facultad de jurisprudencia carrera de derecho
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “U N I A N D E S - IBARRA” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPUBLICA. TEMA: ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- “LA DEMANDA DE ALIMENTOS CON PRESUNCION DE PATERNIDAD DENTRO DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA.” ------------------------------------------------------------------------------------------------------AUTOR: TCNLG: LÓPEZ ROMERO IVÁN ROLANDO ASESOR: DR. PAREDES LÓPEZ JULIO ALFREDO. AMBATO – ECUADOR 2016 CERTIFICACIÓN DEL TUTOR Dr. JULIO PAREDES LOPEZ, en calidad de Asesor del proyecto final de examen complexivo, designado por disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, certifico que el estudiante IVAN RONALDO LOPEZ ROMERO, egresada de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, ha culminado su proyecto final de examen complexivo, con el tema denominado: “LA DEMANDA DE ALIMENTOS CON PRESUNCION DE PATERNIDAD DENTRO DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA Y EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA.” quien ha cumplido con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la Institución, por lo que se le aprueba la misma. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultándole a la interesada hacer uso de la presente en los trámites correspondientes para su graduación, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Atentamente, Dr. Julio Paredes López. Tutor del Proyecto de Examen Complexivo. DECLARACIÓN DE AUTORÍA IVAN ROLANDO LOPEZ ROMERO, portador de la cédula de Identidad No. 1001779758 declaro que los resultados de las nociones, definiciones, proposiciones y conceptos utilizados en mi PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO, a partir de fuentes bibliográficas, linkongráficas y afines, previo la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, son de exclusiva responsabilidad del investigador, así como también, los aportes expresados en la propuesta son de mi autoría, de tal modo que autorizo a la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, para que haga de este trabajo un elemento disponible como bibliografía, para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado, según las normas de la Universidad. Iván Rolando López Romero. C.I. 100177975-8 DEDICATORIA Este trabajo de investigación quiero dedicar a mi familia, a mi esposa Irene, mis hijos Brandon Iván, Dyland Ronaldo, Natalia Carolina López Tierra motivo y razón de mi esfuerzo, los pilares en los que me sostengo y apoyo, la motivación que me ha empujado a alcanzar mi meta, el sentido, el color y el sabor de mi existencia. Qué satisfacción y felicidad siento al tenerlos. De manera muy especial a mi esposa Irene que en forma incondicional fue mi apoyo moral, económico, amiga, y compañera, quien con su amor, entusiasmo, cariño, paciencia y compresión ha trasmitido la fuerza para lograr este sueño tan anhelado y así llegar a cumplir una de mis metas que me parecía imposible de alcanzar, la de ser un profesional del Derecho, a mis amigos que si los hay y familiares que con sus sabias palabras me han dado la fortaleza para seguir sin desmayar hasta obtener el objetivo final. ¡GRACIAS! AGRADECIMIENTO Un agradecimiento en primer lugar a nuestro padre Celestial Dios quien nos ilumina y ayuda cada día para ser mejores personas, a la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES por darme la oportunidad de enriquecer mis conocimientos que irán en beneficio de nuestra sociedad. Mi más profundo y sincero agradecimiento a todos los docentes de UNIANDES, quienes de manera innegable han depositado en mí lo mejor de sus conocimientos y de esta manera formar un profesional de calidad y sobre todo una mejor persona. Al Dr. julio Paredes López asesor de mi trabajo de investigación, por ser la persona que me guió en este camino trazado para obtener un objetivo y así lograr que se cristalice mi aspiración que es ser un profesional del Derecho. ÍNDICE GENERAL. CARATULA CERTIFICACIÓN DEL TUTOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO EXECUTIVE SUMMARY INTRODUCCION ...................................................................................................................... 1 TEMA ......................................................................................................................................... 3 2. PROBLEMA. ......................................................................................................................... 3 2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................................ 3 2.2. JUSTIFICACION ................................................................................................................ 5 2.3. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ............................................. 5 2.4. OBJETO DE ESTUDIO: ..................................................................................................... 5 2.5. CAMPO DE ACCIÓN ........................................................................................................ 6 2.6. OBJETIVOS ........................................................................................................................ 6 2.6.1. Objetivo General. ............................................................................................................ 6 2.6.2. Objetivos Específicos. ..................................................................................................... 6 3. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ........................................................................................ 6 3.1. Generalidades de la demanda de alimentos en la legislación ecuatoriana ......................... 6 3.1.1 Definición y ámbito legal de la Demanda de alimentos ................................................... 6 3.1.2. Características jurídicas de la demanda de alimentos ..................................................... 8 3.1.2.1Intransferible.................................................................................................................... 8 3.1.2.2.Intransmisible ................................................................................................................. 8 3.1.2.3. Irrenunciable .................................................................................................................. 8 3.1.2.4. Imprescriptible............................................................................................................... 8 3.1.2.5. No admite compensación............................................................................................... 8 3.1.2. No se admite reembolso de lo pagado .............................................................................. 8 3.1.3. Prestación de alimentos por parte de los presuntos progenitores ..................................... 9 3.1.4 Formas de prestar los alimentos. ..................................................................................... 10 3.1.5. Titulares del derecho de alimentos ................................................................................. 10 3.1.5.1- Los niños, niñas y adolescentes no emancipados....................................................... 11 3.1.5.2.- Los adultos hasta la edad de veintiún años ................................................................ 11 3.1.5.3-.- Las personas de cualquier edad que no estén en condiciones físicas o mentales de procurarse los medios para subsistir por si mismos ................................................................. 12 3.1.6. Personas obligadas a prestar alimentos .......................................................................... 12 3.1.6.1. Caducidad del derecho................................................................................................. 13 3.1.7. La prueba de A.D.N ........................................................................................................ 13 3.1.7.1. Definición .................................................................................................................... 13 3.1.8. Ámbito legal del derecho de alimentos en la legislación ecuatoriana ........................... 14 3.2. Generalidades sobre la paternidad. .................................................................................... 14 3.2.1. La paternidad .................................................................................................................. 14 3.2.2. Reglas para establecer la paternidad, .............................................................................. 15 3.2.3. Realización del examen de ADN al presunto progenitor ............................................... 16 3.2.4. Ayuda prenatal desde el momento de la concepción, ..................................................... 17 3.2.4.1. Demanda de ayuda prenatal con paternidad presuntiva. ............................................. 17 3.2.5. Tabla de fijación de pensiones alimenticias en las demandas de paternidad presuntiva. .................................................................................................................................................. 18 3.2.6. Formas de prestar alimentos. .......................................................................................... 19 3.3. Generalidades de la demanda de alimentos. ...................................................................... 20 3.3.1. La demanda en formulario elaborado por el consejo de la judicatura ........................... 20 3.3.1.1. Momento en que se debe la pensión de alimentos....................................................... 21 3.3.2. Calificación..................................................................................................................... 21 3.3.3. Citación........................................................................................................................... 22 3.3.4. Contestación a la demanda ............................................................................................. 22 3.3.5 Conciliación..................................................................................................................... 22 3.3.6 Anuncio de pruebas. ........................................................................................................ 23 3.3.7. En caso de que el obligado negare la relación de filiación o parentesco........................ 24 3.3.8. La audiencia única .......................................................................................................... 24 3.3.9. El rol del Juez llamado a la mediación. .......................................................................... 25 3.3.10. Resolución del Juez ...................................................................................................... 26 3.3.11. Apelación ...................................................................................................................... 26 3.3.12. La improcedencia del recurso de casación. .................................................................. 27 3.3.13 Apremios y medidas cautelares. .................................................................................... 28 3.3.13.1 Apremio personal. ...................................................................................................... 28 3.3.13.2. Apremio real. ............................................................................................................. 29 3.3.13.2.1. Embargo ................................................................................................................. 29 3.3.13.2.2 Retención. ................................................................................................................ 29 3.4. Formas de prestar alimentos .............................................................................................. 30 3.4.1. Derecho de usufructo como forma de prestar alimentos, ............................................... 30 3.4.2. Subsidios y otros beneficios ........................................................................................... 30 3.4.3. Peritaje del examen de ADN o genético......................................................................... 31 3.4.4. Modos de determinar la filiacion. .................................................................................. 32 3.4.5. Fallo en el que se declara la paternidad según el Código de la Niñez y Adolescencia...33 3.4.6. Impugnación en los juicios de paternidad y alimentos, .................................................. 34 3.4.6.1.Concepto. ...................................................................................................................... 34 3.4.6.2.- Causales de impugnación de la paternidad: ............................................................... 34 3.4.6.3. Consecuencias de una sentencia de Impugnación ....................................................... 35 3.4.7. Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias. ....................................... 35 4. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................... 37 4.1. Métodos. ............................................................................................................................ 37 4.1.1 Inductivo – deductivo. ..................................................................................................... 37 4.1.2 Analítico – sintético. ........................................................................................................ 38 4.1.2.1 Análisis Caso práctico. ................................................................................................ 38 4.1.2.2 La demanda se presentó y se la califico....................................................................... 38 4.1.2.3 Demandado niega la paternidad. .................................................................................. 38 4.1.2.4 El juez ordena la práctica del A.D.N ............................................................................ 38 4.1.2.5 Se realiza la prueba de A.D.N. en la cruz roja.............................................................. 39 4.1.2.6 Se obtienen los resultados............................................................................................. 39 4.1.2.7 Se dicta la respectiva resolución................................................................................... 39 4.1.3 Histórico – lógico. ......................................................................................................... 389 4.1.4 Casuístico. ....................................................................................................................... 39 4.2. Técnicas. ............................................................................................................................ 39 4.2.1 Observación Directa ........................................................................................................ 39 5. PROPUESTA ....................................................................................................................... 40 CONCLUCIONES ................................................................................................................... 41 RECOMENDACIONES .......................................................................................................... 42 FUENTES BIBLIOGRÁFICAS CUERPOS LEGALES DICCIONARIOS LINKCOGRAFÍA ANEXO RESUMEN EJECUTIVO Los alimentos se definen como las prestaciones de orden económico a las que están obligadas por ley determinadas personas económicamente capacitadas, en beneficio de ciertas personas necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por si mismas, con el objeto de que atiendan a las necesidades mas apremiantes de su existencia. Dentro de esta definición están comprendidos los recursos indispensables para la subsistencia de una persona, teniendo en cuenta no sólo sus necesidades orgánicas elementales como la palabra alimentar parecería sugerir, sino también los medios tendientes a permitir una existencia decorosa, incluyendo parámetros como las necesidades del alimentado y las circunstancias económicas y domésticas del obligado. Hasta la promulgación del Código de Menores en 1.938, el Código Civil normaba todo lo relativo al Derecho de Alimentos, de allí en adelante se diversificó esta normativa. La ley, en este aspecto, comienza identificando a los titulares del derecho, así el Código Civil en su Art. 349, define a quienes se deben alimentos en general, mientras que el Código de la Niñez y Adolescencia en su Art. 128 se refiere específicamente a los niños y adolescentes, notándose que en el primer caso la obligación nace de los vínculos familiares y en el otro de la relación entre padres e hijos. Para los derechohabientes la ley determina la existencia de dos niveles de alimentos, los Congruos y los Necesarios. Asimismo la ley determina quién o quiénes son los obligados a satisfacer esta prestación alimenticia, en tal virtud el Art. 129 del Código de la Niñez y Adolescencia establece un orden lógico de los obligados para cumplir esta obligación con los menores y sus excepciones; y, el Código Civil en su Art. 349 norma este tema en general, introduciendo el carácter recíproco de la prestación, considerando que en algún momento el alimentado puede convertirse en alimentante, cuando aparece la necesidad en sus ascendientes, naciendo una obligación moral y legal de hacerlo. La ley determina que este derecho como otros, tiene un principio y un término de vigencia. La obligación comienza desde la concepción del ser humano, desde que se demanda la prestación y se la notifica, y desde que se presentan incapacidades de orden físico o mental que impiden a una persona sustentarse por si misma; y, se extingue o termina, con la muerte del titular, con la muerte de todos los obligados, por haber cumplido la mayoría de edad, con la excepción de su extensión hasta los 21 años, si el alimentado se encuentra cursando estudios superiores, por haberse comprobado la falta de obligación del alimentante y por haber desaparecido las causas que la originaron. Para la determinación del monto de la prestación alimenticia, se tomarán en cuenta los rubros determinados por la ley, como la alimentación propiamente dicha, la educación, el vestido, la vivienda, la asistencia de salud, etc., que garanticen al alimentado una vida digna y que estén dentro de las capacidades económicas y circunstancias domésticas del alimentante. La ley asimismo contempla, varias alternativas de pago, para facilitar al obligado a satisfacer la prestación alimenticia, estas alternativas son aparte del pago de una suma de dinero mensual, la constitución de un usufructo, uso o habitación, la percepción de una pensión de arrendamiento, el pago directo de las necesidades del alimentado. Para el cabal cumplimiento de todo lo anotado anteriormente y para garantizar al beneficiario el goce y disfrute de sus derechos, que por cierto, por su naturaleza son derechos prioritarios y privilegiados, el juez de la Niñez y Adolescencia, tiene potestades especiales para ordenar medidas cautelares que van desde el secuestro de bienes, la retención de fondos, la prohibición de enajenar, la prohibición de salida del país, hasta el apremio personal y el allanamiento, todo esto en beneficio del alimentado, que está dentro de los grupos en riesgo y que necesitan atención prioritaria. EXECUTIVE SUMMARY The foods are defined as the benefits of economic order to those that are forced by law determined economically qualified people, in certain needy and helpless people's benefit to be offered those means of life for if same in order to that assist to the necessities but urgent of their existence. Inside this definition the indispensable resources are understood for the subsistence of a person, not only keeping in mind their elementary organic necessities as the word to feed would seem to suggest, but also the means to conducts to allow a decorous existence, including parameters like the necessities of the one fed and the economic and domestic circumstances of the one forced. Until the promulgation of the Code of smaller in 1.938, the Code Civil general rule all the relative one to the Right of Foods, of there this normative one was diversified from now on. The law, in this aspect, begins identifying the holders of the right, this way the Civil Code in its Art. 349, it defines those who foods are owed in general, while the Code of the Childhood and Adolescence in their Art. 128 refer to the children and adolescents specifically, being noticed that in the first case the obligation is born of the family bonds and in the other of the relationship between parents and children. For the claimants the law determines the existence of two levels of foods, the Congruous ones and the Necessary ones. Also the law determines who or who those are forced to satisfy this nutritious benefit, in such a virtue the Art. 129 of the Code of the Childhood and Adolescence establishes a logical order of those forced to fulfill this obligation the minor and its exceptions; and, the Civil Code in their Art. 349 norm this topic in general, introducing the reciprocal character of the benefit, considering that in some moment the one fed can become obligated, when the necessity appears in its ascendancies, being born a moral and legal obligation of making it. The law determines that this right as other, has a principle and a term of validity. The obligation begins from the human being's conception, since the benefit is demanded and it notifies it to him, and since inabilities of physical or mental order are presented that prevent a person to be sustained for if same; and, he/she extinguishes or it finishes, with the holder's death, with the death of all those forced, to have completed most of age, with the exception of their extension until the 21 years, if the one fed is studying superior studies, to be had proven the lack of obligation of the obligated and the causes that originated it to have disappeared. For the determination of the I mount of the nutritious benefit, they will take into account the items determined by the law, as the properly this feeding, the education, the dress, the housing, the attendance of health, etc. that you/they guarantee to the one fed a worthy life and that they are inside the economic capacities and domestic circumstances of the obligated. The law also contemplates, several payment alternatives, to facilitate to the one forced to satisfy the nutritious benefit, these alternatives are apart from the payment of a sum of monthly money, the constitution of an usufruct, use or room, the perception of a lease pension, the direct payment of the necessities of the one fed. For the exact execution of all that scored previously and to guarantee the beneficiary the enjoyment and enjoyment of their rights that by the way, for their nature they are right highpriority and privileged, the judge of the Childhood and Adolescence, have special imperiums to order precautionary measures that go from the kidnapping of goods, the retention of funds, the prohibition of alienating, the prohibition of exit of the country, until the personal urgency and the housebreaking, all this in benefit of fed which is inside the groups in risk and that they need high-priority attention. INTRODUCCION. Sin los alimentos adecuados, las personas no pueden llevar una vida saludable y activa. No pueden tener un empleo. No pueden cuidar a sus hijos y éstos no pueden aprender a leer y escribir. El derecho a los alimentos atraviesa la totalidad de los derechos humanos. Su satisfacción es esencial para combatir la pobreza, y está en el centro del mandato de la FAO de asegurar un mundo sin hambre. El derecho de alimentos es reconocido de forma total por todos los países en especial para la protección de los niños, niñas y adolescentes, otorgando una faculta única a los representantes de los menores para demandar el pago de alimentos a los padres. La Convención sobre los Derechos del Niño (o CDN) es un tratado internacional de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, que posee 54 artículos que reconocen que todos las personas menores de 18 años tienen derecho a ser protegidos, desarrollarse y participar activamente en la sociedad, estableciendo que los niños son sujetos de derecho. Fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 Para un análisis crítico, jurídico, dogmático y analítico es necesario partir sobre las conceptualizaciones de los derechos humanos reconocidos a todos los ciudadanos, así como también referirme a los derechos y garantías que la Ley reconoce a los niños, niñas y adolescentes en el ámbito familiar y social. Para corroborar con lo dicho anteriormente el presente trabajo investigativo lo he distribuido en tres capítulos, los mismos que contienen información muy importante para el estudiante de derecho, por cuanto se considera que a causa de las demandas de alimentos mal infundadas ocasionan un daño al demandado dentro de la sociedad no solo en su honra sino también en el aspecto económico, debido a que el juez al calificarla demanda le impone una pensión provisional que únicamente queda sin efecto cuando se ha practicado la prueba de A.D.N., mientras tanto el demandado tiene que costearse de su propio bolsillo los gastos de su defesa que en algunos casos resulta ser inocente. 1 En el trabajo realizado se encuentra el planteamiento del problema, la justificación que resalta la importancia de la realización del trabajo, la identificación de las líneas de investigación que nos orientan en el desarrollo del trabajo, así como también los objetivos a quienes persigue la investigación y el marco metodológico, en el cual se detalla la modalidad de la investigación, los métodos a aplicar y las técnicas utilizadas en la ejecución del trabajo investigativo. Da igual manera se desarrolla de forma amplia la fundamentación teórica subdivida en cinco epígrafes que abordan temas como: generalidades de la demanda de alimentos, definición, prestación de alimentos por parte de los presuntos progenitores titulares del derecho de alimentos, personas obligadas a prestar alimentos, la prueba de A.D.N, definición, además tenemos el análisis de un caso práctico del problema que he planteado para lo cual me base en la sentencia de un juicio de alimentos con presunción de paternidad. Tenemos en este orden la propuesta que viene a ser un análisis jurídico en forma resumida de todo el trabajo, asi como también las sugerencias al artículo constitucional violentado, como también su posible solución. Finalmente se encuentran las conclusiones a las que se ha llegado y las recomendaciones que toda investigación debe tener. 2 TEMA: “La demanda de alimentos con presunción de paternidad dentro de la legislación ecuatoriana y el código de la niñez y la adolescencia.” 2. PROBLEMA. 2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Los alimentos se definen como las prestaciones de orden económico a las que están obligadas por ley determinadas personas económicamente capacitadas, en beneficio de ciertas personas que establece el Art. 129 del Código de la Niñez y Adolescencia, personas necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por si mismas, con el objeto de que atiendan a las necesidades más apremiantes de su existencia. Dentro de esta definición están comprendidos los recursos indispensables para la subsistencia de una persona, teniendo en cuenta no sólo sus necesidades orgánicas elementales como la palabra alimentar parecería sugerir, sino también los medios tendientes a permitir una existencia decorosa, incluyendo parámetros como las necesidades del alimentado y las circunstancias económicas y domésticas del obligado. Asimismo la ley determina quién o quiénes son los obligados a satisfacer esta prestación alimenticia, en tal virtud el Art. 130 del Código de la Niñez y Adolescencia establece un orden lógico de los obligados para cumplir esta obligación con los menores empezando como titulare principales a los padres, a falta de estos los abuelos, hermanos y los tíos con sus respectivas excepciones; y, el Código Civil en su Art. 349 norma este tema en general, introduciendo el carácter recíproco de la prestación, considerando que en algún momento el alimentado puede convertirse en alimentante, cuando aparece la necesidad en sus ascendientes, naciendo una obligación moral y legal de hacerlo. Hasta aquí todo esta legal, incluso el procedimiento cumple todas las garantía de del debido proceso, el juez se fundamenta en derecho para emitir la respectiva resolución. Nuestra constitución en el Art.66, numeral 18 al hablar sobre los Derechos de libertad manifiesta: El derecho al honor y al buen nombre. La ley protegerá la imagen y la voz de la persona. 3 Según este artículo de nuestra constitución, toda persona tiene derecho al honor y buen nombre, situación que no se da cuando una madre carente de escrúpulos, bien puede demandar a un hombre que mantuvo una relación sexual, pero sabe que no es el padre de su hijo, por que mantuvo otra relación simultánea, pero por conveniencia demanda al primero; evento que ocasiona un daño irreparable en su vida, en los aspectos económicos, sociales y familiares, destruyendo el buen nombre, honor del demandado y violentándose los derechos constitucionales enunciados anteriormente. Por lo tanto existe la posibilidad de la utilización dolosa sobre la paternidad presuntiva, sin tomar en cuenta la pérdida de tiempo y los perjuicios económicos que ocasiona una defensa de esta naturaleza, ya que en muchos de los casos es el demandado quien paga la prueba que se realiza en la cruz roja siendo estos gastos asumidos por el mismo. Sin embargo el problema empieza a tener forma para el demandado cuando, en caso de tener hijos, esposa, mismos que al enterarse de una noticia como esta, puede desencadenar en divorcio y un golpe psicológico muy duro para los hijos, que pueden reaccionar de diferente manera socavando la confianza familiar y creando un descontento entre los miembros del núcleo familiar. En lo social el demandado se enfrenta a una situación de desconfianza de las personas que lo rodean convirtiéndose en un motivo de conversación mal intencionada dentro del círculo social. Mientras tanto el demandado tendrá que estar presto para realizar todos los trámites pertinentes que lleven a la culminación de una falsa demanda en donde se inmiscuyen tanto los factores legales económicos, familiares y sociales pendientes de una resolución que si bien lo declara inocente no podrá borrar las huellas psicológicas que ocasionó en una familia y que no se puede reparar con ninguna cosa sino solo con el tiempo. Mientras tanto la parte que demando con mala fe simplemente al saber el resultado de la prueba de A.D.N. no comparece a la restauración de la audiencia y todo quedo ahí, sin recibir una sanción por el hecho de haber demandado sabiendo que el hijo que estaba esperando no era del a quien quería perjudicar. 4 2.2. JUSTIFICACION La presente investigación sirve para evidenciar los motivos que obligan a la mayoría de padres o madres irresponsables a desconocer a sus hijos y no brindarles la ayuda económica y afectiva a que tienen derecho el niño, niña o adolescente, tal como lo establece la Constitución de la República del Ecuador. Además permitirá conocer cuáles el trámite que deberá seguirse, para que el alimentado sea beneficiario de una pensión alimenticia, a la cual tiene pleno derecho, a pesar, inclusive, de aun no ser reconocido legalmente como hijo . De igual forma permitirá esclarecer y detectar la incidencia jurídica que ocasiona un juicio de esta naturaleza entre los litigantes, quienes exigirán que se haga justicia y no sean perjudicados, al amparo de lo que establece la ley. Es importante analizar que mientras se verifica o se desvirtúa la filiación de la paternidad, está el demandado obligado a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, porque es una presunción legal, que puede desvirtuarse o confirmarse, gracias al adelanto de la ciencia y técnica, sometiéndose al examen genético del ADN, cuyo resultado permitirá al juzgador declarar o negar la calidad de progenitor. para ROSSEL Enrique “La posibilidad de que se mal utilice la demanda de paternidad presuntiva, es una posibilidad, ya porque una madre, carente de escrúpulos, bien podría demandar a un hombre con quien nunca mantuvo una relación sexual; lo que ocasionaría un daño irreparable en la vida social o familiar del demandado, de allí la necesidad o importancia de realizar esta investigación a fin de llegar a lo profundo de la ley y de la vivencia de las personas en el medio”. (Enrique, 2008, pág. 234) Para OJEDA Cristóbal “El proporcionar alimentos es una obligación consustancial de los progenitores y, a su vez, representa un derecho intrínseco del menor de edad”. (CRISTOBAL, 2008, pág. 301) 2.3. IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. Retos perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador. 2.4. OBJETO DE ESTUDIO: El objeto de estudio específicamente es el Derecho Civil. 5 2.5. CAMPO DE ACCIÓN Unidad Judicial De La Familia Mujer Niñez Y Adolescencia Del Cantón Ibarra de la Provincia de Imbabura. 2.6. OBJETIVOS. 2.6.1. Objetivo General. Determinar como la demanda de alimentos con paternidad presuntiva incide jurídicamente en los litigantes, tanto en la parte actora como en la del demandado. 2.6.2. Objetivos Específicos. Observar jurídicamente las demandas de alimentos con paternidad presuntiva en la Unidad Judicial de la Familia mujer niñez y Adolescencia del Cantón Ibarra. Establecer causas y efectos que determinan las demandas de alimentos con paternidad presuntiva en los litigantes de la Unidad Judicial de la Familia mujer niñez y Adolescencia del Cantón Ibarra, en el periodo 2014. 3. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA. 3.1. Generalidades de la demanda de alimentos en la legislación ecuatoriana. 3.1.1 Definición y ámbito legal de la Demanda de alimentos Para Ricardo IZURIETA, “El proporcionar alimentos a una persona, de las determinadas en el Código Civil y la Ley, es una obligación consustancial de los progenitores y, a su vez, representa un derecho intrínseco del menor de edad (RICARDO, 2005, pág. 128)”. El derecho a alimentos no se refiere exclusivamente a satisfacer las necesidades fisiológicas primarias a través de la comida y bebida diaria o subsistencia, sino que además comprende la satisfacción de la habitación, educación, vestuario, asistencia médica y recreación o 6 distracción. Por ello, creemos que debería sustituirse el término "derecho a alimentos" “por el de derecho de sobrevivencia”, porque únicamente satisfaciendo todos estos elementos, el niño, niña y adolescente puede desarrollarse, al menos en el campo material. No así en el ámbito espiritual que son otros los ingredientes para obtener su crecimiento y madurez emocional. El derecho a alimentos no ha sido definido por el legislador en forma clara, tan sólo el Art. 126 del Código de la Niñez y Adolescencia prescribe que: "El presente Código regula el derecho a alimentos de los niños, niñas, adolescentes y de los adultos que se señalan en el artículo 128. En lo que respecta a las demás personas que gozan de este derecho, se aplicarán las disposiciones sobre alimentos del Código Civil" (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010) Para Jorge PARRA, BENITEZ, Ensayando una definición del derecho a alimentos sostiene que: “Es la facultad que concede la ley para que los progenitores y demás personas obligadas a ello, entreguen a los menores de edad y personas adultas que por sí mismas no puedan sostenerse económicamente una determinada cantidad de dinero mensual fijada por el juez competente para satisfacer la subsistencia diaria consistente en alimentos y vestuario, educación, habitación, asistencia médica y recreación”. (PARRA BENITEZ, Jorge;, 2009) Uno de los mayores deberes de los progenitores y demás personas encargadas del cuidado del niño precisamente refiérase a esta prestación. Para BELLUCIO Agusto “La prestación es una carga impositiva u obligación que se debe a ciertas personas.” (BELLUCIO, 2004, pág. 87). Para BOSSANO Guillermo “El derecho a recibir alimentos es de orden público; pero restringida a una naturaleza pública familiar. Tal es esta aseveración que el legislador como características esenciales de ese derecho considera como un derecho que no puede ser transferido, transmitido, objeto de renuncia, no prescribe y tampoco es susceptible de compensación” (BOSSANO, Guillermo;, 1983, pág. 234). Este derecho de subsistencia o de sobrevivencia por ser intrínseco a todo niño, niña y adolescente prevalece sobre otro derecho, cualquiera sea su naturaleza. . 7 3.1.2. Características jurídicas de la demanda de alimentos 3.1.2.1Intransferible.- Es decir, el derecho a alimentos no puede ser sujeto de enajenación ni a título oneroso ni a título gratuito por ser personalísimos cuyo interés además es de orden público familiar. 3.1.2.2. Intransmisible.- El derecho de alimentos no es susceptible de ser transmitido por sucesión por causa de muerte, ya que por ser de naturaleza pública familiar y ser un derecho personalísimo, con la muerte del titular se extingue este derecho. El Art. 362 del Código Civil prescribe que: "El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". (Codigo Civil, 2010). 3.1.2.3. Irrenunciable.- Es decir queda prohibido merced a este principio que el niño, niña o adolescente renuncie al derecho a alimentos. Los progenitores, tutores, parientes o terceras personas bajo las cuales se halle su cuidado, no deben ni pueden renunciar a este derecho. Cualquier estipulación que signifique renuncia se tendrá por no existente o será de nulidad absoluta. 3.1.2.4. Imprescriptible. Esto es, que el derecho a pedir alimentos no se lo pierde por prescripción. La prestación de alimentos por ser de naturaleza pública familiar no está sujeta al recurrir de un período de tiempo determinado para que se extinga. No se debe confundir la prescripción de la pensión de alimentos que anteriormente haya sido fijada, en cuyo caso sí será motivo de prescripción conforme lo veremos más adelante. 3.1.2.5. No admite compensación.- El derecho a alimentos a través de la compensación no extingue la prestación. La compensación como una forma de extinguir la obligación, según el Art. 1583 del Código Civil- está prohibida por la naturaleza jurídica y carácter de este derecho. La existencia de la deuda recíproca entre alimentante y alimentado, no es condición permitida para renunciar a pedir alimentos. 3.1.2. No se admite reembolso de lo pagado.- Cuando se haya fijado una pensión alimenticia provisional y posteriormente se lo deje sin efecto aún por orden judicial o voluntariamente, el alimentado no está obligado de devolver el dinero recibido por este concepto. (Codigo Organico de la Niñez y Adolescencia, 2014) El Maestro Guillermo Bossano, al respecto sostenía que: "Se entiende que el alimentario gozaba de ese derecho, que es realmente un crédito y en virtud de ello, al morir sus sucesores el derecho de exigir el pago de la deuda, No les está vedado el reclamar lo que le debió a su 8 causante, pero sí el reclamar alimentos invocando su calidad de causahabientes del alimentario". (BOSSANO, Guillermo;, 1983, pág. 198) 3.1.3. Prestación de alimentos por parte de los presuntos progenitores En el Art. 135 del Código de la Niñez y Adolescencia prescribe que: "El Juez fijara la pensión de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de acuerdo con las siguientes reglas: a).-En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las pruebas científicas del ADN que el juez disponga, se presumirá de hecho la filiación o relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos con el alimentario y en la misma providencia se fijara la pensión provisional la cual será exigible desde la presentación de la demanda b)- Si el resultado del examen de ADN es positivo, el juez declarar la filiación y la correspondiente paternidad o maternidad y dispondrá la inscripción de la respectiva Resolución en que así lo declara en el Registro Civil; o la relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos. En la misma providencia fijara la pensión definitiva de alimentos la cual será exigible desde la fecha de presentación de la demanda. c).- Si el demandado o demandada funda su negativa para la práctica del examen de ADN en las circunstancia de carecer de recursos para sufragarlo, el juez dispondrá que la Ministerio de Salud Pública a través de una Unidad de Investigación Genética realice el examen de ADN en forma gratuita. Para ROSSEL Enrique “Mientras tanto considero que no existe ningún impedimento para practicarlas, ya que la Cruz Roja Ecuatoriana es altamente eficiente en esta clase de pruebas.” (Enrique, 2008) “La fijación provisional alimenticia no es una decisión judicial discrecional, es una orden imperativa impuesta por el legislador. El juzgador tiene la obligación en de alimentos. No se entiende de otra forma cuando ha empleado el verbo "deberá",” (LARREA OLGUN, JUAN;, 200O, pág. 345) 9 3.1.4.- Formas de prestar los alimentos. El Art 139 dice. El juez fijara el pago de la pensión de alimentos y de los subsidios y beneficios adicionales, principalmente y, si así lo solicitare el alimentario o su representante a través del depósito de una suma de dinero que deberá efectuarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en caso se subsidio y beneficios adicionales, en la fecha señalada para el efecto, en la cuenta que para ello se señala, cuyo certificado de depósito constituirá prueba para demostrar el pago a la falta de a favor de la beneficiaria o beneficiario o de quien legalmente lo represente . Podrá además efectuarse el pago de la pensión alimenticia y de los subsidios y beneficios adicionales de la siguiente manera a._ La constitución de derechos de usufructo, la percepción de una pensión de arrendamiento u otro mecanismo similar , que aseguren rentas u otros frutos suficientes para la debida prestación de alimentos del beneficiario. b._ El pago o satisfacción directos por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el juez. Del mismo modo, a decir del Art. 143 del Código de la Niñez y Adolescencia les hace responsables solidarios a los pagadores de las instituciones públicas y privadas en el caso de incumplimiento de lo ordenado por el juez, quien a su vez, el momento de resolver, si el alimentante goza de rentas fijas deberá ordenar su descuento. 3.1.5. Titulares del derecho de alimentos Los beneficiarios del derecho a pedir alimentos se hallan establecidos en el Art. 129 del Código de la Niñez y Adolescencia. 1.- Los niños, niñas y adolescentes no emancipados; 2.- Los adultos hasta la edad de veintiún años, si se encuentran cursando estudios superiores que les impidan o dificulten el dedicarse a alguna actividad productiva y carezcan de recursos propios suficientes; y, 10 3.- Las personas de cualquier edad que no estén en condiciones físicas o mentales de procurarse los medios para subsistir por sí mismos". 3.1.5.1- Los niños, niñas y adolescentes no emancipados. Como se conoce, la emancipación pone fin a la patria potestad de los menores. Pero según nuestro legislador la emancipación voluntaria sólo procede con los menores adultos, esto es adolescentes comprendidos desde los 16 años y menores a dieciocho años, quienes pueden "disfrutar" de la libertad y responsabilidades que conlleva tal emancipación. Dentro de esta primera categoría de titulares del derecho a pedir alimentos, los niños y niñas podrán pedir directamente auxilio para la protección de sus derechos cuando deban dirigir la acción contra su representante legal; mientras que los adolescentes podrán ejercer directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al ejercicio y protección de sus derechos. La emancipación legal de niños, niñas y adolescentes puede producirse por alguna de las causales establecidas en el Art. 310 del Código Civil y son las siguientes: 1.- Por la muerte del padre, cuando no existe madre; 2.- Por el matrimonio del hijo; 3.- Por la sentencia que da la posesión de los bienes del padre o madre ausente; y, 4.- Por haber cumplido la edad de dieciocho años la emancipación judicial en cambio se produce por sentencia del Juez, si ambos progenitores estuvieren incursos en alguna de las causas detalladas en el Art. 311 ibídem. 3.1.5.2.- Los adultos hasta la edad de veintiún años. Si se encuentran cursando estudios superiores que les impidan o dificulten el dedicarse a alguna actividad productiva y carezcan de recursos propios. Por regla general se deben alimentos a los menores de dieciocho años. Cumplida la mayoría de edad, sin embargo esta prestación alimenticia se expande hasta la edad de 21 años del alimentado bajo dos condiciones: Que acredite estar cursando en la universidad o cursos superiores; y Que por esta circunstancia se ve imposibilitado de sostenerse económicamente por su cuenta. Esta obligación legal es más que acertada porque el hecho de cumplir 11 dieciocho años de edad no significa de ningún modo que la persona está en condiciones de auto sostenerse. Por el contrario, considero que el o la joven requieren de una mayor ayuda de progenitores, parientes y demás personas que se hallan bajo su cuidado para ayudarles a terminar una carrera profesional. 3.1.5.3-.- Las personas de cualquier edad.- Que no estén en condiciones físicas o mentales de procurarse los medios para subsistir por si mismos. Esta tercera y última titularización para reclamar alimentos es humana y solidaria. Ninguna persona, por más que haya cumplido la mayoría de edad o se halle en una situación económica ventajosa, está exenta de algún acontecimiento futuro e incierto que le impida desarrollar sus actividades cotidianas. La desgracia de un momento a otro puede invadirle y por algún caso fortuito, negligencia, imprudencia, etc. quedarse en estado de postración física y mental. En esta situación es ineludible legal y moralmente socorrerle al menos para su subsistencia o sobrevivencia. Los titulares del derecho a pedir alimentos por esta razón no son pocos. Todo lo contrario, hoy que han aumentado los accidentes de tránsito, la mayoría de personas que tienen la suerte de sobrevivir quedan minusválidos y no pueden por sí mismos sostenerse peor aún sostener a su familia. Por ello me parece acertada la decisión del legislador sobre esta titularización. 3.1.6. Personas obligadas a prestar alimentos Según el Art. 130 del Código de la Niñez y Adolescencia, "Están obligados a prestar alimentos para cubrir las necesidades de las personas mencionadas, en su orden 1.- El padre y la madre, son los obligados principales aun en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad; 2.-Los abuelos. 3.- Los hermanos que hayan cumplido 21 años. 4. - Los tíos. Para MENDEZ María “Como acertadamente ha dispuesto el legislador, la limitación, suspensión, privación o pérdida de la patria potestad, no constituye ninguna causa para negar la prestación de alimentos a los niños, niñas y adolescentes.” (MENDEZ COSTA, 2006) 12 “La prestación de alimentos procede aun en los casos en que el derechohabiente y el obligado convivan bajo el mismo techo. Así determina el Art. 130 del Código de la Niñez y Adolescencia.” (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010) 3.1.6.1. Caducidad del derecho. El derecho para percibir alimentos se extingue por cualquiera de las siguientes causas: 1. Por la muerte del titular de derecho 2. Por la muerte de todos los obligados al pago 3. Por haber desaparecido todas las circunstancias que generaban el derecho al pago de los alimentos según esta ley. 3.1.7. La prueba de A.D.N 3.1.7.1. Definición La prueba de ADN El ADN es una de las pruebas biológicas que actualmente existen. Esta consiste en procedimientos científicos que establecen la imposibilidad o realidad de un vínculo. "El ácido desoxirribonucleico, frecuentemente abreviado como ADN (y también DNA, del inglés deoxyribonucleicacid), es un tipo de ácido nucleico, una macromolécula que forma parte de todas las células. Contiene la información genética usada en el desarrollo y el funcionamiento de los organismos vivos conocidos y de algunos virus, y es responsable de su transmisión hereditaria" (DICCIONARIO ENCICLOPEDICO DE MEDICINA LEGAL, 2008). El ADN está presente en todos los indicios cualquiera que sea su origen como son sangre, semen, pelos, salivas, huesos, dientes entre otros. La prueba biológica más precisa es la de la tipificación del ADN. Su examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido. La negativa a someterse a las pruebas hará presumir el acierto de la posición contraria. Estas pruebas biológicas pueden ser pedidas de oficio por el juez, además de ser ofrecidas por las partes. La combinación de las secuencias de ADN del padre y de la madre debe dar como 13 resultado la secuencia del niño o niña; sólo de esta manera se tendrá una seguridad, generalmente de más del 99%, sobre la paternidad del menor de edad. 3.1.8. Ámbito legal del derecho de alimentos en la legislación ecuatoriana. La Constitución de la República El Art. 44 y 45 de la Constitución de la República determina que “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas” (CONSTITUCION POLITICA DEL ECUADOR , 2008) . Art.1 (127) “El derecho de alimentos es connatural a la relación parento- filial y está relacionado con el derecho a la vida, a la supervivencia y a una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios” (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010). El Art. 45 de la Constitución prevé también que “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. 3.2. Generalidades sobre la paternidad. 3.2.1. La paternidad. Para CABANELLAS Guillermo la paternidad es “La calidad de padre, respecto de los hijos, condición que nace de la relación parento filial, afectivas y acorde al estado civil de quienes 14 han procreado” (GUILLERMO, 2003). Guillermo señala: " vínculo natural, moral y legal; que lo une con ser hijo" (TORRES, 2003). Para BARRIENTOS Javier “Es la relación que surge del vínculo biológico de ser tal de quien engendró y de quien desciende. (BARRIENTOS GRANDON, JAVIER;, 2009) “La acción de paternidad puede intentarla una mujer siempre que tenga capacidad para representar a su hijo incapaz” Art. 22. Del Código Civil (CODIGO CIVIL, 2010). Los grados de consanguinidad entre dos personas se encuentran por el número de generaciones. Así, el nieto esta en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos, en cuarto grado de consanguinidad entre si. Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta, y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o transversal. 3.2.2. Reglas para establecer la paternidad. Dado los principios fundamentales del debido proceso establecidos universalmente e incorporados a la Constitución de la República, y con el advenimiento de la Ley reformatoria al Título V. Libro n del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. La legislación ecuatoriana para los denominados grupos vulnerables, fija el régimen procesal del juicio de alimentos en los artículos enumerados 34 hasta el 45 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia. Se adecua bastante a las necesidades del proceso encontrando supletoriedad en la norma; situación está que ha resuelto el represamiento de causas, audiencias, autos o resoluciones que fijan las pensiones alimentarias y una pronta solución al problema de la falta de pago de los deudores o morosos alimentantes. La sustanciación del juicio de alimentos y de paternidad, tiene los siguientes aspectos judiciales con un procedimiento propio y con el carácter de especial, ejecutarse en una sola audiencia. En ella se presentan pruebas que han sido enunciadas en la misma demanda y se resuelve la pensión, en algunos casos, y sobre la filiación y la pensión alimenticia. 15 3.2.3. Realización del examen de ADN al presunto progenitor. Cabe destacar que el objetivo principal de la demanda de alimentos al padre que no ha reconocido a su hijo, es precisamente, que dentro del trámite de alimentos el Juez, a petición de parte, disponga el examen de ADN a sabiendas de que con resultado positivo o por la no comparecencia a dos señalamientos del accionado, obtiene que el juez disponga la inscripción del menor con el apellido del padre. Estimamos que se impone una reforma al Código de la Niñez y Adolescencia en el sentido de que quede abierta la posibilidad que el padre declarado como tal por no asistir al examen en dos ocasiones, pueda en cualquier tiempo, a su costo practicarse la prueba del ADN. BARRIENTOS Grandon manifiesta “ Hemos verificado casos en los que el presunto padre ha desvirtuado su paternidad, después de muchos años de haber pagado los alimentos, con la prueba negativa del ADN”. (BARRIENTOS GRANDON, JAVIER;, 2009) Para (ALSINA Hugo “No es simplemente el hecho de dar a una persona el apellido, con el tiempo, las circunstancias cambian y los intereses especialmente económicos son muy poderosos que amerita que la filiación entre padres e hijos sean, realmente entre padres biológicos. (ALSINA, 2001, pág. 65) El Art. 117 del Código de Procedimiento Civil establece que" Solo la prueba debidamente actuada, esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio” (CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2007). En la práctica diaria el Juez de la Niñez que ordena la realización de la prueba del ADN, lo que hace es, mediante providencia señalar día y hora para que el presunto padre comparezca, con la madre y el menor que se pretende reconoce, a un centro médico donde practiquen estas pruebas que, generalmente es la Cruz Roja Ecuatoriana. Si COMPARECEN, padre, madre e hijo, se efectúa el examen y después de quince, días o un mes la Cruz Roja envía al juzgado los resultados de la prueba. Si es positivo el juez ordena la inscripción con los datos del nacimiento e inscripción, lugar, fecha, tomo, página y aclarando el nombre completo que debe llevar. Si el presunto padre no comparece por dos ocasiones, el juez está obligado, por disposición del Art. 134 literal b del Código de la Niñez y Adolescencia a ordenar la inscripción del menor, presumiendo que la negativa le hace al presunto padre reo de paternidad. 16 3.2.4. Ayuda prenatal desde el momento de la concepción. El Código de la Niñez y Adolescencia fundan el derecho de la mujer embarazada a percibir alimentos. Al efecto el Artículo 148 de la normativa antes mencionada dice: " La mujer embarazada tiene derecho desde el momento de la concepción, a alimentos para la atención de sus necesidades de alimentación, salud, vestuario, vivienda, atención de parto, puerperio, y durante el periodo de lactancia por un tiempo de doce meses contados desde el nacimiento del hijo o hija; si la criatura muere en el vientre materno, o el niño o niña fallece luego del parto, la protección a la madre subsistirá hasta por un periodo no mayor a doce meses contados desde que se produjere la muerte fetal o del niño o niña" (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010). . Quizá según inspiración de los Asambleístas Constituyentes, este derecho está protegido en la Sección Cuarta denominada "mujeres embarazadas" de la Constitución de la República en el artículo 43 expresa: "El Estado garantizará a las mujeres embarazadas y en período de lactancia los derechos a: 1. No ser discriminadas por su embarazo en los ámbitos educativo, social y laboral 2. La gratuidad de los servicios de salud materna 3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo, parto y posparto. 4. Disponer las facilidades necesarias para su recuperación después del embarazo y durante el periodo de lactancia”. (CONSTITUCION POLITICA DEL ECUADOR , 2008) Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluyendo el cuidado y protección desde la concepción" (CONSTITUCION POLITICA DEL ECUADOR , 2008). 3.2.4.1. Demanda de ayuda prenatal con paternidad presuntiva. El Juez de la Niñez o de lo Civil que haga las veces de Juez de la Niñez y Adolescencia, con la misma potestad que tiene para fijar alimentos debe proceder en este caso y aún con mas rigurosidad en el sentido de encontrar la mínima relación entre actor y demandado, debe 17 mandar a pagar, con la urgencia del caso porque se supone que son recursos económicos que se necesitan para la atención de los gastos de embarazo y parto. En la práctica y en contadas ocasiones, la madre recibe este beneficio dentro del periodo de la gestación. Pero esta tardanza no es obstáculo para que la madre continúe el trámite y aún después del nacimiento de su hijo, perciba esos valores en la forma que se cobran los alimentos e inmediatamente plantea la demanda de alimentos con paternidad presuntiva. 3.2.5. Tabla de fijación de pensiones alimenticias en las demandas de paternidad presuntiva. El Salario Básico Unificado (SBU) en Ecuador para el año 2016 paso de 354 a 366 dólares, este incremento también afecto a la tabla de pensiones alimenticias. Para calcular los valores de las Pensiones Alimenticias se toma en cuenta el nuevo salario básico unificado, esta es la razón por la que con el aumento de 12 dólares al SBU las pensiones alimenticias se incrementaron. La Tabla de Pensiones Alimenticias vigente del año en curso está compuesta por 3 niveles, los cálculos de cada nivel son en base al salario mensual que percibe el alimentante (Padre o 18 Madre). Con el nuevo Salario Básico Unificado de 366,00 dólares, los valores de las pensiones alimenticias tienen el siguiente incremento: Ej 1: Un alimentante que pagaba 96,29 dólares de pensión por un menor entre 0 a 4 años en el 2015, para el año 2016 deberá pagar 99,55 dólares. Ej.2: Un alimentante que pagaba 100,99 dólares de pensión por un menor mayor a 5 años en el 2015, para el año 2016 deberá pagar 104,42 dólares. El nuevo sistema (SUPA) realiza el incremento de las pensiones alimenticias automáticamente en base al nuevo salario básico 2016, no es necesario que la madre realice algún tramite para la acreditación e incremento de la nueva pensión. La tabla permite obtener un valor mínimo de pensión, el Sr. Juez está en la potestad de incrementar o disminuir el valor de la pensión en función de los justificantes que presenten las partes. 3.2.6. Formas de prestar alimentos. Las formas para establecer la pensión de subsistencia o alimentos se hallan descritas en el Art. 139 del Código de la Niñez y Adolescencia. “El juez, fijara el pago de pensión de alimentos y de los subsidios y beneficios adicionales, principalmente, y, que así lo solicitare el alimentario o su representante, a través del deposito de una suma de dinero que deberá efectuarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y, en caso de subsidios y beneficios adicionales en la fecha señalada para el efecto; en la cuenta que para ello se señale, cuyo certificado de deposito constituirá prueba para demostrar el pago o la falta de a favor de la beneficiaria o representante” (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010). Podrá además efectuarse el pago de la pensión alimenticia y de los subsidios y beneficios adicionales de la siguiente manera: 19 a). La constitución de derechos de usufructo, la percepción de una pensión de arrendamiento u otro mecanismo similar que aseguren rentas u otros frutos suficientes para la debida prestación de alimentos del beneficiario. b). El pago o satisfacción directas por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el juez. La primera forma de pago es la más común, pues se dispone que la actora solicite la tarjeta virtual en el Consejo de la Judicatura para que el demandado deposite en esa cuenta el valor de la pensión una suma mensual de dinero por mesadas adelantadas dentro de los cinco primeros días de cada mes. La segunda forma permite pagar alimentos a través del depósito de una suma de dinero de la constitución de usufructo, uso, habitación, pensión arrendaticia u otra similar. Esta facilidad concedida por el legislador es muy práctica porque en muchos casos el alimentante no tiene dinero en efectivo, ha migrado al exterior o interior del país o planea hacerla, en cuyo caso para facilitar el cumplimiento con la prestación alimenticia, puede constituir alguno de los gravámenes establecidos en el literal b) de este artículo. La tercera forma de la prestación alimenticia es pagando el alimentante en forma directa al beneficiario que señale el juez, en cuyo caso para seguridad de lo pagado deberá existir la constancia de lo sufragado mediante los respectivos recibos. 3.3. Generalidades de la demanda de alimentos. 3.3.1. La demanda en formulario elaborado por el consejo de la judicatura. El artículo 66 del Código de Procedimiento Civil Recodificado dice: “Demanda es el acto en que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo” (CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2007). Por otro lado Cabanellas define a la demanda como “El escrito por el cual el actor o demandante ejercita en juicio civil una o varias acciones o entabla recurso en la jurisdicción contencioso administrativa”.(Cabanellas, 2006, pág. 117). En el formulario que contiene la demanda, se hará el anuncio de pruebas que justifiquen la relación de la filiación y parentesco del reclamante así como la condición económica del 20 alimentante. De requerir orden judicial para la obtención de pruebas, deberá solicitárselas en el formulario de la demanda. El demandado podrá realizar anuncio de pruebas hasta 48 horas antes de la fecha fijada para la audiencia única. Ésta demanda la presenta el titular del derecho, se la hará por escrito y en el lugar de su domicilio, únicamente será válido el formulario que elaboró el Consejo de la Judicatura, que contendrá los requisitos de la demanda establecidos en el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil El titular del derecho o actor no podrá solicitar otras pruebas, sin presentar anuncios de prueba, mientras que el demandado podrá realizar sus anuncios de prueba hasta 48 horas antes de la fecha fijada para la audiencia única. Si el actor y del demandado no cumplen rigurosamente con estas condiciones y términos, cualquier petición de formulación de anuncios de prueba serán improcedentes y el Juez las rechazará. El juez que estuviere en conocimiento de la demanda mantendrá su competencia en caso de que el titular del derecho cumpliere la mayoría de edad. 3.3.1.1. Momento en que se debe la pensión de alimentos. Según el Art.8 “La pensión de alimentos se debe desde la presentación de la demanda. El aumento se debe desde la presentación del correspondiente incidente, pero su reducción es exigible sólo desde la fecha de resolución" (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010) Concordante es el Art. 359 del Código Civil: "Los alimentos se deben desde la primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas" (CODIGO CIVIL, 2010). 3.3.2. Calificación. Una vez que se presenta por escrito la demanda en el formulario elaborado por el Consejo de la Judicatura, revisará el Juez si cumple y reúne los requisitos legales según el Art.272 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Si está completa la demanda, se actuará de conformidad a lo establecido en el artículo 35, del Código de la Niñez y Adolescencia, es decir, la demanda será calificada dentro del término de dos días posteriores a su recepción y además en esta misma providencia el Juez fijará una pensión provisional de alimentos, de 21 acuerdo a la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas. Conjuntamente se dispondrá la citación al demandado, bajo prevenciones que de no comparecer se procederá en rebeldía, En esta misma providencia de calificación se convocará a las partes a la audiencia única, que será señalada dentro del término de diez días contados desde la fecha de citación al demandado 3.3.3. Citación. CABANELLAS Guillermo manifiesta “La citación es el acto judicial mediante el cual el juez ordena comparecer ante un tribunal”. (GUILLERMO, 2003) Según LARREA JUAN “Es aviso, convocatoria, emplazamiento, llamamiento, mandato, notificación o requerimiento para que ante quien se deduce una acción judicial o administrativa haga uso de su defensa”. (LARREA OLGUN, JUAN;, 200O) La citación con la demanda en el juicio verbal sumario está regulada por el C.P.C, que es lo normalmente válido y para todo proceso. 3.3.4. Contestación a la demanda. Presentada la demanda en los formularios elaborados por el Consejo de la Judicatura para el caso, el Juez la calificará en el término de dos días y ordenará citar al demandado bajo prevenciones que de no comparecer se procederá en rebeldía. Si el demandado, una vez citado legalmente, no ha comparecido contestando la demanda con sus excepciones, el Juez tiene la obligación de seguir con el trámite normal de la causa hasta resolver, haciéndose efectivo el apercibimiento, es decir, dar por contestada la demanda en rebeldía, pues con la razón actuarial del citador que llega al juzgado, se convoca a las partes a la audiencia única. 3.3.5 Conciliación. Una vez instalada la audiencia única y que el Juez ha informado a las partes sobre las normas que rigen en la fijación de las pensiones alimenticias, los subsidios y beneficios que les corresponden en el caso del actor y que al demandado le haya indicado las obligaciones que tiene como proveer los alimentos para satisfacer las necesidades de alimentación, salud, educación, cuidados, vestuario, vivienda, servicios básicos, transporte, recreación, deportes, 22 de rehabilitación, ayuda técnica al derechohabiente que este discapacitado temporal o definitivamente y de afecto; además de advertirle sobre las consecuencias que tendrá en caso de no cumplir con su obligación, le dirá también que tiene que señalar casillero judicial o su dirección de correo electrónico para futuras notificaciones. Con todo lo anteriormente señalado, se continuará con la contestación de la demanda por parte del demandado ya sea por sus propios derechos o a través de su abogado defensor. 3.3.6 Anuncio de pruebas. El artículo 34, inciso tercero, del Código de la Niñez y Adolescencia manifiesta que se hará el anuncio de pruebas que justifiquen la relación de filiación y parentesco del reclamante así como la condición económica del alimentante, al momento en que el demandante la presenta. Las pruebas se exhibirán y el Juez las evaluará el día que se lleve a cabo la audiencia única. El demandado podrá presentar en el caso de que el derechohabiente haya sido legalmente reconocido por sus padres la correspondiente partida de nacimiento, partida de nacimiento si estuvieren casados, si se encuentra estudiando, una constancia de la institución que demuestre que está cursando un nivel de estudios respectivos, facturas, recibos de pagos que corresponden a gastos ya sean de alimentación, vestimenta, vivienda, salud, recreación que generan la subsistencia del alimentista y de ser posible el rol de pagos o algún documento válido que indique la condición económica del alimentante. Se podrán solicitar en el mismo formulario de demanda, que se requiera a las diferentes instituciones públicas o privadas, a través de una orden judicial, cuando el demandante no posee los documentos probatorios necesarios para poder demostrar sus fundamentos de hecho. Ahora, en el caso del demandado, este podrá realizar anuncio de pruebas hasta 48 horas antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia única. De igual manera podrá presentar sus documentos como los gastos de vivienda, alimentación, vestimenta, salud, el número de cargas familiares de los que es responsable y otros elementos que crea pertinentes adjuntarlos o presentarlos, con el fin de que se lo ubique en el nivel que le corresponde de acuerdo a la tabla de pensiones alimenticias mínimas. Las pruebas para ambas partes también podrán ser testimoniales. 23 2.3.7. En caso de que el obligado negare la relación de filiación o parentesco. Por ningún motivo el menor queda desamparado, en el caso de que el obligado negare la filiación o parentesco, esto lo previene el artículo 10, del Código de la Niñez y Adolescencia que trata sobre los presuntos progenitores, el Juez tiene la potestad de obligar al pago de la prestación alimenticia, a favor de un niño, niña o adolescente, a una persona cuya paternidad o maternidad no ha sido legalmente establecida. Además el Juez fijará una prestación alimenticia de acuerdo al existir negativa por parte del demandado a someterse a la prueba científica del ADN; si el demandado funda su negativa para la práctica del examen de ADN en la circunstancia de carecer de los recursos, el Juez dispondrá que se realice el examen de ADN en forma gratuita. Por otro lado, se prohíbe la práctica del ADN del que está por nacer. Si en la audiencia el obligado negare la filiación, considerando lo establecido en el artículo 37, inciso cuatro, el Juez ordenará la realización de la prueba de ADN y suspenderá la audiencia por el término de 20 días, transcurridos los cuales y con los resultados de las pruebas practicadas resolverá sobre la fijación de la pensión alimenticia definitiva y sobre la relación de filiación. 3.3.8. La audiencia única. La audiencia única El artículo 115 del Código de Procedimiento Civil dispone: "La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el día y hora señalado por el juez, las partes concurren a la judicatura”. (CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2007) Según el Código de la Niñez y adolescencia "La audiencia será conducida personalmente por el juez"” (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010) La reforma faculta a los jueces, asumir ahora con mayor iniciativa y a ejercer un mejor rol protagónico en el procedimiento, evitando dilataciones, porque en principio informa a las partes sobre las normas que rigen la fijación de las pensiones alimenticias, subsidios, beneficios y su cumplimiento. En forma concreta informa de la obligación que tiene el demandado sobre la obligación de proveer: alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente, 24 salud integral, prevención, atención médica y provisión de medicinas, educación, cuidado, vestuario adecuado, vivienda segura e higiénica, transporte, cultura, recreación y deportes. La función muy importante, por supuesto, que asume el juzgador, se 1e encuentra formulado de manera concordante en el trámite contencioso general. 3.3.9. El rol del Juez llamado a la mediación. El Artículo 1012 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez llamar a un advenimiento y por supuesto a la mediación, manifestando: "En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, el juez de primera instancia o el de segunda en su caso, hallándose la causa en estado de prueba y antes de conceder término para esta, convocará a las partes a una junta de conciliación, señalando día y hora, junta que no podrá postergarse ni continuarse por más de una vez. Procurará el juez, por todos los medios aconsejados prudentemente por la equidad, hacer que los contenientes lleguen a un avenimiento. De haberlo aprobará el juez y terminará el pleito, de otra manera continuará sustanciando la causa” (CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, 2007) El inciso segundo del citado artículo 238 del Código de la Niñez y la Adolescencia; del mismo modo expresa el aspecto conciliatorio que siempre debe procurar el juez en especial en la audiencia de conciliación y contestación a la demanda, a fin de perseguir la pronta resolución, de existir, tal acuerdo el artículo 274 del cuerpo de leyes antes invocado, pone fin al conflicto. En efecto: "En efecto: en los juicios sobre patria potestad, prestación de alimentos y régimen de visitas, el juez necesariamente hará una fijación provisional sobre la pretensión del accionante, en la misma audiencia de que trata el artículo anterior (audiencia de conciliación y contestación). Si existe acuerdo de los progenitores al respecto, se pondrá término al juzgamiento" (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010). Pero si no se produce conciliación, el juez escuchará de inmediato las replicas y contra replicas de las partes, comenzando por el de contestación del demandado, quien luego del alegato del accionante, tendrá la oportunidad de hacer una breve réplica. 25 3.3.10. Resolución del Juez. En efecto, el referido artículo prescribe que: "El Juez fijara la pensión de alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de acuerdo con las siguientes reglas: a).-En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las pruebas científicas del ADN que el juez disponga, se presumirá de hecho la filiación o relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos con el alimentario y en la misma providencia se fijara la pensión provisional la cual será exigible desde la presentación de la demanda b)- Si el resultado del examen de ADN es positivo, el juez declarar la filiación y la correspondiente paternidad o maternidad y dispondrá la inscripción de la respectiva Resolución en que así lo declara en el Registro Civil; o la relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos. En la misma providencia fijara la pensión definitiva de alimentos la cual será exigible desde la fecha de presentación de la demanda. c).- Si el demandado o demandada funda su negativa para la práctica del examen de ADN en las circunstancia de carecer de recursos para sufragarlo, el juez dispondrá que se realice el examen de ADN en forma gratuita por medio de la fiscalía. 3.3.11. Apelación. Según CABANELLAS GULLERMO “La palabra impugnación proviene del latín impugnativo, acción y efecto del verbo impugnaré, el cual significa combatir, contradecir, refutar, luchar contra, objetar. (GUILLERMO C. D., DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL, 2003) Cabe señalar que el recurso se lo concede con efecto devolutivo; igualmente no serán apelables las demás providencias y el auto resolutorio en el que exista acuerdo Con el recurso de apelación se abre la llamada segunda instancia, en la que se permite que la materia en litigio vuelva a ser examinada. 26 Para las sentencias o autos resolutivos expedidos en primera instancia, la ley dispone que se podrán presentar los recursos de apelación y el de hecho sin perjuicio de que al proponérselos se alegue la nulidad del proceso. Después de esta breve introducción sobre el significado de impugnar, nos enfocaremos dentro de la materia que nos compete, así tenemos que en lo que versa en lo relacionado a la materia del derecho de alimentos, sólo se podrá presentar el recurso de apelación de conformidad con lo que manda el artículo 40, de las reformas al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que establece que la parte que no esté conforme con el auto resolutorio, podrá apelarlo ante la Corte Provincial de Justicia, dentro del término de tres días de notificado. La apelación se concederá solamente en el efecto devolutivo. El Juez inferior remitirá el expediente al superior dentro del término de cinco días siguientes a la concesión del recurso. La Tramitación en segunda instancia se da una vez concedida la apelación. El artículo 280 del Código de la Niñez y Adolescencia establece que recibido el proceso, la Sala de la Corte Provincial convocará a una audiencia en la que los defensores de las partes presentarán sus alegatos verbales, comenzando por el recurrente. Concluida la audiencia, pronunciará su resolución en la forma y oportunidad indicada en el artículo 277 del mismo Código 2.3.12. La improcedencia del recurso de casación. La naturaleza misma del juicio de alimentos que es sumarísima y oral, no permite dilaciones, por lo que en materia de alimentos sería inaceptable un recurso de casación, cuya practicidad daría lugar a que abogados inescrupulosos hagan uso de este medio de impugnación para demorar el trámite de las causas y perjudicar a los menores o alimentarios. Cuyo derecho debe ser tutelado de manera preferente por tratarse de un grupo de atención prioritaria. El artículo 281, del Código de la Niñez y Adolescencia dispone que “ Este recurso proceda únicamente contra el auto resolutorio de segunda instancia, sustanciándose en la Sala Especializada de la Corte Provincial de Justicia y se ajustará al trámite señalado en la Ley de casación. (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010) . Además, el artículo 283, de la ley citada anteriormente establece que: “…en todo lo no previsto en esta sección, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y la Ley de Casación.” (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010) 27 Para BOSSANO GUILLERMO con relación a la casación manifiesta: “El recurso de casación tiene determinados caracteres específicos que lo diferencian de los demás medios de impugnación, ellos son: es un recurso extraordinario, predominante público, es una acción de anulación autónoma, limitado, procura la correcta interpretación y aplicación de la ley y la defensa del Estado de Derecho” (BOSSANO, Guillermo;, 1983, págs. 8-9) 3.3.13 Apremios y medidas cautelares. Según BASSILE Antonio ha definido a los apremios como “Las medidas coercitivas a través de las cuales se sirve un juez o tribunal, para que sean obedecidas sus providencias por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos”. (ANTONIO, 2007) Con el fin de ejecutar la orden judicial, en virtud de la cual el alimentante debe pagar las prestaciones alimenticias, nuestra legislación ha establecido el apremio personal y el apremio real 3.3.13.1 Apremio personal .Hay apremio personal cuando las medidas coercitivas se emplean para compeler a las personas a que cumplan, por sí, con las órdenes del juez. El art. innumerado 22 del Código de la Niñez y Adolescencia dispone que: "En caso de no pago de dos o más pensiones de alimentos, el Juez a petición de parte y previa constatación mediante la certificación de la respectiva entidad financiera o del no pago, y dispondrá el apremio personal hasta por 30 días, el arraigo en caso de extranjeros y la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se extenderá por 60 días más y hasta por un máximo de 180 días. En la misma resolución en la que se ordena la privación de libertad, el juez ordenara el allanamiento del jugar en el que se encuentra el deudor, siempre y cuando preceda la declaración juramentada sobre el ocultamiento del obligado por parte de quien solicita dicha medida. Previo a disponer la libertad del alimentante moroso el juez que conoció la causa, realizara la liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptara el pago en efectivo o cheque certificado. Pagada la totalidad de la obligación el juez dispondrá la libertad inmediata. Sin 28 perjuicio de lo dispuesto en el presente articulo; el juez podrá ejecutar el pago en contra de los demás obligados. Similar procedimiento se cumplirá cuando el obligado haya dejado de pagar dos o mas obligaciones asumidas mediante acuerdo conciliatorios. 3.3.13.2. Apremio real.- Es una medida coercitiva en virtud de la cual se aprehende cosas o bienes de propiedad del deudor cualquiera sea su naturaleza. El apremio real, se produce cuando "la orden judicial puede cumplirse aprehendiendo las cosas, ejecutando lo hechos a que ella se refiere". Así dispone la última parte del Art. 925 del Código de Procedimiento Civil. El apremio real se lo ejecuta a través del embargo y retención. 3.3.13.2.1. Embargo.- Es parte del apremio real por el cual el moroso de la prestación alimenticia al incumplir con el mandamiento de pago dictado por el juez competente, dispone la aprehensión de bienes raíces o muebles entregándolos al depositario judicial quedando a disposición de éste. Embargados aquellos se procederá conforme las normas establecidas para ejecutar la sentencia en los juicios ejecutivos. Embargo que alcanza aquellos bienes puntualizados en el numeral 1 del Art. 1634 del Código Civil. 3.3.13.2.2.- Retención.- Para SAAVEDRA Enrique “La retención es un tipo de embargo que por lo general, se estila hacerlo sobre dinero depositado en alguna institución financiera del país”. (Enrique, 2008) . Para CABANELLAS “Es la acción y efecto de apremiar. Ahora, los apremios constituyen una forma de exigencia judicial, se establecen con el fin de obtener el pago de la prestación alimenticia del alimentante que no ha cumplido voluntariamente con su obligación, mediante la amenaza de la privación de su libertad o asegurando un conjunto de bienes con los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pecuniaria”. (Cabanellas, 2006) BELLUCIO manifiesta “…que la prestación alimentaria tiene, por su naturaleza y fundamento, la finalidad directa e inmediata de satisfacer una necesidad de carácter ineludible, real, actual, e impostergable (BELLUCIO, 2004, pág. 236) .” 29 3.4. Formas de prestar alimentos 3.4.1. Derecho de usufructo como forma de prestar alimentos, a) La constitución de derechos de usufructo, la percepción de una pensión de arrendamiento u otro mecanismo similar, que aseguren rentas u otros frutos suficientes para la debida prestación de alimentos del beneficiario; y, b) El pago o satisfacción directos por parte del obligado, de las necesidades del beneficiario que determine el Juez. Consultora y Cuando se trate del usufructo o la percepción de la renta de arrendamiento de bienes inmuebles, el Juez comprobará que no se encuentren limitados por otros derechos reales o personales ni afectados por embargo, prohibición de enajenar o gravar, anticresis o cualquier otro gravamen o contrato que afecte o puedan impedir o dificultar dicho disfrute o percepción. 3.4.2. Subsidios y otros beneficios Según el 141.- Art. Innumerado 16.- del Codigo de la Niñez y de la Adolescencia, además de la prestación de alimentos, el alimentado tiene derecho a percibir de su padre y/o madre, los siguientes beneficios adicionales: 1.- Los subsidios legales o convencionales por carga familiar que reciba el demandado; 2.- Dos pensiones alimenticias adicionales que se pagarán en los meses de septiembre y diciembre de cada año para las provincias del régimen educativo de la Sierra y en los meses de abril y diciembre para las provincias del régimen educativo de la Costa y Galápagos. El pago de las pensiones adicionales se realizará aunque el demandado no trabaje bajo relación de dependencia; y, 3.- El 5% del monto de las utilidades legales recibidas por el prestador de alimentos por cargas familiares, que deberá prorratearse entre todos quienes tengan derecho a pensión de alimentos, cuando tenga derecho a dichas utilidades. 30 3.4.3. Peritaje del examen de ADN o genético Los peritos serán administrativa, civil y penalmente responsables por los procedimientos y metodología, resultados falsos o adulterados de las pruebas que practican y por los informes que emiten, sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria del laboratorio en el que se ha practicado la pericia y de la descalificación del perito por la Fiscalía. Esta responsabilidad se extiende a los hechos y actos de las personas que intervienen bajo su dirección o dependencia en dichas pruebas o informes (CODIGO DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLECENCIA, 2010). Las pruebas de paternidad por ADN son utilizadas para conocer la identidad del padre biológico de un determinado hijo o hijos. El ADN, constituye la estructura química donde se encuentra la información genética, está constituido por dos hebras o cadenas que se entrelazan entre sí, una de ellas proviene de la madre y la otra del padre de manera que los caracteres observados en el hijo que no proceden de la madre deben forzosamente provenir del padre biológico. Una vez concluido el estudio genético a las personas involucradas se comparan los perfiles genéticos del hijo con el del padre alegado. Tras la comparación se podrán establecer dos tipos de conclusiones: La exclusión de Paternidad: La incompatibilidad en alguno de los marcadores estudiados entre el hijo y el alegado padre, permite la exclusión con una certeza del 100%. La inclusión de Paternidad: En el caso de una compatibilidad en todos los marcadores se concluye que no se puede excluir su paternidad. Y se procede al estudio estadístico de los resultados, basados en la frecuencia de los alelos estudiados en la población. De esta manera se informa: La Probabilidad de Paternidad: que puede llegar a 99.9999 %; lo que indica la probabilidad que tiene esa persona de de ser el padre biológico con respecto a una persona tomada al azar. 31 Índice de paternidad: indica que cuantas veces es mayor la probabilidad de que el alegado padre sea el padre biológico del niño. Este debe ser igual o mayor a 10.000. La prueba de paternidad podrá hacerse bajo dos modalidades: La prueba informativa o privada: Permite realizar una prueba de ADN sin finalidad legal, sólo para conocer la realidad de la paternidad de la persona interesada. Al igual que para la prueba legal se siguen los pasos que corresponden a la cadena de custodia y la confidencialidad. La prueba legal: Que es la que se lleva a cabo dentro de un juicio de filiación. Como muestra se emplean muestras del epitelio bucal recogidas mediante hisopo de algodón o pequeñas cantidades de sangre (3 a 4 ml) obtenida en un tubo con anticoagulante con EDTA y una gota de esta sangre en un papel de filtro, este se conserva en el laboratorio, bajo estrictas normas de seguridad. 3.4.4. MODOS DE DETERMINAR LA FILIACIÓN Los modos de determinar la filiación pueden ser de tres maneras: Legal, cuando la propia ley en base a ciertos supuestos lo establece, así lo señala el Art. 233 del Código Civil en concordancia con el Art. 242 ibídem. Voluntaria, cuando la determinación de la filiación proviene del reconocimiento expreso tácito del hijo, así señalan los Arts. 247 al 250 del Código Civil. Judicial, cuando hay controversia judicial por la acción de investigación de la paternidad y exista una sentencia ejecutoriada que declara la paternidad o la maternidad no reconocida en base a las pruebas relativas al nexo biológico, según señalan los Arts. 252 y siguientes del Código Civil. En lo que respecta a la filiación natural, ésta podrá ser investigada, con dos propósitos fundamentales: a) El de obtener el reconocimiento judicial de la paternidad; 32 b) El de obtener asistencia obligatoria del supuesto padre a favor del menor 3.4.5. Fallo en el que se declara la paternidad según el Código de la Niñez y Adolescencia. Con la calificación de la demanda el Juez fijará una pensión provisional de acuerdo a la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas que con base en los criterios previstos en la presente ley,elaborará el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia, sin perjuicio de que en la audiencia, el Juez tenga en cuenta el acuerdo de las partes que en ningún caso podrá ser inferior a lo establecido en la mencionada tabla. Cuando la filiación no ha sido establecida, o el parentesco en el caso delos demás parientes consanguíneos, el Juez ordenará en la providencia de calificación de la demanda, el examen comparativo de los patrones debandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico (ADN ), sin menoscabo de la fijación provisional de alimentos. El Juez fijará la pensión de alimentos a favor del niño, niñao adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de acuerdo con las siguientes reglas: a) En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las pruebas científicas de ADN que el Juez disponga, se presumirá de hecho la filiación o relación de parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, con el alimentario y en la misma providencia se fijará la pensión provisional, la cual será exigible desde la presentación de la demanda. b) Si el resultado del examen de ADN es positivo, el Juez declarará la filiación y la correspondiente paternidad o maternidad y dispondrá la inscripción de la respectiva Resolución en que así lo declare en el Registro Civil .. En la misma providencia fijará la pensión definitiva de alimentos, la cual será exigible desde la fecha de presentación de la demanda. c) Si el demandado o demandada funda su negativa para la práctica del examen de ADN en la circunstancia de carecer de recursos para sufragarlo, el Juez dispondrá que el través de una Unidad de Investigación Genética de la Fiscalia , se realice el examen de ADN en forma gratuita. 33 3.4.6. Impugnación en los juicios de paternidad y alimentos. 3.4.6.1Concepto Proceso mediante el cual se desconoce la paternidad o maternidad que un individuo tiene respecto a otro en virtud de presunción de legitimidad, por reconocimiento o por legitimación (ACADEMIA, 2009). Puede impugnar la paternidad cualquier persona que tenga interés en ello La impugnación de la paternidad es un proceso que se origina cuando se duda respecto a la veracidad de la paternidad de una persona, cuando un niño nace bajo el matrimonio de sus padres o estando estos en unión marital de hecho se presume la paternidad, sin embargo esta presunción admite prueba en contrario. Están legitimados para impugnar la paternidad las siguientes personas: El cónyuge. El compañero permanente. El hijo. Quien acredite de manera sumaria ser el padre. La madre. El hijo podrá impugnar la paternidad o la maternidad en cualquier tiempo. En el respectivo proceso el juez establecerá el valor probatorio de la prueba científica u otras si así lo considera. Es claro que la sentencia que declara la paternidad o maternidad produce dos efectos que son: Efectos PERSONALES y Efectos PATRIMONIALES, sin embargo el padre declarado tal en juicio contradictorio, no tiene patria potestad respecto del hijo ni podrá ser nombrado guardador 3.4.6.2.- Causales de impugnación de la paternidad: Ausencia Del Hogar Por Parte Del Marido: Cuando durante los 120 días en que se presume la concepción el marido se encontraba lejos de la mujer. Por ejemplo, si el esposo estuviese recluido en una clínica y se da la imposibilidad de haber tenido relaciones con su esposa durante este tiempo será prueba suficiente para impugnar. 34 Imposibilidad Del Hombre Para Engendrar: Esta causal se refiere a la impotencia que puede ser de cohabitar o de engendrar. Es cohabitar cuando hay imposibilidad de acceder carnalmente a la mujer ya sea por operación, amputación o enfermedad. Es engendrar se produce cuando aun pudiendo tener acceso carnal se está físicamente incapacitado para concebir o engendrar hijos . Adulterio De La Mujer Acompañado De Otros Hechos: el adulterio de la mujer da lugar a que se desvirtúe la presunción de fidelidad, la cual es base de la presunción de paternidad. 3.4.6.3. Consecuencias de una sentencia de Impugnación La sentencia debe declarar: Si el demandante es o no hijo del demandado o demandada Si esta impugnación prosperó, el juez dispondrá la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento. Condenara al demandado a pagar el costo de la prueba genética si se realizo Si la sentencia declara que el demandado no es el padre o madre del demandante: Destruye el vínculo filial por el cual se encontraban unidos demandante y demandado Termina el estado civil que ese demandante tenia Declara las obligaciones y los derechos entre las partes del proceso Condenara a la indemnización de perjuicios el demandante si hay lugar a ellos. 3.4.7. Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias. Artículo 1 La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su: domicilio o residencia habitual, bienes o esos en otro Estado Parte. Artículo 2 Sin perjuicio de lo anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarías de conformidad a la legislación aplicable prevista en los Artículos 6 35 y 7. 78 Artículo 3 Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarías en favor de otros acreedores; así mismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones. Artículo 4 Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación. Artículo 5 Las decisiones adoptadas en aplicación de esta Convención no prejuzgan acerca de las relaciones de filiación y de familia entre el acreedor y el deudor de alimentos. No obstante, podrán servir de elemento probatorio en cuanto sea pertinente. DERECHO APLICABLE Artículo 6 Las obligaciones alimentarías, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regularán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor: a. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El ordenamiento jurídico del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor. Artículo 7 Serán regidas por el derecho aplicable de conformidad con el Artículo 6 las siguientes materias: a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo; b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaría en favor del acreedor, y c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos. COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL Artículo 8 Serán competentes en la esfera internacional para conocer de las reclamaciones alimentarías, a opción del acreedor: a. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor, o El juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos. Artículo 9 Serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, cual quiera de las autoridades señaladas en el Artículo 8. Serán competentes para conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos. Artículo 10 Los alimentos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, como a la capacidad económica del alimentante. 11 Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarías tendrán eficacia extraterritorial en los estados pero si reúnen las siguientes condiciones: a. Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de conformidad con los artículos 8 y 9 de esta Convención para conocer y juzgar el asunto; b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente 36 Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto; c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario. 4. METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN. La investigación será de tipo cualitativa, al tratarse de una investigación de análisis crítico del uso de líneas jurisprudenciales por parte de la Corte Constitucional y su efecto en el Derecho de la tutela judicial efectiva, la interpretación de los hechos y acciones quedarán al arbitrio de la investigadora. Adoptará una modalidad documental porque para dar apoyo a este estudio, se seleccionará importante información bibliográfica relacionada con el problema de investigación. El tipo de investigación será descriptiva, explicativa que a más de describir los hechos y fenómenos se generará conclusiones y recomendaciones. 4.1. Métodos. El método es el camino o sendero que se ha de seguir para alcanzar un fin propuesto de antemano. Los métodos serán una combinación de teóricos como el inductivo-deductivo, analíticosintético, histórico-lógico, complementados con el estudio de casos y la observación. 4.1.1 Inductivo – deductivo. Permitirá lograr los objetivos propuestos y ayudar a verificar las variables planteadas, para el efecto se realizará un análisis general hasta llegar a las particularidades del presente estudio. Como indicáramos anteriormente, el método utilizado en esta investigación es el Método Inductivo, que analiza casos particulares a partir de los cuales se extraen conclusiones de carácter general. También se define a este método como “aquel que va de lo particular a lo general, de lo concreto a lo abstracto a partir de verdades particulares, concluimos en verdades generales. 37 4.1.2 Analítico – sintético.- Este método hará posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas durante la presente investigación. 4.1.2.1. Análisis Caso práctico. La viveza de muchas mujeres sin escrúpulos, que con la finalidad de obtener réditos económicos las lleva, sin medir consecuencias a tratar de perjudicar a una determinada persona con quien mantuvieron una relación, pero que no hubo como consecuencia la procreación de un ser; mas con el fin de inculpar a su antigua pareja, proceden a demandar la paternidad de un hijo que no es de el, y que es consecuencia de otra aventura amorosa. Para realizar el análisis del caso práctico he tomado la sentencia como referencia, señalando algunos puntos importantes que se detallan en dicha sentencia como es: 4.1.2.2. La demanda se presentó y se la califico. La presentación de la demanda se dio en todos los términos legales y cumpliendo con todos los requisitos de ley, por lo que el juez la califica sin problema alguno, puesto que no se omite ninguna solemnidad sustancial que la nulite o la mande a completar, se ajunta la partida de nacimiento de la niña, la copia de la cedula y papeleta de votación de la demandada 4.1.2.3. Demandado niega la paternidad. El demandado en su contestación a la demanda niega ser el padre biológico de la niña, puesto que el al estar prestando el servicio militar, se llegó a enterar que la supuesta madre de su supuesta hija, tenía otra relación amorosa con otra persona, generándose a si la duda y la desconfianza. 4.1.2.4. El juez ordena la práctica del A.D.N.. Ante esta negativa el juez procede a cancelar la audiencia y dicta una providencia en la cual ordena al demandado someterse a la prueba de A.D.N.. y con esa prueba se reabrirá la audiencia y se dictara la respectiva resolución. 38 4.1.2.5. Se realiza la prueba de A.D.N. en la cruz roja. El juez en la audiencia pregunta al demandado si tiene los recursos para realizarse la prueba en la cruz roja o si no los tiene para realizarle en la fiscalía, a lo cual el demandado responde que si los tiene , por lo que el juez fija día y hora para que se realice la respectiva prueba, tanto al demandado como a la actora y a la niña. 4.1.2.6. Se obtienen los resultados. Como resultado de esta prueba, se comprueba que el demandado no es el padre biológico de la niña 4.1.2.7. Se dicta la respectiva resolución. Con el resultado de la prueba el juez convoca a la continuación de la audiencia suspendida y declara que el demandado no es el padre biológico y por lo tanto ordena el archivo de la causa. 4.1.3 Histórico – lógico. Permitirá analizar científicamente los hechos pasados, comparándolos con la actualidad. 4.1.4 Casuístico. Consiste en recurrir a casos reales o bien elaborados, especialmente para analizar, discutir, debatir. 4.2. Técnicas. 4.2.1 Observación Directa: Se aplicará con mayor énfasis por cuanto el trabajo de campo es continuo para determinar las influencias en este caso de estudio. 39 5.- PROPUESTA. El derecho que tiene una persona de conocer su identidad está garantizado por la Constitución de la República en su artículo 45, la Convención sobre los Derechos del Niño; Art. 18 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, motivo por el cual la actora presenta la demanda, con la finalidad de establecer los lazos parento filiales de su hija con el demandado, de acuerdo al art.130 del Código de la Niñez y Adolescencia Se han considerado las garantías básicas que aseguran el derecho al debido proceso, dispuestas en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, así como las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias determinadas por los artículos 67 y 346 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, se declara válido el proceso hasta su culminación en el archivo de la causa. Sin embargo después de archivada la causa los problemas para el demandado continúan puesto que se llegó a comprobar que el hijo no era de él, dentro del círculo familiar y social su nombre y reputación quedaron afectadas. Para evitar esta clase de violación constitucional del Art.66 numeral 18 sugiero que se tome en cuenta lo siguiente para presentar una demanda con presunción de paternidad. 1.- Que la prueba de A.D.N. se presente con la demanda, misma que deberá pedirse se la realice con todas las garantías de el caso y bajo la responsabilidad de los laboratorios de la cruz Roja para que no se contaminen los resultados. Esto evitaría que se suspenda la audiencia única y se resuelva en la misma. 2.- Se debería de pedir una garantía económica a la parte actora para que en caso de que resultare que el demandado no es el padre del supuesto hijo se le pueda resarcir en algo los gastos ocasionados por esta demanda de mala fe. Con estas iniciativas y con su respectiva socialización se lograría en lo posterior ver como cualquier persona antes de demandar alimentos y presunción de paternidad lo piense dos veces si no está segura o piensa demandar de mala fe. 40 CONCLUSIONES El desarrollo del presente examen complexivo, me ha permitido elaborar las siguientes conclusiones: Gracias al avance de la ciencia y biología con la realización del examen de ADN se puede establecer la paternidad o maternidad en un 99.999 %,de certeza que ha permitido que los jueces puedan sentenciar adecuadamente determinando o descartando la relación parentofilial. La fijación de la pensión alimenticia se da por la simple presunción de la paternidad o maternidad, ya que desde el momento de que el actor presenta la demanda de alimentos se debe suminístralos; aún en el caso en que el demandado no sea en realidad el padre biológico. La ley no contempla sanción alguna para el que se niegue a realizar el examen de ADN; es decir no hay manera de hacerle comparecer a la fuerza a que se practique este examen; sin embargo la negativa del demandado hará presumir de hecho la filiación. Una vez que se demanda alimentos con paternidad presuntiva, afecta económica como psicológicamente al demandado y a su familia porque sea o no sea el padre el juez fijara una pensión provisional de alimentos. La obligación subsidiaria y el apremio personal decretado a partir de esta obligación, es una medida injusta y atentatoria a los derechos humanos reconocidos en la Constitución de la República del Ecuador, en especial al derecho de libertad individual, al patrimonio económico y moral de los obligados. 41 RECOMENDACIONES. Cuando el juez a dispuesto el sometimiento del examen del ADN, el presunto progenitor deberá dar las facilidades necesarias para la práctica de este examen, y, así, evitar la presunción de filiación o relación de parentesco; siendo el resultado del ADN positivo el juez declara la filiación y la correspondiente paternidad o maternidad y a la vez la inscripción de la resolución en que así lo declare en el Registro Civil. Con relación a la Tabla de Pensiones alimenticias creo importante que se tome en cuenta no solo el número de hijos que tiene el demandado; sino también otras pruebas que afectan a su economía y que deberían estar inmersas en la tabla de pensión alimenticia fijada por el Consejo de la Niñez y adolescencia. La ley es sabia cuando contempla que quienes deben alimentos son los obligados principales; como son el padre o la madre, y a la falta de ellos los obligados subsidiarios; son los abuelos, hermanos y tíos esto es con la finalidad de que los niños, niñas y adolescentes no se queden sin el derecho a alimentos ya que de alguna manera les ayudara para la subsistencia del mismo y el derecho a tener una vida digna. El Ministerio de Salud Pública debería implementar en nuestra ciudad de Ibarra una Unidad de Investigación Genética en la que se practique el examen de ADN ya que de esta manera se podría evadir gastos que implican viajar a otras ciudades. Estimamos que se impone una reforma al Código de la Niñez y Adolescencia en el sentido de que quede abierta la posibilidad que el padre declarado como tal por no asistir al examen en dos ocasiones, pueda en cualquier tiempo, a su costo practicarse la prueba del ADN. 42 FUENTES BIBLIOGRÁFICAS. 1. 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