CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO A continuación, se presentan una serie de investigaciones, las cuales a través de su estudio y búsqueda, permitirán captar una mejor comprensión y entendimiento sobre el tema y área jurídicaa ser estudiada, así como también adquirir nuevos conocimientos para el desarrollo del mismo, basados en estos en Analizar las experticias como medio de prueba electrónico en los delitos contra los sistemas que utilizan tecnologías de información en Venezuela. 1. ANTECEDENTES. En el presente trabajo especial de grado, con la finalidad de sustentar el contenido para su desarrollo, tiene como antecedentes, las siguientes investigaciones: Para el año 2012, López y Vera realizaron un trabajo de investigación titulado, Los límites de la sana crítica en la valoración de la prueba de experticia en el ordenamiento jurídico venezolano en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, el cual tuvo como objetivo , analizar los límites de la sana 12 13 crítica en la valoración de la prueba de experticia en el ordenamiento jurídico venezolano. Dicho trabajo fue realizado de manera documental monográfica con nivel jurídico-descriptivo yla recolección de datos se dio mediante la revisión bibliográfica, la jurisprudencia venezolana, apoyada en la revisión monográfica existente en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, en la web, entre otros autores nacionales y extranjeros. Los resultados arrojaron, que la prueba de experticia no constituye motivo de una declaración especial en la sentencia, sino que sirven de criterios y de mentor para lo arrojado en el caso especial. Tampoco consisten en normas abstractas que se aplican al caso concreto por el solo hecho de su existencia, sino que contribuyen de un modo efectivo a la clarividencia del Juez. Su aplicación depende, fundamentalmente, de su importancia y de su valor para formar en concreto la percepción judicial. La referida investigación, presenta utilidad respecto al marco doctrinal referido a la limitación que abarca la sana crítica al momento de valorar la prueba de experticia. Es de gran aporte para la investigación reunir todos los parámetros que el Juez considera al momento de valorar la experticia; ya que, es evidente que aunque el Juez no esté obligado a tomar el informe de los expertos para decidir, éstos son de gran ayuda para esclarecer las confusiones que el Juez tuviera con respecto a algunos temas de los cuales él no tiene conocimiento alguno o total. Igualmente, para el año 2010, Dávila, Djabass, Parada y Parra, realizaron un trabajo de investigación titulado,Valor probatorio de la experticia en el 14 derecho procesal civil venezolano en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín, el cual tuvo como objetivo analizar el valor probatorio de la experticia en el derecho procesal civil venezolano. El tipo de investigación fue documental, por cuanto la información obtenida y analizada fue a través de textos, leyes, entre otros. La población de estudio estuvo conformada por libros y textos diferentes a la materia. Se consideraron las siguientes leyes, Código de Procesal Civil (1976), Código Civil, (1984). Se concluyó que la experticia es un medio de prueba que consiste en el dictamen pericial de personas ajenas al proceso con conocimientos especiales, es decir, no forman parte de él. La experticia se realiza cual el juez carece de conocimientos del hecho que se quiera probar. El citado antecedente tiene su utilidad en la importancia contenida en la experticia como medio de prueba en un proceso judicial, ya que, gracias a esta prueba, el juez puede valorar pruebas de suma vitalidad en el proceso con la ayuda de expertos conocedores de la materia de la cual el no conoce. Asimismo, para el año 2010, Mendoza y Moreno realizaron un trabajo de investigación titulado,El valor probatorio de la experticia en el proceso penal venezolano en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, el cual tuvo como objetivo analizar el valor probatorio de la experticia en el proceso penal venezolano. La referida tesis, fue realizada bajo la modalidad de investigación documental y la recolección de datos se dio mediante la revisión bibliográfica, la jurisprudencia vene zolana, apoyada en la revisión 15 monográfica existente en la Universidad Privada Rafael Urdaneta, en la web, entre otros autores nacionales y extranjeros. Los resultados arrojaron que, la experticia incorporada por la lectura, ante la incomparecencia del experto al debate probatorio oral y público en el proceso penal Venezolano, carece de valor probatorio, en virtud de que es ilícita porque viola los principios que rigen la actividad probatorio, principios rectores del proceso penal acusatorio que posibilitan el proceso con la vigencia de las garantías procesales, por ende, es viciada de nulidad absoluta con fundamento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal primero, en concordancia con lo establecido en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal. El aporte brindado por el citado antecedente se evidencia en lo contenido en el marco doctrinal referido la prueba de experticia como medio probatorio en un juicio, señala la importancia de la comparecencia de personas que son ajenas al juicio, para la ayuda en la valoración del Juez, en temas de los cuales éste último poco conoce o desconoce por completo. De la misma manera, para el año 2009, Ferrer, Nava, Oviedo,y Rosas, elaboraron un trabajo titulado, Análisis de los medios probatorios modernosen los procesos civiles venezolanos, en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín, para optar al título de Abogado, el cual tuvo como objetivo, analizar los medios probatorios modernosen los procesos civiles venezolanos. 16 La metodología aplicada en el trabajo de investigación, fue netamente de carácter documental, las cuales fueron a través de publicaciones documentales; tales como el Código de Procedimiento Civil, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, y la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, así como doctrina de los autores Echandía H (2009, Perreti M (2008), Tamayo (2002), Nava O. (2000) entre otros. Los resultados de ésta investigación arrojaron que el origen de los medios probatorios modernos, está ligado con los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, los cuales nacen mediante la evolución científica y tecnológica, donde se determinó, que las pruebas científicas son consideradas confiables cuando al pasar los años, éstas resultan ser necesarias para la investigación. Aunado a ello, se evidenció, que en la actualidad los medios probatorios modernos son implantados en los procesos civiles y cada vez son más utilizados, ya que su nacimiento fue producto del Código de Procedimiento Civil, en el cual el legislador dejó un vacío al exponer, que se pueden implantar otros tipos de pruebas que la ley no prohíba, lo que sirvió para darle fuerza al catálogo de pruebas atípicas que no están tipificadas en el Código Civil, ni en el Código de Procedimiento Civil; pero tampoco están prohibidas por la ley. Tales elementos probatorios, surgieron en vista, de que el ser humano, por la necesidad que tiene para demostrar su inocencia o culpabilidad de otro, emplea otros medios de defensa, los cuales surgieron con el avance 17 tecnológico y científico e igualmente, se determinó, que los medios probatorios modernos, se promueven en el mismo lapso establecido para promover las pruebas que se encuentran establecidas en el Código de Procedimiento Civil. La utilidad del mencionado trabajo de investigación, versa en la teorización de la unidad de análisis (oportunidad) del primer objetivo específico, la cual refiere el momento en que deben las partes promover las pruebas que ha bien tenga, así como en la definición de la prueba electrónica. Finalmente, en el año 2008, García, Graterol, Portillo y Torres realizaron un trabajo de investigación titulado,La libertad probatoria y el documento electrónico como medio de prueba en la legislación venezolana en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín, el cual tuvo como objetivo analizar la libertad probatoria y el documento electrónico como medio de prueba en la legislación venezolana. La investigación utilizada fue la de tipo documental. La población estuvo constituida por la ley de mensajes de datos y firmas electrónicas en el procedimiento civil venezolano así como los convenios internacionales que la sustentan, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código de Procedimiento Civil y doctrinas complementarias. Observando la validez del documento electrónico como medio de prueba en la legislación venezolanas concluye que a través de la certificación de los documentos electrónicos estos incorporados al procedimiento se deben 18 valorar con la misma formalidad, y normativa con la que se aceptan aquellas pruebas presentadas de manera escrita, es por tal motivo que su certificación es de suma importancia al momento de la credibilidad con que se tomaría en cuenta dicha prueba. El antecedente citado presenta su utilidad en la igualdad probatoria que se le da a los documentos electrónicos al momento de evacuarlos como prueba en un proceso y la credibilidad que le debe tomar el juez a esta prueba. 2.- FUNDAMENTACIÓN LEGAL-DOCTRINAL-JURISPRUDENCIAL. A continuación, se presenta la descripción de algunos conceptos, en función de garantizar la comprensión de la literatura desarrollada en la investigación, y a tales efectos, Los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 148), afirman que: La experticia es un medio de prueba, mediante el cual personas extrañas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido designadas en un proceso judicial determinado, perciben, verifican hechos, dan su opinión fundada de la apreciación e interpretación de los mismos, poniéndolo en conocimiento de las partes y del tribunal, a fin de formar la convicción del juzgador. En tal sentido, se infiere, que las experticias son medios de pruebas que 19 versan sobre un dictamen pericial aportado por un ajeno al proceso, el cual mediante sus conocimientos científicos, de arte o de profesión, dará un resultado mediante un informe sobre los puntos para los cuales ha sido convocado a conocer. Por lo que, para la comprensión del texto presentado a lo largo del presente trabajo, es importante tener claro el concepto de medios de prueba, el cual es un instrumento definido en la doctrina, segúnGozaini (2005, p. 323; citado en Rivera, 2006, p. 35), los medios de pruebas son: Instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o más hechos, que nos sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos. Cabe destacar, que para los investigadores, los medios de pruebas son aquellos que demuestran la veracidad de los hechos objeto de pretensión de las partes en el proceso judicial cursante. Sin dejar atrás, la definición de prueba electrónica,tal como indica Di Totto (2005, p. 567), que la prueba electrónica ‘’es un elemento de convicción que está contenido dentro de los sistemas o dispositivos que funcionan mediante la tecnología de información y al cual sólo puede accederse a través del uso de éstas tecnologías’’. En relación a los requisitos de legalidad, éstos se fundamentan legalmente 20 en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en la doctrina del autor Ruíz (2009, p. 96), delcual se infiere, que nuestra legislación permite cualquier elemento probatorio, siempre y cuando haya sido obtenido legalmente y no esté expresamente prohibido por la ley. Asimismo, se destaca, que entre los tipos de experticias electrónicas, se encuentra, la evidencia digital, el informe técnico, la recopilación de información y la evaluación de vulnerabilidad, las cuales se encuentran apoyadas por la doctrina de los autores Benchimol y González.En el entendido, que para Benchimol (201, p. 39) ‘La evidencia lo es todo, respecto a la demostración, ya que se usa para establecer los hechos y permite relacionar diferentes eventos’’. Entendiéndose a su vez, que una evidencia, es la que se utilizar para demostrar algún hecho o evento. De igual manera, establece el mismo autor, Benchimol (2011, p. 43) que en el informe técnico, se pueden encontrar los resultados de las pruebas sobre software y los datos, capturas de protocolo, entre otros. En pocas palabras, es el informe técnico, el cual dará el resultado sobre las pruebas realizadas sea al software. Por otro lado, la valoración del resultado de la prueba de experticia electrónica, señala Orta Tuabogado.com/blogs (26/02/13), que las pericias informáticas deben ser apreciadas siempre y cuando se desprenda del dictamen, una estricta aplicación de las fases de preservación y manejo de evidencia; es decir, que se les daría valor, si éstas han sido resguardadas y 21 obtenidas sin vicio alguno. Sin embargo, para Delgado (2004, p. 184), la valoración de la prueba de experticia constituye, es una operación fundamental en el proceso penal, debido a que la credibilidad de la experticia se encuentra influida por las características que cumple el perito responsable de la misma, al respecto el autor Roberto Delgado Salazar, afirma que: “La credibilidad que al juez le merezca el dictamen pericial, dependerá también de la experiencia del perito, su preparación técnica, científica o artística, así como por la fundamentación que contenga ese dictamen’’. Entendiéndose entonces, que el juez o jueza, deberá darle credibilidad a las experticias que han sido practicadas por expertos que tengan una buena preparación técnica en concordancia, al respecto de la manera de motivación y fundamentación del perito en las conclusiones que diere en sus informes. Al respecto, se afirma, que el sistema de valoración de las pruebas que se acoge en Venezuela al momento de valorar la experticia electrónica, es el de libre convicción razonada. De acuerdo con el sistema de la libre valoración de la prueba, la experticia y las reglas de la sana crítica, el juez deberá valorar, ineludiblemente, las pruebas y los resultados de la experticia electrónica, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio humano. Finalmente, en relación a los delitos de acceso indebido, sabotaje o daños a sistemas, favorecimiento culposo del sabotaje o daño, acceso indebido osabotaje a sistemas protegidos, posesión de equipos oprestación de 22 servicios de sabotaje, espionaje informático, y falsificación de documentos, se encuentran tipificados específicamente en el título II, capítulo I de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos. 2.1.1.REQUISITOS DE LEGALIDAD DE LAS EXPERTICIAS ELECTRÓNICAS EN VENEZUELA. En principio, toda experticia debe reunir los mismos requisitos de cualquier medio de prueba.Uno de los principales requisitos de legalidad en las experticias electrónicas, es la licitud de la prueba; es decir, que haya sido obtenida lícitamente, no alterando el orden público. En este sentido, como todo medio probatorio, debe cumplir con los requisitos fundamentales para su admisibilidad. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal,acogen el Principio de Libertad de Prueba, el cual está establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se evidencia, que son medios de pruebas admisibles en juicio, aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y las demás leyes de la República; aunado a ello, expresa que pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducentes a la demostración de sus pretensiones. Por otra parte, según Ruíz (2010, p. 96) el artículo 182del Código Orgánico Procesal Penal, dispone en los siguientes términos: salvo previsión expresa 23 en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. De los artículos antes citados, se evidencia, que los mismos dejan una puerta abierta para que los sujetos actuantes en el juicio o proceso judicial, incorporen cualquier medio de prueba, siempre y cuando éste sea licito, con el fin de satisfacer sus pretensiones, lo que con el devenir de los años sirvió de hincapié a los medios probatorios modernos. En consecuencia, se le da cabida a cualquier elemento de convicción, que para ser admitido, debe referirse directa o indirectamente, al objeto de la investigación o juicio, es decir, debe ser pertinente el medio de prueba y ser útil para el descubrimiento de la verdad. 2.1.1.1.NECESIDAD. Como en todo proceso judicial, se hace necesario el cumplimiento a cabalidad de los requisitos de forma y de fondo de todos los actos procesales a realizar, entre ellos los requisitos de legalidad en las experticias electrónicas como medio probatorio; ya que, se halla allí la necesidad de cumplirlos en su totalidad para que así sean admitidos como prueba y logren conducir a la demostración de los hechos alegados por las partes, tal como lo manifiestan los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 58) de la siguiente manera: 24 El Jueza o Jueza, debe basarse en las pruebas aportadas por las partes y las traídas al proceso conforme a la ley, respetando los derechos y garantías procesales reconocidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para apreciarlas y valorarlas conforme a la norma adjetiva, a fin de sentenciar objetivamente sobre los hechos objeto de la controversia y llegar a la verdad. Es de entender entonces, que para que el Juez pueda dictar su fallo, se requiere una serie de pruebas y elementos, que deberán aportar las partes al proceso, a fin de hacer valer sus pretensiones. 2.1.1.2.LICITUD. Es importante que los requisitos a ser cumplidos para la admisión de la experticia electrónica como medio probatorio, sean totalmente lícitos, de lo contrario la prueba estaría viciada, siendo ésta por lo tanto, ilícita. Una experticia electrónica obtenida o practicada ilícitamente, pone en peligro la celeridad del proceso y ésta puede ser impugnada por la contraparte o de oficio por parte del Juez que le corresponda conocer del asunto . Al respecto, indican los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 60) que: No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio o de un computador ajeno, en la correspondencia, las 25 comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. En tal sentido, se infiere, que , tampoco podrá apreciarse la información que prevenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito. 2.1.1.3.OPORTUNIDAD. En todo proceso judicial, las experticias o pruebas, deben ser promovidas dentro de un lapso establecido por la norma. Por ejemplo el artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, establece que las pruebas se promoverán al día siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento para la contestación a la demanda, sin haberse logrado la conciliación ni el convenimiento del demandado, quedando el juicio abierto a pruebas. En cambio, en el área penal, la oportunidad para presentar las pruebas, nace en la fase preparatoria, donde las partes deberán presentar las pruebas que consideren pertinentes, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal,las cuales posteriormente serán apreciadas por el juez en la fase intermedia; es decir, en la Audiencia Preliminar, y éste decidirá sobre su admisibilidad o no , de conformidad a lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 ejusdem. 2.1.1.4.PERTINENCIA. 26 Los requisitos exigidos para presentar una prueba deben ser pertinentes a la hora de relacionar lo que se quiere llevar como prueba con el hecho que se quiere probar, es decir, ambos deben tener una relación de causalidad o un nexo que los una, de lo contrario, esa prueba no conduciría al objetivo final que es la demostración de lo alegado. En tal sentido, establecen los autores Ruiz y Ruiz (2009, p. 62) que: Se puede considerar como uno de los requisitos más fundamentales para la pertinencia de un determinado medio de prueba, la relación que debe existir entre el hecho que pretende acreditarse con éste medio probatorio y los hechos que constituyen el objeto de la controversia, así como la aptitud para formar la debida convicción del juzgador. Para los investigadores, la pertinencia versa que el que medio de prueba que se promueve, debe guardar extrema relación con los hechos objetos del proceso, ya que de nada sustenta, promover pruebas que de alguna manera no conducirán al descubrimiento de la verdad. 2.1.2. DIFERENTES TIPOS DE EXPERTICIAS ELECTRÓNICAS. Se establece el desarrollo de las experticias habitualmente practicadas, para determinar los elementos que puedan ser utilizados como prueba fehaciente contra los delitos informáticos, ya que éste término está muy presente en la 27 actualidad; razón por la cual, se trae a colación al autor Benchimol (2011, p. 4), quien destaca: Las personas involucradas en estos delitos, poseen una capacidad de obrar en el campo informático electrónico de forma empírica, obtenidas acorde a su experiencia cotidiana sobre dicha materia; estas personas se catalogan a sí mismos profesionales aún y cuando estos no hayan obtenido un desarrollo académico para tal fin. A su vez, Benchimol (2011, p. 5) determina que, el término adecuado para los infractores de estos delitos es de hacker o cracker según sea su especialización. Se habla de hacker cuando este se especializa sobre medios conexos al sistema operativo del computador, software o programas automatizados que deriven de este; y se habla de cracker cuando este se especialice en el físico del computador, su hardware, dispositivos de almacenamientos masivos o de información, entre otros. Sin embargo; Benchimol (2011,p. 5) ‘‘Aclara que los ataques pueden ser intentados de manera indirecta a través de virus informáticos, spyware, sistema de spam automatizado entre otros medios creados por dichas personas. De forma directa se hacen a través de letras fuego, codificaciones, ataques al ip (dirección de la internet), entre otros’’. Por otra parte, antes de desarrollar los diferentes tipos de experticias electrónicas, se definirá el concepto de la misma y el principio de libertad de la prueba. Según González, (2005, p. 571), la experticia: 28 Constituye un medio de prueba, a través del cual son aportados al proceso los elementos de juicio necesario para la resolución de determinadas cuestiones que requieren de conocimiento o habilidad especial, en este caso con habilidad en las computadoras o medios electrónicos. Estas personas son denominadas peritos o expertos, que por su profesión u oficio, ciencia o arte, tienen la idoneidad especifica requerida a este fin. Estas pruebas son designadas de acuerdo a la ley, coadyuvando de esta manera, con su capacidad y aptitudes particulares, a los fines propios del proceso, suministrando al Juzgador, tanto los principios de la experticia como en ocasiones el conocimiento del hecho comprobado e interpretado técnicamente o del objeto material observado y descrito técnicamente. La práctica de la prueba de experticia y el resultado debe ser motivado con fundamentación en los conocimientos especiales aplicados, lo que significa conciencia en producirlo, de manera que no puede estar sometido a coacción, violencia o cualquier otra forma dolosa como: cohecho, soborno, entre otros, pues, afecta de nulidad a la experticia. Esta característica se encuentra plasmada en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el artículo 182, referido a la libertad de prueba, el cual prevé lo siguiente : Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al 29 estado civil de las personas. Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas. Lo que conlleva a que se puede promover cualquier prueba que no esté expresamente prohibido por lay y demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela. 2.1.2.1. EVIDENCIA DIGITAL. Para conceptuar ésta idea, Benchimol (2011, p. 39) estima que: ‘‘La evidencia lo es todo respecto a la demostración, ya que se usa para establecer los hechos y permite relacionar diferentes eventos’’. La evidencia digital, específicamente, es una prueba física, menos tangibles que otras formas de evidencias (ADN, huellas dactilares, papeles o hasta componentes de computadoras). Tiene algunas ventajas sobre su contraparte ya que, por ejemplo, puede ser duplicada de manera exacta, es posible detectar si ha sido alterada y si ha sido borrada cabe posibilidad de recuperarla. Esto se resume en: Repetible, recuperable, redundante e íntegra. Por otro lado, aclara Benchimol(2011,p. 8) ‘‘Un ataque siempre intentara destruir la evidencia, por lo cual deseara conocer todos los sitios donde 30 permanecen las copias. También tratara de generar problemas sobre la posible evidencia con su alteración, haciendo que el sistema la elimine’’. El informe de experticia sobre la evidencia digital comprende: Identificar el incidente, analizar las pruebas, se generan hipótesis y se presume una respuesta. 2.1.2.2.INFORME TÉCNICO. Determina Benchimol (2011, p. 43) que: ‘‘En éstos, podemos encontrar resultados de pruebas sobre software y los datos, capturas de protocolo, etcétera’’. Este informe determinara técnicamente por qué la conclusión tomada por el experto, es cierta y no es otra. Este proceso puede ser repetido de manera sistemática, en este caso el proceso se realiza sobre la: IDENTIFICACIÓN: Es el primer paso en el proceso. Si se sabe que evidencia está presente, donde y como se guarda, se determina los procesos para su recuperación. Se identifica el tipo de información y el formato en que se guarda, para acordar la tecnología y llevar a cabo su extracción. PRESERVACIÓN:Es indispensable que en cualquier examen de los datos se lleve a cabo de manera menos intrusiva posible. Hay circunstancias donde los cambios de datos son inevitables, pero se hace en la menor medida posible. La alteración de todo lo que tenga valor de evidencia debe ser registrada y justificada. 31 ANÁLISIS: Comprende extracción, el procedimiento y la interpretación de los datos digitales. Una vez obtenida la evidencia requiere un proceso de estudio antes de que pueda ser re comprendida. PRESENTACIÓ N: incluye la manera formal de la presentación, la especialización y las calificaciones del perito. Contempla la credibilidad de los procesos empleados para producir la evidencia que se está presentando ante quien juzga. 2.1.2.3. RECOPILACIÓN DE INFORMACIÓN. Estima Benchimol (2011, p. 44), que: ‘‘Todas las ubicaciones posibles de los datos a analizar son tan diversas como la informática misma’’. Por ejemplo, la computadora origen del intruso seguramente contendrá información valiosa, así como también el sistema de acceso (conexión) a las redes internas, la computadora de la víctima y eventualmente, el computador que se utilizó para realizar el ataque, que no necesariamente es la misma de donde se origina. Para el caso de los dispositivos electrónicos, se requiere una comprensión completa de la estructura física y del funcionamiento de los medios de almacenamiento, así como la forma y la estructura lógica del modo de archivar los datos allí. La complejidad se simplifica con herramientas de recuperación adecuadas, ya que mucho del conocimiento exigido se integra en el software del re levantamiento y recuperación de datos. 32 En cuanto a los dispositivos capaces de guardar información que posea tanto valor como evidencia: Celulares, PDA, routers, entre otros. En este caso estandarización de dispositivos ha permitido que la extracción de datos sea más fácil y pueda realizar la recuperación en dispositivos específicos. De igual manera, consiente Benchimol (2011, p. 45) que: ‘’Muchas veces los ataques cuentan con mayor nivel tecnológico que los propios expertos, por lo que es posible que estos no puedan recuperar los datos o evidencias que dejo el incidente’’. 2.1.2.4. EVALUACIÓN DE VULNERABILIDAD. Venezuela posee una legislación relativa a los delitos de seguridad de la información, el hacking de redes o sistemas sin previo permiso y autorización por parte del personal legalmente válido para otorgarlos es considerado un crimen. Para Benchimol (2011, p. 56) ‘’El problema radica desde la vulnerabilidad que posea el computador,ya que , si el sistema está expuesto , o no está lo suficientemente protegido, es propenso a los ataques eficaces, los cuales no dejan evidencia o esta es irrecuperable. Para ello, se elabora ésta experticia, garantizando que tan vulnerable estaba el computador al momento de ser atacado, estableciendo cierta responsabilidad relativa al propietario del mismo por ser negligente. 33 Comprende en etapas de evaluación que consiste en: Recoger información asociada a vulnerabilidades conocidas que afecten los sistemas de información, analizar el sistema y determinar su estado en función de esas vulnerabilidades y si están o no presentes y reportar mediante informe los resultados de dicha evaluación. Estas debilidades usualmente refieren a todas aquellas de carácter técnico que dependan de las cualidades intrínsecas del sistema que se está evaluando. 2.1.3. VALORACIÓN DE LA EXPERTICIA POR PARTE DEL JUEZ COMO MEDIO DE PRUEBA ELECTRÓNICO PARA EL ESCLARECIMIENTO DEL HECHO PUNIBLE. La valoración de las experticias tiene oportunidad, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el momento en que el Juez entra en contacto con el medio de prueba. En tal sentido, InstruyeSgambatti. (2007, p.71) que: El Juez para valorar el informe pericial debe tomar en consideración la personalidad del perito y las bases científicas en que fundamenta su dictamen, igualmente debe estimar el Juez, la conformidad o disconformidad del peritaje con otros que se hayan emitido en el proceso y su concordancia con el resultado de las preguntas hechas 34 por el Juez, el Fiscal del Ministerio Público o cualquiera de las partes y su armonía con las demás pruebas del proceso, además, exige la ley que, en la sentencia, el Juez debe exponer en forma clara y precisa las razones por las cuales se adhiere al informe pericial o discrepa del mismo total o parcialmente. Es decir, el Juez podrá apartarse del dictamen pericial si su convicción se opone a ello, inclusive, podrá proponer se realice otra experticia o que la realice otro perito, sin perjuicio de que el Juez deba motivar su oposición al informe pericial o si concuerda con este. De igual manera, reza el Código Civil Venezolano en su artículo 1427 lo siguiente: “Los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su oposición se opone a ello”. Sin embargo, Echandía (1981, p.71), destaca que: En muchos casos el Juez carecerá de conocimientos sobre la materia, por lo cual no estará en situación de conocer si las explicaciones técnicas, artísticas o científicas del perito adolecen o no de error y entonces deberá aceptarlas, a menos que sea evidente su falta de lógica, su oscuridad o su deficiencia (...) Si unos buenos fundamentos van acompañados de unas malas conclusiones o si no existe armonía entre aquellos y estas o si el perito no aparece seguro de sus conceptos, el dictamen no puede tener eficacia probatoria (...) Igualmente cuando las conclusiones de los peritos contrarían normas generales de la experticia o hechos notorios o una presunción de derecho o una cosa juzgada o reglas elementales de lógica o que son contradictorias o evidentemente exageradas o inverosímiles, o que no encuentran respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen o que están desvirtuadas por otras pruebas de mayor credibilidad. 35 La prueba de experticia se realizará cuando, el Juez carezca de conocimiento científico o técnico sobre algún tema u objeto de prueba, y para ello sea necesario el dictamen de un perito, el cual, deberá ser lógico, sin errores y en concordancia con la ley, de lo contrario, no tendría eficacia probatoria.De igual manera, Devis (1984 p. 2011) afirma que: La valoración de la experticia es el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en una operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse del informe pericial. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, tendrán en la formación de la convicción del juez. Tuabogado.com/blogs (26/02/13); Los hechos informáticos tienen su origen en procesos matemáticos por los cuales le son aplicables leyes científicas de carácter incuestionable; pero ello no significa en forma alguna que toda pericia informática sea certera y adecuada a las necesidades del proceso. Laexperticia informáticas debe ser apreciada siempre y cuando se desprenda del dictamen una estricta aplicación de las fases de preservación y manejo de evidencia, así como una correcta, sopesada y objetiva aplicación del método científico como garante único de la objetividad del perito, el cual no solo tiene el reto de realizar su labor de por sí compleja, 36 sino que además debe preocuparse por utilizar un lenguaje digerible por mentes de corte eminentemente humanístico en las que a veces existe una predisposición en contra de la informática o bien una desconfianza sobre los posibles resultados de este nuevo tipo de aplicación de los medios probatorios periciales. Aunque el Juez pueda apartarse de lo dictaminado por los expertos, en la práctica, al momento de valorar una experticia electrónica, resulta inminente apegarse a lo expuesto por el experto, ya que, el Juez carece de los conocimientos necesarios para valorar este tipo de pruebas, sin perjuicio de que pueda nombrar otro por razones de discrepancia o disconformidad por el informe emitido por el experto. 2.1.3.1. IMPORTANCIA. Tal como estableceDelgado (2004, p. 184), ‘’La valoración de la prueba de experticia constituye, una operación fundamental en el proceso penal. La credibilidad de la experticia se encuentra influida por las características que cumple el perito responsable de la misma’’. La experticia es uno de los medios probatorios con más auge en los procesos civiles, mercantiles y penales, debido al incremento del desarrollo de la ciencia y tecnología en diversos campos del saber, lo que permite aplicar nuevos métodos de estudio en la búsqueda de la verdad. 37 La incorporación de las tecnologías de información a la vida personal cotidiana, procesos administrativos, de gestión y de telecomunicaciones ha marcado la necesidad de incluir a los medios informáticos como elementos de carácter probatorio, toda vez que los mismos pueden constituir fácilmente pruebas de manifestaciones de voluntad, consentimiento u otros hechos de relevancia jurídica. Tradicionalmente la doctrina ha venido distinguiendo dos tipos de sistemas en orden a la valoración de la prueba: El sistema de la prueba legal o tasada, denominado también, de tarifa legal y el sistema de la íntima convicción o de la libre convicción o de la libre valoración de la prueba o de la apreciación en conciencia o libre convicción razonada, este último será analizado en la presente investigación. 2.1.3.2.SISTEMA DE LIBRE CONVICCIÓN RAZONADA. Se desarrolla éste punto, conforme a la doctrina aportada por el autor, Echandía(1981, p. 87),quien enfoca en primer lugar que: Es usual confundir el sistema de la libre convicción razonada con el método de la sana crítica en lo que respecta a la valoración de las pruebas. El primero, como se dijo, es un sistema de valoración tal y como lo son el sistema legal o tarifado y el sistema de la íntima convicción; mientras tanto que la sana crítica es un método por medio del cual se deben examinar y comparar 38 las pruebas, a fin de que a través de las reglas de la lógica se llegue a una conclusión, o sentencia. El sistema de valoración que enmarcael Código Orgánico Procesal Penal es el sistema de la libre convicción razonada, aplicando por tanto el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. El juez tiene libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión. El sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del CódigoOrgánico Procesal Penal no exime al juez de motivar lo que lo lleva a condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que se obtengan en el proceso, así como también establece que la libre convicción debe basarse en las regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada, plasmar en su sentencia mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento judicial. Por esta razón, se afirma que el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de libre convicción razonada. De acuerdo con el sistema de la libre valoración de la prueba, la experticia y las reglas de la sana crítica, el juez deberá valorar ineludiblemente, las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio humano. 39 Los jueces venezolanos se apegan a estas disposiciones, ya que, este tipo de pruebas resultan ser diferentes en todos los casos, además de ello, el Juez carece de conocimiento informático y es por ello se necesita de un experto que coadyuve al Juez a su convencimiento. El Juez construye su convencimiento evaluado lo dictaminado por el experto y aplicando su conocimiento, la lógica y las máximas experiencias. ElTribunal Primero de Juicio del estado Vargas, Macuto, decisión N° WJ01-X-2008-000021 , de fecha 11/11/2010 señala que: ‘’…de conformidad con los principios de valoración establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 22, según los cuales el Juzgador debe fundamentarse en la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, para apreciar las pruebas y fundamentar su fallo, este Tribunal considera que de las pruebas de experticia informática suscrita por los funcionarios Marlon Mora y Roberta Ladan, traídas al debate oral por las partes, de la cual quedó acreditada la comisión del delito de exhibición pornográfica de niños y adolescentes previsto en el artículo 24 de la ley especial contra los delitos informáticos ya que quedó plenamente comprobado en el debate oral que el día 13 de octubre de 2007, mediante procedimiento realizado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con ocasión a una investigación iniciada por información suministrada por el Inspector Fernando Ruiz Pérez, adscrito a la Brigada de Investigación Tecnológica de la Comisaría General de la Policía Judicial Cuerpo Nacional de la Policía de España, el cual suministro un CD, donde aparecen imágenes (fotografías) de dos niñas en actos sexuales con una persona adulta, en un hotel ubicado en este país, llegando a esta conclusión por las sabanas y fundas que tenían el nombre del hotel, dichas imágenes se encontraban circulando en la red, fue detenida la ciudadana Carla Josefina Martínez Iriarte en compañía del ciudadano Miguel Ángel Fonseca 40 y de un infante, el cual luego se determino era hijo de Carla Martínez, en la cabaña 30 del hotel SILVEPE. Entre los objetos incautados en ese procedimiento se localizó una computadora en cuyos archivos se lograron ubicar una serie de fotos (imágenes) alusivos a actos sexuales con niños, por lo que proceden a aprehenderlos y una vez notificados los familiares estos identifican a los niños de las fotografías como sus hijos y sobrinos, es decir, que los detenidos tenían una relación familiar con los niños con los cuales realizaban actos impúdicos…’’ Tal como expresa la citada jurisprudencia, el sistema de valoración generalmente aplicado para este tipo de pruebas, es decir, el de la libre convicción razonada, debe fundamentarse de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, o sea, el Juez deberá para ello observar las reglas lógicas, el conocimiento científico y las máximas experiencias. 2.1.3.3. SISTEMA DE TARIFA LEGAL. Es un sistema de valoración de la prueba en donde el juzgador en el momento de apreciar los elementos de prueba, queda sometido a una serie de reglas abstractas preestablecidas por el legislador. Rivera (2007, p. 51) señala que: Este sistema, consiste en el señalamiento anticipado que la ley le hace al juez del grado de eficacia que tienen los medios de prueba, diciéndole de qué manera debe tenerse por probado un hecho, partiendo de hipótesis que imponen al juez determinadas normas que fijan el valor preciso de las pruebas, dejándole sólo la posibilidad de 41 comprobar si las pruebas evacuadas cumplen los requisitos de valoración que la ley le ha tasado. Para mejor entendimiento, Iglesias (1995, p. 44) precisa que, en este sistema es el legislador el que, partiendo de supuestos determinados, fija de modo abstracto la manera de apreciar determinados elementos de decisión, separando ésta operación lógica de aquellas que el juez debía realizar libremente por su cuenta. Hay ciertas operaciones que se apartan de ser tratadas por la libre convicción razonada del Juez, el legislador las ha previsto en la Ley de manera precisa de manera tal que, sea la propia ley la que le dé el tratamiento directo y preciso a dicha prueba o situación. De acuerdo al ordenamiento jurídico procesal venezolano específicamente el artículo 395 del Código de Procedimiento civil, establece que , los medios de prueba libres se promueven aplicando por analogía, las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contenidos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil, en este orden de ideas, la parte que pretende valerse del medio libre similar a uno legal, como es el caso la evidencia electrónica, debe saber que esta prueba estará necesariamentesujeta las reglas de promoción y valoracióndel Juez y la contraparte, quienes deben controlar la legalidad de las pruebas, por cuanto, este tipo de evidencias aún no están estipuladas de lleno en el ordenamiento 42 jurídico procesal venezolano. En este sentido, Rivera (2004 p. 78) afirma que: No obstante, este sistema de valoración de pruebas presenta ciertas limitaciones a saber: 1) todas las pruebas no están valoradas por la ley, como es el caso de las pruebas directas, verbigracia, el testimonio de la parte sobre un hecho favorable a su interés o la valoración de documentos como fotografías o grabaciones; 2) cuando se trata de pruebas críticas, como las presunciones, la ley permite la libre valoración por parte del juez; y 3) no siempre las reglas de valoración excluyen en absoluto la libertad de apreciación del juez. De ello se desprende, que este sistema convierte al juez en un mero instrumento de aplicación de la ley, eliminando su facultad creadora de derecho, y cortando cualquier posibilidad de razonamiento lógico, que en definitiva puede gravemente traducirse en un desfase de la justicia, toda vez que, estando el derecho en constante evolución conforme a dinamismo social, la valoración predeterminada por el legislador en un cuerpo normativo en un momento histórico determinado, podría no corresponderse con la realidad imperante. De lo expuesto se deduce, que el sistema venezolano de valoración de la prueba en el proceso civil, y hasta hace muy poco aplicable al proceso laboral, es un sistema mixto, o como algunos autores prefieren señalar de tarifa legal atenuado, pues el principio general es la libre apreciación de las pruebas según las reglas de la sana crítica, y la excepción, la constituye la 43 prueba legal, cuando así lo establezca el legislador.La Roche (2006, p.68) determina lo siguiente: La ley no establece tarifa legal para la apreciación de la prueba de experticia. Contrariamente el Juez puede separarse del dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello, salvo que se trate de la experticia-avalúo de los bienes sujetos a remate judicial, en cuyo caso el dictamen tiene carácter vinculante, irrevisable por el juez, a tenor de lo dispuesto en el artículo 560 del Código Procesal Civil. De ello se destaca que, cuando se trate de la valoración de una prueba de experticia electrónica, el sistema que se acoge en Venezuela es el de la libre convicción razonada y no la de la tarifa legal, cuestión razonable ya que, siendo este tipo de prueba innovadora, es inminente que, sea un experto en la materia que se intenta probar, el que la examine y arroje los resultados que permitan valorar al Juez correctamente dicha prueba. 2.1.4. DELITOS CONTRA LOS SISTEMAS QUE UTILIZAN TECNOLOGÍAS DE INFORMACIÓN. A pesar de su escasa participación en el auge dela Internet y las nuevas tecnologías, Venezuela ha logrado adaptarse consecutiva y gradualmente a la evolución informática. Las computadoras, los sistemas automatizados, las empresas de telefonía, empresas de telecomunicaciones y los sistemas de 44 información, sólo forman parte de la gran familia informática que, a través de la electrónica han facilitado la vida del ser humano durante las últimas dos décadas. En noviembre del año 2001, Venezuela creó la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, en la cual transcribe delitos previstos en el Código Penal (1965) existente y los adapta al ámbito de la informática. El legislador venezolano ha sido bastante amplio a la hora de describir y sancionar los delitos informáticos. El título II de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, tipifica los delitos que atentan contra los sistemas que utilizan tecnologías de información de la siguiente forma: 2.1.4.1. ACCESO INDEBIDO. La legislación venezolana sanciona el acceso o cualquier otro uso o contacto en general a las tecnologías de información por personas carentes de autorización o personas cuyos usos excedan los límites que les hayan sido concebidos, sanción ésta establecida en el artículo 6 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, el cual prevé lo siguiente: Toda persona que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, intercepte, interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributaria. 45 El legislador considera la falta de autorización para el acceso a los sistemas, y la autorización limitada a los mismos como hechos punibles y los sanciona con penas tributarias y penales sin distinción alguna. 2.1.4.2. SABOTAJE O DAÑOS A SISTEMAS. La norma establece dos delitos distintos, los cuales se complementan entre sí, es decir, al no estar complementado por el otro, no representan una conducta antijurídica: Para reforzar lo antes mencionado, el libro de Introducción a la Internet, distribuido en el año 1999 por la EditorialEsCar C.A, hace referencia que, el primer delito trata sobre el objeto jurídico protegido, que son los sistemas que utilizan tecnologías de información; y el segundo denota que, el objeto jurídico que se busca proteger es la información o datos almacenados en dichos sistemas. Estos tipos de delito se puede generar por diversas formas como lo son: Virus: Es una serie de claves programáticas que pueden adherirse a los programas legítimos y propagarse a otros programas informáticos. Un virus puede ingresar en un sistema por conducto de una pieza legítima de soporte lógico que ha quedado infectada, así como utilizando el método del Caballo de Troya. 46 Gusanos: Se fabrica en forma análoga al virus con miras a infiltrarlo en programas legítimos de procesamiento de datos o para modificar o destruir los datos, pero es diferente del virus porque no puede regenerarse. En términos médicos podría decirse que un gusano es un tumor benigno, mientras que el virus es un tumor maligno. Ahora bien, las consecuencias del ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ataque de un virus; por ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente se destruirá puede dar instrucciones a un sistema informático de un banco para que transfiera continuamente dinero a una cuenta ilícita. Bomba lógica o cronológica: Exige conocimientos especializados ya que requiere la programación de la destrucción o modificación de datos en un momento dado del futuro. Ahora bien, al revés de los virus o los gusanos, las bombas lógicas son difíciles de detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos informáticos criminales, las bombas lógicas son las que poseen el máximo potencial de daño. Su detonación puede programarse para que cause el máximo de daño y para que tenga lugar mucho tiempo después de que se haya marchado el delincuente. La bomba lógica puede utilizarse también como instrumento de extorsión y se puede pedir un rescate a cambio de dar a conocer el lugar donde se halla la bomba. La Especial Contra los Delitos Informáticos establece en el artículo 7 las variables de dicho delito y las posibles sanciones para todo aquel individuo que sin perjuicio de lo estipulado en la misma incurra de la siguiente forma: 47 Todo aquel que con intención destruya, dañe, modifique o realice cualquier acto que altere el funcionamiento o inutilice un sistema que utilice tecnologías de información o cuales quiera de los componentes que lo conforman, será penado con prisión de cuatro a ocho años y multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributarias. Incurrirá en la misma pena quien destruya, dañe, modifique o inutilice la data o la información contenida en cualquier sistema que utilice tecnologías de información o en cuales quiera de sus componentes. La pena será de cinco a diez años de prisión y multa de quinientas a mil unidades tributarias, si los efectos indicados en el presente artículo se realizaren mediante la creación, introducción o transmisión intencional, por cualquier medio, de un virus o programa análogo. El legislador hace énfasis en la intención (dolo) con la que ha de actuar la persona (sujeto activo) a la hora de incurrir en el sabotaje y/o daño (tipicidad), facultado así al juez para determinar dicha condición a la hora de evaluar los supuestos de hecho que se le presenten. 2.1.4.3. FAVORECIMIENTO CULPOSO DEL SABOTAJE O DAÑO. Establece el artículo 2 del Código Civil Venezolano que: ‘’La ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento’’. Por tal motivo, la legislación venezolana prevé que, con la evolución de las nuevas tecnologías y la Internet, se podrían suscitar hechos y situaciones ilícitas cuyo producto perjudique o beneficie a los usuarios, pudiendo éstos alegar el desconocimiento de dicha 48 ilicitud, agregando al crear el título II ejusdem el artículo 8 que reza lo siguiente: Si el delito previstoen el artículo anterior se cometiere por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de las normas establecidas, se aplicará la pena correspondientesegún el caso, con una reducción entre la mitad y dos tercios. Es decir, que se entiende por éste delito, que el que dañe, o modifique el funcionamiento de un sistema que utilice tecnologías de información, sea por imprudencia, negligencia, impericia o por inobservancia de las normas, será sancionado penalmente, a pesar de su falta de conocimiento. 2.1.4.4. ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS. Concatenando los artículos estudiados en los puntos anteriores, el legislador agrega las agravantes de un tercer caso donde los supuestos de hecho estudiados en el sabotaje y el acceso indebido se unen en un mismo delito. Con respecto a éste delito, refiere el artículo 9 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos lo siguiente: Las penas previstas en los artículos anteriores se aumentarán entre una tercera parte y la mitad, cuando los hechos allí previstos o sus efectos recaigan sobre cualesquiera de los componentes de un sistema que utilice tecnologías de información protegido por medidas 49 de seguridad, que esté destinado a funciones públicas o que contenga información personal o patrimonial de personas naturales o jurídicas. Por lo que se sobreentiende que por sí solos los delitos son sancionados por la ley, pero al presentarse en un mismo hecho no se les imputa por separado, sino en un mismo delito llevando a cabo el computo establecido por dicho artículo. Lo que resulta para los investigadores, que la pena para éste hecho punible, se verá agravada, si el autor del delito, lo ha cometido en perjuicio de algún sistema protegido por medidas de seguridad que sea de utilidad pública o contenga datos o información personal de personas naturales, inclusiva, hasta las personas jurídicas. 2.1.4.5. POSESIÓN DE EQUIPOS O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SABOTAJE. Se estima, que el legislador fue muy explícito al momento de describir el delito de posesión de equipos o prestación de servicios de sabotaje en el artículo 10 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, el cual prevé que: Quien importe, fabrique, distribuya, venda o utilice equipos, dispositivos o programas, con el propósito de destinarlos a vulnerar o eliminar la seguridad de cualquier 50 sistema que utilice tecnologías de información; o el que ofrezca o preste servicios destinados a cumplir los mismos fines, será penado con prisión de tres a seis años y multa de trescientas a seiscientas unidades tributarias. El sabotaje por sí solo no es un mecanismo delictivo al cual todo individuo puede acceder, por lo que la legislación venezolana busca sancionar también a quien facilite los mecanismos que permitan llevar a cabo dichos delitos. Por consiguiente, se afirma, que por éste delito se entiende, que quien posea algún equipo o dispositivo que sirva para vulnerar o eliminar la seguridad de cualquier sistema, o para el que distribuya o fabrique estos medios para tales fines, será penado con prisión de tres a seis años y la respectiva multa de trescientas U.T. 2.1.4.6. ESPIONAJE INFORMÁTICO. Derechotecnologico.com/estrado (26/02/13) establece que, consiste en obtener no autorizadamente datos almacenados en un fichero automatizado, en virtud de lo cual se produce la violación de la reserva o secreto de información de un sistema de tratamiento automatizado de la misma. Para el legislador venezolano la tarea va más allá de solo definir los delitos, el legislador desea abarcar lo suficiente como para tratar con los delitos ya existentes y los que puedan sobrevenir de los mismos, por lo que, el artículo 11 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos sanciona que: 51 Toda persona que indebidamente obtenga, revele o difunda la data o información contenidas en un sistema que utilice tecnologías de información o en cuales quiera de sus componentes, será penada con prisión de tres a seis años y multa de trescientas a seiscientas unidades tributarias. La pena se aumentara de un tercio a la mitad, si el delito previsto en el presente artículo se cometiere con el fin de obtener algún tipo de beneficio para sí o para otro. El aumento será de la mitad a dos tercios, si se pusiere en peligro la seguridad del Estado, la confiabilidad de la operación de las instituciones afectadas o resultare algún daño para las personas naturales o jurídicas, como consecuencia de la revelación de las informaciones de carácter reservado. Dicho esto, debe destacarse que , todo individuo (sujeto activo) que haciendo uso de sus facultades plenas y sus respectivos conocimientos en el ámbito de la informática se infiltre en sistemas tecnológicos de almacenamiento de datos revelando o difundiendo de forma ilegítima dicha información, acarreará sanciones penales y tributarias. En el entendido, que por espionaje informático se deduce como el cometido por aquella persona no permitida para revelar, transmitir o difundir información contenida en sistemas de tecnologías de información. 2.1.4.7. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS. 52 En la Ley Especial contra los Delitos Informáticos,no existe definición alguna sobre lo que se entiende como documento. Para ello, se cita al autor Goldstein (2008, p. 231), quien lo define de la siguiente forma: “Objeto susceptible de representar una manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exterioriza”. Dicho esto, el legislador venezolano, se vio en la obligación de establecer en el artículo 12 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos que: Quien, a través de cualquier medio, cree, modifique o elimine un documento que se encuentre incorporado a un sistema que utilice tecnologías de información; o cree, modifique o elimine datos del mismo; o incorpore a dicho sistema un documento inexistente, será penado con prisión de tres a seis años y multa de trescientas a seiscientas unidades tributarias. Cuando el agente hubiere actuado con el fin de procurar para sí o para otro algún tipo de beneficio, la pena se aumentara entre un tercio y la mitad. El aumento será de la mitad a dos tercios si del hecho resultare un perjuicio para otro. Del citado artículo se infiere que, el que por cualquier medio, cree, modifique o elimine algún documento que esté adjunto o cargado en un sistema, modifique los datos del mismo o incorpore algún documento inexistente, será penado con presión y se le condenará al pago de una multa como reparación al daño ocasionado. 3. SISTEMA DE CATEGORÍAS. 53 3.1. DEFINICIÓN NOMINAL. Experticia como medio de prueba electrónico. 3.2. DEFINICIÓN CONCEPTUAL. La experticia como medio de prueba electrónico, se encuentra definido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00769, de fecha 24/10/2007, de la siguiente manera: El objeto de esta especial experticia consiste en determinar la autoría del mensaje de datos, esto es, el emisor o la persona autorizada para actuar en su nombre o un sistema de información programado por el emisor o bajo su autorización, para que opere automáticamente y, así saber desde cuál y hacia cuál dirección o puerto electrónico fue enviado y recibido el mensaje; bajo cuál firma electrónica fue enviado; la fecha y hora de la emisión del mensaje; su contenido; y cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las partes soliciten o el juez ordene para resolver la controversia. 3.3. DEFINICIÓN OPERACIONAL. 54 Para los investigadores, la experticia como medio de prueba electrónica, es aquel medio de prueba que se emite a través de un tercero ajeno al proceso; y éste mediante sus conocimientos científicos, sea de arte o profesión, da un análisis o conclusión sobre los puntos para los cuales ha sido contratado o designado, entendiéndose a su vez, como prueba electrónica, aquella que deviene de dispositivos digitales o electrónicos; tales como un pen drive, una laptop, un teléfono celular, o una página web, cuyos dispositivos o sitio web, requieren un tratamiento idóneo para poder sustraer la información contenida en los mismos, los cuales, a pesar de no poderse exhibir en juicio, requieren de una serie de experticias electrónicas, entre las cuales se puede mencionar, la evidencia digital, la recopilación de información y evaluación de vulnerabilidad, para constatar su veracidad. CUADRO I OPERACIONALIZACIÓN DE LA CATEGORÍA 55 Objetivo General: Analizar las experticias como medio de prueba electrónico en los delitos contra los sistemas que utilizan tecnologías de información en Venezuela Objetivos Específicos Categoría Analizar los requisitos de legalidad de las experticias electrónicas en Venezuela. Analizarel sistema de valoración de la experticia por parte del juez como medio de prueba electrónico para el esclarecimiento del hecho punible. Analizar los delitos contra los sistemas que utilizan tecnologías de información en Venezuela. Experticia como medio de prueba electrónico Analizar los tipos de experticias electrónicas. Fuente : Gutiérrez, Riera y Soto (2013) Subcategorías Unidad de Análisis Requisitos de Legalidad. - Necesidad. - Licitud. - Oportunidad. -Pertinencia. Tipos de experticias electrónicas. -Evidencia digital. - Informe técnico. - Recopilación de información. - Evaluación de vulnerabilidad. Sistemas de valoración. Delitos contra los sistemas que utilizan tecnologías de información. -Importancia. - Sistema de Libre Convicción Razonada. -Sistema de Tarifa Legal. - Acceso indebido. - Sabotaje o daños a sistemas. - Favorecimiento culposo del sabotaje o daño. - Acceso indebido o sabotaje a sistemas protegidos. - Posesión de equipos o prestación de servicios de sabotaje. - Espionaje informático. - Falsificación de documentos.