78-4CM-13-A CÁMARA SEGUNDA DE LO CIVIL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO: San Salvador, a las once horas con cuarenta y cinco minutos del día dieciocho de octubre de dos mil trece. El presente recurso de apelación, ha sido interpuesto por el Doctor SALVADOR R. A., mayor de edad, abogado y notario, de este domicilio, con tarjeta de abogado número […], actuando como apoderado general judicial del señor RAFAEL ANTONIO PLEITEZ HENRIQUEZ, contra el auto definitivo pronunciado por el señor Juez Cuarto de lo Civil y Mercantil a las quince horas con cincuenta minutos del día trece de agosto de dos mil trece, en las Diligencias Preliminares de Requerimiento de Pago, promovido por la parte apelante, contra el BANCO PROCREDIT, SOCIEDAD ANÓNIMA, tramitado bajo la referencia 04083-13MRDP-4CM1. Han intervenido en primera y segunda instancia el Doctor SALVADOR R. A., actuando en la calidad mencionada, como solicitante y apelante; no así el solicitado BANCO PROCREDIT, SOCIEDAD ANÓNIMA, en virtud de que aún no se le ha notificado de la existencia de las diligencias preliminares, por haber sido declarada improponible por el juez a quo. El objeto del presente incidente de apelación, es que se revise el derecho aplicado y se revoque la resolución, pronunciada por el Juez a quo. VISTOS LOS AUTOS, Y CONSIDERANDO: I.- ANTECEDENTES DE HECHO. 1. RESOLUCIÓN IMPUGNADA. La resolución recurrida en lo pertinente EXPRESA: “““DECLÁRESE IMPROPONIBLE la solicitud incoada por el licenciado SALVADOR R. A., a través de su representante procesal, señor RAFAEL ANTONIO PLEITEZ HENRÍQUEZ, por no ser liminarmente oponible como diligencia preliminar.””” 2. SUSTANCIACIÓN DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA. 2.1 ALEGACIONES DE LAS PARTES: 2.1.1 ALEGACIONES DE LA PARTE SOLICITANTE: Con fecha treinta de julio de dos mil trece, el Doctor SALVADOR R. A., actuando en la calidad mencionada, presentó solicitud de Diligencias Preliminares, manifestando en lo esencial que: “““(...) He recibido instrucciones precisas de mi mandante, para promover Diligencias de requerimiento judicial de Pago, por el saldo que arroja su cuenta de ahorro marcada con el número 3601-01-002552-2 por la suma de cuarenta y tres mil dólares de los Estados Unidos de América contra el Banco de esta plaza, denominado BANCO PROCREDIT SOCIEDAD ANÓNIMA. EPITOME DE LOS HECHOS HISTÓRICOS QUE CONTIENEN LA SOLICITUD DE MERITO. (…) mi representado abrió una cuenta de ahorro en el Banco PROCREDIT S.A relacionado al inicio de la presente solicitud y en ella incorporaba sus ahorros, en el mes de enero celebro un negocio mercantil por la venta de una retroexcavadora de su propiedad y por esa venta le cancelaron la suma de cuarenta y tres mil dólares de los Estados Unidos de América y como éste tenía en el saldo de su cuenta la suma de cuatrocientos dieciocho dólares con cuarenta centavos, le acreditaron el depósito del mismo en su libreta, sumando su saldo disponible a esa fecha, la cantidad de cuarenta y tres mil cuatrocientos dólares con cuarenta centavos, al ser avisado por el Banco que ya le habían acreditado esa suma, procedió a entregar el objeto de la venta o sea la retroexcavadora de su propiedad al supuesto comprador, quien en todo momento le había manifestado que su dinero se lo había depositado en el Banco en el que mantenía su cuenta de ahorro, y que fuera a cualquiera de las agencias a retirarlo; al hacerse presente a la Institución Bancaria ya se lo habían acreditado, el Banco arbitrariamente y por situaciones que ignoraba mi cliente, el día veintinueve de enero de! presente año, en forma unilateral retiro los fondos acreditados de cuarenta y tres mil dólares, quedándole un saldo en su libreta únicamente de cuatrocientos dieciocho dólares con cuarenta centavos, y para el día treinta del mismo mes y año, que pretendía retirar quinientos dólares, le manifestaron que solamente ostentaba en su cuenta la suma anterior y por esa razón retiro solamente doscientos dólares quedando un saldo de doscientos dólares con cuarenta centavos; es decir, como queda expresado, el Banco le acredita los cuarenta y tres mil dólares y veinticuatro horas después e! mismo banco hace el retiro de dichos fondos, no obstante de ello, el banco alego que la información por la cual se la había hecho el retiro se encontraba en el Centro Financiero, de la ciudad de San Salvador, y fue ahí donde le informaron que la nota de abono fue realizada por una tercera persona que responde al nombre de ALBA CAROLA BONILLA, pero para mi cliente completamente desconocida, pero que se identifico con el Documento Único de Identidad número cero veintidós cero cero doscientos veinticinco- seis, pero esa cuenta carecía de fondos. Obviamente el Banco, se niega a responder por la suma que acredito en la cuenta de ahorros del señor RAFAEL HENRÍQUEZ, y por eso no acepta cancelarle la cantidad de cuarenta y tres mil dólares que le acredito a su cuenta, y esta es la razón fundamental por lo que obedeciendo Instrucciones de mi comitente, lo requiero, a efecto pague éste, la cantidad mencionada que aparece acreditada a la cuenta de ahorro de mi representado. Esta representación legal señor juez tiene conocimiento exacto del instructivo para operar en la Compensación Electrónica de cheques girado por el Banco Central de Reserva del El Salvador en el mes de febrero del año dos mil cuatro al sistema bancario nacional y que regula la forma y la manera en que los bancos del sistema trabajan con las compensaciones a través de una unidad denominada cámara de compensación de cheques, sin embargo debo señalarle con todo respeto que este instructivo tal como opera no es ley de la República ni mucho menos tiene la calidad de reglamento sino que es un instrumento más de naturaleza bancaria, cuya información se cruzan los bancos del sistema y que en todo momento ignoran los ahorrantes en sus respectivas libretas, por eso es aceptable, lo que señala nuestra Constitución de la República, al establecer que nadie está obligado a hacer la que la ley no manda ni ha privársele de lo que ella no prohíbe. En consecuencia mi representado en todo momento ignoraba la existencia del citado instrumento, tomando en cuenta que al abrir la cuenta de ahorro el Banco nunca le dio a conocer la existencia del citado instructivo, que hoy en la practica el banco con el objeto de no restituir los fondos expresados. Tratándose de depósitos de dinero en Cuenta de Ahorro no es atendible la cláusula de "salvo buen cobro". Esta es una disposición no aplicable a los depósitos en dinero en cuentas de ahorros, por la naturaleza misma de la relación jurídica entre el ahorrante y el Banco depositario, que le mereció al legislador una normativa específica. Tanto es así, que cuando se tratan de depósitos de dinero en cuentas corrientes el Banco al recibir el depósito no procede a acreditarlo de inmediato, sino que espera que por la operación de compensación por el Banco Central de Reserva se le confirme por la cámara encargada de ello, que el cheque tiene suficientes fondos acreditados. Este proceso de compensación no lo previo el legislador para el caso de cuentas de ahorro. La legislación mercantil lo ha regulado para cuentas corrientes únicamente, la de ahorros tienen una regulación propia que no permite, la intervención de la Cámara de Compensación, por esa razón es dable que cuando el banco de marras, acredito en la libreta del señor RAFAEL ANTONIO PLEITEZ HENRIQUEZ, la cantidad de cuarenta y tres mil dólares, eso constituye la suma que debe pagarle y esa es la razón de promover las diligencias preliminares de requerimiento judicial de pago por el saldo que ordena la libreta de ahorros. FUNDAMENTACION LEGAL. Este es el fundamento legal que invoco para promover diligencias preliminares, a que se refiere el Código Procesal Civil y Mercantil en sus artículos 255 siguientes y concordantes y el artículo 55 literal "f" de la Ley de Bancos (…)VALOR DE LA DEMANDA. El valor de la demanda es de cuarenta y tres mil dólares de los Estados Unidos de América. SOLICITO: 1. Se me admita la presente demanda. (…) 4. Se señale lugar, fecha y hora para celebrar audiencia, citando a la parte demandada para que se le requiera de pago sobre la suma de cuarenta y tres mil dólares de los Estados Unidos de América, tal como consta el ingreso de esa suma en la libreta de ahorros de mi representado.””” 2.1.2 ALEGACIONES DE LA PARTE SOLICITADA: No hay alegaciones de la parte solicitada, en virtud de que el juez a quo, declaró improponible la solicitud de Diligencias Preliminares. 3. SUSTANCIACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. Esta Cámara, luego de realizar el examen de admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Doctor SALVADOR R. A. en el carácter relacionado, admitió el recurso mediante auto de fs.5 del incidente; y señaló lugar, día y hora para la celebración de audiencia de apelación, de conformidad a lo establecido en el Art. 259 inc.2° y 508 CPCM. 4. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN. El Doctor SALVADOR R. A., en la calidad dicha, mediante escrito de fs.2 al 4, en lo esencial, expuso: “““(…) Al ser propietario mi poderdante de la cuenta de ahorros marcada con el número, 3601-01-002552-2, cuyos ahorros tiene introducido el Banco Procedit, Sociedad Anónima y al celebrar un negocio mercantil la otra parte, le depositó la suma de cuarenta y tres mil dólares de los Estados Unidos de América, por lo que la entidad bancaria procedió literalmente y en forma expresa a abonárselos en su cuenta de ahorros, quedando mi representado enterado que su dinero se encontraba incorporado en su cuenta veinticuatro horas después el Banco en forma unilateral y arbitraria le retira esos fondos, sin consultarle al ahorrante, manifestándole que se había pagado con un cheque que carecía de fondos. 2. La ley de Bancos en su artículo 56, literal f) que expresa: "LOS DEPÓSITOS EN CUENTA DE AHORRO SE COMPROBARÁN, CON LAS LIBRETAS, LAS QUE SERÁN INTRANSFERIBLES Y CONSTITUIRÁN TITULO EJECUTIVO CONTRA EL BANCO, A FAVOR DEL PORTADOR LEGÍTIMO, SIN NECESIDAD DE RECONOCIMIENTO DE FIRMA, NI MAS REQUISITOS PREVIOS, QUE UN REQUERIMIENTO JUDICIAL DE PAGO POR EL SALDO QUE ARROGE LA CUENTA. QUE DICHO DESPOSITO PUEDAN COMPROBARSE POR EL ESTADO DE CUENTAS O POR OTROS MEDIOS QUE AUTORICE EL BANCO CENTRAL DE RESERVAS". De lo anterior se infiere que el comprobante en la libreta es intransferible y constituye Titulo Ejecutivo contra la institución y es claro que la norma conforme expresa, excluye a los cheques como instrumentos de pago. El Banco Central de Reserva de El Salvador, ha elaborado un instructivo estableciendo la forma y modo en el que opera la Cámara en compensación, sin embargo debo señalar que éste instructivo, no constituye ninguna ley secundaria y mucho menos un Reglamento; el citado instructivo, señala arreglos interbancarios que ignora y desconoce los usuarios de las cuentas de ahorros, por eso era natural y resulta obvio, que en el momento que el Banco Procedit, S. A. le dio ingreso a los fondos debió notificarle al ahorrante, que quedaba en suspenso su ingreso del dinero depositado a su nombre, en tanto y cuanto estos fuesen pagados, el no aviso al ahorrante, es culpa y responsabilidad del Banco en su quehacer mercantil. El instructivo en mención señala como opera la compensación electrónica de cheques y fue girado por el Banco de Reserva de El Salvador, en el mes de febrero del año dos mil cuatro, mediante la creación de una unidad denominada "Cámara de Compensación de Cheques", no siendo repito, Ley de la República y es clara la norma constitucional, que nadie está obligado hacer lo que la ley no manda y privársele de lo que ella no prohíbe, y además el Banco en ningún momento, le da a conocer al usuario de las cuentas de ahorro el conocimiento exacto del instructivo para saber a qué atenerse. Por otra parte, al tratarse de depósitos de dinero en cuenta de ahorro, he insistido que no es atendible la cláusula "Salvo Buen Cobro", en virtud que es una disposición no aplicable a los depósitos de dinero en cuentas de ahorro, por la naturaleza misma, de la relación jurídica existente entre el Banco depositario, que le mereció al Legislador una normativa específica; tan cierta es mi afirmación que cuando se trata de depósito de dinero en cuentas corrientes que no es nuestro caso, el Banco que ha recibido el depósito, en ese momento no lo aparece acreditado de inmediato, si es proveniente de otro banco, sino que espera por la operación de compensación se lo confirme la Cámara encargada de ello y si el cheque depositado tiene suficiente fondos acreditados. En el caso que nos ocupa, es importante que se tome en cuenta nuestra participación para decidir el punto cuestionado; éste proceso de compensación no lo previo el legislador para el caso de cuentas de ahorro, la legislación mercantil lo ha regulado para cuentas corrientes únicamente, la de ahorros tiene una regulación propia que no permite, la intervención de la Cámara de Compensación por esa razón es dable que cuando el Banco de Procredit, S.A., acreditó la suma de cuarenta y tres mil dólares en la libreta perteneciente al señor RAFAEL ANTONIO PLEITEZ HENRIQUEZ, es la suma que debe pagarle y esa es la razón que motiva mi pretensión procesal de requerirlo de pago por el saldo que ordena la libreta de ahorros. No es cierto el criterio sustentado por el tribunal inferior, es decir el requerimiento judicial de pago, que se considera como tramite accesorio a un proceso principal debe realizarse averiguaciones profundas, puesto que estas se van a verificar cuando la parte interesada presente la demanda ejecutiva, por esa cantidad líquida de dinero y en ese momento estarán las partes atentas a presentar sus defensas, en ningún momento ésta representación judicial desconoce el proceso de conocimiento que conlleva un fallo declarativo, el juzgado inferior debe conocer de la fase preparatoria del futuro proceso ejecutivo. Lo que no ha querido interpretar seriamente y lo ha hecho de una forma superficial el juzgado inferior es que consta en la libreta, que la entidad bancaria le abonó a la cuenta la suma de los CUARENTA Y TRES MIL DOLARES, y eso se constata con la simple lectura de la misma libreta y eso es más que suficiente para que el ahorrante reclame esa suma. El juzgado ha buscado de una manera simplista rechazar nuestra solicitud simplemente declarándola improponible en violación a las reglas establecidas en la parte procesal en el artículo 255 y concordantes en el CPCM, el artículo 56 literal F de la Ley de Bancos, al artículo 1205 del Código de Comercio que es clara al señalar que el depósito en cuentas de ahorro se comprobará con las anotaciones que el Banco haga en la Libreta, resultando obvio de la incongruencia, grave, que adolece el auto emanado del juzgado cuarto de lo Civil y Mercantil, dictado a las quince horas con cincuenta minutos del día trece agosto del presente años, en el artículo 8 de la Constitución de la República que expresa que nadie está obligado hacer lo que la ley no manda y privarse de lo que ella no prohíbe; no obstante los cursos de reforzamiento que a los jueces a diario ordenan el Consejo Nacional de la Judicatura, impartidos por colegas constitucionalistas que hacen énfasis en la aplicación de la doctrina y jurisprudencia emanada de la Sala de la Corte Suprema de Justicia para que se apliquen respetando nuestra Carta fundamental (…)”””” 5. FUNDAMENTACIÓN DE LA OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN. No hubo oposición al recurso de apelación, en virtud de que la parte solicitada aún no tiene conocimiento de la solicitud de Diligencias Preliminares, ya que el juez a quo la declaró improponible, por tanto, no ha comparecido a esta instancia. II. DECLARACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE CONSIDERAN PROBADOS. Se hace constar que se omite hacer declaración expresa de los hechos que se consideran probados, en virtud del momento procesal en que se encuentran las presentes Diligencias Preliminares. III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. La parte solicitante ha promovido Diligencias Preliminares de requerimiento de pago, en las cuales en su relación de hechos manifiesta que su mandante abrió una cuenta de ahorros en el Banco Procredit, S.A., en la cual el día veintiocho de enero de dos mil trece, depositó la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, como fruto de la venta de una retroexcavadora, la cual entregó en virtud, de que el Banco citado ya había acreditado en su cuenta dicha cantidad. Pero el día veintinueve de enero de dos mil trece, dicho Banco revirtió el depósito de la cantidad citada en la cuenta de ahorros de su mandante, manifestándole que habían procedido a revertir el retiro, en virtud de que la cuenta de la cual procedía la nota de abono carecía de fondos. Por ello, la parte solicitante promovió Diligencias Preliminares de requerimiento de pago, en contra del Banco Procredit, S.A., por la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sin embargo, el Juez a quo declaró improponible dichas Diligencias en virtud de no poderse realizar el requerimiento de pago de dicha cantidad, ya que el saldo que arroja la libreta de ahorros no asciende a esa cantidad. Aunado a ello, argumenta la improponibilidad de las Diligencias, debido a que la parte solicitante confunde su pretensión con las pretensiones propias de un proceso de conocimiento declarativo o especial, y que el cobro de una suma líquida de dinero no es procedente por esta vía. Por lo anterior, la parte solicitante ha apelado del auto citado, por considerar que le causa agravios a su representado, ya que a su criterio el juez a quo ha realizado una mala interpretación de la ley, ya que manifiesta que al tratarse de depósitos de dinero en cuenta de ahorro no es atendible la cláusula "Salvo Buen Cobro", como en las cuentas corrientes, por tanto, solicita que se admitan las Diligencias Preliminares de requerimiento de pago. Por lo anterior ésta Cámara hace las siguientes consideraciones: Es importante verificar si la parte ha promovido las diligencias adecuadas de conformidad al art.14 inc.1° CPCM; en el presente caso se han promovido Diligencias Preliminares de requerimiento de pago de conformidad al art. 255 del CPCM, en relación con el art.56 literal f) de la Ley de Bancos, ésta última disposición jurídica establece lo siguiente: “f) Que los depósitos en cuenta de ahorro se comprobarán con las libretas, las que serán intransferibles y constituirán título ejecutivo contra el banco a favor del portador legítimo, sin necesidad de reconocimiento de firma, ni más requisito previo que un requerimiento judicial de pago por el saldo que arroje la cuenta. Que dichos depósitos podrán comprobarse también por estados de cuenta o por otros medios que autorice el Banco Central.” ( lo subrayado y negrita es nuestro). De la disposición anterior se advierte que el legislador le da calidad de título ejecutivo a las libretas de cuenta de ahorro, sin embargo les establece un requisito de procesabilidad previo a ser ejecutadas, y es que se realice un requerimiento judicial de pago por el saldo que arroje la cuenta. Las Diligencias Preliminares, en la doctrina argentina son conocidas como medidas precautorias, las cuales son definidas de la manera siguiente: “Aquellas que persiguen la individualización de los sujetos del proceso, su capacidad y legitimación, así como la determinación de datos sobre el objeto o sobre el tipo de proceso a iniciar.” Es decir, que en el presente caso no se debió promover Diligencias Preliminares, sino más bien Diligencias Varias de requerimiento de pago de conformidad al art. 56 literal f) de la Ley de Bancos, ya que el legislador establece como requisito previo a ejecutar el saldo que arroje una cuenta de ahorros, el cobro judicial de dicha cantidad, por tanto, la finalidad de las mismas no es individualizar a los sujetos del futuro proceso, ni determinar la capacidad de los mismos, sino que es realizar los requerimientos de pago, y en caso de que no se pague el saldo que aparece consignado en la libreta, sirva como prueba documental del incumplimiento de la obligación de pago del Banco, y evacuar con ello el requisito de procesabilidad citado, para proceder a iniciar el proceso ejecutivo respectivo. (Caso similar al regulado en el art.1737 C.) Habiéndose determinado que lo que debe promover la parte solicitante son Diligencias Varias de Requerimiento de Pago, y no Diligencias Preliminares, es importante, determinar que el mismo debe solicitar única y exclusivamente la cantidad consignada como saldo en la libreta de ahorros, es decir, que en el presente caso no se puede solicitar el requerimiento judicial de pago por la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, ya que no es ésa la cantidad que aparece como saldo en la libreta de ahorros en la actualidad, sino que sólo podría solicitarse por la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO DÓLARES CON CUARENTA CENTAVOS DE DÓLAR DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, porque es ésa la cantidad que aparece como saldo en la libreta de ahorros. Tampoco es correcta la afirmación realizada por el apelante, de que para los depósitos de cuentas de ahorro no aplica la cláusula "Salvo Buen Cobro", y que dicha cláusula únicamente es aplicable a los depósitos realizados en cuentas de ahorro corriente, ya que el Código de Comercio al regular los depósitos en cuenta de ahorro, en su art.1221 establece lo siguiente: “En todo lo no previsto especialmente para los depósitos de ahorro, se aplicarán las disposiciones que regulen los depósitos en cuenta corriente, compatibles con la naturaleza del ahorro.” Así mismo, el legislador al regular los depósitos bancarios de dinero y cheques y de otros títulos valores, en el art. 1189 inc. 3° parte final del C.Com., prescribe: “Los abonos se entenderán hechos “salvo buen cobro”, inclusive los hechos en cheques.” De lo anterior se concluye que no importa si los depósitos son hechos en cuenta de ahorro, o en cuenta de ahorro corriente, si son realizados por medio de cheques, se entenderán hechos los abonos salvo buen cobro, es decir, que los abonos se entenderán realizados hasta que el banco verifique si el cheque por medio del cual se está realizando el abono es legal y tiene fondos, ya que caso contrario no se puede tener por realizado el abono en la cuenta, tal y como ha pasado en el presente caso, en el cual la misma parte solicitante en la relación de hechos de la solicitud manifestó que el Banco solicitado estableció que había retirado la cantidad abonada, en virtud de que la cuenta de la cual se emitía el cheque carecía de fondos. Así mismo, no puede alegar que su mandante tenía desconocimiento de dicha disposición legal, ya que según el art. 8 del C.C. nadie puede alegar ignorancia de ley; además consta en la copia simple presentada por su persona, del contrato de depósito en cuenta ahorro de persona natural, celebrado entre su mandante y el Banco Procredit, .S.A, el día veintidós de noviembre de dos mil diez, consta la cláusula trece, en la cual ambas partes establecieron que todo depósito efectuado por medio de cheques de otros bancos, será aceptado “salvo buen cobro”, y no podrá ser utilizado sino hasta después de transcurrido el tiempo de compensación establecido por el Banco Central. Por otra parte, es importante aclarar a la parte apelante que si bien es cierto el legislador le da calidad de título ejecutivo a la libreta de ahorros art.56 literal f) de la Ley de Bancos y art.1207 inc.3° C.Com., para promover Diligencias Varias de requerimiento judicial de pago, debe presentar la libreta original, y no una copia simple de la libreta de ahorros como lo ha realizado en el presente caso, tal y como consta a fs.39 y 40 de la pieza principal. En conclusión, consideramos que en el presente caso el juez a quo ha resuelto conforme a derecho, por tanto, no es procedente revocar la resolución venida en apelación. V.- FALLO. POR TANTO: Con base a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas y disposiciones legales citadas, esta Cámara a nombre de la República de El Salvador FALLA: a) CONFIRMESE la resolución pronunciada por el señor Juez Cuarto de lo Civil y Mercantil de este distrito judicial, a las quince horas con cincuenta minutos del día trece de agosto de dos mil trece, por haber sido pronunciada conforme a derecho; b) CONDENESE en costas al apelante, de conformidad a los arts.272 inc.1° y 275 CPCM. Vuelva el proceso al Juzgado de origen con la certificación de ley. PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS QUE LA SUSCRIBEN.