Capítulo II

CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
A continuación, se presentan una serie de investigaciones, las cuales a
través de su estudio y búsqueda, permitirán captar una mejor comprensión y
entendimiento sobre el tema y área jurídicaa ser estudiada, así como
también adquirir nuevos conocimientos para el desarrollo del mismo,
basados en estos en Analizar las experticias como medio de prueba electrónico
en los delitos contra los sistemas que utilizan tecnologías de información en
Venezuela.
1. ANTECEDENTES.
En el presente trabajo especial de grado, con la finalidad de sustentar el
contenido para su desarrollo, tiene como antecedentes, las siguientes
investigaciones:
Para el año 2012, López y Vera realizaron un trabajo de investigación
titulado, Los límites de la sana crítica en la valoración de la prueba de
experticia en el ordenamiento jurídico venezolano en la Universidad Privada
Rafael Urdaneta, el cual tuvo como objetivo , analizar los límites de la sana
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crítica en la valoración de la prueba de experticia en el ordenamiento jurídico
venezolano. Dicho trabajo fue realizado de manera documental monográfica
con nivel jurídico-descriptivo yla recolección de datos se dio mediante la
revisión bibliográfica, la jurisprudencia venezolana, apoyada en la revisión
monográfica existente en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, en la web,
entre otros autores nacionales y extranjeros.
Los resultados arrojaron, que la prueba de experticia no constituye motivo de
una declaración especial en la sentencia, sino que sirven de criterios y de
mentor para lo arrojado en el caso especial. Tampoco consisten en normas
abstractas que se aplican al caso concreto por el solo hecho de su
existencia, sino que contribuyen de un modo efectivo a la clarividencia del
Juez. Su aplicación depende, fundamentalmente, de su importancia y de su
valor para formar en concreto la percepción judicial.
La referida investigación, presenta utilidad respecto al marco doctrinal referido a la
limitación que abarca la sana crítica al momento de valorar la prueba de
experticia. Es de gran aporte para la investigación reunir todos los
parámetros que el Juez considera al momento de valorar la experticia; ya
que, es evidente que aunque el Juez no esté obligado a tomar el informe de
los expertos para decidir, éstos son de gran ayuda para esclarecer las
confusiones que el Juez tuviera con respecto a algunos temas de los cuales
él no tiene conocimiento alguno o total.
Igualmente, para el año 2010, Dávila, Djabass, Parada y Parra, realizaron un
trabajo de investigación titulado,Valor probatorio de la experticia en el
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derecho procesal civil venezolano en la Universidad Privada Dr. Rafael
Belloso Chacín, el cual tuvo como objetivo analizar el valor probatorio de la
experticia en el derecho procesal civil venezolano.
El tipo de investigación fue documental, por cuanto la información obtenida y
analizada fue a través de textos, leyes, entre otros. La población de estudio
estuvo conformada por libros y textos diferentes a la materia. Se
consideraron las siguientes leyes, Código de Procesal Civil (1976), Código
Civil, (1984). Se concluyó que la experticia es un medio de prueba que
consiste en el dictamen pericial de personas ajenas al proceso con
conocimientos especiales, es decir, no forman parte de él. La experticia se
realiza cual el juez carece de conocimientos del hecho que se quiera probar.
El citado antecedente tiene su utilidad en la importancia contenida en la
experticia como medio de prueba en un proceso judicial, ya que, gracias a
esta prueba, el juez puede valorar pruebas de suma vitalidad en el proceso
con la ayuda de expertos conocedores de la materia de la cual el no conoce.
Asimismo, para el año 2010, Mendoza y Moreno realizaron un trabajo de
investigación titulado,El valor probatorio de la experticia en el proceso penal
venezolano en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, el cual tuvo como
objetivo analizar el valor probatorio de la experticia en el proceso penal
venezolano.
La referida tesis, fue realizada bajo la modalidad de investigación
documental y la recolección de datos se dio mediante la revisión
bibliográfica,
la
jurisprudencia
vene zolana,
apoyada
en
la
revisión
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monográfica existente en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, en la web,
entre otros autores nacionales y extranjeros.
Los resultados arrojaron que, la experticia incorporada por la lectura, ante la
incomparecencia del experto al debate probatorio oral y público en el proceso
penal Venezolano, carece de valor probatorio, en virtud de que es ilícita
porque viola los principios que rigen la actividad probatorio, principios
rectores del proceso penal acusatorio que posibilitan el proceso con la
vigencia de las garantías procesales, por ende, es viciada de nulidad
absoluta con fundamento del artículo 49 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela en su ordinal primero, en concordancia con lo
establecido en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal
Penal.
El aporte brindado por el citado antecedente se evidencia en lo contenido en el
marco doctrinal referido la prueba de experticia como medio probatorio en un
juicio, señala la importancia de la comparecencia de personas que son
ajenas al juicio, para la ayuda en la valoración del Juez, en temas de los
cuales éste último poco conoce o desconoce por completo.
De la misma manera, para el año 2009, Ferrer, Nava, Oviedo,y Rosas,
elaboraron un
trabajo
titulado, Análisis
de
los
medios
probatorios
modernosen los procesos civiles venezolanos, en la Universidad Privada Dr.
Rafael Belloso Chacín, para optar al título de Abogado, el cual tuvo como
objetivo, analizar los medios probatorios modernosen los procesos civiles
venezolanos.
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La metodología aplicada en el trabajo de investigación, fue netamente de
carácter documental, las cuales fueron a través de publicaciones
documentales; tales como el Código de Procedimiento Civil, la Ley de
Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, y la Ley Especial Contra los
Delitos Informáticos, así como doctrina de los autores Echandía H (2009,
Perreti M (2008), Tamayo (2002), Nava O. (2000) entre otros.
Los resultados de ésta investigación arrojaron que el origen de los medios
probatorios modernos, está ligado con los medios probatorios establecidos
en el Código de Procedimiento Civil, los cuales nacen mediante la evolución
científica y tecnológica, donde se determinó, que las pruebas científicas son
consideradas confiables cuando al pasar los años, éstas resultan ser
necesarias para la investigación.
Aunado a ello, se evidenció, que en la actualidad los medios probatorios
modernos son implantados en los procesos civiles y cada vez son más
utilizados, ya que su nacimiento fue producto del Código de Procedimiento
Civil, en el cual el legislador dejó un vacío al exponer, que se pueden
implantar otros tipos de pruebas que la ley no prohíba, lo que sirvió para
darle fuerza al catálogo de pruebas atípicas que no están tipificadas en el
Código Civil, ni en el Código de Procedimiento Civil; pero tampoco están
prohibidas por la ley.
Tales elementos probatorios, surgieron en vista, de que el ser humano,
por la necesidad que tiene para demostrar su inocencia o culpabilidad de
otro, emplea otros medios de defensa, los cuales surgieron con el avance
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tecnológico y científico e igualmente, se determinó, que los medios
probatorios modernos, se promueven en el mismo lapso establecido para
promover las pruebas que se encuentran establecidas en el Código de
Procedimiento Civil.
La utilidad del mencionado trabajo de investigación, versa en la
teorización de la unidad de análisis (oportunidad) del primer objetivo
específico, la cual refiere el momento en que deben las partes promover las
pruebas que ha bien tenga, así como en la definición de la prueba
electrónica.
Finalmente, en el año 2008, García, Graterol, Portillo y Torres realizaron
un trabajo de investigación titulado,La libertad probatoria y el documento
electrónico como medio de prueba en la legislación venezolana en la
Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín, el cual tuvo como objetivo
analizar la libertad probatoria y el documento electrónico como medio de
prueba en la legislación venezolana. La investigación utilizada fue la de tipo
documental. La población estuvo constituida por la ley de mensajes de datos
y firmas electrónicas en el procedimiento civil venezolano así como los
convenios internacionales que la sustentan, la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, Código de Procedimiento Civil y doctrinas
complementarias.
Observando la validez del documento electrónico como medio de prueba en
la legislación venezolanas concluye que a través de la certificación de los
documentos electrónicos estos incorporados al procedimiento se deben
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valorar con la misma formalidad, y normativa con la que se aceptan aquellas
pruebas presentadas de manera escrita, es por tal motivo que su certificación
es de suma importancia al momento de la credibilidad con que se tomaría en
cuenta dicha prueba.
El antecedente citado presenta su utilidad en la igualdad probatoria que
se le da a los documentos electrónicos al momento de evacuarlos como
prueba en un proceso y la credibilidad que le debe tomar el juez a esta
prueba.
2.- FUNDAMENTACIÓN LEGAL-DOCTRINAL-JURISPRUDENCIAL.
A continuación, se presenta la descripción de algunos conceptos, en función
de garantizar la comprensión de la literatura desarrollada en la investigación,
y a tales efectos, Los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 148), afirman que:
La experticia es un medio de prueba, mediante el cual
personas extrañas a las partes, que poseen conocimientos
especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido
designadas en un proceso judicial determinado, perciben,
verifican hechos, dan su opinión fundada de la apreciación e
interpretación de los mismos, poniéndolo en conocimiento de
las partes y del tribunal, a fin de formar la convicción del
juzgador.
En tal sentido, se infiere, que las experticias son medios de pruebas que
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versan sobre un dictamen pericial aportado por un ajeno al proceso, el cual
mediante sus conocimientos científicos, de arte o de profesión, dará un
resultado mediante un informe sobre los puntos para los cuales ha sido
convocado a conocer.
Por lo que, para la comprensión del texto presentado a lo largo del presente
trabajo, es importante tener claro el concepto de medios de prueba, el cual
es un instrumento definido en la doctrina, segúnGozaini (2005, p. 323; citado
en Rivera, 2006, p. 35), los medios de pruebas son:
Instrumentos procesales que son susceptibles de
proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno
o más hechos, que nos sirven para reconstruir los
acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las
fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los
hechos.
Cabe destacar, que para los investigadores, los medios de pruebas son
aquellos que demuestran la veracidad de los hechos objeto de pretensión de
las partes en el proceso judicial cursante.
Sin dejar atrás, la definición de prueba electrónica,tal como indica Di Totto
(2005, p. 567), que la prueba electrónica ‘’es un elemento de convicción que
está contenido dentro de los sistemas o dispositivos que funcionan mediante
la tecnología de información y al cual sólo puede accederse a través del uso
de éstas tecnologías’’.
En relación a los requisitos de legalidad, éstos se fundamentan legalmente
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en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 182 del
Código Orgánico Procesal Penal, así como en la doctrina del autor Ruíz
(2009, p. 96), delcual se infiere, que nuestra legislación permite cualquier
elemento probatorio, siempre y cuando haya sido obtenido legalmente y no
esté expresamente prohibido por la ley.
Asimismo, se destaca, que entre los tipos de experticias electrónicas, se
encuentra, la evidencia digital, el informe técnico, la recopilación de
información y la evaluación de vulnerabilidad, las cuales se encuentran
apoyadas por la doctrina de los autores Benchimol y González.En el
entendido, que para Benchimol (201, p. 39) ‘La evidencia lo es todo, respecto
a la demostración, ya que se usa para establecer los hechos y permite
relacionar diferentes eventos’’. Entendiéndose a su vez, que una evidencia,
es la que se utilizar para demostrar algún hecho o evento.
De igual manera, establece el mismo autor, Benchimol (2011, p. 43) que en
el informe técnico, se pueden encontrar los resultados de las pruebas sobre
software y los datos, capturas de protocolo, entre otros. En pocas palabras,
es el informe técnico, el cual dará el resultado sobre las pruebas realizadas
sea al software.
Por otro lado, la valoración del resultado de la prueba de experticia
electrónica, señala Orta Tuabogado.com/blogs (26/02/13), que las pericias
informáticas deben ser apreciadas siempre y cuando se desprenda del
dictamen, una estricta aplicación de las fases de preservación y manejo de
evidencia; es decir, que se les daría valor, si éstas han sido resguardadas y
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obtenidas sin vicio alguno.
Sin embargo, para Delgado (2004, p. 184), la valoración de la prueba de experticia
constituye, es una operación fundamental en el proceso penal, debido a que
la credibilidad de la experticia se encuentra influida por las características
que cumple el perito responsable de la misma, al respecto el autor Roberto
Delgado Salazar, afirma que: “La credibilidad que al juez le merezca el
dictamen pericial, dependerá también de la experiencia del perito, su
preparación técnica, científica o artística, así como por la fundamentación
que contenga ese dictamen’’. Entendiéndose entonces, que el juez o jueza,
deberá darle credibilidad a las experticias que han sido practicadas por
expertos que tengan una buena preparación técnica en concordancia, al
respecto de la manera de motivación y fundamentación del perito en las
conclusiones que diere en sus informes.
Al respecto, se afirma, que el sistema de valoración de las pruebas que se
acoge en Venezuela al momento de valorar la experticia electrónica, es el de
libre convicción razonada. De acuerdo con el sistema de la libre valoración
de la prueba, la experticia y las reglas de la sana crítica, el juez deberá
valorar, ineludiblemente, las pruebas y los resultados de la experticia
electrónica, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, del criterio racional
o del criterio humano.
Finalmente, en relación a los delitos de acceso indebido, sabotaje o daños a
sistemas, favorecimiento culposo del sabotaje o daño, acceso indebido
osabotaje a sistemas protegidos, posesión de equipos oprestación de
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servicios de sabotaje, espionaje informático, y falsificación de documentos,
se encuentran tipificados específicamente en el título II, capítulo I de la Ley
Especial contra los Delitos Informáticos.
2.1.1.REQUISITOS
DE
LEGALIDAD
DE
LAS
EXPERTICIAS
ELECTRÓNICAS EN VENEZUELA.
En principio, toda experticia debe reunir los mismos requisitos de cualquier
medio de prueba.Uno de los principales requisitos de legalidad en las
experticias electrónicas, es la licitud de la prueba; es decir, que haya sido
obtenida lícitamente, no alterando el orden público. En este sentido, como
todo medio probatorio, debe cumplir con los requisitos fundamentales para
su admisibilidad.
Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal
Penal,acogen el Principio de Libertad de Prueba, el cual está establecido en
el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se evidencia,
que son medios de pruebas admisibles en juicio, aquellos que determina el
Código Civil, el presente Código y las demás leyes de la República; aunado a
ello, expresa que pueden también las partes valerse de cualquier otro medio
de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren
conducentes a la demostración de sus pretensiones.
Por otra parte, según Ruíz (2010, p. 96) el artículo 182del Código Orgánico
Procesal Penal, dispone en los siguientes términos: salvo previsión expresa
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en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de
interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba,
incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté
expresamente prohibido por la ley.
De los artículos antes citados, se evidencia, que los mismos dejan una
puerta abierta para que los sujetos actuantes en el juicio o proceso judicial,
incorporen cualquier medio de prueba, siempre y cuando éste sea licito, con
el fin de satisfacer sus pretensiones, lo que con el devenir de los años sirvió
de hincapié a los medios probatorios modernos. En consecuencia, se le da
cabida a cualquier elemento de convicción, que para ser admitido, debe
referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación o juicio, es
decir, debe ser pertinente el medio de prueba y ser útil para el
descubrimiento de la verdad.
2.1.1.1.NECESIDAD.
Como en todo proceso judicial, se hace necesario el cumplimiento a
cabalidad de los requisitos de forma y de fondo de todos los actos procesales
a realizar, entre ellos los requisitos de legalidad en las experticias
electrónicas como medio probatorio; ya que, se halla allí la necesidad de
cumplirlos en su totalidad para que así sean admitidos como prueba y logren
conducir a la demostración de los hechos alegados por las partes, tal como
lo manifiestan los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 58) de la siguiente manera:
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El Jueza o Jueza, debe basarse en las pruebas aportadas
por las partes y las traídas al proceso conforme a la ley,
respetando los derechos y garantías procesales
reconocidos en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, para apreciarlas y valorarlas
conforme a la norma adjetiva, a fin de sentenciar
objetivamente sobre los hechos objeto de la controversia
y llegar a la verdad.
Es de entender entonces, que para que el Juez pueda dictar su fallo, se
requiere una serie de pruebas y elementos, que deberán aportar las partes al
proceso, a fin de hacer valer sus pretensiones.
2.1.1.2.LICITUD.
Es importante que los requisitos a ser cumplidos para la admisión de la
experticia electrónica como medio probatorio, sean totalmente lícitos, de lo
contrario la prueba estaría viciada, siendo ésta por lo tanto, ilícita. Una
experticia electrónica obtenida o practicada ilícitamente, pone en peligro la
celeridad del proceso y ésta puede ser impugnada por la contraparte o de
oficio por parte del Juez que le corresponda conocer del asunto . Al respecto,
indican los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 60) que:
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura,
maltrato,
coacción,
amenaza,
engaño,
indebida
intromisión en la intimidad del domicilio o de un
computador ajeno, en la correspondencia, las
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comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la
obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o
viole los derechos fundamentales de las personas.
En tal sentido, se infiere, que , tampoco podrá apreciarse la información que
prevenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.
2.1.1.3.OPORTUNIDAD.
En todo proceso judicial, las experticias o pruebas, deben ser promovidas
dentro de un lapso establecido por la norma. Por ejemplo el artículo 388 del
Código de Procedimiento Civil, establece que las pruebas se promoverán al
día siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento para la
contestación a la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el
convenimiento del demandado, quedando el juicio abierto a pruebas.
En cambio, en el área penal, la oportunidad para presentar las pruebas, nace
en la fase preparatoria, donde las partes deberán presentar las pruebas que
consideren pertinentes, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del
Código Orgánico Procesal Penal,las cuales posteriormente serán apreciadas
por el juez en la fase intermedia; es decir, en la Audiencia Preliminar, y éste
decidirá sobre su admisibilidad o no , de conformidad a lo establecido en el
numeral 9 del artículo 313 ejusdem.
2.1.1.4.PERTINENCIA.
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Los requisitos exigidos para presentar una prueba deben ser pertinentes a la
hora de relacionar lo que se quiere llevar como prueba con el hecho que se
quiere probar, es decir, ambos deben tener una relación de causalidad o un
nexo que los una, de lo contrario, esa prueba no conduciría al objetivo final
que es la demostración de lo alegado. En tal sentido, establecen los autores
Ruiz y Ruiz (2009, p. 62) que:
Se puede considerar como uno de los requisitos más
fundamentales para la pertinencia de un determinado
medio de prueba, la relación que debe existir entre el
hecho que pretende acreditarse con éste medio probatorio
y los hechos que constituyen el objeto de la controversia,
así como la aptitud para formar la debida convicción del
juzgador.
Para los investigadores, la pertinencia versa que el que medio de prueba
que se promueve, debe guardar extrema relación con los hechos objetos del
proceso, ya que de nada sustenta, promover pruebas que de alguna manera
no conducirán al descubrimiento de la verdad.
2.1.2. DIFERENTES TIPOS DE EXPERTICIAS ELECTRÓNICAS.
Se establece el desarrollo de las experticias habitualmente practicadas, para
determinar los elementos que puedan ser utilizados como prueba fehaciente
contra los delitos informáticos, ya que éste término está muy presente en la
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actualidad; razón por la cual, se trae a colación al autor Benchimol (2011, p.
4), quien destaca:
Las personas involucradas en estos delitos, poseen una
capacidad de obrar en el campo informático electrónico de
forma empírica, obtenidas acorde a su experiencia
cotidiana sobre dicha materia; estas personas se
catalogan a sí mismos profesionales aún y cuando estos
no hayan obtenido un desarrollo académico para tal fin.
A su vez, Benchimol (2011, p. 5) determina que, el término adecuado para
los infractores de estos delitos es de hacker o cracker según sea su
especialización. Se habla de hacker cuando este se especializa sobre
medios conexos al sistema operativo del computador, software o programas
automatizados que deriven de este; y se habla de cracker cuando este se
especialice en el físico del computador, su hardware, dispositivos de
almacenamientos masivos o de información, entre otros.
Sin embargo; Benchimol (2011,p. 5) ‘‘Aclara que los ataques pueden ser
intentados de manera indirecta a través de virus informáticos, spyware,
sistema de spam automatizado entre otros medios creados por dichas
personas. De forma directa se hacen a través de letras fuego, codificaciones,
ataques al ip (dirección de la internet), entre otros’’.
Por otra parte, antes de desarrollar los diferentes tipos de experticias
electrónicas, se definirá el concepto de la misma y el principio de libertad de
la prueba. Según González, (2005, p. 571), la experticia:
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Constituye un medio de prueba, a través del cual son
aportados al proceso los elementos de juicio necesario
para la resolución de determinadas cuestiones que
requieren de conocimiento o habilidad especial, en este
caso con habilidad en las computadoras o medios
electrónicos. Estas personas son denominadas peritos o
expertos, que por su profesión u oficio, ciencia o arte,
tienen la idoneidad especifica requerida a este fin.
Estas pruebas son designadas de acuerdo a la ley, coadyuvando de esta
manera, con su capacidad y aptitudes particulares, a los fines propios del
proceso, suministrando al Juzgador, tanto los principios de la experticia como
en ocasiones el conocimiento del hecho comprobado e interpretado
técnicamente o del objeto material observado y descrito técnicamente.
La práctica de la prueba de experticia y el resultado debe ser motivado con
fundamentación en los conocimientos especiales aplicados, lo que significa
conciencia en producirlo, de manera que no puede estar sometido a
coacción, violencia o cualquier otra forma dolosa como: cohecho, soborno,
entre otros, pues, afecta de nulidad a la experticia.
Esta característica se encuentra plasmada en el Código Orgánico Procesal
Penal, específicamente en el artículo 182, referido a la libertad de prueba, el
cual prevé lo siguiente :
Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán
probar todos los hechos y circunstancias de interés para
la correcta solución del caso y por cualquier medio de
prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este
Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al
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estado civil de las personas. Un medio de prueba, para
ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al
objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento
de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de
prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una
circunstancia, cuando haya quedado suficientemente
comprobado con las pruebas ya practicadas.
Lo que conlleva a que se puede promover cualquier prueba que no esté
expresamente prohibido por lay y demás leyes de la República Bolivariana
de Venezuela.
2.1.2.1. EVIDENCIA DIGITAL.
Para conceptuar ésta idea, Benchimol (2011, p. 39) estima que: ‘‘La
evidencia lo es todo respecto a la demostración, ya que se usa para
establecer los hechos y permite relacionar diferentes eventos’’.
La evidencia digital, específicamente, es una prueba física, menos tangibles
que otras formas de evidencias (ADN, huellas dactilares, papeles o hasta
componentes
de
computadoras).
Tiene
algunas
ventajas
sobre
su
contraparte ya que, por ejemplo, puede ser duplicada de manera exacta, es
posible detectar si ha sido alterada y si ha sido borrada cabe posibilidad de
recuperarla. Esto se resume en: Repetible, recuperable, redundante e
íntegra.
Por otro lado, aclara Benchimol(2011,p. 8) ‘‘Un ataque siempre intentara
destruir la evidencia, por lo cual deseara conocer todos los sitios donde
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permanecen las copias. También tratara de generar problemas sobre la
posible evidencia con su alteración, haciendo que el sistema la elimine’’.
El informe de experticia sobre la evidencia digital comprende: Identificar el
incidente, analizar las pruebas, se generan hipótesis y se presume una
respuesta.
2.1.2.2.INFORME TÉCNICO.
Determina Benchimol (2011, p. 43) que: ‘‘En éstos, podemos encontrar
resultados de pruebas sobre software y los datos, capturas de protocolo,
etcétera’’.
Este informe determinara técnicamente por qué la conclusión tomada por el
experto, es cierta y no es otra. Este proceso puede ser repetido de manera
sistemática, en este caso el proceso se realiza sobre la:
IDENTIFICACIÓN: Es el primer paso en el proceso. Si se sabe que
evidencia está presente, donde y como se guarda, se determina los procesos
para su recuperación. Se identifica el tipo de información y el formato en que
se guarda, para acordar la tecnología y llevar a cabo su extracción.
PRESERVACIÓN:Es indispensable que en cualquier examen de los datos
se lleve a cabo de manera menos intrusiva posible. Hay circunstancias
donde los cambios de datos son inevitables, pero se hace en la menor
medida posible. La alteración de todo lo que tenga valor de evidencia debe
ser registrada y justificada.
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ANÁLISIS: Comprende extracción, el procedimiento y la interpretación de
los datos digitales. Una vez obtenida la evidencia requiere un proceso de
estudio antes de que pueda ser re comprendida.
PRESENTACIÓ N: incluye la manera formal de la presentación, la
especialización y las calificaciones del perito. Contempla la credibilidad de
los procesos empleados para producir la evidencia que se está presentando
ante quien juzga.
2.1.2.3. RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN.
Estima Benchimol (2011, p. 44), que: ‘‘Todas las ubicaciones posibles de los
datos a analizar son tan diversas como la informática misma’’. Por ejemplo, la
computadora origen del intruso seguramente contendrá información valiosa,
así como también el sistema de acceso (conexión) a las redes internas, la
computadora de la víctima y eventualmente, el computador que se utilizó
para realizar el ataque, que no necesariamente es la misma de donde se
origina.
Para el caso de los dispositivos electrónicos, se requiere una comprensión
completa de la estructura física y del funcionamiento de los medios de
almacenamiento, así como la forma y la estructura lógica del modo de
archivar los datos allí. La complejidad se simplifica con herramientas de
recuperación adecuadas, ya que mucho del conocimiento exigido se integra
en el software del re levantamiento y recuperación de datos.
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En cuanto a los dispositivos capaces de guardar información que posea
tanto valor como evidencia: Celulares, PDA, routers, entre otros. En este
caso estandarización de dispositivos ha permitido que la extracción de datos
sea más fácil y pueda realizar la recuperación en dispositivos específicos.
De igual manera, consiente Benchimol (2011, p. 45) que: ‘’Muchas veces
los ataques cuentan con mayor nivel tecnológico que los propios expertos,
por lo que es posible que estos no puedan recuperar los datos o evidencias
que dejo el incidente’’.
2.1.2.4. EVALUACIÓN DE VULNERABILIDAD.
Venezuela posee una legislación relativa a los delitos de seguridad de la
información, el hacking de redes o sistemas sin previo permiso y autorización
por parte del personal legalmente válido para otorgarlos es considerado un
crimen.
Para Benchimol (2011, p. 56) ‘’El problema radica desde la vulnerabilidad
que posea el computador,ya que , si el sistema está expuesto , o no está lo
suficientemente protegido, es propenso a los ataques eficaces, los cuales no
dejan evidencia o esta es irrecuperable.
Para ello, se elabora ésta experticia, garantizando que tan vulnerable
estaba el computador al momento de ser atacado, estableciendo cierta
responsabilidad relativa al propietario del mismo por ser negligente.
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Comprende en etapas de evaluación que consiste en: Recoger
información asociada a vulnerabilidades conocidas que afecten los sistemas
de información, analizar el sistema y determinar su estado en función de
esas vulnerabilidades y si están o no presentes y reportar mediante informe
los resultados de dicha evaluación.
Estas debilidades usualmente refieren a todas aquellas de carácter técnico
que dependan de las cualidades intrínsecas del sistema que se está
evaluando.
2.1.3. VALORACIÓN DE LA EXPERTICIA POR PARTE DEL JUEZ COMO
MEDIO DE PRUEBA ELECTRÓNICO PARA EL ESCLARECIMIENTO DEL
HECHO PUNIBLE.
La valoración de las experticias tiene oportunidad, en la fase decisoria del
proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y
practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación
probatoria se inicia, en la realidad, desde el momento en que el Juez entra
en contacto con el medio de prueba.
En tal sentido, InstruyeSgambatti. (2007, p.71) que:
El Juez para valorar el informe pericial debe tomar en
consideración la personalidad del perito y las bases
científicas en que fundamenta su dictamen, igualmente
debe estimar el Juez, la conformidad o disconformidad del
peritaje con otros que se hayan emitido en el proceso y su
concordancia con el resultado de las preguntas hechas
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por el Juez, el Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de
las partes y su armonía con las demás pruebas del
proceso, además, exige la ley que, en la sentencia, el
Juez debe exponer en forma clara y precisa las razones
por las cuales se adhiere al informe pericial o discrepa del
mismo total o parcialmente.
Es decir, el Juez podrá apartarse del dictamen pericial si su convicción se
opone a ello, inclusive, podrá proponer se realice otra experticia o que la
realice otro perito, sin perjuicio de que el Juez deba motivar su oposición al
informe pericial o si concuerda con este.
De igual manera, reza el Código Civil Venezolano en su artículo 1427 lo
siguiente: “Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los
expertos, si su oposición se opone a ello”.
Sin embargo, Echandía (1981, p.71), destaca que:
En muchos casos el Juez carecerá de conocimientos
sobre la materia, por lo cual no estará en situación de
conocer si las explicaciones técnicas, artísticas o
científicas del perito adolecen o no de error y entonces
deberá aceptarlas, a menos que sea evidente su falta de
lógica, su oscuridad o su deficiencia (...) Si unos buenos
fundamentos van acompañados de unas malas
conclusiones o si no existe armonía entre aquellos y estas
o si el perito no aparece seguro de sus conceptos, el
dictamen no puede tener eficacia probatoria (...)
Igualmente cuando las conclusiones de los peritos
contrarían normas generales de la experticia o hechos
notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada
o reglas elementales de lógica o que son contradictorias o
evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no
encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del
dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de
mayor credibilidad.
35
La prueba de experticia se realizará cuando, el Juez carezca de
conocimiento científico o técnico sobre algún tema u objeto de prueba, y para
ello sea necesario el dictamen de un perito, el cual, deberá ser lógico, sin
errores y en concordancia con la ley, de lo contrario, no tendría eficacia
probatoria.De igual manera, Devis (1984 p. 2011) afirma que:
La valoración de la experticia es el momento culminante y
decisivo de la actividad probatoria, consistente en una
operación mental que tiene por fin conocer el mérito o
valor de convicción que puede deducirse del informe
pericial. Mediante la misma se trata de determinar la
eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios
aportados al proceso, tendrán en la formación de la
convicción del juez.
Tuabogado.com/blogs (26/02/13); Los hechos informáticos tienen su
origen en procesos matemáticos por los cuales le son aplicables leyes
científicas de carácter incuestionable; pero ello no significa en forma alguna
que toda pericia informática sea certera y adecuada a las necesidades del
proceso.
Laexperticia informáticas debe ser apreciada siempre y cuando se
desprenda del dictamen una estricta aplicación de las fases de preservación
y manejo de evidencia, así como una correcta, sopesada y objetiva
aplicación del método científico como garante único de la objetividad del
perito, el cual no solo tiene el reto de realizar su labor de por sí compleja,
36
sino que además debe preocuparse por utilizar un lenguaje digerible por
mentes de corte eminentemente humanístico en las que a veces existe una
predisposición en contra de la informática o bien una desconfianza sobre los
posibles resultados de este nuevo tipo de aplicación de los medios
probatorios periciales.
Aunque el Juez pueda apartarse de lo dictaminado por los expertos, en la
práctica, al momento de valorar una experticia electrónica, resulta inminente
apegarse a lo expuesto por el experto, ya que, el Juez carece de los
conocimientos necesarios para valorar este tipo de pruebas, sin perjuicio de
que pueda nombrar otro por razones de discrepancia o disconformidad por el
informe emitido por el experto.
2.1.3.1. IMPORTANCIA.
Tal como estableceDelgado (2004, p. 184), ‘’La valoración de la prueba de
experticia constituye, una operación fundamental en el proceso penal. La
credibilidad de la experticia se encuentra influida por las características que
cumple el perito responsable de la misma’’.
La experticia es uno de los medios probatorios con más auge en los
procesos civiles, mercantiles y penales, debido al incremento del desarrollo
de la ciencia y tecnología en diversos campos del saber, lo que permite
aplicar nuevos métodos de estudio en la búsqueda de la verdad.
37
La incorporación de las tecnologías de información a la vida personal
cotidiana, procesos administrativos, de gestión y de telecomunicaciones ha
marcado la necesidad de incluir a los medios informáticos como elementos
de carácter probatorio, toda vez que los mismos pueden constituir fácilmente
pruebas de manifestaciones de voluntad, consentimiento u otros hechos de
relevancia jurídica.
Tradicionalmente la doctrina ha venido distinguiendo dos tipos de sistemas
en orden a la valoración de la prueba: El sistema de la prueba legal o tasada,
denominado también, de tarifa legal y el sistema de la íntima convicción o de
la libre convicción o de la libre valoración de la prueba o de la apreciación en
conciencia o libre convicción razonada, este último será analizado en la
presente investigación.
2.1.3.2.SISTEMA DE LIBRE CONVICCIÓN RAZONADA.
Se desarrolla éste punto, conforme a la doctrina aportada por el autor,
Echandía(1981, p. 87),quien enfoca en primer lugar que:
Es usual confundir el sistema de la libre convicción
razonada con el método de la sana crítica en lo que
respecta a la valoración de las pruebas. El primero, como
se dijo, es un sistema de valoración tal y como lo son el
sistema legal o tarifado y el sistema de la íntima
convicción; mientras tanto que la sana crítica es un
método por medio del cual se deben examinar y comparar
38
las pruebas, a fin de que a través de las reglas de la
lógica se llegue a una conclusión, o sentencia.
El sistema de valoración que enmarcael Código Orgánico Procesal Penal
es el sistema de la libre convicción razonada, aplicando por tanto el método
de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los
conocimientos científicos y las máximas de experiencias. El juez tiene
libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo
llevan a tomar la decisión.
El sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del
CódigoOrgánico Procesal Penal no exime al juez de motivar lo que lo lleva a
condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que se
obtengan en el proceso, así como también establece que la libre convicción
debe basarse en las regla de la lógica, los conocimientos científicos y las
máximas de experiencias, es decir debe utilizarse el método de la sana
crítica para llegar a una conclusión razonada, plasmar en su sentencia
mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento
judicial.
Por esta razón, se afirma que el sistema que acoge en realidad el Código
Orgánico Procesal Penal, es el de libre convicción razonada. De acuerdo con
el sistema de la libre valoración de la prueba, la experticia y las reglas de la
sana crítica, el juez deberá valorar ineludiblemente, las pruebas de acuerdo
con las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio humano.
39
Los jueces venezolanos se apegan a estas disposiciones, ya que, este
tipo de pruebas resultan ser diferentes en todos los casos, además de ello, el
Juez carece de conocimiento informático y es por ello se necesita de un
experto que coadyuve al Juez a su convencimiento. El Juez construye su
convencimiento evaluado lo dictaminado por el experto y aplicando su
conocimiento, la lógica y las máximas experiencias.
ElTribunal Primero de Juicio del estado Vargas, Macuto,
decisión N° WJ01-X-2008-000021 , de fecha 11/11/2010
señala que: ‘’…de conformidad con los principios de
valoración establecidos en el Código Orgánico Procesal
Penal, en su artículo 22, según los cuales el Juzgador
debe fundamentarse en la sana crítica, observando las
reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las
máximas de experiencia, para apreciar las pruebas y
fundamentar su fallo, este Tribunal considera que de las
pruebas de experticia informática suscrita por los
funcionarios Marlon Mora y Roberta Ladan, traídas al
debate oral por las partes, de la cual quedó acreditada la
comisión del delito de exhibición pornográfica de niños y
adolescentes previsto en el artículo 24 de la ley especial
contra los delitos informáticos ya que quedó plenamente
comprobado en el debate oral que el día 13 de octubre de
2007, mediante procedimiento realizado por funcionarios
del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y
Criminalísticas con ocasión a una investigación iniciada
por información suministrada por el Inspector Fernando
Ruiz Pérez, adscrito a la Brigada de Investigación
Tecnológica de la Comisaría General de la Policía Judicial
Cuerpo Nacional de la Policía de España, el cual
suministro un CD, donde aparecen imágenes (fotografías)
de dos niñas en actos sexuales con una persona adulta,
en un hotel ubicado en este país, llegando a esta
conclusión por las sabanas y fundas que tenían el nombre
del hotel, dichas imágenes se encontraban circulando en
la red, fue detenida la ciudadana Carla Josefina Martínez
Iriarte en compañía del ciudadano Miguel Ángel Fonseca
40
y de un infante, el cual luego se determino era hijo de
Carla Martínez, en la cabaña 30 del hotel SILVEPE. Entre
los objetos incautados en ese procedimiento se localizó
una computadora en cuyos archivos se lograron ubicar
una serie de fotos (imágenes) alusivos a actos sexuales
con niños, por lo que proceden a aprehenderlos y una vez
notificados los familiares estos identifican a los niños de
las fotografías como sus hijos y sobrinos, es decir, que los
detenidos tenían una relación familiar con los niños con
los cuales realizaban actos impúdicos…’’
Tal como expresa la citada jurisprudencia, el sistema de valoración
generalmente aplicado para este tipo de pruebas, es decir, el de la libre
convicción razonada, debe fundamentarse de acuerdo a lo establecido en el
artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, o sea, el Juez deberá para
ello observar las reglas lógicas, el conocimiento científico y las máximas
experiencias.
2.1.3.3. SISTEMA DE TARIFA LEGAL.
Es un sistema de valoración de la prueba en donde el juzgador en el
momento de apreciar los elementos de prueba, queda sometido a una serie
de reglas abstractas preestablecidas por el legislador.
Rivera (2007, p. 51) señala que:
Este sistema, consiste en el señalamiento anticipado que
la ley le hace al juez del grado de eficacia que tienen los
medios de prueba, diciéndole de qué manera debe
tenerse por probado un hecho, partiendo de hipótesis que
imponen al juez determinadas normas que fijan el valor
preciso de las pruebas, dejándole sólo la posibilidad de
41
comprobar si las pruebas evacuadas cumplen los
requisitos de valoración que la ley le ha tasado.
Para mejor entendimiento, Iglesias (1995, p. 44) precisa que, en este
sistema es el legislador el que, partiendo de supuestos determinados, fija
de modo abstracto la manera de apreciar determinados elementos de
decisión, separando ésta operación lógica de aquellas que el juez debía
realizar libremente por su cuenta.
Hay ciertas operaciones que se apartan de ser tratadas por la libre
convicción razonada del Juez, el legislador las ha previsto en la Ley de
manera precisa de manera tal que, sea la propia ley la que le dé el
tratamiento directo y preciso a dicha prueba o situación.
De acuerdo al ordenamiento jurídico procesal venezolano específicamente el
artículo 395 del Código de Procedimiento civil, establece que , los medios de
prueba libres se promueven aplicando por analogía, las disposiciones
relativas a los medios de prueba semejantes contenidos en el Código Civil y
en el Código de Procedimiento Civil, en este orden de ideas, la parte que
pretende valerse del medio libre similar a uno legal, como es el caso la
evidencia
electrónica,
debe
saber
que
esta
prueba
estará
necesariamentesujeta las reglas de promoción y valoracióndel Juez y la
contraparte, quienes deben controlar la legalidad de las pruebas, por cuanto,
este tipo de evidencias aún no están estipuladas de lleno en el ordenamiento
42
jurídico procesal venezolano. En este sentido, Rivera (2004 p. 78) afirma
que:
No obstante, este sistema de valoración de pruebas
presenta ciertas limitaciones a saber: 1) todas las pruebas
no están valoradas por la ley, como es el caso de las
pruebas directas, verbigracia, el testimonio de la parte
sobre un hecho favorable a su interés o la valoración de
documentos como fotografías o grabaciones; 2) cuando
se trata de pruebas críticas, como las presunciones, la ley
permite la libre valoración por parte del juez; y 3) no
siempre las reglas de valoración excluyen en absoluto la
libertad de apreciación del juez.
De ello se desprende, que este sistema convierte al juez en un mero
instrumento de aplicación de la ley, eliminando su facultad creadora de
derecho, y cortando cualquier posibilidad de razonamiento lógico, que en
definitiva puede gravemente traducirse en un desfase de la justicia, toda vez
que, estando el derecho en constante evolución conforme a dinamismo
social, la valoración predeterminada por el legislador en un cuerpo normativo
en un momento histórico determinado, podría no corresponderse con la
realidad imperante.
De lo expuesto se deduce, que el sistema venezolano de valoración de la
prueba en el proceso civil, y hasta hace muy poco aplicable al proceso
laboral, es un sistema mixto, o como algunos autores prefieren señalar de
tarifa legal atenuado, pues el principio general es la libre apreciación de las
pruebas según las reglas de la sana crítica, y la excepción, la constituye la
43
prueba legal, cuando así lo establezca el legislador.La Roche (2006, p.68)
determina lo siguiente:
La ley no establece tarifa legal para la apreciación de la
prueba de experticia. Contrariamente el Juez puede
separarse del dictamen de los expertos si su convicción
se opone a ello, salvo que se trate de la experticia-avalúo
de los bienes sujetos a remate judicial, en cuyo caso el
dictamen tiene carácter vinculante, irrevisable por el juez,
a tenor de lo dispuesto en el artículo 560 del Código
Procesal Civil.
De ello se destaca que, cuando se trate de la valoración de una prueba de
experticia electrónica, el sistema que se acoge en Venezuela es el de la libre
convicción razonada y no la de la tarifa legal, cuestión razonable ya que,
siendo este tipo de prueba innovadora, es inminente que, sea un experto en
la materia que se intenta probar, el que la examine y arroje los resultados
que permitan valorar al Juez correctamente dicha prueba.
2.1.4. DELITOS CONTRA LOS SISTEMAS QUE UTILIZAN TECNOLOGÍAS
DE INFORMACIÓN.
A pesar de su escasa participación en el auge dela Internet y las nuevas
tecnologías, Venezuela ha logrado adaptarse consecutiva y gradualmente a
la evolución informática. Las computadoras, los sistemas automatizados, las
empresas de telefonía, empresas de telecomunicaciones y los sistemas de
44
información, sólo forman parte de la gran familia informática que, a través de
la electrónica han facilitado la vida del ser humano durante las últimas dos
décadas.
En noviembre del año 2001, Venezuela creó la Ley Especial contra los
Delitos Informáticos, en la cual transcribe delitos previstos en el Código Penal
(1965) existente y los adapta al ámbito de la informática. El legislador
venezolano ha sido bastante amplio a la hora de describir y sancionar los
delitos informáticos.
El título II de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, tipifica los
delitos que atentan contra los sistemas que utilizan tecnologías de
información de la siguiente forma:
2.1.4.1. ACCESO INDEBIDO.
La legislación venezolana sanciona el acceso o cualquier otro uso o
contacto en general a las tecnologías de información por personas carentes
de autorización o personas cuyos usos excedan los límites que les hayan
sido concebidos, sanción ésta establecida en el artículo 6 de la Ley Especial
contra los Delitos Informáticos, el cual prevé lo siguiente:
Toda persona que sin la debida autorización o excediendo
la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o
use un sistema que utilice tecnologías de información,
será penado con prisión de uno a cinco años y multa de
diez a cincuenta unidades tributaria.
45
El legislador considera la falta de autorización para el acceso a los sistemas,
y la autorización limitada a los mismos como hechos punibles y los sanciona
con penas tributarias y penales sin distinción alguna.
2.1.4.2. SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS.
La norma establece dos delitos distintos, los cuales se complementan entre
sí, es decir, al no estar complementado por el otro, no representan una
conducta antijurídica:
Para reforzar lo antes mencionado, el libro de Introducción a la Internet,
distribuido en el año 1999 por la EditorialEsCar C.A, hace referencia que, el
primer delito trata sobre el objeto jurídico protegido, que son los sistemas que
utilizan tecnologías de información; y el segundo denota que, el objeto
jurídico que se busca proteger es la información o datos almacenados en
dichos sistemas.
Estos tipos de delito se puede generar por diversas formas como lo son:
Virus: Es una serie de claves programáticas que pueden adherirse a los
programas legítimos y propagarse a otros programas informáticos. Un virus
puede ingresar en un sistema por conducto de una pieza legítima de soporte
lógico que ha quedado infectada, así como utilizando el método del Caballo
de Troya.
46
Gusanos: Se fabrica en forma análoga al virus con miras a infiltrarlo en
programas legítimos de procesamiento de datos o para modificar o destruir
los datos, pero es diferente del virus porque no puede regenerarse. En
términos médicos podría decirse que un gusano es un tumor benigno,
mientras que el virus es un tumor maligno. Ahora bien, las consecuencias del
ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ataque de un virus;
por ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente se destruirá puede
dar instrucciones a un sistema informático de un banco para que transfiera
continuamente dinero a una cuenta ilícita.
Bomba lógica o cronológica: Exige conocimientos especializados ya que
requiere la programación de la destrucción o modificación de datos en un
momento dado del futuro. Ahora bien, al revés de los virus o los gusanos, las
bombas lógicas son difíciles de detectar antes de que exploten; por eso, de
todos los dispositivos informáticos criminales, las bombas lógicas son las que
poseen el máximo potencial de daño. Su detonación puede programarse
para que cause el máximo de daño y para que tenga lugar mucho tiempo
después de que se haya marchado el delincuente. La bomba lógica puede
utilizarse también como instrumento de extorsión y se puede pedir un rescate
a cambio de dar a conocer el lugar donde se halla la bomba.
La Especial Contra los Delitos Informáticos establece en el artículo 7 las
variables de dicho delito y las posibles sanciones para todo aquel individuo
que sin perjuicio de lo estipulado en la misma incurra de la siguiente forma:
47
Todo aquel que con intención destruya, dañe, modifique o
realice cualquier acto que altere el funcionamiento o
inutilice un sistema que utilice tecnologías de información
o cuales quiera de los componentes que lo conforman,
será penado con prisión de cuatro a ocho años y multa de
cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias. Incurrirá
en la misma pena quien destruya, dañe, modifique o
inutilice la data o la información contenida en cualquier
sistema que utilice tecnologías de información o en cuales
quiera de sus componentes. La pena será de cinco a diez
años de prisión y multa de quinientas a mil unidades
tributarias, si los efectos indicados en el presente artículo
se realizaren mediante la creación, introducción o
transmisión intencional, por cualquier medio, de un virus o
programa análogo.
El legislador hace énfasis en la intención (dolo) con la que ha de actuar la
persona (sujeto activo) a la hora de incurrir en el sabotaje y/o daño
(tipicidad), facultado así al juez para determinar dicha condición a la hora de
evaluar los supuestos de hecho que se le presenten.
2.1.4.3. FAVORECIMIENTO CULPOSO DEL SABOTAJE O DAÑO.
Establece el artículo 2 del Código Civil Venezolano que: ‘’La ignorancia de
la ley no excusa su cumplimiento’’. Por tal motivo, la legislación venezolana
prevé que, con la evolución de las nuevas tecnologías y la Internet, se
podrían suscitar hechos y situaciones ilícitas cuyo producto perjudique o
beneficie a los usuarios, pudiendo éstos alegar el desconocimiento de dicha
48
ilicitud, agregando al crear el título II ejusdem el artículo 8 que reza lo
siguiente:
Si el delito previstoen el artículo anterior se cometiere por
imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia
de las normas establecidas, se aplicará la pena
correspondientesegún el caso, con una reducción entre la
mitad y dos tercios.
Es decir, que se entiende por éste delito, que el que dañe, o modifique el
funcionamiento de un sistema que utilice tecnologías de información, sea por
imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de las normas, será
sancionado penalmente, a pesar de su falta de conocimiento.
2.1.4.4. ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS.
Concatenando los artículos estudiados en los puntos anteriores, el
legislador agrega las agravantes de un tercer caso donde los supuestos de
hecho estudiados en el sabotaje y el acceso indebido se unen en un mismo
delito. Con respecto a éste delito, refiere el artículo 9 de la Ley Especial
contra los Delitos Informáticos lo siguiente:
Las penas previstas en los artículos anteriores se
aumentarán entre una tercera parte y la mitad, cuando los
hechos allí previstos o sus efectos recaigan sobre
cualesquiera de los componentes de un sistema que
utilice tecnologías de información protegido por medidas
49
de seguridad, que esté destinado a funciones públicas o
que contenga información personal o patrimonial de
personas naturales o jurídicas.
Por lo que se sobreentiende que por sí solos los delitos son sancionados
por la ley, pero al presentarse en un mismo hecho no se les imputa por
separado, sino en un mismo delito llevando a cabo el computo establecido
por dicho artículo.
Lo que resulta para los investigadores, que la pena para éste hecho
punible, se verá agravada, si el autor del delito, lo ha cometido en perjuicio
de algún sistema protegido por medidas de seguridad que sea de utilidad
pública o contenga datos o información personal de personas naturales,
inclusiva, hasta las personas jurídicas.
2.1.4.5. POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE
SABOTAJE.
Se estima, que el legislador fue muy explícito al momento de describir el
delito de posesión de equipos o prestación de servicios de sabotaje en el
artículo 10 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, el cual prevé
que:
Quien importe, fabrique, distribuya, venda o utilice
equipos, dispositivos o programas, con el propósito de
destinarlos a vulnerar o eliminar la seguridad de cualquier
50
sistema que utilice tecnologías de información; o el que
ofrezca o preste servicios destinados a cumplir los
mismos fines, será penado con prisión de tres a seis años
y multa de trescientas a seiscientas unidades tributarias.
El sabotaje por sí solo no es un mecanismo delictivo al cual todo individuo
puede acceder, por lo que la legislación venezolana busca sancionar también
a quien facilite los mecanismos que permitan llevar a cabo dichos delitos.
Por consiguiente, se afirma, que por éste delito se entiende, que quien
posea algún equipo o dispositivo que sirva para vulnerar o eliminar la
seguridad de cualquier sistema, o para el que distribuya o fabrique estos
medios para tales fines, será penado con prisión de tres a seis años y la
respectiva multa de trescientas U.T.
2.1.4.6. ESPIONAJE INFORMÁTICO.
Derechotecnologico.com/estrado (26/02/13) establece que, consiste en
obtener no autorizadamente datos almacenados en un fichero automatizado,
en virtud de lo cual se produce la violación de la reserva o secreto de
información de un sistema de tratamiento automatizado de la misma.
Para el legislador venezolano la tarea va más allá de solo definir los
delitos, el legislador desea abarcar lo suficiente como para tratar con los
delitos ya existentes y los que puedan sobrevenir de los mismos, por lo que,
el artículo 11 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos sanciona que:
51
Toda persona que indebidamente obtenga, revele o
difunda la data o información contenidas en un sistema
que utilice tecnologías de información o en cuales quiera
de sus componentes, será penada con prisión de tres a
seis años y multa de trescientas a seiscientas unidades
tributarias. La pena se aumentara de un tercio a la mitad,
si el delito previsto en el presente artículo se cometiere
con el fin de obtener algún tipo de beneficio para sí o para
otro. El aumento será de la mitad a dos tercios, si se
pusiere en peligro la seguridad del Estado, la confiabilidad
de la operación de las instituciones afectadas o resultare
algún daño para las personas naturales o jurídicas, como
consecuencia de la revelación de las informaciones de
carácter reservado.
Dicho esto, debe destacarse que , todo individuo (sujeto activo) que haciendo
uso de sus facultades plenas y sus respectivos conocimientos en el ámbito
de la informática se infiltre en sistemas tecnológicos de almacenamiento de
datos revelando o difundiendo de forma ilegítima dicha información,
acarreará sanciones penales y tributarias.
En el entendido, que por espionaje informático se deduce como el cometido
por aquella persona no permitida para revelar, transmitir o difundir
información contenida en sistemas de tecnologías de información.
2.1.4.7. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS.
52
En la Ley Especial contra los Delitos Informáticos,no existe definición alguna
sobre lo que se entiende como documento. Para ello, se cita al autor
Goldstein (2008, p. 231), quien lo define de la siguiente forma: “Objeto
susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con
prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”.
Dicho esto, el legislador venezolano, se vio en la obligación de establecer
en el artículo 12 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos que:
Quien, a través de cualquier medio, cree, modifique o
elimine un documento que se encuentre incorporado a un
sistema que utilice tecnologías de información; o cree,
modifique o elimine datos del mismo; o incorpore a dicho
sistema un documento inexistente, será penado con
prisión de tres a seis años y multa de trescientas a
seiscientas unidades tributarias. Cuando el agente
hubiere actuado con el fin de procurar para sí o para otro
algún tipo de beneficio, la pena se aumentara entre un
tercio y la mitad. El aumento será de la mitad a dos tercios
si del hecho resultare un perjuicio para otro.
Del citado artículo se infiere que, el que por cualquier medio, cree, modifique
o elimine algún documento que esté adjunto o cargado en un sistema,
modifique los datos del mismo o incorpore algún documento inexistente, será
penado con presión y se le condenará al pago de una multa como
reparación al daño ocasionado.
3. SISTEMA DE CATEGORÍAS.
53
3.1. DEFINICIÓN NOMINAL.
Experticia como medio de prueba electrónico.
3.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL.
La experticia como medio de prueba electrónico, se encuentra definido por la
Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00769,
de fecha 24/10/2007, de la siguiente manera:
El objeto de esta especial experticia consiste en
determinar la autoría del mensaje de datos, esto es,
el emisor o la persona autorizada para actuar en su
nombre o un sistema de información programado por el
emisor o bajo su autorización, para que opere
automáticamente y, así saber desde cuál y hacia cuál
dirección o puerto electrónico fue enviado y recibido el
mensaje; bajo cuál firma electrónica fue enviado; la fecha
y hora de la emisión del mensaje; su contenido; y
cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las
partes soliciten o el juez ordene para resolver la
controversia.
3.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL.
54
Para los investigadores, la experticia como medio de prueba electrónica,
es aquel medio de prueba que se emite a través de un tercero ajeno al
proceso; y éste mediante sus conocimientos científicos, sea de arte o
profesión, da un análisis o conclusión sobre los puntos para los cuales ha
sido contratado o designado, entendiéndose a su vez, como prueba
electrónica, aquella que deviene de dispositivos digitales o electrónicos; tales
como un pen drive, una laptop, un teléfono celular, o una página web, cuyos
dispositivos o sitio web, requieren un tratamiento idóneo para poder sustraer
la información contenida en los mismos, los cuales, a pesar de no poderse
exhibir en juicio, requieren de una serie de experticias electrónicas, entre las
cuales se puede mencionar, la evidencia digital, la recopilación de
información y evaluación de vulnerabilidad, para constatar su veracidad.
CUADRO I
OPERACIONALIZACIÓN DE LA CATEGORÍA
55
Objetivo General: Analizar las experticias como medio de prueba electrónico en los
delitos contra los sistemas que utilizan tecnologías de información en Venezuela
Objetivos Específicos
Categoría
Analizar los requisitos de
legalidad de las
experticias electrónicas
en Venezuela.
Analizarel sistema de
valoración de la
experticia por parte del
juez como medio de
prueba electrónico para
el esclarecimiento del
hecho punible.
Analizar los delitos contra
los sistemas que utilizan
tecnologías de
información en
Venezuela.
Experticia como medio de prueba electrónico
Analizar los tipos de
experticias electrónicas.
Fuente : Gutiérrez, Riera y Soto (2013)
Subcategorías
Unidad de Análisis
Requisitos de
Legalidad.
- Necesidad.
- Licitud.
- Oportunidad.
-Pertinencia.
Tipos de
experticias
electrónicas.
-Evidencia digital.
- Informe técnico.
- Recopilación de
información.
- Evaluación de
vulnerabilidad.
Sistemas de
valoración.
Delitos contra
los sistemas
que utilizan
tecnologías de
información.
-Importancia.
- Sistema de Libre
Convicción Razonada.
-Sistema de Tarifa
Legal.
- Acceso indebido.
- Sabotaje o daños a
sistemas.
- Favorecimiento
culposo del sabotaje o
daño.
- Acceso indebido o
sabotaje a sistemas
protegidos.
- Posesión de equipos o
prestación de servicios
de sabotaje.
- Espionaje informático.
- Falsificación de
documentos.