroristas, resultaría imprescindible exigir una apreciación
individualizada de pertenencia de los sospechosos a Al Qaeda.
C) La determinación del estatuto de los detenidos y los llamados Tribunales de
Revisión del Estatuto de Combatiente.
A tenor de lo que se acaba de señalar, resulta difícilmente asumible la posición mantenida
por algún miembro de la administración estadounidense en el sentido de que, no suscitando
dudas la cuestión del estatuto a otorgar a los detenidos en Guantánamo, resultaba innecesario que
su determinación fuera verificada por un “tribunal competente” tal y como exige el artículo 5
CGIII 104 . Frente a ello, las dudas que suscita la cuestión de si, en el momento de la detención,
alguno de los talibán detenidos cumplía o no los requisitos individuales relacionados con el
principio de distinción, o las que plantea la diferenciación entre miembros de las milicias talibán
y presuntos terroristas de Al Qaeda, parecen suficientes para cuestionar la compatibilidad de la
exclusión global del estatuto de prisionero de guerra verificada en la decisión presidencial de 7
de febrero de 2002 con el mencionado artículo 5 CGIII 105 , para estimar aplicable dicho precepto
101
G.H. ALDRICH, “Editorial Comments: The Taliban…”, cit., pp. 895-896; o E. CHLOPAK, “Dealing with the
Detainees at Guantanamo Bay: Humanitarian and Human Rights Obligations under the Geneva Conventions”,
Human
Rights
Brief,
vol.
9,
issue
3
(2004),
disponible
en
http://www.wcl.american.edu/hrbrief/09/3guantanamo.cfm, visitada el 12-XII-2004.
102
M. SASSÒLI, “La ‘guerra contra el terrorismo’…”, cit., pp. 564-565.
103
Y no cabe argumentar aquí en términos de ausencia de reciprocidad en lo que al Derecho Internacional
Humanitario se refiere, pues una cosa es que se trate de un ámbito en el que no se admitan las contramedidas (vid.
art. 50 del proyecto de artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hecho internacionalmente ilícito 2001-), y otra muy diferente que el propio DIH niegue un determinado estatuto, que no la inaplicación general de
sus normas, a los miembros de una organización que no se comprometa al respeto de esas mismas normas.
104
Unas declaraciones en ese sentido a un programa de la BBC el 21 de febrero de 2002 son atribuidas a P.R.
Prosper, embajador estadounidense para asuntos relacionados con los crímenes de guerra, por AMNISTÍA
INTERNACIONAL, Memorándum…, cit., pp. 27 y ss.
105
La cuestión de cuándo hay duda respecto de la pertenencia de un detenido a alguna de las diferentes categorías
que comportan el reconocimiento del estatuto de prisionero de guerra y, consiguientemente, de cuándo es necesaria
la apreciación por un tribunal competente, es un tema abierto a discusión. El comentario dirigido por Jean PICTET
no ofrece una respuesta concluyente (Commentaire…, vol. 3, cit., pp. 81 y ss.), pero como ha señalado una autora, la
directriz general según la cual los criterios de atribución del estatuto de prisionero de guerra contenidos en el art. 4
deberían ser objeto de una interpretación flexible y amplia, autoriza a considerar que en el art. 5 se establece una
presunción favorable al reconocimiento de tal estatuto a favor de toda persona respecto de la cual la potencia
detentora impute el haber participado en actos de beligerancia. De ser así, el art. 45 del primer protocolo adicional,
al establecer la presunción de prisionero de guerra en caso de invocación del citado estatuto por el individuo
detenido o por la potencia a la que sirva o cuando parezca tener derecho al mismo, vendría en cierto modo a
INCODEUM
y para exigir, en consecuencia, una determinación individualizada a cargo de un tribunal
competente acompañada entretanto de las garantías de protección reconocidas en el citado
convenio a los prisioneros de guerra 106 .
Así pareció asumirlo finalmente el Departamento de Defensa cuando, para dar
cumplimiento a las exigencias de la decisión del Tribunal Supremo en el asunto Hamdi 107 ,
instituyó en julio de 2004 los llamados Tribunales de Revisión del Estatuto de Combatiente 108 .
De acuerdo con la interpretación más extendida, el “tribunal competente” al que se refiere el
segundo párrafo del art. 5 CGIII no tiene por qué ser necesariamente un órgano de naturaleza
jurisdiccional, sea o no tribunal militar, pero tampoco puede serlo cualquier autoridad
administrativa 109 , pues se exigiría cierta imparcialidad e independencia respecto de las
autoridades militares de detención y de las autoridades políticas. Así las cosas, desde el punto de
vista de su composición, resulta difícil cuestionar la compatibilidad con esas previsiones de los
tribunales instituidos en Guantánamo, al tener que estar integrados por oficiales neutrales que no
hayan tenido relación previa alguna con los interesados ni haber estado implicados en su
detención o captura. Mucho más discutible es que tales tribunales sean respetuosos de las
garantías exigibles o que, por el cometido que tienen asignado, puedan ser englobados dentro de
la expresión “tribunal competente” empleada en el precepto al que venimos aludiendo.
codificar la regulación del tercer convenio de Ginebra haciendo recaer sobre la potencia detentora la carga de la
prueba para desvirtuar esa presunción. Al respecto, Y. NAQVI, “Estatuto de prisionero de guerra: ‘casos de duda’”,
RICR, nº 847 (2002), pp. 571 y ss.
106
En ese sentido se pronunciaron, además de AMNISTÍA INTERNACIONAL en el documento que se acaba de
citar, el propio CICR (véanse las declaraciones del portavoz y la nota de prensa de 9 de febrero de 2002,
reproducidas ambas en AJIL, vol. 96 (2002), p. 479), la INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS (“USA:
Bush Decision on Prisoner of War Status is Incorrect in Law”, 8 de febrero de 2002, disponible en
http://www.icj.org/news.php3?id_article=2620&lang=en, visitada el 14-XII-2004) o, con una tibieza comprensible a
tenor de la naturaleza de sus cometidos, la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(“Statement on Detention of Taliban and Al Qaeda Prisoners at US Base in Guantanamo Bay, Cuba”, disponible en
http://www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/C537C6D4657C7928C1256B43003E7D0B?opendocument, visitada
el 14-XII-2004). A nivel doctrinal, se han pronunciado en este mismo sentido, entre otros, G.H. ALDRICH,
“Editorial Comments: The Taliban…, cit., p. 897; E. CHOPLAK, “Dealing with the Detainees…”, cit.; J.
FITZPATRICK, , “Jurisdiction…”, cit, p. 353; H. HONGJU KOH, “The Case…, p. 340; D.A. MUNDIS, “The Use
of Military…”, cit., pp. 325-326 y 328; o M. SASSÒLI, “La ‘guerra contra el terrorismo’, cit., 569-570.
107
Supra, nota 24. La decisión mayoritaria, en virtud de la cual se exige que los ciudadanos detenidos como
combatientes enemigos dispongan de una oportunidad significativa de impugnar las bases fácticas de su detención
ante una instancia neutral de decisión, se basó en una apreciación de las garantías inherentes a las exigencias
constitucionales del due process, esto es, en un razonamiento de estricto derecho interno que no incluyó referencia
alguna al Derecho internacional, en general, y a los Convenios de Ginebra en particular. Véanse, en particular, las
pp. 22-29 de la opinión mayoritaria expresada por el juez O´Connor. Por el contrario, en la opinión concurrente del
juez Souter, a la que se sumó el juez Ginsburg, se afirma literalmente que “el Gobierno no ha estado tratándole (en
referencia a Y. Hamdi) como un prisionero de guerra y, de hecho, el Gobierno sostiene que ningún detenido talibán
tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra (…). Este trato parece ser una violación de la disposición de la
Convención de Ginebra según la cual incluso en casos de duda, los detenidos tienen derecho a ser tratados como
prisioneros de guerra hasta que su estatuto haya sido determinado por un tribunal competente”. P. 12.
108
Supra, nota 41.
109
Durante los trabajos preparatorios, algunos de los participantes en la Conferencia intergubernamental sugirieron
la conveniencia de exigir que la determinación del estatuto de prisionero de guerra correspondiera a un tribunal
militar, propuesta que no fue finalmente aceptada, si bien se consideró oportuno, seguramente para exigir cierta
imparcialidad, sustituir la referencia que figuraba en el proyecto inicialmente presentado a la Conferencia de
Estocolmo a una simple “autoridad administrativa responsable” por la ya conocida a un “tribunal competente”. Que
esta última expresión no es sinónima de órgano judicial queda patente en los diferentes términos empleados en los
apartados 1 y 2 del art. 45 del primer Protocolo Adicional, en el cual se mantiene la expresión “tribunal competente”
para la determinación inicial, pero exige un pronunciamiento de un “tribunal judicial” cuando un detenido al que no
se reconozca el estatuto de prisionero de guerra vaya a ser juzgado por la presunta comisión de alguna infracción
relacionada con las hostilidades. Sobre todo ello, puede verse más ampliamente, Y. NAQVI, “Estatuto…”, cit., o J.
DE PREUX, “Protocole I – Article 45”, en Y. Sandoz, Ch. Swinarski y B. Zimmermann (ed.), Commentaire…, cit.,
pp. 559-560.
INCODEUM
En cuanto a esto último, porque como su propio nombre indica, tales tribunales no tienen
por misión determinar si, de conformidad con los requisitos y criterios previstos en el tercer
convenio de Ginebra, los detenidos tienen derecho al estatuto de prisionero de guerra, sino más
ampliamente, si son combatientes enemigos 110 . Una noción esta última que, tal y como resulta
definida en la orden de creación de estos tribunales, no excluye que un combatiente enemigo
calificado como tal pueda ser también prisionero de guerra 111 .
En cuanto a las garantías que deben respetar estos tribunales, ni los convenios de Ginebra
ni el protocolo adicional contienen precisión alguna al respecto. Ante ese silencio, seguramente
no resulte inadecuado acudir al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyas
prescripciones, según tiene señalado la Corte Internacional de Justicia, continúan aplicándose en
tiempo de guerra, sin perjuicio de la necesidad de su interpretación a la luz de la lex specialis que
representa el Derecho Internacional Humanitario 112 . Máxime cuando las consecuencias que
derivan para los afectados de las actividades de revisión afectan gravemente a sus derechos y
libertades esenciales, incluyendo algunos de los considerados inderogables 113 , y las condiciones
en que tales tribunales desempeñan su misión (a miles de kilómetros del teatro de operaciones y
meses después de que las hostilidades hayan bajado considerablemente en intensidad, cuando no
finalizado) no justifican restricciones que tal vez pueden ser imprescindibles en el campo de
batalla 114 . Por ello, no debe descartarse en modo alguno que las deficiencias constitucionales
detectadas por una juez federal en los procesos de revisión 115 , supongan también violaciones de
las obligaciones que derivan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para Estados
Unidos.
D) Estatuto de combatiente enemigo vs. estatuto de prisionero de guerra.
De lo dicho hasta ahora se desprende, de un lado, que no puede excluirse que un número
indeterminado de los combatientes enemigos pueda tener derecho al estatuto de prisionero de
guerra y que, en cualquier caso, hasta que esa cuestión sea resuelta por un tribunal competente en
el sentido ya visto, los detenidos en tal concepto tienen derecho a las protecciones que se
reconocen en el tercer Convenio de Ginebra. Dada la índole del presente trabajo, no parece
oportuno ofrecer aquí un exhaustivo examen del conjunto de protecciones inherentes al estatuto
de prisionero de guerra, objeto de prolija regulación en los arts. 12 a 125 CGIII. No obstante,
teniendo en cuenta que, como se ha señalado autorizadamente, la denegación del citado estatuto
110
Tal y como señala el juez Robertson en su decisión de 8 de noviembre de 2004, los CSRT no fueron establecidos
para pronunciarse sobre el estatuto de los detenidos de acuerdo con las Convenciones de Ginebra, sino para cumplir
con el mandato del Tribunal Supremo en el asunto Hamdi, decidiendo sobre si el detenido está correctamente
detenido como combatiente enemigo a los efectos de detención continuada. Véase la decisión citada supra, en nota
59, p. 18.
111
Supra, nota 42. De acuerdo con lo ya señalado, ninguna razón permite excluir que -por utilizar los términos
empleados en esa definición- un individuo que formó parte o colaboró con las fuerzas talibán o las fuerzas
asociadas, o que cometiera un acto de beligerancia o apoyara directamente las hostilidades en ayuda de las fuerzas
armadas enemigas, deba ser calificado como prisionero de guerra si reúne los requisitos previstos en el art. 4.A.2
CGIII.
112
CIJ, Liceité de la ménace ou de l´emploi d´armes nucléaires, avis consultative de 8 juillet 1996, para. 25.
113
Sobre el particular, véase infra, apartado III.B.
114
En un sentido similar, véanse los trabajos ya citados de Y. NAQVI, “Estatuto…”, o E. CHLOPAK,
“Dealing…”.
115
En la resolución de la juez J.H. GREEN se aprecian dos deficiencias de carácter general y dos específicas
consideradas suficientes para rechazar la petición del gobierno de inadmisión de plano de las peticiones de habeas
corpus. Las primeras, derivadas de la configuración de los procedimientos de revisión y predicables de todos ellos
se refieren a la falta de acceso a la prueba de cargo, y a la falta de adecuada asistencia durante el proceso. En cuanto
a las segundas, detectadas solo en algunos procesos de revisión, se refieren a la aceptación del valor probatorio de
declaraciones posiblemente obtenidas mediante tortura u otra coerción inadmisible, y a la definición vaga y
excesivamente abierta de la noción de combatiente enemigo. US District Court for the District of Columbia, In Re
Guantánamo Detainee Cases, Memorandum…, cit., pp. 45-68.
INCODEUM
es de ese tipo de “decisiones que pueden tener las más graves consecuencias” 116 , quizá no esté
de más que tratemos de dilucidar en qué se separa el trato otorgado a los detenidos como
combatientes enemigos del que les correspondería si fueran tratados como prisioneros de guerra.
Esas disparidades derivan de una idea de base profundamente arraigada en el DIH,
aunque no expresada de manera plena hasta el primer protocolo adicional de 1977. De acuerdo
con la misma, los combatientes “tienen derecho a participar directamente en las hostilidades”
(art. 43.2 PAI) y, por ello, tienen la consideración de víctimas cuando caen en manos del
enemigo. Y si bien el principio de la necesidad militar y el consiguiente derecho de los
contendientes a dejar al combatiente enemigo fuera de combate, comportan la posibilidad de
detener y privar de libertad a los prisioneros de guerra (art. 21 CGIII), tal detención no tiene
carácter sancionatorio o punitivo, pues su única finalidad es impedir su retorno a las
hostilidades, como exige el deber de fidelidad que reclaman los ejércitos de sus miembros. Pues
bien, mucho más allá de los aspectos burlonamente 117 reflejados en la declaración que daba
cuenta de la decisión presidencial relativa a la clasificación global de los detenidos 118 , tres son
fundamentalmente esas graves consecuencias que derivan de la negativa a reconocer a un
individuo el estatuto de prisionero de guerra.
En primer lugar, dada su limitada finalidad119 , la terminación de las hostilidades genera
para la potencia en cuyo poder se encuentran los prisioneros de guerra la obligación de ponerlos
en libertad y repatriarlos sin demora (art. 108 CGIII) 120 . Y ello en virtud de un precepto
calificado como uno de los más importantes del tercer Convenio 121 y de una obligación a la que
se atribuye una importancia tal como para que su violación injustificada merezca la calificación
de infracción grave en el primer protocolo adicional (art. 85.4.b) y, tal vez, como crimen de
guerra en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (art. 8.2.a.vii). No puede descartarse que, a
tenor de la concepción no formalista que desde los Convenios de Ginebra se tiene de los
conflictos armados, surjan dudas a la hora de determinar el momento exacto de finalización de
las hostilidades, aunque probablemente un criterio manejable sea el relativo al restablecimiento
en condiciones de cierta estabilidad del ejercicio ordinario de las funciones estatales en el
territorio afectado por los combates. Desde ese punto de vista, se podrá discutir si en ese
territorio subsisten o no actos de hostilidad y si los mismos revisten un mínimo de gravedad y
continuidad como para entender que el conflicto armado se mantiene 122 . Pero lo que no parece
admisible es justificar en una innegable amenaza terrorista de considerables proporciones la
inexistencia de criterios objetivos para delimitar dónde y cuándo comienza y termina un
conflicto armado. Seguramente, esa pretendida fuga del marco espacial y temporal del derecho
116
J. PICTET, Commentaire…, vol. 3, cit., p. 86.
Tomo la expresión de J. FITZPATRICK, “Jurisdiction…”, p. 353.
118
Entre los privilegios propios de los prisioneros de guerra que, según la declaración de la Casa Blanca, no se iban
a conceder a los detenidos en Guantánamo se mencionaban el acceso a una cantina para la adquisición de comida,
jabón y tabaco (art. 28 CGIII), el abono anticipado de una paga mensual (art. 60 CGIII), la obligación de llevar una
contabilidad personal de sus recursos pecuniarios (arts. 58 y 59 CGIII), y el derecho a disponer de equipamiento
científico, instrumentos musicales o indumentaria deportiva
119
Finalidad que está presente también en la obligación de repatriar a los prisioneros de guerra que, por estar
gravemente heridos o enfermos, se presume que han perdido la capacidad de retomar las hostilidades (art. 109
CGIII).
120
Aunque con diferente terminología (“después de concluída la paz”) la misma regla aparecía ya formulada en los
Reglamentos sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre anejos, respectivamente, a los Convenios nº II y nº
IV adoptados en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907 (arts. nº 20), así como en el Convenio de
Ginebra de 1929 relativo al tratamiento de los prisioneros de guerra (art.75).
121
J. PICTET, Commentaire…, vol. 3, cit. p. 569.
122
Tal y como, en relación con la guerra de Afganistán, hacen el juez O´Connor en la opinión mayoritaria relativa al
asunto Hamdi ante el Tribunal Supremo estadounidense (cit. supra en nota 24, pp. 13-14) o M. SASSÒLI (“La
‘guerra contra el terrorismo’…”, cit., pp. 572-574).
117
INCODEUM
de los conflictos armados tal y como está concebido y en vigor en la actualidad 123 merezca el
calificativo de fraude de ley, al enmascarar bajo las reglas del DIH lo que más parece una
privación de libertad indefinida a efectos de interrogatorio con el pretexto de la dudosa
existencia de un conflicto armado 124 .
En segundo lugar, el estatuto de prisionero de guerra se opone al enjuiciamiento y
sanción por la simple participación en las hostilidades, pero no excluye en modo alguno la
represión tanto de las infracciones a las leyes, reglamentos y ordenanzas de la potencia en cuyo
poder se encuentra el individuo detenido (art. 82 CGIII), incluyendo las cometidas con
anterioridad a la detención (art. 85 CGIII), como de las conductas que, calificadas en el
Convenio como infracciones graves, tienen en la actualidad la consideración innegable de
crímenes de guerra (art. 129 CGIII), admitiéndose incluso, no sin ciertas cautelas, la posible
imposición de la pena de muerte (arts. 100-101 CGIII). Por supuesto, el enjuiciamiento penal o
la condena de un prisionero de guerra autorizan a retrasar la repatriación hasta la conclusión del
proceso o, en su caso, la ejecución de la pena impuesta. En otros términos, el reconocimiento del
estatuto de prisionero de guerra no excluiría el enjuiciamiento y condena de aquellos individuos
respecto de los cuales se acredite que tuvieron alguna implicación con los atentados contra
Estados Unidos o sus aliados o, incluso, que forman parte de una organización terrorista.
No obstante, el enjuiciamiento de un prisionero de guerra está sometido a ciertas
garantías, cuya violación esta también calificada como infracción grave, aunque esta vez, a
diferencia del retraso injustificado en la liberación al fin de las hostilidades, por el propio CGIII
(art. 130). Tales garantías derivan en unos casos de exigencias generales propias del derecho a un
proceso justo, mientras que en otros están motivadas por un principio de trato equivalente al
concedido a los miembros del propio ejército. Entre las primeras 125 , y sin proceder a un
exhaustivo análisis de las posibles carencias de las comisiones militares previstas por la
administración estadounidense 126 , quizá proceda recordar especialmente la obligación de la
potencia en cuestión de incoar la instrucción judicial tan rápidamente como lo permitan las
circunstancias, de tal modo que el proceso concluya lo antes posible 127 , obligación que muy
probablemente sea incompatible con la pretensión de detención indefinida de los llamados
“combatientes enemigos”. Dicho de otra manera, el derecho a enjuiciar a los prisioneros de
guerra que hayan cometido conductas tipificadas como criminales por normas internas o
internacionales, puede autorizar a mantener a los sospechosos privados de libertad incluso tras la
finalización de las hostilidades, pero es exigible una premura y diligencia incompatible con
políticas de detención indefinida caracterizadas por la absoluta discrecionalidad en la
presentación de cargos contra los detenidos.
123
Ph. WECKEL, “Le statut incertain des detenus sur la base americaine de Guantánamo”, RGDIP, vol. 106 (2002),
p. 366.
124
Aunque no con tanta rotundidad, una idea similar es la expresada por el juez Kennedy en su opinión concurrente
al asunto Rasul ante el Tribunal Supremo: “La detención indefinida sin juicio u otros procedimientos…. (p)lantea un
caso en el que las exigencias derivadas de la necesidad militar resultan debilitadas y se aproximan mucho más al
ámbito tradicional del habeas corpus. Quizá, cuando los detenidos son capturados en una zona de hostilidades, la
detención sin juicio o procesamiento deba estar justificada por razones de necesidad militar como una cuestión de
semanas; pero a medida que el periodo de detención se prolonga para extenderse durante meses o años, la necesidad
de detención continuada por razones militares se debilita”. Supra, nota 39, p. 4.
125
Entre esas garantías se incluyen, por ejemplo, la exigencia de un tribunal independiente e imparcial, aunque sin
excluir la posibilidad de un tribunal militar (art. 84), el respeto de los derechos de defensa (art. 105), así como otras
exigencias relacionadas con principios penales básicos, como el de legalidad penal (art. 99) o el ne bis in idem
(art.86).
126
Véase supra, apartado I.B.
127
De los varios centenares de detenidos en Guantánamo, en el momento de escribir estas líneas sólo 16 han sido
seleccionados para un enjuiciamiento penal por comisiones militares que sólo se han constituido de manera efectiva
para cuatro de ellos.
INCODEUM
Por su parte, la exigencia de trato equivalente se traduce, por ejemplo, en que sin
perjuicio de las conductas criminales en virtud del propio Derecho internacional (art. 99 CGIII),
las únicas infracciones penales por las que se puede enjuiciar a un prisionero de guerra son
aquéllas que tengan tal consideración para los miembros de las fuerzas armadas de la potencia en
cuyo poder se encuentre (art. 82 CGIII), las penas a imponer sólo pueden ser las mismas que
para éstos (arts. 87 y 88 CGIII) y su ejecución ha de verificarse en las mismas instalaciones y en
condiciones iguales a las suyas (108 CGIII). Y, especialmente por lo que ahora interesa, el
enjuiciamiento de un prisionero de guerra sólo puede hacerse por los mismos tribunales
competentes y a través de los mismos procedimientos que los previstos para el procesamiento
criminal de las personas pertenecientes a las fuerzas armadas de la potencia en cuyo poder esté
(art. 102 CGIII), teniendo derecho a las mismas posibilidades de recurso que se reconocen a
éstos (art. 106 CGIII). Precisamente, la suspensión de los procedimientos ante las comisiones
militares constituidas en Guantánamo por parte de un juez federal de Washington obedece a la
consideración según la cual quienes tienen derecho a ser tratados provisionalmente como
prisioneros de guerra, por no haber sido determinado su estatuto por un tribunal competente, sólo
pueden ser juzgados por los mismos tribunales previstos para el enjuiciamiento de los militares
estadounidenses y no, por tanto, por unos órganos cuyas competencias sólo pueden alcanzar a
quienes no son ciudadanos estadounidenses 128 .
Por último, aunque como después se verá, deba rechazarse con rotundidad que se trate de
un tipo de exigencias exclusivas de esta categoría de personas protegidas, las noticias sobre
abusos en centros estadounidenses de detención hacen que no resulte ocioso recordar que el trato
humano en todas circunstancias es un principio fundamental y esencial del estatuto de prisionero
de guerra (art. 13 CGIII). De él derivan corolarios lógicos que incluyen, entre otras evidentes
exigencias, el respeto de su persona y dignidad (art. 14 CGIII), el derecho a no ser discriminados
por motivos de raza, nacionalidad, religión, opiniones políticas o cualquier otra circunstancia
análoga (art. 16 CGIII), la prohibición de penas colectivas, castigos corporales o el
encarcelamiento en locales no alumbrados por la luz solar (art. 87 CGIII) y, de manera muy
especial, la prohibición de torturas y de presiones de cualquier tipo para obtener de ellos
informes de cualquier clase (art. 17 CGIII) o para inducirlos a confesarse culpables de cualquier
hecho que se les impute (art. 99 CGIII). Que tales exigencias responden a elementales y
esenciales consideraciones de humanidad es algo que se manifiesta en la consideración de la
mayor parte de tales conductas como infracciones graves (art. 130 CGIII) y crímenes de guerra
(art. 8.a, i, ii y iii ECPI).
E) Personas civiles que participan activamente en las hostilidades.
Tal y como ya se dijo, una valoración global de las circunstancias que rodeaban a la
milicia talibán y de la estrategia pregonada por la organización terrorista Al Qaeda hacen
plausible la hipótesis de que un número más o menos significativo de los detenidos en
Afganistán no deban ser catalogados como prisioneros de guerra en caso de ser apreciado su
estatuto por un tribunal competente que reúna las exigencias del art. 3 CGIII. Ya sabemos que
fue ésa la conclusión a la que se llegó en virtud de una decisión presidencial colectiva cuya
crítica ya se ha hecho 129 . Interesa ahora detenernos en la consecuencia que, según esa misma
decisión, se desprendería de la denegación del estatuto de prisionero de guerra a los talibán, y de
la inaplicación del CGIII a los miembros de Al Qaeda. De acuerdo con la posición expresada
por las autoridades estadounidenses, sin perjuicio de una promesa de trato humano, se aplican
“como una cuestión de oportunidad” (as a matter of policy) un buen número de los privilegios
propios de los prisioneros de guerra, especialmente los relativos a alimentación, cuidados
128
Véase al decisión ya citada del juez Robertson en el asunto Hamdan, supra, nota 59. En una línea similar se
había pronunciado previamente, D.A., MUNDIS, “The Use of Military Commissions…”, cit., pp. 326-327.
129
Ver supra, apartado II.C.
INCODEUM
médicos, comunicación con el exterior, condiciones de alojamiento y no sometimiento a abusos
o tratos crueles. En cambio, ese compromiso de trato humano y esas razones de oportunidad no
excluyen la posibilidad de una detención indefinida, sin cargos y sin perspectiva cierta ni cercana
de enjuiciamiento, condicionada exclusivamente a razones vinculadas con la utilidad del
detenido a efectos de obtención de información antiterrorista, discrecionalmente valoradas por
las autoridades militares.
El estatuto de combatiente enemigo así aplicado apelaría, en realidad 130 , a la vieja y
ambigua institución de los llamados, con diversa terminología, combatientes o beligerantes
ilegales, ilícitos o no privilegiados, definidos hace tiempo por R. BAXTER como “aquellas
personas que no tienen derecho a ser tratadas ni como civiles pacíficos ni como prisioneros de
guerra debido a que han estado implicados en conductas hostiles sin reunir los requisitos
establecidos por el artículo 4 del Convenio de Ginebra sobre el trato de los prisioneros de
guerra” 131 . La expresión combatientes ilegítimos englobaría, así, a figuras tradicionales del
derecho de la guerra tales como espías, saboteadores y francotiradores 132 , pero sería una noción
más amplia que vendría configurada por la concurrencia de dos elementos. De una parte, el
incumplimiento de los viejos requisitos exigidos para el reconocimiento, según diferente
terminología, de la cualidad de beligerante (arts. nº 2 de los Reglamentos de La Haya), del
estatuto de combatiente (arts. nº 13 de los Convenios I y II de Ginebra y art. 43 PA I) o del
estatuto de prisionero de guerra (art. 4 del Convenio III de Ginebra). De otra, la participación
directa o activa en las hostilidades. Así pues, si el cumplimiento de los citados criterios
constituye un requisito para el reconocimiento del estatuto de combatiente, y si sólo los
combatientes tienen derecho a participar directamente en las hostilidades, los combatientes
ilegítimos serían “todas las personas que participan directamente en las hostilidades sin estar
autorizadas a hacerlo” 133 .
Cuestión “jamás resuelta de manera plenamente satisfactoria en derecho
internacional” 134 , el estatuto aplicable a los llamados combatientes no privilegiados y las
consecuencias de la participación ilícita en las hostilidades ha sido y es objeto de controversia.
Aunque no hasta el punto de que pueda aceptarse, como parecerían sugerir algunas posiciones
oficiales estadounidenses, que incluso en una situación de conflicto armado en la que
objetivamente opera el DIH 135 , éste no impone límite alguno en cuanto al trato a otorgar a estos
individuos, de manera que los únicos frenos posibles derivarían, en el mejor de los casos, de lo
que graciablemente estime la potencia en cuyo poder se encuentran. Sin perjuicio de que una
interpretación en ese sentido sería probablemente ya incompatible con la cláusula Martens 136 ,
130
Como demuestra, por lo demás, la continua referencia de las autoridades estadounidenses a la decisión del
Tribunal Supremo estadounidense en el asunto ex parte Quirin, auténtico caso de referencia en materia de trato a
combatientes ilegales en el Derecho estadounidense.
131
R.R. BAXTER, “So-called ‘Unprivileged Belligerency’: Spies, Guerrillas and Saboteurs, BYBIL (1951), p. 328.
Véase también, en un sentido similar, G. DRAPER, “The Status of Combatants and the Question of Guerrilla
Warfare”, BYBIL (1971), pp. 173 y ss.
132
Puede verse, en la doctrina española, J.L. DOMÉNECH OMEDAS, “Estatuto y trato…”, cit., pp. 147 y ss.
133
K. DÖRMANN, “La situación jurídica…, cit., p. 29. La participación activa en las hostilidades es también
manejado por el CICR como elemento clave de la noción tradicional de combatiente no privilegiado. Pueden verse,
al respecto, el informe del organismo ginebrino titulado “El Derecho Internacional Humanitario y los retos…”, cit.,
p. 10, y especialmente el que figura como anexo I del mismo con el título “Participación directa en las hostilidades
con arreglo al derecho internacional humanitario”.
134
PH. WECKEL, “Le statut incertain…”, cit., p. 357.
135
No se olvide que, como recuerda G.H ALDRICH, al admitir la aplicabilidad del tercer Convenio de Ginebra a la
milicia talibán, Estados Unidos está aceptando implícitamente que en Afganistán tenía lugar un conflicto armado
internacional al que, en virtud del artículo 2 común, le son de aplicación no solo las disposiciones aquél, sino
también las de los otros tres Convenios de Ginebra. “Editorial Comments: The Taliban …”, P. 892.
136
Formulada en el preámbulo de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 y codificada en el art. 1.2 PAI, la
citada cláusula supone afirmar la existencia de principios jurídicos de Derecho internacional obligatorios incluso en
INCODEUM
resulta discutible que, como parecen sugerir estas posiciones, la inaplicabilidad de las
protecciones previstas para los prisioneros de guerra condene a los combatientes no privilegiados
a una zona gris, intermedia entre los convenios tercero y cuarto, en la cual no resultarían
aplicables las disposiciones de estos convenios.
Frente a ello, son varios los argumentos que podrían esgrimirse a favor de la aplicación,
si no del tercer convenio más allá de los límites ya vistos en el epígrafe anterior, sí del cuarto
relativo a la protección de personas civiles en tiempo de guerra137 . Para empezar, la definición de
personas civiles que emplean los correspondientes instrumentos de DIH refleja una concepción
puramente negativa y residual, en cuya virtud la exclusión de la condición de combatiente o de
prisionero de guerra comporta automáticamente el reconocimiento de la condición de civil
situado dentro del ámbito de aplicación subjetiva del citado convenio (art. 4 CGIV). Ese ámbito
de aplicación no resulta condicionado o afectado por la participación o no de los individuos en
cuestión en las hostilidades, y la única matización que introduce el mencionado artículo se basa
en consideraciones de nacionalidad 138 , afectando, especialmente, a los nacionales del Estado en
cuyo poder se encuentren 139 . De hecho, otras disposiciones del CGIV que contemplan la
posibilidad de introducir derogaciones a algunas de sus disposiciones (art. 5) o la adopción de
otras medidas (arts. 42 ó 78) frente a individuos sospechosos de dedicarse a actividades
perjudiciales para la seguridad de la potencia beligerante, admiten implícitamente que tal
participación, sin perjuicio de llevar asociadas determinadas consecuencias que se verán más
adelante, no supone que los individuos afectados dejen de tener la consideración de personas
protegidas.
Esa misma idea, favorable a la aplicación del cuarto convenio está implícita también en
una de las escasas disposiciones convencionales de DIH que hacen referencia expresa a las
“personas civiles que participan directamente en las hostilidades”. El hecho de que el art. 45.3
PAI disponga la aplicación de unas garantías fundamentales recogidas en el art. 75 para quien,
por haber tomado parte en las hostilidades, no tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra
“ni disfrute de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto con el IV Convenio”,
refleja que no existe incompatibilidad absoluta entre dicha participación y la aplicación de este
último convenio. E igualmente, aunque no pueda extraerse de los trabajos preparatorios del
CGIV ninguna conclusión absolutamente concluyente, todo apunta a que la cláusula relativa a
las derogaciones por razones de seguridad de su art. 5 constituye la solución de compromiso que
permitió extender su ámbito de aplicación a los combatientes no privilegiados 140 .
Esta posición, que supone negar la existencia de lagunas de protección o zonas grises
entre los Convenios III y IV de Ginebra, es la mantenida por un sector mayoritario de la
doctrina 141 , está avalada por algún pronunciamiento del TPIY142 e, incluso, figura en el Manual
los casos no previstos en los instrumentos convencionales del Derecho internacional humanitario. Por ello, el trato
humanitario a los detenidos no puede ser jamás considerado “as a matter of policy”.
137
Véase, por todos, K. DÖRMANN, “La situación…”, cit., pp. 30 y ss.
138
La utilización de criterios de nacionalidad para la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación de las
protecciones previstas para las personas civiles es una de las diferencias del régimen previsto para ellas en el PAI
(artículo 50) y en el CGIV (art. 4).
139
Como era el caso, recuérdese, de al menos dos de los detenidos como “combatientes enemigos”: Y. Hamdi y
J.W. Lindh. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que tendencias recientes incorporadas en la jurisprudencia del
TPIY apuntan a una superación de comprensiones estrictamente formales del requisito de la nacionalidad, de tal
manera que un civil detenido por una potencia beligerante no dejaría de estar protegido por el IV Convenio si
mantienen vínculos sustanciales con el Estado enemigo. Véase, al respecto, M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.L.
RODRÍGUEZ VILLASANTE, “El caso…”, cit., pp. 28 y ss.
140
Véase al respecto, J. PICTET, Commentaire…, vol. IV, pp. 59 y ss.; o el extenso análisis de K. DÖRMAN, “La
situación…”, pp. 35 y ss.
141
Así, entre otros: E. CHOPLAK, “Dealing with…”, cit.; E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, 2ªed,
Bruselas, 1999, pp. 397 y ss.; K. DÖRMAN, “La situación…”, cit. p. 58; J.F. QUÉGUIGNER, “Direct Participation
INCODEUM
Militar de Estados Unidos relativo al Derecho de la Guerra Terrestre de 1957 143 . Y, al margen de
ello, no puede olvidarse que si finalmente el CGIV no fuera susceptible de aplicación, sea por
circunstancias relacionadas con la nacionalidad del detenido, sea porque se admitiera que los
anteriores argumentos no son suficientes para acoger dentro de sus disposiciones a los
combatientes ilícitos 144 , ello jamás podría entenderse como ausencia de ciertas garantías
mínimas en el ámbito del DIH, derivadas de dos cláusulas de aplicabilidad residual en los
conflictos armados internacionales. De una parte, el artículo 3 común a los cuatro Convenios de
Ginebra, catálogo mínimo de garantías diseñado para ser aplicable “en todo tiempo y lugar”,
respecto de “las personas que no participen activamente en las hostilidades” debido, entre otras
razones, a que “hayan depuesto las armas” o “hayan quedado fuera de combate” y que, como
expresión del Derecho Internacional General, resulta de aplicación tanto a los conflictos armados
internos como a los internacionales 145 . De otra parte, el artículo 75 PAI, el cual establece una
serie de garantías fundamentales –según la propia rúbrica del precepto- aplicables en los
conflictos armados internacionales “a las personas que estén en poder de una parte en conflicto y
que no disfruten de un trato más favorable”, incluyendo expresamente a “(l)a persona que haya
tomado parte en las hostilidades y no tenga derecho al estatuto de prisionero de guerra ni disfrute
de un trato más favorable de conformidad con lo dispuesto en el IV Convenio”. Respecto de este
último precepto, el hecho de que ni Estados Unidos ni Afganistán sean partes en los protocolos
adicionales no debería ser, según opinión ampliamente respaldada, un obstáculo a su aplicación
en tanto que norma de Derecho consuetudinario generalmente aceptada 146 .
En cualquier caso, independientemente de cuál sea el marco normativo de DIH en el que
puedan ser encuadrados –CGIV, art. 75 PAI, art. 3 común-, lo que conviene dejar claro en
relación con el régimen aplicable a los llamados combatientes no privilegiados es que, así como
ese régimen no significa que el Estado con el que se enfrentan pueda tratarlos inhumanamente o
de forma totalmente discrecional, tampoco puede suponer la plena aplicación del régimen
previsto para los combatientes legales y los prisioneros de guerra 147 . Sin que sea éste el lugar
adecuado para proceder a un análisis exhaustivo y detallado, tal vez sí resulte oportuno incidir en
tres aspectos de ese régimen.
of Civilians in Hostilities”, Internacional Humanitarian Law Research Initiative, disponible en
http://ihlresearch.org/ihl/feature.php?a=42 (visitada el 20-5-2004), p. 9; M. SASSÒLI, “La ‘guerra contra el
terrorismo’…”, cit., pp. 565-566; o M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.
L. RODRÍGUEZ-VILLASANTE, “El caso…”, cit., p. 28.
142
De acuerdo con el cual, “si una persona no tiene derecho a recibir las protecciones estipuladas en el III Convenio
como prisionero de guerra (o en el Convenio I o II), se aplica necesariamente el IV Convenio, a condición de que
reúna los requisitos establecidos en el correspondiente artículo 4”. TPIY, fondo, el Fiscal c. Delalic et al, IT-96-21T, 16-XI-1998, pfo. 271.
143
Una vez más, K. DÖRMAN, “La situación…”, p. 34.
144
Es ésa la posición que mantienen, por ejemplo, G.H. ALDRICH en relación con los miembros de Al Qaeda
detenidos en Afganistán, “Editorial Comments: The Taliban…”, cit., pp. 893-894; ó R. WEEDWOOD, en relación
con todos los detenidos, “Al Qaida…”, cit., p. 335.
145
CIJ, Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, arrêt du 27 juin 1986, paras.
218-219 y 255.
146
Véanse, entre otros, G.H. ALDRICH, “Editorial Comments: The Taliban…”, cit., p. 893; Y. DINSTEYN, “The
Distinction between Unlwaful Combatants and War Criminals”, en Y. Dinsteyn y M. Tabory (eds.),
InternationalLaw at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne, 1989, p. 112; R. GREENWOOD,
“Al Qaida…”, cit., p. 316; M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.L. RODRÍGUEZ-VILLASANTE, “El Caso…”, cit., pp. 2930; o PH.WECKEL, “Le statut incertain…”, cit., pp.367-368. En la misma línea se han pronunciado el CICR, en sus
informes ya citados, “El Derecho Internacional Humanitario y los retos…”, pp. 9 y 18, y “El Derecho Internacional
Humanitario y otros regímenes…”, p. 11; y la ComIDH, “Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos”,
OEA/Ser.L/V/II.116 – Doc.5 rev.1
par. 68.
147
G.L. NEUMANN, “Humanitarian Law…”, cit., p. 295.
INCODEUM
En primer lugar, la participación activa en las hostilidades por parte de las personas
civiles genera el derecho para la potencia contra la que se dirigen a convertirlas en objeto de
ataques. Es algo que se desprende claramente del tenor del art. 51.3 PAI, al excluir a las personas
civiles que participan activamente en las hostilidades de la cobertura de una sección que tiene
por objeto, precisamente, su protección general contra los peligros procedentes de las
operaciones militares, y que está claramente inspirada en la que es su norma fundamental, el
principio de distinción (art. 48 PAI) 148 . La gravedad y la rotundidad de las consecuencias así
derivadas de esa participación directa de las personas civiles en las hostilidades justifican que el
alcance de la excepción deba ser objeto de una interpretación restrictiva 149 , haciendo más que
comprensibles las preocupaciones y esfuerzos del CICR por conseguir una mayor clarificación
de cuáles son los actos concretos susceptibles de considerarse como tal participación, y por
concretar el momento inicial y final de una pérdida de inmunidad que solo opera “mientras dure
esa participación” 150 .
En segundo lugar, puesto que se trata de un derecho que el DIH sólo reconoce a los
combatientes (art. 43.2 PAI), la participación directa en las hostilidades por parte de civiles
implica que no disfrutan de la llamada “inmunidad del combatiente”. Ello supone que, aún
cuando no se trate de un crimen de guerra en virtud del Derecho internacional del que deriven
obligaciones de tipificación y represión para los Estados 151 , éstos pueden reprimirlo en
aplicación de su Derecho interno 152 o de las normas penales específicamente dictadas por la
potencia ocupante en supuestos de ocupación (arts. 64 y 65 CGIV). Facultad de represión que, en
cambio, salvo en los casos de detención en el propio territorio, no parece extensible a hechos
acaecidos con anterioridad al inicio de las hostilidades, a menos que sean susceptibles de
calificarse de infracciones a las leyes y costumbres de guerra 153 . Ahora bien, aún cuando no
resulten operativas las exigencias de trato equivalente que, según vimos, contemplaba el CGIII
para los prisioneros de guerra154 , sí habrán de resultar de aplicación las garantías, no susceptibles
de derogación (art. 5, párrafo 3º, CGIV) previstas en los artículos 66 y ss. CG IV que, entre otras
cosas, exigen que los tribunales funcionen preferentemente en el propio país ocupado 155 (art. 66),
o que el proceso sea regular, con derecho a obtener sin retraso información de los cargos y a que
la causa se instruya con la mayor rapidez posible (art. 71 CGIV), a hacer valer los medios de
prueba necesarios y a contar con la asistencia de un abogado de su elección, que podrá
148
Véase, al respecto, K. WATKIN, “Controlling the Use of Force: a Role for Human Rights Norms in
Contemporary Armed Conflict”, AJIL, vol. 98 (2004), pp. 14 y ss.
149
J.F. QUÉGUIGNER, “Direct participationl….”, cit., p. 8.
150
Véase el informe ya citado, “Participación directa…”,en especial, pp. 37 y ss.
151
Entre otras cosas, porque al menos en los supuestos de invasión, el propio DIH contempla como normal y
comprensible la resistencia por parte de la población civil en virtud del deber de fidelidad de los individuos hacia el
Estado de su nacionalidad, y ello hasta el punto de reconocer el derecho al estatuto de prisionero de guerra a los
civiles que se enfrentan a la potencia ocupante en los casos denominados de “levantamiento en masa” (art. 4A.6
CGIII).
152
J. PICTET, Commentaire…., vol. 4, cit., p. 57.
153
Art. 70 CG IV. Si se tiene en cuenta que por tales infracciones se está aludiendo indudablemente a los tipos
delictivos que fueron objeto de la competencia de los tribunales militares internacionales de Núremberg y Tokio, tal
restricción no impediría el enjuiciamiento de los responsables del 11-S a tenor de la más que plausible consideración
de tales atentados como insertos en la categoría de crímen contra la humanidad, tal y como ésta se entiende en
nuestros días. Véase, al respecto, A. CASSESE, “Terrorism is also Disrupting some Crucial Legal Categories of
International Law”, en EJIL, vol. 12 (2001), pp. 993 y ss..
154
Véase supra, apdo. II.D.
155
En relación con la constante referencia en el CGIV a los supuestos de ocupación ha de tenerse en cuenta que,
como se señala en el comentario dirigido por J. Pictet, tal expresión se emplea en un sentido más amplio que el
derivado del art. 42 del Reglamento de La Haya de 1907. Si éste último requiere control efectivo, de tal manera que
“la autoridad se halle establecida, y con medios de ser ejercitada”, el CGIV resulta aplicable a todas “las relaciones
entre la población civil de un territorio y las tropas que avanzan sobre ese territorio”, sin que exista “periodo
intermedio entre lo que se podría llamar la fase de invasión y la instalación de un régimen de ocupación estable”.
Commentaire…, vol. 4, p. 67.
INCODEUM
entrevistarse con el acusado con entera libertad (art. 72 CGIV). Garantías que, salvo la relativa al
lugar de funcionamiento de los tribunales, resultan también exigibles en virtud del artículo 75.3
PAI y que, considerablemente condensadas, parece que han de considerarse incluidas también
entre las “garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados” de
las que habla el art. 3 común (art. 3.1.d).
Como ya se señaló 156 , aun cuando la normativa de desarrollo de la orden presidencial por
la que se establecieron las comisiones militares corrigió algunos elementos de su diseño inicial
que habían causado considerable alerta, el desarrollo de los primeros procedimientos ha puesto
de manifiesto que subsisten algunos problemas desde el punto de vista de la salvaguardia de los
derechos de defensa, muy especialmente porque un volumen importante de la prueba de cargo
tiene el carácter de información clasificada, manteniéndose oculta para el acusado y su
defensor 157 .
Y en tercer lugar, independientemente del posible enjuiciamiento, de la misma manera
que un Estado beligerante tiene derecho a privar de libertad a un combatiente con el fin de
mantenerlo fuera de combate, el DIH contempla la posibilidad de que proceda al internamiento
de las personas civiles que, en su propio territorio o en territorios ocupados, constituyan una
amenaza para su seguridad. Sin embargo, tal posibilidad, de la que expresamente parece haberse
hecho un extenso uso durante la guerra de Irak 158 , no aparece contemplada más que con carácter
excepcional, por razones imperiosas de seguridad (art. 78) o cuando resulte absolutamente
indispensable (art. 42) y otras medidas menos restrictivas no sean suficientes (art. 41 CGIV). En
los casos de ocupación, están prohibidas las deportaciones y traslados fuera del país ocupado,
tanto colectivos como individuales, y “cualquiera que sea el motivo” (art. 49 CGIV), estando
obligada la potencia ocupante a que la detención preventiva y, en su caso, la condena, tengan
lugar en el propio país ocupado (art. 76 CGIV). Los individuos que se encuentran detenidos por
razones de seguridad, tanto en el propio territorio de la potencia beligerante como en territorios
ocupados, deben ser liberados lo antes posible al fin de las hostilidades (arts. 46 y 133 CGIV).
El art. 75 PAI resulta, en cambio, bastante menos garantista en lo que se refiere a los
internamientos por razones de seguridad, exigiendo solamente que se informe a toda persona
internada de los motivos de su detención y que se proceda a su liberación lo antes posible,
cuando desaparezcan las circunstancias que lo justificaron. Por lo demás, independientemente de
cuál sea el marco normativo aplicable, el trato digno y la prohibición de atentados contra la vida
o la integridad física y moral de los detenidos, y en particular de torturas y tratos humillantes y
degradantes son garantías fundamentales que derivan de consideraciones esenciales de
humanidad, operativas en toda circunstancia y, aunque previstas con mayor detalle en el CGIV
(entre otros, art. 5.3º, 32, 37 ó 100), resultan exigibles también en virtud del art. 75 PAI (apdo.
2º) y del art. 3 común (apdo. 1º, a y c).
III … y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
A) La aplicación del DIDH a los conflictos armados vinculados con la “guerra
contra el terrorismo”.
El discurso de las autoridades estadounidenses implica no sólo una selectiva utilización
de las normas del Derecho Internacional Humanitario a fin de revestir su controvertida estrategia
antiterrorista de cierta apariencia de legalidad y humanidad. Supone también la negación de toda
posible virtualidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la contención de la
respuesta frente al terrorismo integrista de Al Qaeda. La calificación de los atentados del 11-S
156
Supra, apdo. I.B.
Véase, en ese sentido, la decisión del juez Robertson en el asunto Hamdan citada en nota 59.
158
Véase supra, nota 18.
157
INCODEUM
como un ataque armado y la consiguiente caracterización del conjunto de medidas adoptadas en
respuesta a los mismos como un conflicto armado determinaría, según las autoridades
estadounidenses, que el DIH constituiría el único marco normativo para la apreciación jurídica
de tales medidas. Más precisamente, la pretendidamente neta separación existente entre ambas
ramas del Derecho Internacional supondría que las medidas adoptadas en el marco de la “guerra
contra el terrorismo” en general, y las relativas a la detención y trato de los “combatientes
enemigos” en particular, escaparían del ámbito de aplicación del DIDH. De lo que se
desprendería, como primera consecuencia, la falta de competencia de los órganos internacionales
de supervisión para el enjuiciamiento de las citadas medidas 159 .
En la etapa actual de evolución del Derecho internacional, la citada posición resulta, sin
embargo, insostenible. Lo es, en primer lugar, porque aún en presencia de un conflicto armado,
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sigue aplicándose. En el asunto relativo a la
licitud de la amenaza o del empleo de armas nucleares ante la Corte Internacional de Justicia,
algunos Estados habían sostenido ese mismo argumento, alegando que el PIDCP únicamente se
aplica en tiempo de paz, mientras que las cuestiones relativas a la privación de la vida en tiempo
de guerra sólo podrían ser valoradas a la luz del DI aplicable en los conflictos armados. Frente a
ello, la Corte proclamó que la aplicación del Pacto no cesa en tiempo de guerra más que en
aplicación de la cláusula de derogación de su artículo 4, de modo que, no siendo derogable el
derecho a la vida, la prohibición de privaciones arbitrarias se aplica también en tiempo de guerra,
si bien para apreciar si hay violación de tal prohibición se debe aplicar el DIH como lex
specialis 160 .
Es sustancialmente esa doctrina, ya presente en otros casos suscitados ante el órgano de
promoción y protección de los derechos humanos de la OEA 161 , la que subyace a la decisión
sobre medidas cautelares adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en
respuesta a la petición planteada por tres organismos estadounidenses de derechos humanos en
relación con los detenidos en el centro de detención de Guantánamo. La tesis del gobierno
estadounidense resultó radicalmente rechazada por el citado órgano, señalando que “es un
principio bien reconocido que el derecho internacional de los derechos humanos se aplica en
todo momento, tanto en tiempo de paz como en situaciones de conflicto armado”, de forma que
“en situaciones de conflicto armado, las protecciones en virtud del derecho internacional de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario pueden complementarse y reforzarse
recíprocamente, compartiendo como comparten un núcleo común de derechos no derogables y
un propósito común de promover la vida y la dignidad humanas” 162 .
159
Response of the United States to Request for Precautionary Measures – Detainees in Guantánamo Bay, Cuba
(Apr. 15, 2002), ILM, vol. 41 (2002), pp. 1015 y ss.; y Additional Response of the United States to Request for
Precautionary Measures on behalf of the Detainees in Guantanamo Bay (Jul. 15, 2002), disponible en
Http://www.derechos.org/nizkor/excep/usresp.html (visitada el 14-X-2004).
160
Dictamen ya citado en nota 112, paras. 24 y 25. Sobre el citado asunto véase M. PÉREZ GONZÁLEZ, “Las
relaciones…”, cit., y la bibliografía que se cietan en las notaqs 126 y 127 de ese trabajo, pp. 362-363.
161
Véase M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.L. RODRÍGUEZ-VILLASANTE, “El caso…”, cit., pp. 32 y ss.
162
Basándose en esos postulados, la Comisión consideró, sin prejuzgar el fondo y a título cautelar, solicitar a las
autoridades estadounidenses que procedieran a clarificar el estatuto jurídico de cada uno de los detenidos en
Guantánamo por un tribunal competente, toda vez que la ausencia de clarificación de ese estatuto, y
consiguientemente su sometimiento ilimitado y discrecional al gobierno de los Estados Unidos, impide considerar
que “los derechos y protecciones que puedan corresponderles en virtud del derecho internacional o el derecho
interno (…) sean objeto de protección jurídica efectiva por el Estado”. Inter-American Comisión on Human Rights,
Decision on Request for Precautionary Measures (Detainees at Guantánamo Bay, Cuba) (Mar. 12 2002), ILM, vol.
41 (2002), pp. 532 y ss. Los principales pasajes de la decision pueden encontrarse, igualmente, en S.D. MURPHY
(ed.), “Inter-American Human Rights Comission Decision on Cuba Detainees”, AJIL, vol. 96 (2002), pp. 730-731.
Sobre el citado asunto, M. PÉREZ GONZÁLEZ y J.L. RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, “El caso…”, cit.,
pp. 34 y ss.
INCODEUM
Una doctrina que, en respuesta a argumentos muy similares tradicionalmente planteados
por el gobierno israelí 163 , ha resultado reafirmada recientemente por la CIJ en el asunto relativo a
las consecuencias jurídicas de la edificación de un muro en los territorios palestinos ocupados:
“De manera más general, la Corte estima que la protección ofrecida por las convenciones que
rigen los derechos del hombre no cesa en caso de conflicto armado, si no es por el efecto de
cláusulas derogatorias del tipo de la que figura en el art. 4 PIDCP. En las relaciones entre DIH y
DH, tres situaciones pueden entonces presentarse: ciertos derechos pueden corresponder
exclusivamente al DIH; otos pueden corresponder exclusivamente a los derechos humanos; otros
en fin pueden corresponder a la vez a estas dos ramas del DI. Para responder a la cuestión que se
le plantea, el Tribunal tendrá en el caso concreto que tomar en consideración las dos ramas del DI
precitadas, a saber los DH y, en tanto que, lex specialis, el DIH” 164 .
Sin ignorar que la decisión de la Corte no está exenta de cierta ambigüedad, parece claro
que el criterio de diferenciación entre las diferentes categorías de derechos desde el punto de
vista de su aplicación a los conflictos armados apunta a las limitadas facultades que confieren las
cláusulas de derogación. En concreto, es claro que, para la Corte, en una situación de conflicto
armado resultan de aplicación los derechos que no han sido objeto de derogación por el Estado
en cuestión 165 , lo que sin lugar a dudas incluye también los derechos que son, por prescripción
de los correspondientes tratados, inderogables.
Es indudable que la implicación en un conflicto armado constituye una situación
excepcional capaz de activar las cláusulas de derogación de los tratados sobre derechos
humanos 166 . Sin embargo, no consta que Estados Unidos haya hecho uso de ellas, toda vez que,
al parecer, ni ha procedido a su proclamación oficial internamente 167 , ni en marcado contraste
con la vía seguida por el más firme de sus aliados 168 , ha informado de ello al Secretario General
de Naciones Unidas 169 , requisitos ambos exigidos por el art. 4 PIDCP. Consiguientemente, todas
las disposiciones de todos los tratados internacionales sobre derechos humanos vinculantes para
Estados Unidos resultan de aplicación a todas las medidas antiterroristas puestas en práctica en el
marco de la “guerra contra el terrorismo”.
Lo anterior no excluye, sin embargo, que cuando se trata de medidas que se inscriben en
el marco de un conflicto armado, como los surgidos en Irak o Afganistán, la apreciación de su
compatibilidad con el DIDH deba realizarse tomando como referencia, en tanto que lex specialis,
163
CIJ, Conséquences juridiques de l´édification d´un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultative du
9 juillet 2004, paras. 102 y 112.
164
Idem, par. 106.
165
Para llegar a la conclusión de que, con la construcción del muro, Israel viola entre otras normas internacionales el
art. 12 PIDCP (paras. 134 y 137), la Corte toma en cuenta que, si bien el gobierno israelí había formulado una
notificación de derogación dirigida al Secretario General basada precisamente en la amenaza terrorista, la misma se
refería únicamente a los derechos relacionados con la libertad y la seguridad personal del art. 9 PIDCP, de modo que
“los otros artículos del pacto siguen siendo por tanto aplicables no solo en el territorio de Israel, sino también en el
territorio palestino ocupado”. Par. 127, y en el mismo sentido, par. 136.
166
Como prueba la expresa mención de la guerra en el art. 15 CEDH o en el art. 27 CADH.
167
Pese a que la propia constitución de los Estados Unidos incluye una cláusula de suspensión del derecho de
habeas corpus, la misma no ha sido empleada. Véase, al respecto, la decisión ya citada de la juez GREEN en el
asunto In Re Guantánamo, p. 73. Para un amplio exámen de la citada cláusula, puede consultarse la opinión
disidente del juez SCALIA en el asunto Hamdi ante el Tribunal Supremo estadounidense, pp. 9 y ss.
168
En virtud de la Human Rights Act 1998 (Designated Derogation) Order 2001, aprobada por el parlamento
británico el 12 de noviembre de 2001 y amparándose en la cláusula de derogación del art. 15 CEDH, el Reino Unido
notificó al Secretario General del Consejo de Europa la derogación del art. 5.1 de dicho instrumento. La mencionada
resolución está disponible en http://www.hmso.gov.uk/si/si2001/20013644.htm (visitada el 25-V-2004).
169
Tal y como subrayan, entre otros, J. FITZPATRICK, “Speaking Law…”, cit., p. 263; H. HONGJU KOH, “The
Case Against Hongju…, cit., p. 339; D.A. MUNDIS, “The Use of Military…”, cit., pp. 324-325; o S. VON
SCHORLEMENR, “Human Rights: Substantive and Institutional Implications of the War Against Terrorism”, EJIL,
vol. 14 (2003), pp. 278-280.
INCODEUM
las normas del DIH. Lo que, a grandes rasgos, supone que esa valoración debe hacerse aplicando
con preferencia los preceptos del Derecho de los conflictos armados 170 . En otros términos, son
las normas de DIH, en especial las ya comentadas de los Convenios de Ginebra y los protocolos
adicionales, y no estrictamente las de los tratados sobre derechos humanos las que han de
tomarse como primera referencia a la hora de apreciar las muertes y lesiones producidas en el
escenario de las hostilidades, así como las condiciones de detención y trato de los individuos
detenidos en los conflictos armados de Irak o Afganistán, sin excluir que las normas sobre
derechos humanos puedan servir de parámetro interpretativo de dichas normas así como, en su
caso, para colmar lagunas 171 . Aunque por supuesto, la conclusión de los citados conflictos
armados -apreciable de acuerdo con criterios objetivos suministrados por el propio DIDH 172 e
independientes de la discrecionalidad de los contendientes- da lugar a una nueva situación en la
que el DIDH recobra su plena aplicabilidad.
B) El DIDH en (difíciles) tiempos de paz: estados de excepción y aplicación
extraterritorial.
Como ha sido sobradamente reiterado, sin embargo, bajo la omnicomprensiva expresión
de “guerra contra el terrorismo”, la administración estadounidense incluye algunas otras medidas
cuyo único vínculo de conexión con los mencionados conflictos armados es el proclamado
objetivo de combatir a las redes internacionales del terrorismo integrista, pero que a todas luces
escapan del ámbito objetivo de aplicación del DIH tal y como éste se ha venido interpretando
hasta ahora 173 . Junto al ataque en Yemen174 , hay que tener en cuenta que un cierto número de los
recluidos en Guantánamo fueron detenidos en muy diversos lugares alejados del escenario de los
combates, sin que conste que jamás hubieran participado en los mismos 175 . Y existen sospechas
de posibles secuestros de presuntos terroristas por parte de las autoridades estadounidenses de
inteligencia para su interrogatorio en bases militares de ese país en territorio europeo o, lo que es
peor aún, en países aliados que no se caracterizan precisamente por asumir elevados estándares
de protección de los derechos humanos 176 .
Si, como todo parece indicar, este tipo de medidas no es susceptible de enmarcarse dentro
de las coordenadas temporales y espaciales propias de los conflictos armados, la única
conclusión posible es que, a diferencia de lo ocurrido durante las guerras de Afganistán e Irak,
no cabe afirmar, de cara a apreciar su legalidad internacional, una aplicación concomitante y
170
J.A. FROWEIN: “The Relationship Between Human Rights Regimes and Regimes of Belligerent Occupation”,
Isr.YB.HUM.RTS, (1998), pp. 11 y ss.
171
No es ésa, sin embargo, la principal y más ventajosa consecuencia de la afirmación de la aplicación del DIDH en
situaciones de conflicto armado, sino que tiene que ver con la consiguiente afirmación del mantenimiento de la
competencia de los órganos de supervisión en tales casos. Da la impresión, por ello, que, al menos en el ámbito de
los derechos humanos, cuando se habla del riesgo de fragmentación de un Derecho Internacional que hace del
relativismo inherente al principio constitucional de soberanía una de sus señas de identidad, lo que se pretende en
realidad es negar el sometimiento de los Estados al control por órganos independientes de las limitaciones asumidas
a su soberanía.
172
Vid. art. 4 CG IV.
173
Supra, apartados II.A in fine, y II.D.
174
Supra, apartado I.B.
175
Según hace constar la juez Green en su decisión en el asunto In Re Guantánamo, “los detenidos en Guantánamo
que han presentado en el presente asunto solicitudes de habeas corpus … incluyen personas que fueron colocadas
bajo custodia en lugares tan lejanos de Afganistán como Gambia, Zambia, Bosnia y Tailandia”. Decisión citada en
nota 15, pp. 3-4. Y en algún caso, la entrega por parte de las autoridades locales ha sido considerada ilegal por parte
de las instancias judiciales internas, como ocurrió en relación con cuatro detenidos por las autoridades de BosniaHerzegovina. Al respecto, D.F. VAGTS, “Which Courts…”, cit., p. 324, en nota 56.
176
“Tres países investigan el papel de la CIA en varios secuestros en Europa. Sospechosos de terrorismo acabaron
detenidos en Egipto y Afganistán”. El País, de 14 de marzo de 2005. Para un análisis de la dudosa legalidad
internacional de los secuestros de personas en el exterior, puede verse mi trabajo Jurisdicción Universal Penal y
Derecho Internacional, Valencia, 2004, pp. 293 y ss., y la bibliografía allí citada.
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complementaria del DIH y del DIDH, sino pura y simplemente, la plena y exclusiva aplicación
de este último sector del ordenamiento internacional. Lo cual no es precisamente una cuestión
baladí si se tiene en cuenta la muy distinta valoración que pueden revestir hechos aparentemente
similares en función del paradigma en el que nos situemos: lo que en un conflicto armado puede
ser un empleo lícito de la fuerza letal encaminado a dejar fuera de combate al enemigo, o un
internamiento de seguridad, en tiempo de paz bien puede merecer la calificación de ejecución
extrajudicial o de detención arbitraria 177 .
No parece posible negar que la amenaza terrorista, especialmente cuando reviste la
capacidad destructora demostrada por el terrorismo integrista, es susceptible de calificarse como
una situación excepcional capaz de activar las cláusulas de derogación de los tratados sobre
derechos humanos 178 . Conviene señalar, no obstante, que según el Comité de Derechos
Humanos, las medidas derogatorias deben ser de naturaleza no sólo excepcional, sino también
temporal pues de lo contrario, como ha señalado L. DESPOUY, la excepción se convertiría en la
regla y la limitación a los derechos humanos adquiriría carácter permanente 179 . Tal exigencia
arroja dudas sobre una situación de excepción tan genérica y ampliamente definida como la que
se describe tras un concepto tan ambiguo como el de “guerra contra el terrorismo” 180 ,
caracterizado entre otras cosas por encomendar discrecionalmente al presidente estadounidense
la determinación de su finalización.
No obstante lo anterior, de haberse hecho uso de la facultad de derogación que permite el
art.4 PIDCP 181 , las medidas adoptadas habrían de ajustarse a los requisitos exigidos. Y, en este
sentido, algunos elementos presentes en la política antiterrorista estadounidense desplegada tras
el 11-S no dejan de suscitar ciertas dudas incluso desde el punto de vista del régimen aplicable a
los estados de emergencia. La estricta observancia de las exigencias de proporcionalidad y no
discriminación 182 , por ejemplo, quizá pueda ponerse en tela de juicio a tenor de la existencia de
un doble sistema paralelo de detención y enjuiciamiento, uno interno que no excluye la
intervención de los tribunales federales para ciudadanos estadounidenses y para detenidos en
territorio de los Estados Unidos, y otro externo para extranjeros capturados en el exterior 183 . La
derogación no puede alcanzar a un núcleo esencial de derechos inderogables entre los que se
encuentra, en primer lugar, el derecho a la vida, de manera que no cabe una suspensión de la
177
Para un examen más amplio de este tipo de cuestiones, K. WATKIN, “Controlling the Use of Force…”, cit., pp.
18 y ss.; o el ya citado informe del CICR, “Derecho Internacional Humanitario y otros regímenes…”, cit., pp. 10 y
ss.
178
S. VON SCHORLEMER, “Human Rights…”, cit., p. 279. De hecho, la amenaza terrorista del IRA fue esgrimida
ya por el Reino Unido a finales de 1988 para suspender el art. 5.3 del CEDH y superar así las objeciones que había
manifestado el TEDH en el asunto Brogan y otros (sentencia de 29 de noviembre de 1988, serie A, nº 145-B) a los
poderes administrativos de detención previstos en la Prevention of Terrorism (Temporary Provisions) Act de 1984.
Y es nuevamente la amenaza terrorista, esta vez integrista, la invocada con ocasión de la aprobación de su Antiterrorism, Crime and Security Act 2001. Supra, nota 168.
179
CCPR, General Comment No. 29: States of Emergency (art. 4), Doc. CCPR/c/21/Rev.1/Add.11, 24 de julio de
2001, disponible en http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/). Puede verse, también, J. ORAÁ, Human Rights in States of
Emergency, Oxford, 1992, pp. 30 y ss.
180
En ese sentido, J. FITZPATRICK, “Jurisdiction of Military Commissions….”, cit., p. 351.
181
Por avanzar una hipótesis, seguramente sea el deseo de no ver sometida su política antiterrorista a fiscalización
internacional alguna, y no la incuestionable naturaleza de excepción de las medidas adoptadas, lo que está detrás de
la falta de proclamación oficial y de notificación de una situación de emergencia. Y ello pese a que, en el caso del
PIDCP, tal fiscalización sólo puede venir por la vía de una denuncia interestatal, toda vez que Estados Unidos no es
parte del primer Protocolo Facultativo. Que a la administración del segundo Bush no le gusta el sometimiento a
ningún tipo de control internacional independiente es algo que queda de manifiesto en la reciente denuncia, el 7 de
marzo de 2005 y en respuesta a la decisión de la CIJ en el asunto Avena y otros, del protocolo facultativo sobre
arreglo obligatorio de diferencias al Convenio sobre relaciones consulares.
182
Un comentario a tales exigencias en, J. ORÁA, Human Rights…, cit., pp. 140 y ss. y 171 y ss.
183
J. FITZPATRICK, “Jurisdiction of Military Commissions….”, cit., p. 351.
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prohibición de ejecuciones extrajudiciales 184 . Como también es inderogable el derecho a no ser
sometido a torturas y a tratos crueles inhumanos y degradantes, inderogabilidad que muy
probablemente alcance también a las obligaciones complementarias encaminadas a minimizar el
riesgo de violaciones y que, entre otras cosas, exigen la detención en lugares oficialmente
reconocidos, la existencia de un registro accesible para los familiares con los nombres de los
detenidos, la limitación de la detención incomunicada, el acceso de médicos y abogados, la
adopción de garantías tendentes a evitar abusos en la práctica de interrogatorios, o la negación
del valor probatorio de todo tipo de declaraciones obtenidas mediante torturas o tratos
prohibidos 185 . Y pese a que ni el derecho a la libertad y seguridad personal (art. 9), ni el derecho
de acceso a los tribunales y a un proceso con todas las garantías (art. 14) aparecen mencionados
entre los derechos no susceptibles de derogación, su extraordinaria relevancia desde el punto de
vista de los principios de legalidad y Estado de Derecho inherentes a los tratados sobre derechos
humanos, exigen que algunos de sus elementos esenciales deban también ser considerados
inderogables, incluyendo el derecho de acceso a un tribunal a fin de que éste decida sin retraso
sobre la legalidad de una detención 186 .
Por último, el hecho de que el grueso de la “guerra contra el terrorismo” se ejecute en el
exterior parece inscribirse claramente, como ya se dijo 187 , en una política que pretende
residenciar la respuesta a la amenaza terrorista en las exclusivas manos del ejecutivo
estadounidense, con exclusión de todo tipo de controles de tipo judicial o cuasi-judicial internos
o externos. Ya sabemos que las decisiones del Tribunal Supremo estadounidense en los asuntos
Hamdi y Rasul han abierto tímidamente la puerta a una posibilidad de fiscalización judicial
interna que otros tribunales federales inferiores se están cuidando de explorar debidamente 188 .
Señalemos ahora que, sin desconocer las dificultades que plantea una tradicional actitud de la
hiperpotencia caracterizada por el recelo hacia las instancias internacionales independientes de
decisión 189 , ese desplazamiento hacia el exterior de las medidas incluidas en la “guerra contra el
184
De conformidad con el primero de los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las
ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias, “(n)o podrán invocarse para justificar esas ejecuciones
circunstancias excepcionales, como por ejemplo, el estado de guerra o de riesgo de guerra, la inestabilidad política
interna ni ninguna otra emergencia pública. Esas ejecuciones no se llevarán a cabo en ninguna circunstancia, ni
siquiera en situaciones de conflicto armado interno, abuso o uso ilegal de la fuerza por parte de un funcionario
público o de otra persona que actúe con carácter oficial o de una persona que obre a instigación, o con el
consentimiento o la aquiescencia de aquélla, ni tampoco en situaciones en las que la muerte se produzca en prisión.
Esta prohibición prevalecerá sobre los decretos promulgados por la autoridad ejecutiva”. Resolución 1989/65 del
ECOSOC.
185
Sobre las citadas obligaciones complementarias, CCPR, General Comment Nº 20 concerning prohibition of
torture and cruel reatment or punishment (art. 7), 10 de marzo de 1992, en especial, paras. 6,11 y 12. Un análisis de
las prácticas de detención estadounidenses desde esta perspectiva en el ya citado informe de Human Rights First,
Ending…, cit.
186
Véase el ya citado Comentario General nº 29 del Comité de Derechos Humanos, para. 16. En un sentido
sustancialmente similar se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus opiniones
consultivas 8/87 de 30-I-1987 (El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías -arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Serie A, nº 8) y 9/87 de 6-X-1987 (Garantías Judiciales en Estados de
Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Serie A, nº 9). Aunque con menor
contundencia y en una posición más respetuosa del margen de apreciación del Estado, véase también la STEDH de
26-V-1993, Brannigan y McBride c. Reino Unido, serie A-258B, en especial, paras. 55 y ss. y 61 y ss.
187
Supra, apartado I.B. En una contestada decisión pronunciada por un tribunal federal de apelaciones en 1995 en el
asunto Cuban American Bar Association v. Christopher se había negado que los balseros cubanos y haitianos
retenidos en la base militar de Guantánamo pudieran tener derechos susceptibles de ser tutelados por los tribunales
de los Estados Unidos. Al respecto, H. HONGJU KOH, “The Case…”, cit., pp. 341-342; o CAPELLÀ I ROIG, M.,
“El Estatuto…”, cit., pp. 780 y ss.
188
Supra, apartado I.B.
189
Instancias que incluyen desde la CIJ, tras el asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en y contra
Nicaragua (1984), hasta la Corte Penal Internacional, pasando por su marginación respecto de la Convención
Americana de Derechos Humanos o su rechazo a reconocer la competencia del Comité de Derechos Humanos para
conocer de demandas individuales.
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terrorismo” más controvertidas desde el punto de vista de los derechos humanos, ni puede
implicar una inaplicación de los tratados correspondientes ni, consiguientemente, supone un
desapoderamiento para los respectivos órganos de garantía. Hace tiempo que se ha detectado en
la jurisprudencia de los citados órganos una tendencia en el sentido de afirmar, con unos u otros
matices, la extraterritorialidad de los tratados sobre derechos humanos 190 , apuntándose así los
cimientos de una doctrina que la Corte Internacional de Justicia acaba de afirmar con rotundidad,
al señalar que los citados tratados –en particular, el PIDCP, el PIDESC y la Convención sobre
los derechos del niño- son aplicables “a los actos de un Estado que actúa en el ejercicio de su
competencia fuera de su propio país” 191 . Pocas dudas quedan ya, pues, en cuanto a que las
limitaciones que en nombre de la dignidad humana impone el Derecho Internacional a los
Estados siguen a sus órganos allá donde éstos ejerzan sus competencias.
IV. Reflexiones finales.
Es probable que la amenaza terrorista que plantean las redes globales integristas no pueda
catalogarse como un fenómeno radicalmente novedoso, pero lo que seguramente no quepa negar
es que su potencial destructor, favorecido por los procesos transnacionales característicos de la
mundialización 192 y por el desprecio hacia la vida y dignidad humanas -incluida la propia- que
rezuma el integrismo yihadista, reviste una dimensión hasta ahora desconocida. Ello suscita
graves y complejos dilemas que seguramente exijan repensar y reestructurar los equilibrios
ordinarios entre los imperativos de la seguridad y las exigencias de la libertad. Pero lo que es
totalmente inadmisible, sin embargo, es que la búsqueda de esos equilibrios exija hacer tabla rasa
de todos los marcos normativos existentes, hasta el punto de convertir en totalmente inaplicables
los regímenes laboriosamente construidos para garantizar un mínimo de respeto de la dignidad
humana en situaciones extremas con una dimensión, como mínimo, equivalente, a la que plantea
el terrorismo integrista, sea en el ámbito del DIH, sea en el propio del DI de los DH aplicable en
situaciones de excepción.
No es sólo, sin embargo, que jurídicamente no resulte admisible una negativa unilateral al
cumplimiento de las obligaciones internacionales previstas para esas situaciones por el Derecho
Internacional con el pretexto de la inadecuación de sus disposiciones. Es, además, que una
estrategia de respuesta al fenómeno terrorista como la que se esconde tras la “guerra contra el
terrorismo”, además de perjudicar considerablemente la imagen y el prestigio del país que aspira
a enarbolar el estandarte de la libertad en el mundo, puede acabar teniendo un resultado
radicalmente contrario al pretendido. Y ello, no solo porque se trata de una estrategia que hace
más difíciles los cada vez más imprescindibles mecanismos de cooperación internacional en la
lucha contra el terrorismo, sino también porque el sentimiento de humillación e injusticia que
genera quizá constituya el mejor caldo de cultivo para la proliferación de esas células que
conforman la red terrorista internacional. En definitiva, si no puede desconocerse la necesidad de
reforzar los mecanismos de seguridad, jamás debe admitirse que ello sea a costa de los principios
de limitación del poder y de garantía de la dignidad humana que, enraizados en los ideales de la
ilustración, subyacen a nuestras democracias.
190
Th. MERON, “Extraterritoriality of Human Rights Treaties”, AJIL, vol. 89 (1995), pp. 78 y ss. Sobre la doctrina
del TEDH, subsistente a grandes rasgos pese al discutible asunto Bancovic, J.M. ORTEGA PEROL y A. SÁNCHEZ
LEGIDO, “Orden Público Europeo y Acción Exterior: el bombardeo de la OTAN en Yugoslavia ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos”, REDE, nº 3 (2002), pp. 493 y ss.
191
CIJ, Conséquences juridiques…, dictamen cit., paras. 102 y 112., paras. 110-113.
192
Véase, al respecto, R.J. DUPUY, “Le dédoublement du monde”, RGDIP, vol. 100 (1996), pp. 314 y ss.