boletín - registradors de catalunya
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BOLETÍN Servicio de Estudios Registrales de Cataluña DIRECTORA MERCEDES TORMO SANTONJA CONSEJO DE REDACCION JOSÉ LUIS VALLE MUÑOZ PEDRO ÁVILA NAVARRO ANTONIO GINER GARGALLO SANTIAGO LAFARGA MORELL JESÚS GONZÁLEZ GARCÍA ANTONIO CUMELLA DE GAMINDE FERNANDO DE LA PUENTE ALFARO JUAN MARÍA DÍAZ FRAILE LUIS SUÁREZ ARIAS ISABEL DE LA IGLESIA MONJE COLABORADORES MANUEL BERNAL DOMÍNGUEZ FERNANDO CURIEL LORENTE JUAN LUIS GIMENO GÓMEZ-LAFUENTE LUIS MIGUEL ZARABOZO GALÁN JOSÉ Mª RÁMIREZ-CÁRDENAS GIL VICENTE JOSÉ GARCÍA-HINOJAL LÓPEZ JOSÉ LUIS SARRATE I ABADAL MATÍAS GIMÉNEZ ROCHA JOSÉ LUIS SALAZAR MANUEL BALLESTEROS ALONSO JESÚS BENAVIDES ALMELA RAMÓN GASPAR VALENZUELA MIGUEL ÁNGEL PETIT SUÁREZ DIRECTORES HONORARIOS D. JOSÉ MANUEL GARCÍA GARCÍA D. PEDRO ÁVILA NAVARRO D. FCO. JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO D. JOAQUÍN MARÍA LARRONDO LIZARRAGA núm. 114 SEPTIEMBRE Y OCTUBRE DE 2004 Decanato Autonómico de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Cataluña Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 2 BOLETÍN DEL SERC • 113 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña © Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Joan Miró, 19-21 08005 - BARCELONA D.L.: B. 22.157-1993 ÍNDICE I SEMINARIOS DE CATALUÑA ....................................................... José Luis Valle Muñoz .......................................................................... I.1 CASOS PRÁCTICOS PLANTEADOS EN EL SEMINARIO DEL DIA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2004 ....................................................................... José Luis Valle Múñoz 1) Opción de compra: Naturaleza potestativa para el optante 2) Uso de carácter familiar: titularidad. Rectificación de errores: error de concepto. 3) Uso de carácter familiar: hipoteca de la finca con extinción del mismo en caso de ejecución. 4) Concurso de acreedores. Adhesión de un acreedor privilegiado al convenio. Hipoteca: cláusula de adhesión a convenio concursal. 5) Vivienda familiar: parejas de hecho. 6) Sociedad Civil: Forma de inscripción en el Registro de la Propiedad. 7) Representación: parte no negocial. Ejecución de acuerdos sociales. 8) Comunidad de bienes: Disolución parcial. 9) Representación legal: Hipoteca de bienes de incapaz en garantía de deuda ajena. 10) Obra nueva: Renuncia al seguro decenal; finalización parcial. 11) Seguro decenal: cambio de uso de todo un edificio. 12) Derecho de superficie: sobre parte de una finca. I.2 II 13 13 15 LEY CONCURSAL (RESUMEN DE NOVEDADES).................................... 25 RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA .......................................................................................... 31 Pedro Ávila Navarro II.1. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DE AGOSTO DE 2004).............................................................................. Recurso gubernativo: Cabe la acumulación de recursos contra varias notas por documentos relacionados Representación: Cabe la sustitución en poderes no mercantiles otorgados por entidades mercantiles 33 4 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña RESOLUCIONES DE LA DGRN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA Representación: La calificación notarial de suficiencia comprende también la del poder sustituido Representación: La reseña notarial del poder debe referirse también al sustituido Compraventa: La falta de posesión material no impide la tradición II.2. II.3. II.4. II.5. II.6. II.7. II.8. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DE AGOSTO DE 2004).............................................................................. División y segregación: La propiedad horizontal tumbada no necesita licencia de parcelación Propiedad horizontal: La propiedad horizontal tumbada no necesita licencia de parcelación RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DE AGOSTO DE 2004).............................................................................. Representación: Es posible la autocontratación si la autoriza el poderdante RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 11 DE AGOSTO DE 2004).............................................................................. División y segregación: La licencia de parcelación puede resultar por silencio administrativo RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 18 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... Calificación registral: Caducado el asiento de presentación, puede presentarse el título a nueva calificación Cataluña: No es exigible la manifestación de que la finca no es vivienda de unión estable de pareja Vivienda familiar: No es exigible la manifestación de que la finca no es vivienda de unión estable de pareja en Cataluña RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... Separación y divorcio: No se puede inscribir el uso de una vivienda con usufructo inscrito a nombre de terceros Separación y divorcio: En la atribución del uso no es necesaria la descripción total de la finca Principio de tracto sucesivo: No puede inscribirse una sentencia en procedimiento no seguido contra el titular registral RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o denegación, no cuando se practica el asiento RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 23 DE JUNIO DE 2004. (BOE 4 DE SEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... 34 34 35 35 36 37 37 ÍNDICE RESOLUCIONES DE LA DGRN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA / MATERIA MERCANTIL División y segregación: La licencia de parcelación es exigible también en suelo rústico II.9. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 2 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... Bienes públicos: El retraso en la escritura de adjudicación por subasta no afecta a la eficacia del acto II.10. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o denegación, no cuando se practica el asiento II.11. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2004) ...................................................................... Condición suspensiva: La que afecta al pago del precio puede cancelarse por el comprador solo III RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA MERCANTIL ...... 38 38 38 41 Jesús González García III.1. III.2. III.3. RESOLUCIÓN DE 1 DE DICIEMBRE DE 2003. (BOE DE 13 DE ENERO DE 2004) ........................................................................................... Comentada por José Juan Andújar. Abogado A) Sociedad anónima. Transmisión de acciones: En la regulación estatutaria del derecho de adquisición preferente cabe atribuir al auditor de cuentas la fijación del precio de las acciones en caso de discrepancia, a pesar del nuevo régimen de incompatibilidades que afecta a éste, introducido por el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero B) Sociedad anónima. Auditor de cuentas: No cabe modificar por vía estatutaria el régimen previsto en los artículos 205.2 LSA y 359 RRM de designación de un auditor de cuenta a solicitud de la minoría RESOLUCIÓN DE 24 DE FEBRERO DE 2004. (BOE DE 14 DE ABRIL DE 2004) ................................................................................................ Comentada por José Juan Andújar. Abogado Denominación social: No procede expedir certificación negativa de una denominación social que coincida o pueda generar confusión en el tráfico jurídico con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos a que se refiere la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas , salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial RESOLUCIÓN DE 25 DE FEBRERO DE 2004. (BOE DE 22 DE ABRIL DE 2004) ................................................................................................ Comentada por José Juan Andújar. Abogado Sociedad anónima: Reducción de capital social. Al balance que sirve de base a una operación de reducción de capital social para compensar 43 46 47 5 6 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña AUTO DEL TSJC / DERECHO FISCAL pérdidas no le es de aplicación el límite temporal a que se refiere el artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas III.4. IV RESOLUCIÓN DE 6 DE MAYO DE 2004. (BOE DE 4 DE JUNIO DE 2004) ................................................................................................ Comentada por José Juan Andújar. Abogado Sociedad anónima: Cesión global del activo y del pasivo de una sociedad anónima a favor de su socio único: aplicación del régimen jurídico de la fusión AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA ............................................................. 48 51 Mercedes Tormo Santonja IV. A. TRIBUNAL SUPREMO...................................................................... 53 IV.A.1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE ABRIL DE 2004 ........ Sala Primera, de lo Civil. Legitimación activa del presidente de la comunidad de propietarios de una urbanización 53 IV.A. 2 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 22 DE ABRIL DE 2004 ....... Sala Primera, de lo Civil. Inoponibilidad, frente a terceros adquirentes de buena fe, del derecho de uso de la vivienda familiar abtribuido en proceso matrimonial 58 IV.A. 3 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO DE 2004 ........ Sala Primera, de lo Civil. Carácter común de la vivienda adquirida por los convivientes more uxorio con dinero de propiedad exclusiva de uno de ellos 66 IV.A.4 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE JUNIO DE 2004 ........ Sala Primera, de lo Civil. Ineficacia de la hipoteca constituida por el comprador de finca rústica tras la adquisición y antes del retracto ejercitado por su arrendatario 72 IV. 79 B. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA ................................................. V.B.1 AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA N.º 5 DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2004 ............................................................... Aceptación extemporánea de una herencia a beneficio de inventario por los herederos 79 V DERECHO FISCAL ......................................................................... Santiago Lafarga Morell 83 V.1 CONSULTA (05/02/2004) .................................................................... Hecho imponible. Si se adquiere una finca por renuncia al pro indiviso o cualquier otro negocio jurídico, se devengará el ISD. Si se adquiere por donación una parte de la finca, subrogándose el donatario en las obli- 85 ÍNDICE DERECHO FISCAL gaciones derivadas de un préstamo hipotecario garantizado por hipoteca sobre aquélla, dicha donación queda sujeta al ISD, siendo la base imponible el valor real de la parte de la finca adquirida al extinguirse el pro indiviso, minorado en el importe de la obligación asumida por el préstamo hipotecario. IRPF. Ganancias y pérdidas patrimoniales. Transmisiones lucrativas. La renuncia al pro indiviso generará una ganancia o pérdida patrimonial por producirse una variación en el valor del patrimonio del contribuyente que se pone de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición. Deducción por adquisición de vivienda habitual. Supuestos que no dan derecho a deducción. No es posible que el que renuncia al pro indiviso pueda deducirse por adquisición de vivienda habitual por las cuotas de amortización satisfechas antes de la renuncia por no haberse cumplido los requisitos recogidos en el art. 51 del Reglamento del Impuesto para que la vivienda pueda ser considerada como habitual V.2 CONSULTA: 18/08/2004 ..................................................................... Renuncia. La adquisición del usufructo universal por el cónyuge viudo no le constituye en heredero, por lo que puede renunciar en parte al usufructo universal de los bienes del difunto, toda vez que no existe parte onerosa a la que renuncie. Si la renuncia es pura, simple y gratuita, son sus beneficiarios quienes deben tributar por la adquisición de la parte repudiada o renunciada, además de por los demás bienes recibidos directamente del causante. La viuda debe tributar exclusivamente por la parte no renunciada. La adquisición hereditaria por el cónyuge viudo del pleno dominio del tercio de libre disposición y del usufructo del tercio de mejora supone la adquisición de herencia y legado, respectivamente. En tal caso, la renuncia parcial al pleno dominio del tercio de libre disposición debe considerarse como un acto posterior a su aceptación y, en consecuencia, tributar separadamente de ésta. Por tanto, se exigirá el Impuesto sucesorio a la viuda por el pleno dominio del tercio de libre disposición y por el usufructo del tercio de mejora. A los beneficiarios de la renuncia, se les exigirá el Impuesto, por una parte, por los bienes recibidos directamente del causante, en concepto de adquisición por título sucesorio; y por otra por la cesión posterior a su favor de la parte renunciada por la viuda, en concepto de donación V.3 SENTENCIA DE 15 DE MARZO DE 2004. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. Sala de lo Contencioso-Administrativo ......... ITP y AJD. Actos jurídicos documentados, documentos notariales. Opción de compra. Escritura de opción de compra de una servidumbre de suministro eléctrico, pactándose que el precio de opción era gratuito y por tanto la base imponible era cero. Se trata de una operación onerosa sujeta a AJD siendo la base imponible a falta de precio convenido, la que resulte de aplicar el 5 por 100 sobre la base aplicable al contrato de opción de compra. El contrato de opción de compra, abstracción hecha de cuál sea su naturaleza jurídica y su contenido económico, está equiparado a efectos tributarios al contrato de compraventa, sin otra especialidad que la contraprestación a estimar como base liquidable, por lo que si el contrato 87 92 7 8 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña DERECHO FISCAL de compraventa de bienes inmuebles está sujeto al ITP, sujeto estará también el de opción de compra de iguales bienes V.4 V.5 SENTENCIA DE 31 DE MARZO DE 2004. TRIBUNAL SUPREMO. Sala de lo Contencioso-Administrativo ...................................................... ISD. Normas especiales: fiducia aragonesa. Se desestima la cuestión de ilegalidad planteada y se declara la validez del art. 54.8 del Rgto. del ISD, por estar ajustado a derecho. La regulación reglamentaria de la fiducia, si bien plantea algunos problemas, algunos de ellos graves, no deja de guardar una plena coherencia con el conjunto de la legislación fiscal, donde con la muerte del causante, se presume la adquisición hereditaria y se exige el impuesto aunque no conste fehacientemente tal adquisición y donde, además, se presume la condición de sujetos pasivos en los llamados a la herencia, con abstracción de su posible rectificación posterior. El sistema del art. 54.8 consiste en una liquidación inicial provisional y en las liquidaciones complementarias que puedan derivar de la adquisición sucesoria. Si bien la fiducia aragonesa no permite hablar, en sentido estricto, ab initio, de herederos, el hecho de que, en dicho precepto, se denomine tales a quienes aún no lo son, no desvirtúa la legalidad de la norma. El art. 54.8 no vulnera, en realidad, la reserva de Ley en materia tributaria. No existe, tampoco, contradicción del citado precepto reglamentario con los arts. 1.º y 3.º de la Ley 29/1987. Además el art. 54.8 no incurre en discriminación alguna con respecto a otros supuestos comunes semejantes, sino que, por el contrario, incluso, en un caso parecido a la fiducia, como es el de los herederos desconocidos, el art. 75 del Rgto. del ISD arbitra una solución más rigurosa que la analizada en aquél. Por último, el citado art. 54.8 ha quedado ratificado por precepto con rango legal, cual es la Ley 13/2000 de las Cortes de Aragón que al regular en sus arts. 1.º 1 y 7.º, la fiducia aragonesa, acoge expresamente el sistema previsto en el mismo SENTENCIA, DE 25 DE JUNIO DE 2003 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO...... ITP y AJD. Prescripción: documentos privados. Medios de prueba del art. 1.227 del CC. Elevación el 3 de mayo de 1995 a escritura pública de documento privado de compraventa de apartamento de fecha 27 de junio de 1982 y presentación de la escritura a la oficina gestora el 19 de mayo de 1995. Se prueba que, como mínimo, en 1983 se habría producido la entrega del documento privado de compraventa a un funcionario público por razón de su oficio, razón por la cual, teniendo en cuenta la fecha de la liquidación del ITP y AJD, habría tenido lugar la prescripción del derecho de la Administración para liquidar el Impuesto. La prueba es, en este caso, la certificación catastral expedida por la Gerencia Territorial del Catastro según la cual la actora figura en los archivos catastrales de esta provincia a partir del padrón de 1983 y sucesivos como titular catastral del bien inmueble al que se refiere el recurso 96 105 ÍNDICE DERECHO CIVIL CATALÁN / DERECHO DE LA FAMILIA Y PERSONA VI DERECHO CIVIL CATALÁN ........................................................... 109 Antonio Cumella Gaminde VI.1 VII «LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS QUE SUPONEN LA REALIZACIÓN DE UNA PRESTACIÓN PERSONAL POR MENORES E INCAPACES (ARTS. 156 Y 212.1 k) del CODI DE FAMÍLIA)» .................................... Alejandra de Lama Aymá Profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA............................... 111 121 Juan María Díaz Fraile VII.1 INSCRIPCIONES DE NACIMIENTO Y DE FILIACIÓN............................... 1.1 Resolución de 7 de enero de 2003. Inscripciones fuera de plazo de nacimiento 1.2 Resolución de 15 de enero de 2003 (1ª). Reconocimiento de la paternidad no matrimonial 1.3 Resolución de 20 de mayo de 2003. Determinación de filiación materna no matrimonial 1.4 Resolución de 9 de abril de 2003 (3ª) Filiación adoptiva constitutiva en el extranjero a favor de un mayor de edad. Ley aplicable a la capacidad del adoptando 123 VII.2 NACIONALIDAD .................................................................................. 2.1 Resolución de 6 de noviembre de 2003 (3ª). Opción a la nacionalidad española a favor de los hijos de padre o madre originariamente españoles y nacidos en España 2.2 Resolución de 21 de febrero de 2003 (4ª). Reconocimiento de la nacionalidad española de origen a favor de los nacidos de madre española después de la entrada en vigor de la Constitución 2.3 Resolución de 20 de junio de 2003 (1ª). Recuperación de la nacionalidad española 133 VII.3 MATRIMONIO ..................................................................................... 3.1. Resolución de 3 de septiembre de 2003 (2ª). Matrimonio celebrado en el extranjero 3.2 Resolución de 29 de septiembre de 2003 (3ª). Matrimonio consular celebrado por español en España 3.3 Resolución de 21 de mayo de 2003 (4º). Y Resolución de 27 de junio de 2004 (5º). Inscripción de sentencia de divorcio dictada por Tribunal extranjero A) La eficacia del “exequatur” debe entenderse extensiva a la propia eficacia temporal de la sentencia reconocida y, por tanto, con efectos “ex tunc”, esto es, desde la fecha en que tal sentencia haya ganado firmeza B) Eficacia temporal del Reglamento del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de 141 9 10 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña DERECHO MEDIOAMBIENTAL / ACTUALIDAD PARLAMENTARIA responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Aplicación del Convenio entre España y la República Federal de Alemania de 14 de Noviembre de 1985 3.4 Resolución de 19 de junio de 2004 (4ª). Inscripción de capitulaciones matrimoniales VIII DERECHO MEDIOAMBIENTAL ..................................................... 151 Luis Suárez Arias VIII.1 ASPECTOS INTERNACIONALES DE LA INFORMACIÓN MEDIOAMBIENTAL. DEPARTAMENTO DE RELACIONES INTERNACIONALES ................. 153 VIII.2 REAL DECRETO LEY 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (BOE de 28 de agosto de 2004) ..................................... 158 VIII.3 LEY 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a lo establecido en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración Ambiental (BOE de 27 de septiembre de 2004) ..................... 185 IX ACTUALIDAD PARLAMENTARIA .................................................. 188 M.ª Isabel de la Iglesia Monje IX.1 PROPOSICIONES DE LEY EN TRAMITACIÓN. PROPIEDAD Y DERECHOS REALES.............................................................................................. 1. Proposiciones de Ley en tramitación. Propiedad y Derechos reales – Proposición de Ley de modificación de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas del Estado – Proposición de Ley sobre el régimen legal del suelo – Proposición de Ley Orgánica de transferencia a la Generalitat de Catalunya de las competencias de gestión del dominio público marítimoterrestre del Estado correspondiente a la ribera del mar, a los paseos marítimos y a la regeneración de playas del territorio de Catalunya – Proposición de Ley de modificación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido – Proposición de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio — Proposición de Ley sobre delimitación de los espacios marítimos de Canarias 2. Proposiciones de Ley en tramitación. Derecho de familia I.– Matrimonio y Uniones de pareja – Proposición de Ley sobre uniones estables de pareja – Proposición de Ley de igualdad jurídica para las uniones de hecho – Proposición de Ley de modificación del Código Civil en materia de matrimonio II.– Matrimonio entre parejas del mismo sexo 189 ÍNDICE ACTUALIDAD PARLAMENTARIA / COLABORACIONES / NOVEDADES LEGISLATIVAS – Proposición de Ley relativa a la modificación del Código Civil, para poner fin a la discriminación que supone la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo – Proposición de Ley de modificación parcial del Código Civil para posibilitar la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo – Proposición de Ley sobre igualdad jurídica para las parejas de hecho – Proposición de Ley de modificación del Código Civil para reconocer la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo III.– Conciliación de la vida familiar. Prestaciones – Proposición de Ley sobre la regulación de permisos de maternidad o paternidad en casos de nacimientos prematuros — Proposición de Ley de creación del fondo de garantía de alimentos y pensiones compensatorias en supuestos de ruptura matrimonial o del núcleo familiar y de alimentos IV.– Modificación del Registro Civil – Proposición de Ley de modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Registro Civil – Proposición de Ley de modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Registro Civil, para el acceso de la unión estable de pareja o pareja de hecho al Registro Civil 3. Proposiciones de Ley en tramitación. Derecho notarial Proposiciones de Ley Orgánica de transferencia a la Generalidad de Cataluña de las competencia en materia notarial. X COLABORACIONES ....................................................................... X.1 INFLUENCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD ............................................................................................. Por Juan María Díaz Fraile Registrador de la propiedad. Letrado adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Barcelona 195 197 XI NOVEDADES LEGISLATIVAS ....................................................... 227 XI.1 RESEÑA LEGISLATIVA DEL BOLETIN OFICIAL DEL ESTADO Y EL DIARI OFICIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA ...................................... 229 Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad (BOE de 7 de septiembre de 2004) ................................................................................................ 231 Resolución PRE/2474/2004, de 13 de septiembre, por la que se da publicidad al Acuerdo del Gobierno de fecha 7 de septiembre de 2004, de modificación del Acuerdo de 20 de enero de 2004, por el que se aprueba el Programa de Planificación Lingüística. (DOGC de 20 de septiembre de 2004) ............................................................... 237 XI.2 XI.3 11 12 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña NOVEDADES LEGISLATIVAS / BIBLIOTECA JURÍDICA / OTRAS CUESTIONES NO JURÍDICAS XI.4 Resumen de la ley 7/2004 de 16 de julio, de medidas fiscales y administrativas de Cataluña .................................................................. 239 Proyecto de reforma de la Ley del Divorcio........................................ 241 XII BIBLIOTECA JURÍDICA .................................................................. 245 XII.1 PUBLICACIONES................................................................................. 247 XII.2 PUBLICACIONES ADQUIRIDAS POR EL SERC ...................................... 249 XIII OTRAS CUESTIONES NO JURÍDICAS ......................................... 251 XI.5 XIII.1 XIII.2 Por su interes reproducimos el nombramiento de D. Juan María Díaz Fraile como Secretario de la Seccion Española de la Comision Internacional del Estado Civil.................................................................... 253 Romance de las fatigas que pasó un opositor para aprobar la oposición... como todo el mundo. (Reproducido de la página Web de notariosyregistradores.com) ..................................................................... 255 I SEMINARIOS DE CATALUÑA José Luis Valle Muñoz I.1 CASOS PRÁCTICOS PLANTEADOS EN EL SEMINARIO DEL DIA 22 DE SEPTIEMBRE DE 2004 José Luis Valle Múñoz Registrador de la Propiedad 1) Opción de compra: Naturaleza potestativa para el optante Supuesto de hecho: Nos encontramos ante un negocio calificado por los contratantes como opción de compra pero en el que, después de concedido al optante el derecho de adquirir una finca, se estipula que, en caso de que el optante no ejercite su derecho en el plazo convenido, se concede al vendedor la posibilidad de que comparezca ante Notario y proceda por sí solo a la venta de la finca. Por virtud del contrato de opción, una de las partes, concedente de la opción, atribuye a otra, beneficiaria, un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado periodo de tiempo y unilateralmente, la celebración de un determinado contrato. La celebración de un contrato de opción da lugar al llamado derecho de opción, cuya naturaleza jurídica es muy discutida. Señala Diez-Picazo que es claro que la opción no vincula al concedente únicamente a aceptar el contrato proyectado o prefigurado, si el beneficiario decide concluirlo, sino que también le impone una obligación de tipo negativo: la obligación de no celebrar contratos incompatibles con terceros durante el plazo de vigencia de la opción. La inscripción en el Registro convierte a la opción en oponible y eficaz frente a terceros. El Tribunal Supremo ha evolucionado desde el criterio más restringido que asimila opción y promesa, en la que sólo cabe el resarcimiento de daños y perjuicios, hasta considerar que las partes pueden pactar la celebración del futuro contrato por lo que al perfeccionarse el contrato de opción queda ya prestada la declaración de voluntad para que se produzca el efecto jurídico perseguido como eventualmente definitivo y, en consecuencia, siempre que el dueño lo haya consentido basta la voluntad del optante para dar nacimiento a la compraventa La opción es un derecho de carácter potestativo, es decir, vincula desde el momento de su constitución al concedente pero no al optante que paga una prima por esa capacidad de decisión. En consecuencia, atribuir al concedente de la opción la facultad de proceder por sí sólo al otorgamiento de la escritura pública de venta si el optante no decide ejercitar su derecho supone que no nos encontraremos ante una verdadera opción si no más bien ante un apoderamiento del comprador al vendedor para otorgar en su día el documento correspondiente. Quien sí podría ejercitar unilateralmente el derecho es el optante, como ha señalado la Dirección General en Resoluciones de 7 de diciembre de 1978 y 19 de julio de 1991. En Cataluña el ejercicio unilateral aparece expresamente recogido por el artículo 32,2 de la Ley 22/2001 de 31 de diciembre, reguladora de los derechos de superficie, de servidumbres y de adquisición preferente, a cuyo tenor, «La formalización unilateral de la transmisión requiere pacto expreso. En tal caso, el pago del precio debe acreditarse o depositarse notarialmente en el momento de la formalización». En el caso planteado en este seminario parece que podría inscribirse parcialmente el documento, con consentimiento del interesado, por la vía del artículo 19 bis 2.º de la LH, pues es indudable que el derecho potestativo se ha concedido, y denegar la inscripción de la facultad del concedente de la opción, por tratarse de un apoderamiento. 16 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 2) Uso de carácter familiar: titularidad. Rectificación de errores: error de concepto Supuesto de hecho: La Registradora se encuentra con la inscripción de un derecho de uso a favor de la esposa y de los hijos en cuya compañía se encuentren. En realidad del documento presentado resulta que se atribuye al cónyuge en cuya compañía se encuentren los hijos, no a favor de éstos y de aquel. El marido pretende que se rectifique el Registro en el sentido de que el uso debe constar sólo a favor de la mujer, pues considera que los hijos no son titulares de dicho uso sino que exclusivamente son puestos como condición de la atribución de suerte que, si fuesen a vivir con el otro progenitor, debería éste promover el cambio en la atribución del uso. Se plantea la Registradora si es un error de concepto. La atribución de un uso en un convenio de nulidad, separación o divorcio, o en una sentencia judicial que resuelva una de estas situaciones de crisis familiar, puede derivar de la protección de un cónyuge, de los hijos de ambos, o de las dos situaciones a la vez. El artículo 90 del Cc señala que el convenio regulador deberá referirse a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, debiendo ser aprobado el acuerdo por el Juez salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges. Por su parte el artículo 96 del propio texto señala que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Por ello, el convenio puede atribuir el uso sólo al cónyuge no titular aunque existan hijos, pues éstos sólo serán usuarios con carácter necesario en defecto de acuerdo. Por ello, debe pedirse claridad a las resoluciones judiciales y a los convenios: exactamente la misma que debe pedirse a los asientos registrales. En el caso del presente seminario el documento expresamente atribuye el uso «al cónyuge en cuya compañía queden los hijos» y no «al cónyuge y a los hijos que queden en su compañía», como parece que entendió el Registrador que practicó la inscripción. Los hijos determinan a que cónyuge debe atribuirse el uso, pero no son titulares de este derecho. Parece pues que se ha cometido un error de concepto, pues se altera o varía uno de los conceptos contenidos en el título. Por ello y por aplicación del artículo 217 de la LH, se requiere el consentimiento de todos los interesados y del Registrador. No bastaría pues con la sola presentación del título sino que, de acuerdo con el procedimiento del artículo 326 el RH, el Registrador debe convocar también a la mujer, para hacer con el consentimiento de ambos la rectificación oportuna. No creemos que sea necesario un nuevo documento judicial dada la expresión del artículo 217 «cuando no resulten claramente de las mismas (inscripciones)». En este caso parece que cotejada la inscripción y el título el error es obvio. 3) Uso de carácter familiar: hipoteca de la finca con extinción del mismo en caso de ejecución Supuesto de hecho: El propietario de una finca gravada con un derecho de uso de carácter familiar, hipoteca la misma en garantía de un préstamo. En el propio documento comparece su madre (la usuaria) consintiendo en que en caso de ejecución de la hipoteca se extinga este derecho. Otra variedad de esta situación que también se plantea en este seminario es la llamada posposición del derecho de uso al de hipoteca (la consecuencia en caso de ejecución sería la misma). Tras la entrada en vigor de la Ley de Cataluña 13/2000, de 20 de noviembre, reguladora de los derechos de usufructo, uso y habitación, se ha producido el equivoco de considerar que todo derecho de uso es hipotecable y ello en base a que el artículo 36 de la misma señala que, I. SEMINARIOS DE CATALUÑA tras señalar que el usuario y el habitacionista no pueden alienar su derecho añade en el párrafo 2.º que, «A pesar de los establecido en el apartado 1, el usuario y el habitacionista pueden dar su consentimiento a la constitución de una hipoteca sobre el bien de que se trate, en cuyo caso la ejecución de la hipoteca supone la extinción del derecho». No obstante hay que recordar que la disposición transitoria de esta Ley señala que la misma no se aplica a los derechos constituidos antes de su entrada en vigor y, de otra parte, que el artículo 33 señala que, «Los derechos de uso y habitación se constituyen por disposición legal o por negocio jurídico, entre vivos, a título oneroso o a título gratuito, o por causa de muerte». No debe considerarse pues aplicable a los usos de carácter familiar pactados en convenios o establecidos en sentencias judiciales como consecuencia de situaciones de crisis matrimoniales (los cuales son consecuencia del régimen matrimonial). Respecto de los derechos de uso que tengan este origen debemos seguir partiendo de los artículos 90 y 96 del Cc, por lo que toda modificación del derecho requiere nuevo convenio entre los cónyuges o aprobación judicial. La aprobación judicial parece que se reserva, siguiendo la doctrina de la Dirección General en sus Resoluciones de 10 de noviembre de 1995 y 1 de septiembre de 1998, para aquellos supuestos en que el acuerdo de los cónyuges afecten a los derechos de sus hijos menores o incapacitados o que incidan sobre aspectos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como son aquellos derechos que tengan un origen alimentario. En este último caso, la autorización judicial sería necesario aunque los hijos sean mayores de edad, dado la imposibilidad de transigir sobre alimentos futuros (artículo 1.814 del Cc). En Cataluña se plantean problemas con la interpretación del párrafo 3.º del artículo 9 del Código de Familia, pues señala que, «En los casos de separación judicial, nulidad o divorcio, no será necesario el consentimiento del otro cónyuge ni la autorización judicial para disponer libremente de la que hubiere sido la vivienda familiar, salvo en el caso de que el cónyuge no titular o los hijos tengan el derecho de uso de la citada vivienda, salvo que la disposición se haga respetando este derecho». No queda muy claro si, como se defendió por parte de los asistentes al seminario, la autorización judicial queda restringida a los supuestos en que el cónyuge no titular no pueda o no quiera otorgar el consentimiento o, como defendimos otro grupo, el consentimiento del cónyuge es preciso para aquellos supuestos en que no se afecte a los derechos de los hijos menores o incapacitados o no modifique cuestiones derivadas del derecho de alimentos, siendo en estos casos necesaria la autorización judicial. 4) Concurso de acreedores: adhesión de un acreedor privilegiado al convenio. Hipoteca: cláusula de adhesión a convenio concursal Supuesto de hecho: Una determinada entidad de crédito ha introducido en sus hipotecas una cláusula del siguiente tenor: «La adhesión o el voto favorable de la entidad a un convenio concursal del deudor principal o, en su caso, de cualquiera de sus integrantes, de algún fiador, o de quienes hubiesen constituido derechos reales de garantía, cualquiera que fuese el contenido de tal convenio, incluso si implicase quitas y/o esperas hasta el máximo legal, no obstará en modo alguno a la plena e inalterada subsistencia de los derechos de aquélla frente a los obligados o garantes no concursados, los cuales consientes expresamente dicha adhesión o voto favorable y no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de la entidad». Se plantea en este seminario el carácter real o personal de la misma. Esta cláusula tiene su razón de ser en el artículo 56 en relación con el artículo 123 de la Ley Concursal. En principio el acreedor hipotecario no queda afectado por la declaración de con- 17 18 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña curso. Sin embargo, en el primer precepto apuntado se establece una excepción para el caso de que la garantía real recaiga sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, en cuyo caso no podrá iniciarse la ejecución de la garantía o su realización forzosa hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o hasta que transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. No obstante, la ejecución separada es un derecho renunciable por aplicación del artículo 6 del Cc, por lo que el acreedor hipotecario puede incorporarse por su voluntad a un convenio si le parece conveniente. Con arreglo al segundo de los preceptos «La asistencia a la junta de los acreedores privilegiados y su intervención en las deliberaciones no afectarán al computo del quórum de constitución, ni les someterán a los efectos del convenio que resulte aprobado. El voto de un acreedor privilegiado a favor de una propuesta producirá, en el caso de que sea aceptada por la junta y de que el Juez apruebe el correspondiente convenio, los efectos que resulten del contenido de éste respecto de su crédito y privilegio». La cláusula en cuestión puede ser de aplicación en numerosos supuestos. Así, a título de ejemplo, pueden señalarse los siguientes: a) Deudor hipotecario con avalista o fiador: La cláusula tendría puro valor personal, pues supondría la aplicación del artículo 1831,2 del Cc, con arreglo al cual el fiador pierde el beneficio de excusión en caso de quiebra o concurso del deudor. El acreedor puede perseguir los bienes del fiador para el pago de su crédito, pero esto no afecta a la garantía hipotecaria. b) Deudores solidarios o macomunados con una sola hipoteca: Este supuesto será el más frecuente en la práctica. La hipoteca pese a recaer sobre varias cuotas o derechos tendrá que ejecutarse como una sola por haberlo así pactado las partes con arreglo al artículo 217 del RH. El acreedor, al someterse al convenio no podrá ejecutar la hipoteca, pero podrá perseguir el patrimonio de los demás deudores solidarios con arreglo al artículo 1.144 del Cc, rigiéndose la relación interna entre deudores por el artículo 1.145 del Cc. En el caso infrecuente de que los deudores fueren mancomunados el acreedor no podría reclamar la deuda del resto de deudores. c) Pluralidad de deudores con varias hipotecas sobre distintas fincas: La situación es idéntica que la anterior si bien, el acreedor podrá ejercitar la acción hipotecaria sobre las fincas no pertenecientes al concursado. d) Pluralidad de deudores con varias hipotecas sobre la misma finca: Este supuesto es infrecuente pero posible, pues el artículo 217 del RH es una norma de carácter dispositivo. Este artículo se concibe como una excepción al artículo anterior, es decir como una excepción a la necesidad de distribución entre distintos derechos o cuotas. Los propietarios o titulares respectivos podrán acordar la constitución de una sola hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribución. A falta de pacto será necesario distribuir la garantía y, en este sentido, no se entiende la Resolución de la Dirección General de 21 de febrero de 1994, con arreglo a la cual cuando se desprenda de la interpretación del documento que la hipoteca es única no es necesario precisar que se constituye con arreglo al artículo 217 del RH. Esto va en contra de la necesaria claridad que debe presidir los asientos registrales, y ello dadas las diferentes consecuencias jurídicas que se derivan. Así, si hay varias hipotecas, el convenio respecto de uno de los deudores no impediría la ejecución de la parte correspondiente a los hipotecantes no insolventes. En este caso, la cláusula de referencia sí tendría carácter real pues estaría determinando la posibilidad de ejecución parcial en cuanto al bien hipotecado y, en consecuencia, debería inscribirse. I. SEMINARIOS DE CATALUÑA 5) Vivienda familiar: parejas de hecho Supuesto de hecho: Se plantea si en una escritura de venta otorgada en Madrid por una persona viuda domiciliada en dicha capital respecto de un piso radicado en Barcelona, debe exigir el Registrador la manifestación de que la vivienda no tiene el carácter de común (o declaración equivalente) a los efectos de la Ley 10/1998 de 15 de julio, reguladora de las uniones estables de pareja. El artículo 1 de la citada Ley, entre los requisito exigidos para su aplicación contiene el de que «al menos uno de los dos miembros de la pareja debe tener su vecindad en Cataluña». Sin querer entrar en la validez de esta norma, lo cierto es que su aplicación literal supondría de entrada dos consecuencias: a) Su aplicación a todos aquellos negocios que entren en la órbita de la Ley cualquiera que sea el lugar donde se celebre el negocio, cualquiera que sea la vecindad del otro miembro de la pareja y cualquiera que sea el lugar donde, en su caso, esté situado el bien. b) El conflicto que se plantea por la coexistencia de diversas leyes reguladoras de uniones estables a lo largo y ancho del territorio nacional. Los artículos 11 y 28 de la Ley son muy claros en cuanto a la protección de la vivienda común, pues exigen el consentimiento del otro miembro de la pareja o, si falta, la autorización judicial. Cabe plantearse si esta es una cuestión calificable por el Registrador de la Propiedad, lo cual parece claro, pues el negocio realizado sin dicho consentimiento es anulable, como resulta del párrafo 2.º de los respectivos preceptos en el plazo de cuatro años contados desde que tuviere conocimiento de la transmisión o desde que se inscriba en el Registro de la Propiedad. Hay una manera de evitar la acción de nulidad, cual es la de manifestar en el propio documento que la vivienda no tiene tal carácter, aunque dicha manifestación sea inexacta. En este caso, el adquirente a título oneroso y de buena fe no puede ser víctima de la acción de nulidad. Con esta manifestación el negocio deja de ser claudicante. El artículo 18 de la LH es muy claro en cuanto a la calificación registral: entra del ámbito de la misma la todo lo relativo a la validez de acto o negocio cuya inscripción se pretende. En el mismo sentido se manifiesta la doctrina más autorizada. Por ello, sólo cuando quede acreditado que el negocio jurídico no es claudicante pueden entrar en juego todos los efectos positivos que la inscripción lleva consigo. En el caso presentado en este seminario, la vecindad del compareciente se sitúa en Madrid por lo que la pareja (si existe), debería tener vecindad en Cataluña para que pudiese producir la anulabilidad del negocio. Por otro lado, la vivienda común el algo que nada tiene que ve con la vecindad o el domicilio, es aquella vivienda que la pareja ha decidido que sea su centro de vida familiar. Por ello, es procedente exigir dicha manifestación aunque la escritura no esté otorgada en Cataluña y aunque el compareciente no esté domiciliado en dicha vivienda. Sin embargo, la reciente Resolución de la Dirección General de 18 de junio de 2004 ha considerado que no es materia calificable esta cuestión, pero lo más grave es que lo hace con carácter general, no porque la escritura haya sido otorgada fuera de Cataluña o porque el otorgante esté domiciliado fuera, sino que lo hace en base a una argumentación claramente contraria al artículo 18 de la LH. Así, señala la Dirección que: a) «El Registrador no puede presumir que la finca transmitida tenga la condición de vivienda común y de un eventual conviviente suyo en unión estable de parejas». Lo que olvida la Dirección General es que el registrador, como todo funcionario público, no presume sino que 19 20 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña para acceder a la pretensión del interesado, se le tiene que demostrar el supuesto base de la misma. En este caso se tiene que probar la validez del acto, cuestión que la propia Ley, en este punto, señala como hacerlo, a través de la correspondiente manifestación por el transmitente. b) «Que el Notario debe realizar un juicio estimativo que le puede conducir a decidir bajo su responsabilidad, que es innecesario incluir en la escritura mención alguna indicativa de la posible aplicación de los artículos 11 o 28 de la Ley 10/1998». Bien, pero esto no elimina la calificación registral, y en todo caso el Notario, como funcionario público que es, también queda sujeto a la motivación de sus actos, por ello podría ser válida la formula de «por no tener pareja estable», «por no tratarse de vivienda común», etc.Pero en todo su actuación no puede ser discrecional y mucho menos arbitraria. c) Que si bien es cierto que los actos que puedan estar viciados no debe acceder al Registro, dada la eficacia protectora de éste, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se condiciona la inscripción de un acto a la plena justificación de esta validez. Lo cierto es que nunca se había escrito un argumento tan contundente a favor de los cangrejos: Como es posible que, pese a la calificación registral, ingresen actos anulables vamos a permitir ya que ingresen todos (debe ser por la no discriminación). Esto si que es ir para atrás La Dirección General va mucho más allá de las alegaciones del Notario, que adoptó una postura posibilista y se limitó a expresar que habría que aplicar la ley catalana cuando ambos miembros de la pareja sean catalanes o cuando uno sea catalán y la pareja reside en Cataluña. Y es que se ha convertido en directriz de la Dirección ir mucho más allá de su competencia, cual es resolver el caso concreto. Por vía de resoluciones y con la peligrosa connivencia del artículo 327,10 de la Ley Hipotecaria, pretende crear verdaderos supuestos normativos, alejándose de la verdadera naturaleza del acto administrativo. Por último la Resolución se aparta del criterio que siguió el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de junio de 1999, que estableció la plena aplicación de los artículos 11 y 18 de la Ley 10/1998 para un supuesto semejante. Por ello, considera este Seminario que debe exigirse la manifestación acerca del carácter de la vivienda siempre que el supuesto de hecho no sea el mismo que el de la Resolución ahora cuestionada (persona no vecina de Cataluña y escritura otorgada fuera de Cataluña). Asimismo, se recomienda intentar dirigir los posibles recursos hacia los órganos de la comunidad competentes. 6) Sociedad civil: Forma de inscripción en el Registro de la Propiedad Supuesto de hecho: Presentada en el Registro de la Propiedad una escritura de compraventa en la que adquiere una sociedad civil, se plantea el Registrador tras las recientes resoluciones de la Dirección General que cambian el criterio de las de 1997, si debe exigir la escritura de constitución de la sociedad y si debe practicarse el acta de inscripción a favor de la sociedad pero individualizando los socios integrantes de la misma. Lo primero que debe calificarse ante una sociedad que se autodenomina civil es el objeto y ello porque, como señaló la Dirección General en Resolución de 28 de junio de 1985, no es sociedad civil la que tiene por objeto actos de comercio. Por ello, y dada la falta de publicidad de la misma, el Registrador debe recabar la escritura de constitución si ésta no le ha sido aportada. Además la escritura es necesaria para calificación que los otorgantes del documento son los únicos socios, sin que pueda admitirse la simple manifestación de los mismos. Asimismo, es necesario que la calificación alcance a la validez de la constitución de la sociedad. I. SEMINARIOS DE CATALUÑA Las Resoluciones de 31 de marzo y 11 de diciembre de 1997 señalaron que no tiene personalidad jurídica las sociedades civiles no inscritas en el Registro Mercantil. Sin embargo, la Resolución de 14 de febrero de 2001 admitió su personalidad jurídica aunque no revista la forma mercantil. Sin embargo esta Resolución no es ajena a los problemas que plantea la inscripción en el Registro de la Propiedad de la inscripción de bienes a favor de esta clase de sociedades, pues en todo caso la personalidad y el poder de representación deben de resultar de documento público. Dado que la personalidad jurídica de la sociedad civil, al menos en lo que se refiere a terceros, no puede considerarse suficiente con el mero otorgamiento de la escritura pública de constitución, pues ésta queda bajo el secreto del protocolo, y dado que carecen de personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios (artículo 1.669), la inscripción de la adquisición de un bien inmueble en el Registro de la Propiedad a favor de una sociedad civil requiere cumplir el requisito de la publicidad registral, que es lo que determina que los pactos dejen de estar reservados respecto de terceros. Por ello, la inscripción debe contener en su cuerpo dichos pactos reguladores y en el acta de inscripción es conveniente señalar que la misma se practica con arreglo a dichos pactos. También puede ser conveniente inscribir a favor de la sociedad expresando las personas de los socios, dado que es una clase de sociedad esencialmente personalista, de modo que si alguno de los socios falleciere o se diere alguna de las causas previstas en el Cc, puede determinarse la extinción automática de la sociedad, salvo que exista el pacto de continuación con los herederos (artículo 1700,3). Por otra parte, la inclusión de un nuevo socio, aparte de requerir el consentimiento unánime de los actuales, requiere para evitar que se trate de un pacto reservado, que quede publicado debidamente en algún registro público. A esta idea contribuye la posibilidad de que los acreedores embarguen el derecho que los socios tienen en el patrimonio social (artículos 1697 a 1699 en relación con el 1700,3) y por ello la parte que tienen en el bien adquirido. 7) Representación: parte no negocial. Ejecución de acuerdos sociales Supuesto de hecho: Un determinado negocio se sujeta a la condición suspensiva de que un tercero acepte una igualdad de rango, en principio ajena al negocio. Comparecen en un documento posterior las dos parte negociales y dicho tercero, el cual el Registrador considera que no está debidamente representado. En dicho documento las partes contratantes dan por cumplida la condición. Una de las parte contratantes es una entidad de derecho público cuya normativa reguladora atribuye la representación a un Consejero-delegado, sin embargo comparece el Director, que según la normativa reguladora únicamente tiene facultades de ejecución de acuerdos. En el documento presentado a inscripción se recoge un acuerdo genérico del Consejo de la entidad que luego perfila con variaciones importantes el Director en el momento de comparecer ante Notario. Se plantean dos problemas de representación en este supuesto. Respecto del primero, parece que tal como está configurado el negocio el cumplimiento de la condición suspensiva depende más de una nueva voluntad negocial de las partes que de la intervención del tercero. Si estas parte son capaces de novar el contrato primitivo dejando sin efecto alguna de sus condiciones, con mayor razón podrán da por cumplida dicha condición. En este sentido la representación de las partes contratantes no plantea problemas al Registrador. Si que plantea problemas dicha representación al Registrador en otro sentido cual es el que quien actúa en nombre de una entidad de carácter público no es aquel que ostenta la represen- 21 22 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña tación según su norma rectora sino un director que, según la misma normativa tiene meras facultades de ejecución de los acuerdos del órgano social. Sin embargo, este director fija nuevas condiciones que exceden del contenido del acuerdo incorporado al documento (distinto capital, otro plazo, etc.), por lo que parece que su actuación no queda amparada. 8) Comunidad de bienes: Disolución parcial Supuesto de hecho: En una comunidad de bienes formada por tres personas, dos de ellas realizan un negocio de «disolución parcial», cuyo resultado es que uno de ellos adquiere la parte del otro. Sin entrar en el aspecto fiscal de la cuestión, se plantea en el seminario si cabe el negocio de disolución parcial de comunidad o si las partes deberían celebrar una compraventa de la respectiva cuota. Lo cierto es que el Cc no regula la disolución parcial de comunidad, señalando el artículo 400 que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cualquiera de ellos podrá pedir en cualquier momento la división de la cosa común. Sin embargo, el artículo 399 permite a cualquier condueño enajenar su parte, cederla o hipotecarla y aún sustituir a otro en su aprovechamiento, salvo si se tratare de derechos personales. Si tenemos en cuenta el principio de autonomía de la voluntad no se ve obstáculo para la admisión de dicho negocio atípico de disolución parcial de comunidad, pues no parece contrario al orden público. 9) Representación legal: Hipoteca de bienes de incapaz en garantía de deuda ajena Supuesto de hecho: Nos encontramos con una hipoteca constituida por tutor con consentimiento judicial pero en la cual el préstamo lo es a favor de tres personas no del tutor o del incapaz. El incapacitado está afectado de alceimer siendo su tutor el marido quien solicita la venta de la finca lo cual deniega el Juez si bien autoriza la hipoteca de la finca debiendo destinarse el préstamo a las atenciones del enfermo. La cuestión no ha sido pacífica en el seminario pues un sector consideró que el tutor se estaba excediendo de la autorización judicial, por lo cual debería exigirse un nuevo consentimiento judicial. Esta posición se basa en dos argumentos: la interpretación estricta que debe darse a las facultades de representación y el hecho de que si la entidad crediticia considera que es necesaria una mayor garantía aparte de la hipoteca y la personal de incapacitado, puede exigir la constitución de garantías personales a otras personas. Otro sector considera que la autorización judicial existe en cuanto a la hipoteca que es lo que la Ley exige. En cuanto al préstamo, y en concreto en cuanto al destino del importe del préstamo, debe ser controlado vía rendición de cuentas artículo 269,4 del Cc (en Cataluña se recoge dicha obligación en el artículo 205 del Código de Familia), en cuanto fija como obligación del tutor la de informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. Lo que es rescindible ( con arreglo al artículo 1.291 del Cc) es el contrato celebrado sin autorización judicial, que en este caso sí existe, si bien condicionada a que el dinero se destine a las atenciones del enfermo. Corresponde al Tutor justificar dicho destino, con independencia que la deuda haya sido asumida por otras personas. I. SEMINARIOS DE CATALUÑA 10) Obra nueva: Renuncia al seguro decenal; finalización parcial Supuesto de hecho: Sobre un edificio destinado a locales hay inscrita una permuta de derecho de sobreedificar a cambio de departamento resultante de la edificación. Con posterioridad a la declaración de obra nueva resultante de la ejecución de dicho derecho se presenta el certificado de técnico acreditativo de la finalización de la obra sólo en cuanto a uno de los nuevos departamentos. En el mismo documento se enajena dicho departamento, renunciando el adquirente a la constitución del seguro. En este caso se plantean dos cuestiones, la primera relativa a la posibilidad de terminación parcial del edificio. La segunda relativa a la validez de la renuncia. Respecto a la primera, la terminación responde a un hecho que se acredita bajo la responsabilidad de un técnico. En edificaciones tumbadas es algo muy frecuente la terminación por unidades o fases. No parece haber ningún inconveniente en aplicar el mismo criterio a la edificaciones verticales. Distinta cuestión es la habitabilidad, lo cual no es una cuestión puramente registral sino administrativa. Puede que una parte esté terminada y así se acredite pero que la falta de terminación del todo impida la ocupación de los distintos departamentos del total edificio. En cuanto a la segunda cuestión, la renuncia del adquirente es una posibilidad que sólo está prevista en los supuestos de autopromoción. Si el adquirente es autopromotor no será necesaria la constitución de la garantía siempre que manifieste tal condición. Si es un adquirente del autopromotor la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 (modificada por la Ley 53/2002 de 30 de diciembre) obliga a la constitución de la garantía contra daños materiales, salvo pacto en contrario, por el tiempo que reste para cumplir diez años desde la terminación. En este caso, puede ser exonerado expresamente por el adquirente de la constitución de la misma. Otra cuestión es la relativa a que, como no está terminado la totalidad del edificio se plantea la posibilidad de no exigir la constitución del seguro hasta que se declare la finalización total del edificio, lo cual parece concordar con el sentido de la Ley y con la imposibilidad de las compañías de no asegurar edificios hasta su total terminación. El problema en este caso es que se abre la puerta a un fraude: la posibilidad de que se declaren parcialmente finalizaciones pero nunca la total, con lo cual el registrador nunca podría exigir la constitución del seguro. Parece que este fraude debe ser perseguido en otras instancias. 11) Seguro decenal: Cambio de uso de todo un edificio Supuesto de hecho: Se rehabilita totalmente un edificio que antes era industrial y ahora se destina a viviendas. Se plantea la Registradora la necesidad de la acreditación de la constitución del seguro decenal. El cambio de uso de los edificios está sujeto a licencia, con arreglo al artículo 178 de la Ley de Urbanismo de Cataluña, lo cual por sí solo no supone necesidad de seguro. El artículo 20 d la Ley de Ordenación de la Edificación exige que los Registradores controlen la existencia de dicho seguro en las escrituras de declaración de obra nueva. El cambio de uso requerirá pues dicha constitución de garantías si lleva consigo una declaración de obra nueva, o cuanto menos se apoya en una licencia de obras. Aún así, no siempre es exigible el seguro, pues a este supuesto es plenamente aplicable el artículo 105 de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que modifica la disposición adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, señalando que no es exigible la garantía contra 23 24 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña daños materiales en los supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas para cuyos proyectos de nueva construcción se solicitaron las correspondientes licencias de edificación con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley. Por ello, si la solicitud de la primitiva licencia de obras es posterior al cinco de mayo de 2000 será necesaria la constitución de la garantía. En caso contrario no es necesaria dicha constitución porque se considera que al no haberse controlado por una compañía de seguros la primera edificación es ahora imposible de hecho (por su alto coste) que se pueda realizar el estudio técnico previo a dicha constitución. 12) Derecho de superficie: sobre parte de una finca Supuesto de hecho: Se constituye un derecho de superficie sin practicar la segregación de la parte de la finca sobre la que el mismo recae. Se plantea si cabe dicha posibilidad así como la necesidad de licencia de segregación, ya sea o no necesaria la misma. No se segrega la porción sobre la que recae dicho derecho ni tampoco se presenta licencia de parcelación. La Resolución de 3 de abril de 2002 señala que es posible establecer derechos sobre parte de una finca sin necesidad de división o segregación siempre que la parte sobre la que recae tal derecho esté perfectamente delimitada y descrita. Esta postura ha sido muy criticada, dado que el objeto del Registro es la finca. Es más, pensemos en el principio de especialidad y en la necesaria claridad que debe presidir los asientos registrales: ¿que ocurriría si empezamos a admitir sobre una misma finca diversos derechos parciales, algunos de los cuales se superponen a otros? La licencia será necesaria en todo caso, pese a no ser necesaria la segregación, por aplicación del artículo 186 de la Ley de Urbanismo de Cataluña de 14 de marzo de 2002, que presume la parcelación urbanística en toda división o segregación sucesiva de terrenos, así como en las operaciones por las que se adjudiquen en propiedad o arrendamiento cuotas indivisas de un terreno con derecho de uso privativo exclusivo, cuando no se acredite la obtención de la licencia previa. I.2 LEY CONCURSAL (RESUMEN DE NOVEDADES) Como novedades de la Ley podemos citar: 1) Unificación en una sola categoría de todas las situaciones concursales: Se regula únicamente la situación de concurso, si bien se distinguen dos clases con diferentes consecuencias: el concurso voluntario y el necesario. Señala el artículo 21 de la Ley que el auto de declaración del concurso se pronunciará acerca de su carácter voluntario o necesario. Por su parte, añade el artículo 22 que en el primer caso la primera solicitud debe ser presentada por el propio deudor. En los demás se califica como necesario. No obstante también será necesario en aquellos casos en que lo hubiere solicitado el deudor si en los tres meses anteriores a la fecha de la misma se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado. Las consecuencias de una u otra categoría resultan del artículo 40, con arreglo al cual en el caso de concurso voluntario el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. En caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. El efecto no es automático, si no que se permite la valoración judicial de la situación y por ello, añade el párrafo 3.º del artículo 40 que, no obstante, lo dispuesto en los apartados anteriores, el Juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. En ambos casos, deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran obtener. Como luego veremos, el artículo 24 prevé la anotación de la situación concursal cuando el concursado tenga bienes inscritos. Se plantea la cuestión de si la situación concursal debe seguir inscribiéndose en el libro de incapacitados. No cabe duda que cuando las facultades de administración y disposición no las tenga el concursado es claro que sí. Mas dudoso es el caso de concursado que conserva dichas facultades. Lo cierto es que el artículo 2,4 de la Ley habla de resoluciones que modifiquen la capacidad para administrar o la capacidad civil en cuanto a la libre disposición de los bienes, y el artículo 42 se refiere a la anotación preventiva de la demanda en que se solicite la declaración de una persona en alguna de estas situaciones. Es el Reglamento en el artículo 142 el que señala que también procederá la anotación preventiva de que trata el número 5 del artículo 42 en los casos de suspensión de pagos, concurso o quiebra previos los trámites establecidos en las leyes, pero en principio la norma reglamentaria debe ceder ante la legal. Podría por ello pensarse que si el concursado conserva sus facultades de administración y disposición ya no es necesaria la inscripción en el Libro de Incapacitados. No obstante, mi 26 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña opinión, y en espera de otras más autorizadas, es que debemos seguir practicando las correspondientes inscripciones en el libro especial pues éste es ante todo un elemento muy importante de auxilio a la hora de calificar los documentos presentados a inscripción a efectos de evitar que ingresen en el Registro negocios claudicantes. Este libro adquiere gran importancia cuando el incapaz no tiene bienes inscritos, tomándose razón de esta situación en previsión de las futuras inscripciones que puedan practicarse a su favor. Por mucho que el concursado conserve sus facultades de administración y disposición, lo cierto es que, como establece el artículo 40,7 párrafo último, se produce un cierre registral respecto de los actos del mismo que no hayan sido confirmados. Ello no quiere decir que el negocio sea nulo, pues el tercero que contrata con el concursado ignorando dicha situación queda sujeto a las acción de rescisión si se actuó en fraude de los derechos del acreedor, pero en otro caso su adquisición puede devenir inacatable con arreglo al artículo 37 de la Ley Hipotecaria. La situación actual, y en tanto no se apruebe el convenio, es la siguiente: a) Con arreglo al propio artículo 21 de la Ley el auto contendrá: 2.º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales. b) El artículo 40,7 señala que los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. c) Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir a de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación con la finalización de ésta. d) Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de nulidad o su desestimación firme. Una vez aprobado el convenio este será el que regule la capacidad del concursado así como la diferente relación de los distintos acreedores con su patrimonio. Desde otra óptica, el concurso puede ser calificado como culpable o fortuito, según hubiese mediado en la generación o agravación de la situación de insolvencia dolo o culpa grave del deudor, sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho. Con arreglo al artículo 172 la sentencia que califique el concurso como culpable determinará las personas afectadas por dicha calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices y la inhabilitación para administrar los bienes ajenos de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. También puede condenar a la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor, a la perdida de derechos de crédito con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios. I. SEMINARIOS DE CATALUÑA 2) Unidad en la dirección del concurso: Señala el artículo 8 que son competentes para conocer del concurso los Jueces de lo Mercantil. La disposición transitoria segunda señala que hasta el momento en que entren en funcionamiento los Juzgados de lo Mercantil, las funciones atribuidas a los mismos serán asumidas por los actuales Juzgados de Primera Instancia. La jurisdicción es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1. Acciones civiles con trascendencia patrimonial salvo en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. 2. Las acciones sociales que tengan por objeto la modificación, extinción o suspensión colectiva de contratos de trabajo, incluso de alta dirección, en que el concursado sea empleador. 3. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado cualquiera que sea el órgano que la hubiese ordenado. 4. Toda medida cautelar que afecte al patrimonial del concursado. 5. Las que en el procedimiento concursal debe adoptarse en materia de justicia gratuita. 6. Las acciones tendentes a exigir la responsabilidad civil de los administradores sociales, a los auditores, a los liquidadores por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento Una vez declarado el concurso los jueces de lo civil y lo social ante quienes se interpongan demandas de la que deba conocer el juez del concurso se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso. Los Jueces o Tribunales de los órdenes contencioso-administrativo, social o penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor (y que no deban reorientarse hacia el Juez de lo Mercantil) emplazarán a la administración concursal y la tendrán como parte en la defensa de la masa, si se personase. Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia. Igualmente los procedimientos arbitrales en tramitación continúan hasta la firmeza del laudo. Una vez practicada la anotación preventiva de declaración del concurso, como señala el artículo 24,4 no cabe la anotación de más embargos o secuestros que los acordados por el Juez del concurso, salvo lo establecido en el artículo 55,1. Este precepto señala que iniciado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieren embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de la declaración del concurso siempre que los bienes objeto del embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las actuaciones que se hallaren en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de la declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Las actuaciones contrarias a estas reglas son nulas de pleno derecho. La nueva regulación supone la no aplicación de las resoluciones de la Dirección General que establecían la no paralización de la ejecución, particularmente la de 3 de noviembre de 1998. En cuanto a los acreedores con garantía real se distingue según la afectación del bien (artículo 56): si el mismo está afecto a la actividad empresarial o profesional o a una unidad pro- 27 28 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña ductiva de su titularidad, no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de su derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación Respecto de las actuaciones ya comenzadas se suspenderán desde que conste en el correspondiente procedimiento la declaración de concurso. No queda claro si el Registrador debe exigir cuando inscriba una ejecución o realización de garantía real que en el documento correspondiente conste la no afectación del bien a las finalidades apuntadas. Mi opinión es que no ya que parece que es algo que corresponde calificar al Juez competente, máxime si tenemos en cuenta la «vis atractiva» que el Procedimiento ante el Juez de lo Mercantil va a ejercer respecto de todos los procedimientos. Es decir la ejecución posterior a la declaración de concurso debe provenir del Juez encargado de la llevanza del procedimiento concursal, cuestión que debemos calificar en base al artículo 100 (competencia del Juzgado o Tribunal). 3) Clasificación de créditos: Se establecen tres categorías: privilegiados, ordinarios y subordinados. El ordinario se define por exclusión: El que no es ni privilegiado ni subordinado. Los créditos privilegiados pueden ser de dos clases: especiales, si afectan a determinados bienes o derechos, y generales si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Se ha intentado reducir la lista de ambos (artículos 90 y 91), señalándose que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley. Por ello, nuestro sistema entra de lleno en la distinción entre privilegios extraconcursales y concursales. En este sentido, la disposición final trigésima tercera señala que en el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de esta ley, el gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares. Respecto de estos créditos privilegiados puede señalarse que responden a la idea de la garantía real, con la salvedad de los créditos refaccionarios. La reforma parece muy acertada en este sentido, pues la garantía real obedece a un derecho que ya salió del patrimonio del deudor (el derecho a resarcirse de una obligación incumplida con el producto del bien) y que ya ha entrado en el patrimonio de un tercero, mientras que los créditos refaccionarios, por su parte, aumentan el valor del patrimonio del deudor y por ello benefician a todos los acreedores. Por ello resulta criticable la excepción a la ejecución que se establece respecto de aquellas garantías reales sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional o a la unidad productiva del concursado. No sería raro que las entidades financieras comenzaran a incluir cláusulas de vencimiento anticipado para el caso de que el bien sea destinado por el deudor a dichas actividades, pues supone un indiscutible menoscabo de los derechos de aquel. La categoría de créditos subordinados responde a cuatro ideas: a) Sancionar la negligencia o mala fe de los acreedores: Así, tienen esta consideración los créditos comunicados tardíamente, o los créditos que como consecuencia de rescisión contractual resulten a favor de quien haya sido declarado de mala fe en la sentencia. b) Dar entrada a la autonomía de la voluntad, permitiendo el pacto anterior a la situación de insolvencia. c) Primar la pérdida de los acreedores antes que su beneficio: Así tienen la consideración de subordinados los créditos por intereses o por multas o sanciones, salvo que se trate de intereses correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía. I. SEMINARIOS DE CATALUÑA d) No primar a la familia: Así son subordinados los créditos a favor de hermanos, cónyuges, padres, etc, salvo que sean de carácter salarial. 4) El Convenio: Formado el inventario y la lista de acreedores se procede a la elaboración del convenio. En una primera fase se distingue la propuesta y la aprobación judicial de dicha propuesta. La propuesta, para su admisión a trámite, requiere que los créditos correspondientes a los acreedores solicitantes superen la quinta parte del pasivo. Después de aprobada la propuesta se forma la Junta, en la cual no tienen voto los acreedores subordinados. Los privilegiados no tienen porque someterse a la propuesta, ahora bien si votan a favor quedan obligados en los términos que el convenio recoja respecto de su crédito. La propuesta requiere la aprobación de acreedores que representen, por lo menos, la mitad del pasivo ordinario. La propuesta debe ser aprobada judicialmente. El convenio adquirirá plena eficacia desde la firmeza de la sentencia de su aprobación, momento en el cual los efectos de la declaración de concurso quedan sustituidos por los que resulten del convenio. El convenio puede cumplirse o incumplirse. En el primer caso, el deudor debe presentar un informe con la correspondiente justificación. Si el Juez lo considera cumplido dictará auto de declaración de cumplimiento, y una vez firme éste y transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaración de incumplimiento o, en su caso, rechazadas por resolución judicial firme las que se hubiesen sido ejercitadas, el Juez dictará auto de conclusión del concurso. Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio puede solicitar la declaración de incumplimiento, la cual supone la rescisión del convenio, procediéndose a la liquidación. 5) Liquidación: Con arreglo al artículo 145 la situación del concursado durante la fase de liquidación será la de suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición. 6) Conclusión y reapertura: Las causas de conclusión se regulan en el artículo 176 ( revocación del auto de declaración del concurso, cumplimiento del convenio, integra satisfacción de los acreedores, etc.). En cuanto a la reapertura, se regula en el artículo 179, distinguiendo según el deudor se persona física o jurídica: Si es persona física se produce por declaración de concurso de la misma dentro de los cinco años siguientes a la terminación de uno anterior. Si es jurídica se produce cuando el anterior se cerró por inexistencia de bienes y aparecen nuevos, limitándose esta reapertura a la liquidación de éstos. 7) Publicidad registral: El artículo 24 regula la publicidad registral de la declaración de concurso. Este artículo sirve igualmente de referencia por remisión a la hora de la práctica de asientos derivados de las distintas fases del procedimiento concursal. 29 30 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Si el deudor fuera persona natural, se inscribirá en el Registro Civil la declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales. Si el deudor fuere sujeto inscribible en el Registro Mercantil se inscribirán en éste las mismas circunstancias, practicándose previamente la inscripción del sujeto cuando ésta no constare. Si se tratase de personas jurídicas no inscribibles en el mercantil y que consten en otro registro público, el juez mandará inscribir en éste las mismas circunstancias. Si el deudor tuviere bienes o derechos inscritos en registros públicos se anotarán previamente en el folio correspondiente a cada uno de ellos la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, con expresión de su fecha, así como el nombramiento de los administradores concursales Practicada la anotación preventiva no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el apartado 1 del artículo 55. Los asientos se practican en virtud del correspondiente mandamiento, si bien, en tanto el auto no sea firme sólo cabe la práctica de anotaciones preventivas. El mandamiento se remite de oficio por el Juez en el caso de que el solicitante del concurso sea una administración pública que actúe representada y defendida por sus servicios jurídicos. Se plantea la siguiente cuestión: la inscripción en los otros registros ¿debe ser previa? Pese a que la Ley no dice nada al respecto, la deseable concordancia entre registros aconseja que, cuanto menos del mandamiento resulte que se ha dado traslado al Registro Civil o al que corresponda para la práctica de la oportuna inscripción. Ante la ausencia de un artículo semejante al 266 del Reglamento del Registro Civil, parece que lo prudente es seguir las Resoluciones de la Dirección General en materia de menores emancipados y tutores ( 14 de mayo de 1984 y 6 de noviembre de 2002, exigiendo ambas prueba de la instancia no de la inscripción). El artículo 24 se refiere a la publicidad registral de la declaración de concurso pero, como he señalado antes, al mismo se remite la Ley en los demás supuestos en que un trámite del procedimiento requiere de la correspondiente publicidad. Los supuestos son los siguientes: a) El cese de administradores y el nombramiento de los nuevos (artículo 38,2). b) Sentencia aprobatoria del convenio (artículo 131,3). c) Cumplimiento del convenio (artículo 141). d) Apertura de la liquidación (artículo 144). e) Resolución firme que apruebe la conclusión del concurso (artículo 177). f) Reapertura del concurso (artículo 179). En cuanto a la vigencia del artículo 42,5 de la Ley Hipotecaria respecto de la anotación de la demanda, la nueva Ley habla no de demanda sino de solicitud, pero la misma sigue teniendo cabida al amparo del artículo 17,1 de la Ley al señalar que «El Juez al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Se remite pues la Ley concursal a las medidas cautelares previstas por la norma procesal, la cual en el artículo 727 prevé como medida cautelar la anotación preventiva de la demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos. II RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA Pedro Ávila Navarro II.1. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 11 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DE AGOSTO DE 2004) Recurso gubernativo: Cabe la acumulación de recursos contra varias notas por documentos relacionados Representación: Cabe la sustitución en poderes no mercantiles otorgados por entidades mercantiles Representación: La calificación notarial de suficiencia comprende también la del poder sustituido Representación: La reseña notarial del poder debe referirse también al sustituido Compraventa: La falta de posesión material no impide la tradición 1. Recurso gubernativo. Al recurrirse simultáneamente, mediante un mismo escrito, dos calificaciones respecto de escrituras diferentes, si bien relativas a la misma finca y siendo la calificación de la segunda de las escrituras (de préstamo hipotecario) consecuencia de la calificación negativa respecto de la primera (de compraventa), procede resolver sobre tales cuestiones en este único expediente, dada la íntima conexión entre las mismas (cfr. art. 73 L. 30/26.11.1992, R. 22.12.1998 y R. 23.10.2002). 2. Sustitución del poder. Aunque el poder mercantil no puede sustituirse sin permiso del comitente, una venta de inmueble otorgada por una entidad crediticia difícilmente reunirá las características económicas del acto de comercio (interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo de lucro), de manera que, siendo un poder civil, es sustituible sin tal permiso. Y, en cuanto a la apreciación de su suficiencia por el Notario, en la escritura calificada expresa el Notario que el poder es para 'vender la finca' y esta declaración, congruente con la compraventa que contiene la escritura, implica necesariamente no sólo que incluye esa facultad sino que la misma no está sujeta a ninguna restricción ni limitación según el documento que el Notario tiene a la vista. 3. Reseña del poder por el Notario. La reseña identificativa que ha de hacer el Notario del documento del que resulte la representación habrá de consistir en una sucinta narración o indicación somera, pero suficiente, de los datos de la escritura en cuya virtud se confirieron las facultades representativas, de suerte que no puede considerarse suficiente una indicación como la ahora debatida que ni siquiera contiene el nombre del Notario autorizante y fecha de la escritura originaria del poder, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un caso de sustitución de poder, en el que no es necesario exhibir la copia autorizada del mismo al tiempo del otorgamiento del negocio cuya inscripción se solicita (cfr. R. 10.02.1995), y el Notario debe recoger, tomándolos de la escritura de sustitución, los particulares del poder originario relativos a la justificación documental de la existencia de la representación. 4. La tradición instrumental existe salvo pacto contrario a la transmisión. Por lo que se refiere a la ausencia de posesión real Sentendida esta expresión como equivalente a la posesión materialS es doctrina de este Centro Directivo que su falta o retraso no impide la tradición, 34 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña pues el art. 1462 Cc no se refiere al pacto excluyente del traspaso posesorio material sino al acuerdo impeditivo del hecho transmisorio. [...] A mayor abundamiento resulta de la escritura de préstamo hipotecario presentada que la finca está ya ocupada por la entidad prestataria e hipotecante, lo que corresponde a las previsiones que acerca de la entrega de la posesión se contienen en la escritura de compraventa. Y el Registrador debe tener en cuenta este documento que está ya presentado en el momento en que califica la primera escritura (cfr., por todas, R. 17.03.1986 y R. 26.10.1989). R. 11.06.2004 (Notario Julián Peinado Ruano contra Registro de la Propiedad de Santa Fe) (BOE 12.08.2004). II.2. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 14 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DE AGOSTO DE 2004) División y segregación: La propiedad horizontal tumbada no necesita licencia de parcelación Propiedad horizontal: La propiedad horizontal tumbada no necesita licencia de parcelación Reitera el contenido de la R. 10.12.2003, concluyendo que no pueden reputarse como parcelación ni la división horizontal de la parcela en dos elementos privativos (lo que el propio Registrador ni siquiera ha cuestionado) ni la asignación de uso privativo de zonas diferenciadas del terreno destinado a jardín. R. 14.06.2004 (Notario Sebastián Barril Roche contra Registro de la Propiedad de San Lorenzo de El Escorial-3) (BOE 12.08.2004). II.3. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 15 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 12 DE AGOSTO DE 2004) Representación: Es posible la autocontratación si la autoriza el poderdante Se trata de una venta hacha por la apoderada del vendedor en favor propio; el poder la autorizaba para vender por el precio que estimara pertinente y aunque incidiera en la figura jurídica de autocontratación; el Registrador, que parece cuestionar la posibilidad misma de la autocontratación, entiende que hay un conflicto de intereses en la fijación del precio. La Dirección, en extensas consideraciones, quizá innecesarias, dice que la doctrina mayoritaria interpreta los arts. 1459.2 Cc y 267 C. de c. como preceptos concordantes, de lo que se desprende que el comitente o el mandante se hallan investidos desde luego del poder jurídico de autorizar previamente o de ratificar la autocompra verificada por sus respectivos comisionistas o mandatarios, ya que tales previsiones legales se dirigen únicamente a proteger intereses privados que no pueden oponerse a la libre reglamentación que de los mismos ordenen sus titulares. Y hace suya la doctrina de la S. 29.11.2001: El autocontrato es válido cuando se ha autorizado expresamente en el poder de representación [...] sin que la previa autorización para contratar, aunque haya de constar con claridad, esté sujeta a requisitos especiales, por lo que salvo que otra cosa se disponga, no hay más exigencias que las del propio poder que modaliza. Este criterio de flexibilidad formal es el que prevalece en la doctrina científica, en las decisiones de la Dirección General de los Registros y del Notariado y en la jurisprudencia de esta Sala. II. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA R. 15.06.2004 (Notario Juan-Alfonso Cabello Cascajo contra Registro de la Propiedad Las Palmas-1) (BOE 12.08.2004). II.4. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 17 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 11 DE AGOSTO DE 2004) División y segregación: La licencia de parcelación puede resultar por silencio administrativo Se reitera en el sentido indicado la doctrina de las R. 27.05.2002, R. 29.05.2002, R. 31.05.2002, R. 07.09.2002, R. 28.05.2003, R. 12.01.2004 y R. 10.02.2004. Y estima justificada la licencia de parcelación por silencio positivo cuando a la escritura de división se acompaña la solicitud de la licencia presentada en el Ayuntamiento, así como solicitud de certificación de acto presunto; no consta que el Ayuntamiento se haya pronunciado en contra de la licencia ni en contra del certificado de acto presunto; y dice la Dirección que el certificado del acto administrativo presunto no es el medio exclusivo sino uno más de los que puede utilizarse para la acreditación de aquél, conforme al art. 43.5 L. 30/1992 [...] bastará la manifestación expresa del interesado en la inscripción acerca de que, en los plazos legalmente establecidos para la concesión de la licencia solicitada y para la expedición de la certificación del acto presunto, no se le ha comunicado por la Administración la correspondiente resolución denegatoria de la licencia solicitada ni tampoco se le ha expedido la certificación del acto presunto (cfr. art. 48.2.b RD. 1093/1997, previsto para las licencias de obras pero aplicable aquí por evidente analogía ex art. 4.1 Cc) R. 17.06.2004 (Particular contra Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario-1) (BOE 11.08.2004). II.5. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 18 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2004) Calificación registral: Caducado el asiento de presentación, puede presentarse el título a nueva calificación Cataluña: No es exigible la manifestación de que la finca no es vivienda de unión estable de pareja Vivienda familiar: No es exigible la manifestación de que la finca no es vivienda de unión estable de pareja en Cataluña 1. Calificación registral.S Reitera la doctrina de otras muchas, la última R. 14.10.2002, en el sentido de que los documentos presentados a inscripción han de calificarse tantas veces cuantas se presenten a tal fin, teniendo cada nota carácter autónomo a los efectos de interponer frente a ella recurso gubernativo. 2. Vivienda de unión estable de pareja en Cataluña. La Dirección General comienza por rechazar el reparo de índole competencial que aduce el Registrador+, y afirmar su propia competencia para entrar la cuestión, puesto que la materia objeto de debate se refiere a la ordenación de los registros e instrumentos públicos y a las normas para resolver los conflictos de leyes, que son cuestiones reservadas a la competencia exclusiva del Estado, conforme al art. 149.1.8.a CE. Expresa después sus dudas de que la Ley Catalana 10/1998 sea aplicable 35 36 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña al supuesto (venta de piso en Barcelona por titular soltera residente en Madrid). Considera que los arts. 11 y 28 Ley 10/1998, de Uniones Estables de Pareja, no establecen que para que el conviviente titular de una vivienda privativa suya pueda disponer de ella deba justificar que no tiene la condición de vivienda común, ni le imponen que al tiempo de la disposición niegue tal carácter de la vivienda que transmite si no concurre el consentimiento del otro conviviente; establecen únicamente que si la vivienda es efectivamente la común del disponente y su conviviente, esa enajenación por el titular sin contar con el conviviente y sin formular aquella manifestación será ineficaz; y que, en cambio, si se ha formulado esta manifestación, aunque sea inexacta, será suficiente para proteger al adquirente de buena fe y a título oneroso; afirma también que el Registrador no puede presumir que la finca transmitida tenga la condición de vivienda común del transmitente y de un eventual conviviente suyo+. Y concluye que, *sin necesidad de entrar a decidir si, a los solos efectos de la inscripción, es necesaria y en qué casos la manifestación a que se refiere el art. 1320 Cc, y si la exigencia de tal manifestación tal como la impone el art. 91.1 RH tiene suficiente base legal, lo cierto es que no cabe aplicar por analogía tales normas, toda vez que es doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Constitucional (cfr., por todas, S.TC 15.11.1990) que, a falta de norma que así lo establezca, no cabe asimilar bajo un mismo régimen a las uniones estables de pareja y a las uniones matrimoniales. R. 18.06.2004 (Notario Antonio Pérez Sanz contra Registro de la Propiedad de Barcelona24) (BOE 07.09.2004). II.6. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2004) Separación y divorcio: No se puede inscribir el uso de una vivienda con usufructo inscrito a nombre de terceros Separación y divorcio: En la atribución del uso no es necesaria la descripción total de la finca Principio de tracto sucesivo: No puede inscribirse una sentencia en procedimiento no seguido contra el titular registral Se trata de un convenio regulador aprobado judicialmente en un proceso de separación matrimonial; el Registrador deniega la inscripción por varios defectos: No se describe la vivienda con los requisitos establecidos en los arts. 9 LH y 51 RH; a lo que responde la Dirección que la descripción con los requisitos legales tiene por objeto la perfecta identificación de la finca; pero si, en el presente caso, el Registrador no tiene duda alguna sobre la misma es evidente la improcedencia del defecto achacado. Dado que el usufructo de la vivienda aparece inscrito a favor de un tercero (el padre del marido), debe denegarse la inscripción del derecho de uso, conforme al art. 20 LH; defecto que confirma la Dirección General: No puede inscribirse el uso de la vivienda familiar cuando el usufructo de dicho bien pertenece a personas distintas de las que suscriben el convenio regulador; aunque sugiere una solución alternativa: Cuestión distinta sería la de si podría inscribirse tal derecho como sucesivo al usufructo actual, pero este tema no se plantea, dados los términos del convenio expresado. Debe expresarse que el derecho de uso también se atribuye a los hijos del matrimonio, con sus circunstancias. Según la Dirección General la inscripción del uso de la vivienda tiene por objeto evitar la disposición del bien por su titular, defraudando el derecho del cónyuge y los II. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA hijos a habitar tal vivienda, y que la defensa de tal derecho se otorga sólo a tal cónyuge, por lo que no es necesario reseñar las circunstancias personales de los hijos. R. 21.06.2004 (Particular contra Registro de la Propiedad de Valencia-11) (BOE 08.09.2004). II.7. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE JUNIO DE 2004. (BOE DE 7 DE SEPTIEMBRE DE 2004) Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o denegación, no cuando se practica el asiento Se presenta en el registro solicitud de declaración de nulidad y consiguiente cancelación de una nota marginal en la que se hizo constar la cancelación de una condición resolutoria por caducidad. La Registradora deniega la práctica de la cancelación por ser necesario el consentimiento del titular o la pertinente resolución judicial. El interesado recurre. El recurso no puede prosperar. Los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales (cfr. art. 1.3 LH), por lo que el Registrador no puede dilucidar si el asiento que practicó es nulo, y, por ello, tal pretensión ha de ejercitarse ante la autoridad judicial correspondiente. R. 22.06.2004 (Diócesis de Albacete contra Registro de la Propiedad de Chinchilla de Montearagón) (BOE 07.09.2004). II.8. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 23 DE JUNIO DE 2004. (BOE 4 DE SEPTIEMBRE DE 2004) División y segregación: La licencia de parcelación es exigible también en suelo rústico Reitera la doctrina de otras varias resoluciones (R. 13.05.1994, R. 05.01.1995, R. 12.07.1995): El art. 25.b L. 19/04.07.1995, de Modernización de las Explotaciones Agrarias exceptúa de la prohibición de división de fincas el caso de que sobre la porción segregada vaya a realizarse una construcción permanente de carácter no agrario. En este supuesto, construcción no agraria debe entenderse, entonces, que la legislación agraria desplaza la competencia a la legislación urbanística, la cual atribuye la facultad de autorizar las divisiones a la autoridad municipal (cfr. arts. 242, 243, 254 y 260 del Texto Refundido de la Ley del Suelo); en consecuencia, ha de concluirse la necesidad de la licencia municipal. En cuanto a la existencia de silencio positivo en la obtención de dicha licencia, para realizar la inscripción, como ha dicho con anterioridad este Centro Directivo, no basta con probar la existencia de la solicitud dirigida a la Administración, sino que es necesario probar de alguna manera la inexistencia de contestación de dicha Administración, y en el caso presente no sólo no se prueba tal falta de actividad, sino que el Registrador, ha advertido la recepción, antes de la solicitud de inscripción, de un escrito del Ayuntamiento declarando que determinados expedientes, entre los que se encuentra el que es objeto de este recurso, habían sido denegados por desistimiento de los interesados. R. 23.06.2004 (Particular contra Registro de la Propiedad de Álora) (BOE 04.09.2004). 37 38 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña II.9. RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 2 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 2 DE SEPTIEMBRE DE 2004) Bienes públicos: El retraso en la escritura de adjudicación por subasta no afecta a la eficacia del acto Se trata de una escritura de compraventa, otorgada en 1990, por la que se formaliza la adjudicación de un inmueble municipal en subasta pública celebrada en 1986; según el art. 49 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales entonces vigente, habría de citarse al adjudicatario, de manera que si no comparecía al otorgamiento de la escritura la adjudicación quedará de pleno derecho sin efecto, pero lo cierto es que dichos preceptos reglamentarios se refieren a supuestos de incumplimiento por parte del contratista que facultan al Ayuntamiento para resolver el contrato, pero no afecta a la validez de éste [...] no resulta que se haya acreditado que el Ayuntamiento hubiese procedido a resolver el contrato objeto de debate en este expediente; antes bien, la intervención del Alcalde, en representación del Ayuntamiento, en el otorgamiento de la escritura calificada implica un reconocimiento claro e inequívoco de la subsistencia de dicha adjudicación. R. 02.07.2004 (Particular contra Registro de la Propiedad Frechilla) (BOE 02.09.2004). II.10.RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 21 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2004) Recurso gubernativo: Sólo procede contra la nota de suspensión o denegación, no cuando se practica el asiento Inscrita una hipoteca bajo condición suspensiva, el recurrente pretende que se proceda a la inscripción del derecho de hipoteca sin que quede sujeto a la citada condición suspensiva. La Dirección reitera su doctrina de que el recurso gubernativo es el cauce legalmente arbitrado, a salvo la posibilidad de acudir a los Tribunales para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los títulos, para impugnar las calificaciones de los Registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado, pero no contra la forma de realizar la inscripción. No obstante considera en este caso que si se tiene en cuenta que, al entender la recurrente que la condición debatida no tiene eficacia real sino meramente obligacional, podría pretender su cancelación conforme al art. 98 LH, al margen de este expediente, y sin prejuzgar ahora el fundamento de tal pretensión, de suerte que la decisión del Registrador sobre tal extremo sería objeto de recurso gubernativo. R. 21.07.2004 (Campocierto, S.L., contra Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira) (BOE 08.09.2004). II.11.RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 22 DE JULIO DE 2004 (BOE DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2004) Condición suspensiva: La que afecta al pago del precio puede cancelarse por el comprador solo II. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA CIVIL E HIPOTECARIA Se trata de la compraventa de una finca en la que se somete la entrega del precio a condición suspensiva, hasta que se consiga determinado arrendamiento de la finca; y, para el caso de que, llegado a ese momento, no se pague, se pacta condición resolutoria explícita. Inscrita esta situación, el comprador otorgó escritura en la que declaró cumplida la condición suspensiva pactada y solicitó que así se hiciera constar en el Registro de la Propiedad. La Dirección dice que al tratarse de una condición suspensiva afectante sólo a la obligación de pago del precio, la cancelación de la misma, en cuanto tal condición por voluntad del comprador, determinaría únicamente la exigibilidad de la obligación condicionada, sin que ello implique menoscabo alguno respecto de la estipulación, inscrita, relativa a la posibilidad de resolución de la venta en los términos en que ha sido pactada. R. 22.07.2004 (Campocierto, S.L., contra Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira) (BOE 08.09.2004). 39 III RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIA MERCANTIL Jesús González García III RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIAL MERCANTIL Comentadas por José Juan Andújar Abogado III.1. RESOLUCIÓN DE 1 DE DICIEMBRE DE 2003. (BOE DE 13 DE ENERO DE 2004) A) Sociedad anónima. Transmisión de acciones: En la regulación estatutaria del derecho de adquisición preferente cabe atribuir al auditor de cuentas la fijación del precio de las acciones en caso de discrepancia, a pesar del nuevo régimen de incompatibilidades que afecta a éste, introducido por el artículo 51 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero. Sorprendente resolución de la Dirección General cuya doctrina es contraria a la a la finalidad perseguida por la Ley 44/2002, de medidas de reforma del sistema financiero («Ley 44/2002»), a la nueva redacción del artículo 8.2. LAC en el que se regulan los nuevos supuestos de incompatibilidad de los auditores de cuentas a la hora de prestar sus servicios profesionales y a la interpretación que de dicho precepto hace el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, como más adelante se verá. Empecemos por el principio. La Ley 44/2002, entre otras medidas encaminadas a reforzar la protección de los clientes de servicios financieros, modificó de forma sustancial la norma legal por la que se rigen los auditores de cuentas (Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas –LAC–). Así, en virtud de la citada reforma, se unifica el sistema de acceso al Registro Oficial de Auditores de Cuentas, se impone de forma obligatoria la formación continuada de los auditores de cuentas, se introducen nuevas incompatibilidades para los auditores de cuentas y medidas para su rotación y se reforman sus regímenes de responsabilidad y sancionador. Dentro del nuevo elenco de supuestos, recogidos en el artículo 8.2. LAC, en los que se considera que el auditor de cuentas no goza de la suficiente independencia en el ejercicio de sus funciones respecto de la empresa que audita, se halla uno cuya inclusión, a mi juicio, es muy acertada y es el relativo a «la prestación al cliente de auditoría de servicios de valoración que conduzcan a la evaluación de cantidades significativas en los estados financieros de dicho cliente, siempre que el trabajo de valoración conlleve un grado significativo de subjetividad» (art. 8.2.f. LAC). Uno de los servicios de valoración que habitualmente prestaban los auditores de cuentas de la sociedad hasta la entrada en vigor de la Ley 44/2002 era el relativo a la fijación del valor razonable de sus acciones o participaciones sociales. Asimismo, en consonancia con la reforma de la LAC, la Ley 44/2002 modificó, entre otros, los artículos de la Ley de Sociedades Anónimas 64.1 y 147.2, y los artículos de la Ley de Sociedades de Responsabilidad 44 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Limitada 29.2.d y 100, al objeto de sustraer del ámbito de competencias del auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor real o razonable de sus acciones o participaciones sociales, atribuyendo dicho encargo a un auditor de cuentas distinto del de la sociedad, en unos casos designado por los administradores (artículos 64.1 LSA y 29.2.d LSRL) y en otros por el Registro Mercantil (artículos 147.2 LSA y 100 LSRL). Efectivamente, la praxis diaria ha demostrado que, en estos casos, el auditor de cuentas de una sociedad puede ver menoscabada su objetividad a la hora de llevar a cabo su trabajo de valoración. El siguiente ejemplo puede ser clarificador de lo que digo. Imaginemos una sociedad anónima con dos bloques de socios enfrentados, uno representante de la mayoría y otro de la minoría. Debido a un cambio de objeto social, se abre la posibilidad de que los socios minoritarios ejerzan su derecho de separación. Antes de la reforma del artículo 147.2 LSA correspondía al auditor de cuentas de la sociedad fijar –conforme a determinada Norma Técnica de Auditoría 1– el valor real o razonable de las acciones del accionista que se separaba. Como se puede suponer, las presiones a las que se podía ver sometido el auditor de cuentas por el bloque de la mayoría de socios para fijar el valor menos elevado de todos los posibles estaban a la orden del día, sabedor aquél de que su continuidad en el cargo dependía de la voluntad de éstos. Ello ha dado lugar progresivamente a un incremento del número de procedimientos judiciales en los que los socios afectados por la actuación del auditor han reclamando una revisión judicial del precio de sus acciones al amparo de lo previsto en el artículo 1690 del Código civil 2. Pues bien, para conjurar este tipo de situaciones es por lo que a mi juicio resulta muy positiva la reforma de la Ley 44/2002 al prohibir al auditor de cuentas de la sociedad prestar esa clase de trabajos de valoración por el alto componente de subjetividad que conllevan pues, como se sabe, el valor de una empresa no es un dato objetivo sino que depende de muchos factores tanto internos (p. ej. nivel profesional de los directivos de la empresa), como exógenos (p. ej. situación del mercado) y, sobre todo, del método de valoración que se utilice (p. ej. valor del activo neto real, valor de capitalización de resultados, valor actual de flujos monetarios netos, etc.). Delegar esa tarea en un auditor de cuentas distinto del de la sociedad supone, al menos a priori y salvo prueba en contrario, una mayor dosis de objetividad que no efectuando dicho encargo el propio auditor de la sociedad. No obstante, y a pesar de lo explicito que resulta ser el artículo 8.2.f. LAC sobre el particular, quedaba pendiente de resolver en esta cuestión un supuesto igualmente harto frecuente en la práctica cuál es el de la fijación del valor razonable de las acciones o participaciones sociales por el auditor de cuentas de la sociedad en aquellos casos en que los estatutos sociales establecen un régimen de restricciones a la libre transmisibilidad inter vivos de acciones o participaciones sociales al amparo de lo previsto en los artículos 63 LSA y 29 LSRL, respectivamente. Así, ¿pueden los socios, al amparo de la autonomía de la voluntad, establecer en los estatutos sociales que, en caso de discrepancia entre el socio transmitente y el eventual adquirente en cuanto al precio de las acciones o participaciones sociales objeto de transmisión éste sea fijado por el auditor de cuentas de la sociedad? ¿no le afecta aquí al auditor de cuentas la incompatibilidad del artículo 8.2.f. LAC? _______ 1. Resolución de 23 de octubre de 1991, del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del Informe Especial en los supuestos establecidos en los artículos 64, 147, 149 y 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas 2. Al respecto, FERNANDEZ DEL POZO y HERRERO MORO, El precio en las cláusulas restrictivas de la libre transmisibilidad de acciones o participaciones, Colección «Estudios de Derecho Mercantil», 1.ª Edición, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1994, página 113 y siguientes. III. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIAL MERCANTIL Con el ánimo, entiendo, de evitar controversias futuras sobre este extremo, la Dirección del Servicio de Coordinación de Registros Mercantiles y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España formuló una consulta al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas sobre el alcance de la incompatibilidad del auditor de cuentas de la sociedad para emitir opiniones sobre el valor razonable de acciones y este organismo, en fecha 24 de abril de 2003, concluyó que: «Los trabajos de valoración de acciones y participaciones que pudieran realizarse en el ámbito a que se refieren los artículos 63 de la Ley de Sociedades Anónimas y 29.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los que no se prohíbe expresamente, en dichos preceptos, su realización por el auditor de cuentas de la compañía, pueden considerarse, con carácter general, que están incluidos en los trabajos previstos en la letra f) del artículo 8.2. de la Ley de Auditoría de Cuentas, en la medida en que las cuentas anuales u otros estados financieros pueden resultar afectados de modo relevante, en el sentido expuesto, por aquellos trabajos de valoración que se acepten y realicen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2002 de Medidas». Es decir, el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, máximo organismo al que se le encomienda la tarea de velar por el cumplimiento de la vigente legislación en materia de auditoría y que tiene atribuida por Ley las competencias de control y disciplina de la actividad de auditoría de cuentas (v. artículo 22 LAC), concluye de forma clara y terminante que los auditores de cuentas no pueden fijar el valor razonable de acciones o participaciones sociales en el ámbito a que se refieren los artículos 63 de la Ley de Sociedades Anónimas y 29.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 8.2.f.) LAC. Pues bien, siendo este el orden de cosas, hete aquí que la Dirección General, para sorpresa de propios y extraños, como ya se ha avanzado antes, se despacha con esta resolución de 1 de diciembre de 2003 en la que admite la posibilidad de que los accionistas de una sociedad, al amparo de la autonomía de la voluntad, atribuyan en los estatutos sociales al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del precio de las acciones en caso de discrepancia entre los socios transmitentes y los socios adquirentes titulares de un derecho de adquisición preferente. Dice la Dirección General que no puede concluirse en la «proscripción» de ese pacto porque «no perturba la transmisibilidad de las acciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable» y que, «si por las circunstancias del caso concreto de realización de dicha restricción la fijación del valor de las acciones puede implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva de suerte que la acción resulte prácticamente intransmisible» –es decir, que el auditor fije un valor inicuo por las acciones del socio transmitente y convierta al socio, utilizando esa expresión que ha hecho fortuna, en «prisionero de sus títulos»–, «quedará a salvo un eventual control judicial del tal extremo, atendiendo a tales circunstancias». Es difícil encontrar fundamento jurídico tan escasamente fundamentado como éste porque, precisamente, si algún cometido primordial tiene la Ley 44/2002 es el de reforzar la protección de los clientes de servicios financieros –léase también accionista de sociedad no cotizada y cerrada que quiere transmitir sus acciones por su valor razonable– y desde luego ese propósito no se consigue si se sigue permitiendo que, en aquellos supuestos en que legal y estatutariamente sea posible, el encargo de fijar dicho valor razonable se atribuya al auditor de cuentas de la sociedad. De todas formas, dado que el carácter de ius cogens que tiene el artículo 8.2. LAC y de las responsabilidades que su incumplimiento conlleva, habrá que ver si el auditor de cuentas de una sociedad está dispuesto a asumir ese encargo estatutario contrario a ley. 45 46 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña B) Sociedad anónima. Auditor de cuentas: No cabe modificar por vía estatutaria el régimen previsto en los artículos 205.2 LSA y 359 RRM de designación a solicitud de la minoría de un auditor de cuentas. El recurrente pretendía inscribir una cláusula estatutaria contraria a los artículos 205.2 LSA y 359 RRM, normas de derecho imperativo en materia de designación de auditor de cuentas a solicitud de socios minoritarios. Así, frente a la previsión legal de que en tal caso el auditor debe ser designado por el Registro Mercantil, sin necesidad de expresar el motivo de por qué se solicita su nombramiento, con independencia de que las cuentas anuales cuya auditoría se solicita estén o no aprobadas por la junta general y de que los gastos de la auditoría sean a cargo de la sociedad, la cláusula rechazada pretendía atribuir al administrador la facultad de designar al auditor, exigir al socio minoritario el motivo de la solicitud, que las cuentas anuales no estuvieran ya aprobadas por la junta general y que los gastos corriesen a cargo del solicitante. La Dirección General deniega la inscripción de dicha cláusula. III.2. RESOLUCIÓN DE 24 DE FEBRERO DE 2004. (BOE DE 14 DE ABRIL DE 2004) Denominación social: No procede expedir certificación negativa de una denominación social que coincida o pueda generar confusión en el tráfico jurídico con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos a que se refiere la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial. Se trata de un supuesto similar al que dio lugar a la resolución de 4 de octubre de 2001. En aquél caso, el recurrente pretendía que se expidiese a su favor reserva de la denominación social «B.S.C.H., S.A.». La Dirección General confirmó la decisión del registrador mercantil central de no expedir la certificación de reserva de denominación, entre otros argumentos porque, en aplicación del artículo 407.2 RRM, resultaba notorio que «B.S.C.H. es el acrónimo con que es conocida en su actividad empresarial una importante entidad financiera». De esta forma la Dirección General aplicaba por analogía el artículo 407.2 RRM –que prohíbe el uso de una denominación social cuando por notoriedad consta que coincide con la denominación de otra entidad preexistente nacional o extranjera– al caso, no regulado por entonces, en que lo que se pretende adoptar como denominación social no es la de otra entidad, sino un nombre comercial de notoria relevancia social. De esta forma, se evita, según la Dirección General, el abuso de derecho de «utilizar el silencio del Registro Mercantil Central para adoptar denominaciones socialmente anudadas de forma relevante a un entidad ya existente, denominaciones que bien pueden ser los nombres comerciales de notoria relevancia, dada la no siempre clara distinción en el tráfico entre el empresario como persona jurídica y la actividad empresarial que lleva a cabo». El caso de la presente resolución es similar a la comentada. El recurrente pretendía obtener reserva de la denominación social «Volvo España, S.A.». Si bien el objeto social de la sociedad que se pretendía constituir nada tenía que ver con el de la conocida marca de automóviles «Volvo», la Dirección General confirma la decisión del registrador mercantil central de no expedir la certificación de reserva de denominación por la confusión que se pudiera originar «con una marca o nombre comercial notorios o renombrados (...)». No obstante, la Dirección General, en esta ocasión, no adopta su resolución reclamando la aplicación del artículo 407.2 RRM al supuesto de hecho por existir identidad de razón –como hizo en su resolución de 4 de III. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIAL MERCANTIL octubre de 2001– sino en virtud de la disposición adicional decimocuarta de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas que, precisamente, viene a cubrir esa laguna legal al disponer que el Registro Mercantil Central debe denegar el nombre o razón social solicitado «si coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial notorios o renombrados en los términos que resultan de esta Ley, salvo autorización del titular de la marca o nombre comercial». III.3. RESOLUCIÓN DE 25 DE FEBRERO DE 2004. (BOE DE 22 DE ABRIL DE 2004) Sociedad anónima: Reducción de capital social. Al balance que sirve de base a una operación de reducción de capital social para compensar pérdidas no le es de aplicación el límite temporal a que se refiere el artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. Importante resolución no tanto por su contenido doctrinal sino porque fija la postura de la Dirección General respecto a una discusión harto frecuente entre los prácticos del Derecho. La cuestión es la siguiente. Existen determinados supuestos de aumento o reducción de capital social que no dan lugar a una variación del patrimonio neto contable de la sociedad. Su ejecución implica la práctica de determinados movimientos contables entre las diversas partidas que componen la cifra de fondos propios de la sociedad, pero sin que ello dé lugar a una alteración de la misma. Es decir, son operaciones contables que modifican la cifra de capital social pero no la total de los fondos propios. Tal es el caso del aumento de capital con cargo a reservas y la reducción de capital social para compensar pérdidas. En ambos casos, la ejecución de la correspondiente operación dará lugar únicamente a movimientos contables en el seno de los fondos propios de la sociedad; los socios ni vendrán obligados a llevar a cabo nuevas aportaciones a la sociedad ni se verán beneficiados con una devolución de aquéllas. Al tratarse de operaciones que toman como base la contabilidad social es lógico que la Ley adopte determinadas cautelas a la hora de regularlas en beneficio de los propios socios, de los acreedores y de los terceros en general. Por dicho motivo, tanto en la operación de aumento de capital con cargo a reservas (v. artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) como en la de reducción de capital para compensar pérdidas (v. artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas) la Ley exige que el balance de situación que se utilice se halle verificado por el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no estuviere obligada a verificación contable, por el designado por el Registro Mercantil (en el caso del aumento de capital) o por los administradores (en el caso de la reducción de capital). Ahora bien, mientras que en el caso del aumento de capital con cargo a reservas el artículo 157.2 exige que dicho balance no tenga una antigüedad superior a los seis meses anteriores a su fecha de aprobación por la junta general, el artículo 168.2 mantiene silencio en este punto. Y es aquí donde surge la duda respecto a si dicha diferencia –probablemente un olvido del legislador, como lo demuestra el hecho de que lo ha enmendado para las sociedades limitadas, v. artículo 82.2 LSRL– reclama una aplicación analógica de normas o bien se debe estar a una interpretación teleológica de la Ley. Esta segunda vía es por la que opta la Dirección General. En el caso debatido, el balance que servía de base a la operación de reducción de capital por compensación de pérdidas era de fecha 31 de diciembre de 1995 mientras que la reducción se acordaba en junta de 21 de septiembre de 1996. Es decir, el balance de situación que se tomaba como base para llevar a cabo la operación tenía una antigüedad superior a los seis meses a 47 48 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña contar desde el acuerdo de la junta. En contra de la decisión del Registrador, la Dirección General no considera que la reducción de capital se hubiese acordado de forma extemporánea y admite la idoneidad de la fecha del balance. (En este caso, no obstante, existía un defecto que sí confirmó la Dirección General consistente en que no se había hecho constar en la junta general en que se acordaba la reducción de capital el acuerdo específico de aprobación del balance). De todas formas, cabe recordar que ya en su resolución de 31 de marzo de 1993 la Dirección General consideró apto para llevar a cabo una operación acordeón un balance de fecha superior a los seis meses a contar desde el acuerdo de la junta. III.4. RESOLUCIÓN DE 6 DE MAYO DE 2004. (BOE DE 4 DE JUNIO DE 2004) Sociedad anónima. Cesión global de activo y pasivo de una sociedad anónima a favor de su socio único: aplicación del régimen jurídico de la fusión. Reitera la doctrina contenida en las resoluciones de 22 de junio de 1988, 21 de noviembre de 1989 y 22 de mayo de 2002 en el sentido de que en sede de sociedades anónimas la cesión global del activo y del pasivo –operación citada pero no regulada en el artículo 266 de la Ley de Sociedades Anónimas– se debe sujetar al régimen jurídico de la fusión; no cabe, pues, ni una aplicación por analogía del régimen previsto en sede de sociedades de responsabilidad limitada (v. artículo 117 LSRL) –como se sabe menos riguroso en cuanto al sistema de tutela de los acreedores– ni pretender, al amparo de lo previsto en el artículo 246 del Reglamento del Registro Mercantil, la existencia de un régimen jurídico uniforme de dicha operación para toda clase de sociedades mercantiles. El problema, como se ve, ya viene de lejos pero si subsiste a día de hoy y ha dado lugar a que el presente supuesto llegue a los aledaños de la Dirección General es porque su resolución de 22 de mayo de 2002, lejos de ahuyentar la discusión apuntalando de forma definitiva la postura que ya había mantenido en las citadas resoluciones de 22 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1989, contribuye a mantener la duda respecto a si existe en sede de sociedades anónimas un régimen jurídico para la cesión global del activo y del pasivo distinto del de la fusión. De hecho, en un comentario a dicha resolución que se publicó en la revista del Colegio de Abogados de Barcelona Món Jurídic, número 172, ya avancé que «los fundamentos jurídicos que (…) utiliza la Dirección General [en la resolución de 22 de mayo de 2002] cierran en falso el problema objeto de debate, en especial debido al último de ellos lo que, a mi juicio, dará lugar probablemente al planteamiento de nuevos recursos sobre el particular». Así, en dicha resolución, la Dirección General llegaba a la conclusión de que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y «al menos en sede de sociedades anónimas», es posible distinguir entre la cesión global del activo y del pasivo como técnica de liquidación simplificada (genuinamente, reparto entre los socios del precio en metálico recibido como contraprestación por la venta en globo de la empresa), y aquella en que lo que se persigue son objetivos idénticos a los de las modificaciones estructurales –fusión y escisión–, (que es lo que sucedía en aquél supuesto de hecho en donde, al acordarse la cesión global del activo y del pasivo a favor del accionista único de la sociedad cedente, se estaba en presencia en realidad de la fusión impropia del artículo 250 LSA). Decía la Dirección General que cuando la finalidad perseguida era ésta última, y a falta de un precepto en sede de sociedades anónimas similar al artículo 117 LSRL, la cesión global del activo y del pasivo debía regirse por las normas sobre la fusión, mucho más exigentes en cuanto a la tutela de los intereses de los socios, acreedores y trabaja- III. RESOLUCIONES DE LA DGRN EN MATERIAL MERCANTIL dores. En cambio, y aquí es donde la Dirección General abría un nuevo foco de futuras discusiones, si la cesión global del activo y del pasivo se utilizaba como técnica de liquidación simplificada, decía entonces que cabía sujetarla a unos requisitos específicos distintos a los de la fusión, si bien luego no se lanzó a «prejuzgar cuáles habrían de ser». Es decir, apuntó un problema sin dar la solución (la cual, como a continuación se verá, en realidad no existe). Con estos antecedentes, entremos en el análisis del caso de la presente resolución. La junta general de determinada sociedad anónima acordó llevar a cabo una operación de disolución y liquidación abreviada consistente en la cesión de la globalidad de su activo y pasivo a favor su único accionista. Dicha operación se sometió a las normas sobre la fusión previstas en la Ley de Sociedades Anónimas (depósito del proyecto de disolución sin liquidación por cesión global del activo y del pasivo y publicación del anuncio de la cesión en la forma prevista en el artículo 242 LSA) excepto por lo que a un punto se refiere: la sociedad beneficiaria de la cesión aceptaba la cesión patrimonial mediante acuerdo del órgano de administración y no de su junta general. El Registrador se negó a la inscripción de la operación por no constar el acuerdo de la junta general de la sociedad cesionaria –léase sociedad absorbente– aceptando la cesión. La respuesta de la sociedad no se hizo esperar y alegó que, conforme a la distinción llevada a cabo por la resolución de 22 de mayo de 2002 entre cesión liquidatoria y fusión y a que la mayoría de la doctrina considera que la aceptación de la cesión es una simple adquisición patrimonial, se podía afirmar que dicha adquisición es competencia del órgano de administración (como de hecho así sucede en la cesión global del activo y del pasivo regulada en el artículo 117 LSRL). La Dirección General, sin entrar a enmendar su resolución de 22 de mayo de 2002, confirma sin más la calificación del Registrador. 49 IV AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA Mercedes Tormo Santonja IV. A. TRIBUNAL SUPREMO IV.A.1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE ABRIL DE 2004 Sala Primera, de lo Civil. Legitimación activa del presidente de la comunidad de propietarios de una urbanización Ponente: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. N.º de sentencia: 311/2004 N.º de recurso: 826/1998 PROPIEDAD HORIZONTAL. Urbanizaciones privadas. Existencia de una laguna legal en la regulación de sus normas y efectos. Se regían por la voluntad de los particulares propietarios, y a falta de pacto de los mismos, con carácter subsidiario, por la LPH. Facultad del presidente de la comunidad de propietarios para ejercitar todas las acciones que se crean oportunas en beneficio de la misma. En la Villa de Madrid, a quince de abril de dos mil cuatro SENTENCIA Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, representada por la Procurador de los Tribunales Doña María Rodríguez Puyol, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 25 de enero de 1997 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona dimanante del juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Sant Feliu de Guixols. Son parte recurrida en el presente recurso DON Jose Pablo, representado por el Procurador de los Tribunales Don Gabriel Sánchez Malingre y «JARDINES SANTA ELIANA, S.A.», representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Morales Price. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.– El Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Sant Feliu de Guíxols, conoció el juicio de menor cuantía n.º 59/1993, seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios de la EDIFICIO000, contra «Jardines Santa Eliana, S.A.», «Construcción Parramon, S.A.», D.ª Blanca y Don Jose Pablo. Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la EDIFICIO000 se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: «...dicte Sentencia DECLARANDO: la responsabilidad solidaria de los codemandados en el estado de ruina por los vicios en la construcción existentes en el EDIFICIO000 sito en Playa de Aro (Girona), CALLE000, casas del n.º NUM000 al n.º NUM001 y CALLE001, casas del n.º NUM002 al n.º NUM003.– Y CONDENANDO: al pago solidario a los codemandados de la suma que pericialmente se determine como valoración de los desperfectos causados y coste de las obras a efectuar para reparar aquéllos.– Al pago de las costas de esta litis.». Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la parte demandada D.ª 54 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Blanca, se contestó la misma, en la que terminaba suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: «...dictar sentencia desestimando la demanda, absolviendo de ella a mi mandante, con imposición de costas a la adversa.». Igualmente, por la representación de D. Jose Pablo, se contestó la misma, en la que terminaba suplicando al Juzgado: «...dictar sentencia por la que desestimando la demanda en todas sus partes se absuelva a mi mandante de los pedimentos de la misma, con expresa imposición de costas a la parte actora.». Por la representación procesal de «Construccio Parramon, S.A.», se contestó la demanda, en la que terminaba suplicando al Juzgado: «...dicte sentencia desestimando la demanda en cuanto a mi representada imponiendo a la actora las costas causadas para la defensa de la misma.». Por la representación procesal de «Jardines Santa Eliana, S.A.», se contestó igualmente la demanda, en la que terminaba suplicando al Juzgado: «...dicte sentencia por la que se absuelva a «JARDINES SANTA ELIANA, S.A.» de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.». Con fecha 20 de enero de 1997, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: «Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora D.ª Carmen Heller Woerner, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra la promotora Jardines Santa Eliana, S.A., Construcció Paramón S.A., « Blanca y Jose Pablo, debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de los codemandados en el estado de ruina por los vicios en la construcción existentes en el EDIFICIO000, sito en Platja d'Aro c/ CALLE000, casas n.º NUM000 al n.º NUM001 y C/ CALLE001 casas n.º NUM002 al n.º NUM003 y condeno a los demandados de referencia al pago solidario de 8.578.532.– Pts (OCHO MILLONES QUINIENTAS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTAS TREINTA Y DOS PESETAS) como valoración de los desperfectos causados y costes de las obras a efectuar para reparar aquellos. Todo ello con expresa imposición de costas a los codemandados.». Segundo.– Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona, dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Pablo, contra la sentencia de 20-1-97, dictada por el Jdo. 1.ª Inst. Instr. N.º ST. FELIU, en los autos de MENOR CUANTIA n.º 0059/93, de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, ABSOLVIENDO a los codemandados D.ª Blanca, JARDINES SANTA ELIANA, S.A. Y CONSTRUCCIONES PARRAMON, S.A., sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.». Tercero.– Por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo, con apoyo procesal en los siguientes motivos: Primero: «Al amparo del número 4.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida de los artículos 396 del Código civil y 12.1.º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, así como infracción de la doctrina legal establecida en sentencias que se citan.». Segundo: «Al amparo del número 4.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 41.º del Código civil, así como infracción de la doctrina legal establecida en las sentencias que se citan». Cuarto.– Por Auto de esta Sala de fecha 13 de abril de 1999, se admite a trámite el recurso y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal del recurrido, se presentó escrito de impugnación al mismo. Quinto.– No habiéndose solicitado, por todas las partes personadas, la celebración de vista IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA pública, por la Sala se acordó señalar, para la votación y fallo del presente recurso, el día uno de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.– El primer motivo del actual recurso de casación lo residencia la parte recurrente en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en la sentencia recurrida, según dicha parte, se han infringido los artículo 396 del Código civil y el 12-1 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960, así como la jurisprudencia emanada de sentencias de esta Sala, que cita. Este motivo tiene que ser estimado con las consecuencias que mas tarde se dirán. En efecto, en los momentos en que acaecieron los hechos objeto del actual proceso con respecto a las urbanizaciones privadas, y, en concreto, en su regulación de normas y efectos existía una verdadera laguna legal, que hacía que la misma estuviese regida por la voluntad de los particulares propietarios, y a falta de pacto de los mismos con carácter subsidiario por la normativa de la Propiedad Horizontal, y como consecuencia lógica de todo ello había de tener muy en cuenta la jurisprudencia de esta Sala, interpretativa de dicha Ley. Sin embargo, hoy por hoy, la cuestión de la actividad de las urbanizaciones privadas está regida por el artículo 24 de la Ley 8/1999, de 6 de abril, que modificaba la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, y denomina a dichas urbanizaciones como complejos inmobiliarios privados. Se dice todo lo anterior porque la antedicha laguna legal lógicamente debe de ser llenada teniendo en cuenta, entre otros datos, el devenir histórico legislativo, y por ello será preciso afirmar que la regulación en aquellos tiempos de dichas urbanizaciones –complejos inmobiliarios privados, hoy también denomi- nados en la doctrina científica de una manera coloquial de propiedad horizontal «tumbada» o plana»– estuvieron y están regidos por las normas de la Propiedad Horizontal. Si ello es así, no cabe la menor duda que la falta de legitimación aducida como «ratio decidendi» en la sentencia recurrida no tiene base o razón alguna, ya que la parte recurrente como Presidente de la comunidad en cuestión está legitimado para ejercitar todas las acciones que se crean oportunas en beneficio de la misma como órgano de representación de la junta de propietarios, siendo su representante «ad intra» y «ad extra», lo que se refiere no sólo a la reclamación por defectos en los elementos comunes, sino también por los que recaigan sobre elementos privativos-sentencias de 24 de septiembre de 1991 (LA LEY JURIS. 2726/1991) y 3 de marzo de 1995–. Sin que, por otra parte, pueda exigirse en el presente caso la necesidad esencial, dada la naturaleza del inmueble, de un título constitutivo – sentencias de 21 de septiembre de 1991 y 26 de junio de 1995–. (LA LEY JURIS. 14583/1995) Todo lo cual significa que hay que entrar a dilucidar el fondo del asunto, y por ende que esta Sala debe asumir la instancia. Y en este sentido, como Tribunal de instancia, esta Sala tiene que acoger por lógica y justicia la tesis de la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia cuyos razonamientos de hecho, jurídicos y fallo hace suyos. En efecto, y ello es así ya que en la sentencia de primera instancia se afirma que no ofrece duda la posibilidad del Presidente de la Comunidad para ejercitar acciones en beneficio de ésta, puesto que actúa como órgano de representación de la Junta de copropietarios. Y, además, porque sobre el fondo del asunto, se suscriben los fundamentos jurídicos quinto y sexto. en cuanto a la determinación de la persona responsable –promotora, constructor y técnicos– así como la determinación de los daños ruinógenos y cuantía de los mismos – obtenidos a través de una interpretación lógica y racional de la prueba pericial–. 55 56 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Segundo.– Por razones obvias se comprenderá que no es necesario entrar en el estudio del segundo motivo de los alegados por la parte recurrente en el actual recurso, que por otra parte tiene absoluta similitud con el primer motivo alegado y a su vez estimado. Tercero.– En materia de costas procesales, no se hará expresa imposición de las mismas ni en la primera instancia, ni en la apelación, ni en este recurso; todo ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 523, 896 y 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Que debemos hacer los siguientes pronunciamientos: 1.º– Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la «Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 « frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha 7 de noviembre de 1997. 2.º– Casar y anular la misma. 3.º– Estimar la demanda interpuesta por dicha «Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 « contra la promotora «Jardines Santa Eliana, S.A.», contra «Construcción Parramón S.A.», contra Doña Blanca y contra Don Jose Pablo, y por ello declarar la responsabilidad solidaria de los demandados en relación al estado de ruina por vicios en la construcción existentes en el « EDIFICIO000 «, sito en Platja d'Aro, CALLE000, casas número NUM000 a NUM001 y CALLE001, casas NUM002 a NUM003, condenándoles al pago solidario de 51.558'02 , como valoración de los desperfectos causados y costes de las obras a efectuar para reparar aquellos, más los intereses legales desde la fecha del fallo de la sentencia del Juzgado de 1.ª Instancia. 4.º– No hacer una expresa imposición de las costas procesales, tanto en la primera instancia, como en la apelación y en este recurso de casación. Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.– I. Sierra Gil de la Cuesta.– F. Marín Castán.– P. González Poveda.-Firmado.– Rubricado.– PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. En los momentos en que acaecieron los hechos objeto del proceso, con respecto a las urbanizaciones privadas, y, en concreto, en su regulación de normas y efectos, existía una verdadera laguna legal, que hacía que la misma estuviese regida por la voluntad de los particulares propietarios, y a falta de pacto de los mismos, con carácter subsidiario, por la LPH, y como consecuencia lógica de todo ello había que tener muy en cuenta la jurisprudencia interpretativa de dicha Ley. Sin embargo, tras la modificación introducida por la L 8/1999 de 6 Abr. (modificación LPH) (LA LEY-LEG. 1503/1999), la cuestión de la actividad de las urbanizaciones privadas está regida por el art. 24 LPH, que denomina a dichas urbanizaciones como complejos inmobiliarios privados. La antedicha laguna legal lógicamente debe de ser llenada teniendo en cuenta, entre otros datos, el devenir histórico legislativo, y por ello será preciso afirmar que la regulación en aquellos tiempos de dichas urbanizaciones estuvieron y están regidos por las normas de la propiedad horizontal. Si ello es así, no cabe la menor duda que la falta de legitimación activa de la comunidad de propietarios, representada por su IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA presidente, aducida como ratio decidendi en la sentencia recurrida para desestimar la demanda por vicios ruinógenos en el edificio, no tiene base o razón alguna, ya que el presidente de la comunidad en cuestión está legitimado para ejercitar todas las acciones que se crean oportunas en beneficio de la misma como órgano de representación de la Junta de Propietarios, siendo su representante ad intra y ad extra, lo que se refiere no sólo a la reclamación por defectos en los elementos comunes, sino también por los que recaigan sobre elementos privativos. Sin que, por otra parte, pueda exigirse la necesidad esencial, dada la naturaleza del inmueble, de un título constitutivo (Cfr. TS 1.ª SS 21 y 24 Sep. 1991 y 3 Mar. y 26 Jun. 1995). PROPIEDAD HORIZONTAL. Urbanizaciones privadas. Existencia de una laguna legal en la regulación de sus normas y efectos. Se regían por la voluntad de los particulares propietarios, y a falta de pacto de los mismos, con carácter subsidiario, por la LPH. Facultad del presidente de la comunidad de propietarios para ejercitar todas las acciones que se crean oportunas en beneficio de la misma. 57 IV.A. 2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, DE 22 DE ABRIL DE 2004 Sala Primera, de lo Civil. Inoponibilidad, frente a terceros adquirentes de buena fe, del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido en proceso matrimonial. Ponente: González Poveda, Pedro. N.º de sentencia: 310/2004 N.º de recurso: 1738/1998 REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Inoponibilidad frente al adjudicatario de una vivienda hipotecada que actuó de buena fe, del derecho de uso que sobre la vivienda tenía la esposa del deudor hipotecario, a la que se había atribuido dicho uso en las sentencias de separación y divorcio. En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil cuatro SENTENCIA Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los presentes recursos de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Barcelona; cuyos recursos han sido interpuestos por la Sociedad ANTECOMUX, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturino Medina y por D.ª Cristina, representada por el Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández– Novoa; siendo parte recurrida CAJA DE AHORROS DE CATALUÑA, no personada en estas actuaciones. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.– Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Barcelona, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 626/87, a instancia de D. Blas (en la actualidad Antex Investment INC), representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Badia Martínez, contra D.ª Cristina, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Satorrás Calderón. Fueron vistos asimismo los autos de menor Cuantía Número 723/92 que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número 36 de los de Barcelona y se acumularon al anterior, autos seguidos a instancia de Doña Cristina contra D. Tomás, los ignorados herederos o herencia yacente de D. Blas, D. Jesus Miguel, D. Aurelio, la CAIXA D' ESTALVIS DE CATALUNYA, representada por el Procurador D. Antonio M.ª Anzizu de Furest, y contra D. Humberto y la entidad ANTEX INVESTMENT INC éstos dos últimos representados por el Procurador Sr. Carlos Badía Martínez. 1.– Por la representación de D. Blas (en la actualidad Antex Investment INC) se formuló demanda contra D.ª Cristina en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó solicitando al Juzgado dictara sentencia por la que «se declare que, al haber quedado extinguido el derecho de usufructo que la demandada ostentaba sobre las fincas propiedad de mi mandante y que ocupa la demandada en esta ciudad, planta NUM001 y NUM002 de la IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA casa número NUM000 de la C/ DIRECCION000 carece la misma de derecho a ocuparlas, por lo que debe ponerlas a disposición de mi mandante, dejándolas libres, vacuas y expeditas; con imposición a la demandada de las costas del juicio». 2.– Admitida a trámite la demanda, se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal, compareciere en autos y la contestara, lo cual verificó en tiempo y forma, formulando asimismo demanda reconvencional en la que solicitaba se declare la vigencia del derecho de usufructo sobre el inmueble NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 NUM000 de Barcelona. 4.– A los autos de juicio de menor cuantía número 626/1987, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Barcelona, se acumularon los autos número 723/1992, del Juzgado de igual clase número 36 de Barcelona, iniciados en virtud de demanda formulada por doña Cristina contra don Tomás, Caja de Ahorros de Cataluña, los ignorados herederos o herencia yacente de don Blas, don Jesus Miguel, don Aurelio, don Humberto y ANTEX Investment Inc., en cuyo suplico solicitaba se dictara sentencia por la que se declare: a) Que la actora en virtud del convenio otorgado el 15 de noviembre de 1979 y confirmando por auto de 28 de noviembre de 1981, por la sentencia de separación de 9 de marzo de 1982 y de divorcio de 27 de septiembre de 1988 tiene atribuido el disfrute de la vivienda conyugal, y en su consecuencia, en virtud de tal atribución, tiene derecho a ser respetada y mantenida en tal disfrute. b) Que la actora no ha renunciado ni efectuado acto alguno por el que hubiera consentido, aprobado y prometido la extinción de tal derecho de disfrute como separada primero y divorciada después, de la vivienda familiar. c) Que el otorgamiento de la escritura de derecho real de usufructo a favor de la actora no comporta la extinción, limitación o renuncia de su derecho de disfrute. d) Que como consecuencia de la atribución del derecho de disfrute de la vivienda conyugal a la actora, el demandado don Tomás, ex marido de la actora, carece de todo derecho y de toda facultad para realizar cualesquiera actos afectantes a tal disfrute y a privar a la actora del mismo, limitarlo o modalizarlo, siendo absolutamente ineficaces cualesquiera actos que afecten a tal derecho de disfrute. e) Que la sociedad ANTEX INVESTMENT, INC., ni ninguno otro de los demandados tienen derecho a privar a la actora del disfrute de la vivienda conyugal, y en su consecuencia, carecen de todo derecho a privarle de la posesión de la vivienda conyugal de la que disfruta. f) Que todos los actos efectuados y negocios jurídicos otorgados desde la constitución de la hipoteca hasta la última transmisión en favor de la sociedad ANTEX INVESTMENT, Inc., son ineficaces para impedir, limitar, perjudicar o extinguir la atribución a la actora del derecho de disfrute como separada de la vivienda conyugal. g) Que también, con independencia de las declaraciones anteriores, son ineficaces y no obstan a la subsistencia del derecho real de usufructo ninguno de los negocios jurídicos antes aludidos, los cuales a tal efecto son nulos e ineficaces. h) Subsidiariamente, para el supuesto de que prosperara la pretensión de desalojo, debe ser indemnizada simultáneamente o con anterioridad por don Tomás, la herencia yacente y los ignorados herederos de don Blas, don Jesus Miguel, don Aurelio, don Humberto y la Compañía ANTEX INVESTMENT, Inc., en la cantidad de cincuenta y tres millones de pesetas. 5.– Admitida a trámite la demanda se emplazó a los demandados, para contestar, lo cual fue verificado por aquéllos que se personaron en las actuciones. 6.– Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos. El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia número Seis de Barcelona, dictó sentencia en fecha 24 de diciembre de 1996, cuyo fallo es el siguiente: «Que, desestimando la demanda reconvencional formulada, estimo la demanda interpuesta por D. Blas, y en cuya posición se ha subrogado formalmente la entidad Antex Investment Inc., representada por el Procurador D. Carlos Badia Martínez, contra Dña. Cristina, repre- 59 60 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña sentada por el Procurador D. Juan Antonio Satorras Calderón, y, en consecuencia, declaro validamente extinguido el derecho de usufructo que la demandada ostentaba sobre las fincas propiedad de la actora, sitas en la DIRECCION000 número NUM000, plantas NUM001 y NUM002, de esta Ciudad, declarando asimismo que la demandada carece de derecho a ocuparlas, debiendo ponerlas a disposición de la parte actora. Igualmente, y por ello, se condena a dicha demandada a que, dentro del término legalmente establecido, desaloje las mencionadas fincas y las deje libres, vacuas y expeditas a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verificare así en tal término, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada y reconviniente. En segundo lugar se desestima la demanda interpuesta por Dña. Cristina contra D. Tomás, los ignorados herederos o herencia yacente de D. Blas, D. Jesus Miguel, D. Aurelio, la Caixa D'Estalvis de Catalunya, representada por el Procurador D. Antonio M.ª de Anzizu Furest, y contra D. Humberto y la entidad Antex Investment INC, éstos dos últimos representados por el Procurador D. Carlos Badia Martínez, no dando lugar a los pedimentos en ella contenidos y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora». Segundo.– Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Cristina, contra la sentencia dictada en fecha 24 de Diciembre de 1996 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Barcelona, y con revocación parcial de la misma declaramos el derecho de disfrute de Cristina sobre el piso NUM001 del n.º NUM000 de DIRECCION000 de Barcelona, sin que Antex, hoy Antecomux, S.L., ni ningún otro de los demandados puedan privarle de dicha posesión y disfrute, condenando a Tomás, herencia yacente e ignorados herederos de Blas, Jesus Miguel, Aurelio y a Antex Investiment Inc. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a respetar los derechos mencionados. Absolvemos a Caja de Ahorros de Cataluña y a Humberto de las pretensiones deducidas en su contra imponiendo a la actora las costas causadas a los mismos en primera instancia. Confirmamos los demás pronunciamiento de la resolución impugnada, sin hacer declaración expresa sobre el resto de costas causadas en ambas instancias». Tercero.– 1.– El Procurador D. Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de la Sociedad ANTECOMUX, S.L., interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: «PRIMERO.– Se alega error en la valoración de la prueba documental al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC, entendiendo infringidos los artículos 1225 y 1228 del Código civil. SEGUNDO.– Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de normas del ordenamiento jurídico, aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, por aplicación indebida de los artículos 2.2 de la Ley Hipotecaria, artículo 7 del Reglamento Hipotecario y Disposición Adicional 9.ª, párrafo 2.º de la Ley 30/1981 de 7 de julio, en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. TERCERO.– Al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 1994, 14 de julio de 1994, 31 de diciembre de 1994 y 16 de diciembre de 1995». 2.– El Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa en nombre y representación de D.ª Cristina fomuló recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: «PRIMERO.– Se ampara en el n.º 3, inciso 1.º, del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se basa en la infracción del artículo 359 de la misma Ley. SEGUNDO.– Se ampara en el número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este motivo del Recurso se basa en la infracción, por no aplicación, de los artículos 1258, 1281, IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA 1282, 1283, 1284, 1285 y 1286 del Código civil, referentes a la interpretación de los contratos, así como en la infracción de lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código civil, relativos a la atribución del uso de la vivienda conyugal». 2.– Admitidos los recursos de casación por auto de esta Sala de fecha 18 de julio de 2000, se entregaron copias de los escritos a la representación de los recurridos, para que en plazo indicado pudieran impugnarlos. 3.-Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día TREINTA Y UNO DE MARZO del año en curso, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.– Para la resolución de los recursos de casación interpuestos ha departirse de los siguientes hechos sobre los cuales no existe discrepancia alguna entre las partes: 1) En 5 de noviembre de 1979 los cónyuges don Tomás y doña Cristina suscribieron un acuerdo privado de separación en el cual se acordaba que la esposa, a quien se confiaba la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio menores de edad, continuaría residiendo en el domicilio conyugal, sito en la DIRECCION000, NUM000, 3.º Con el objeto de asegurar a la esposa e hijos el libre disfrute de la vivienda, don Tomás «se compromete a otorgar escritura pública de usufructo a favor de doña Cristina, en el plazo máximo de diez días hábiles, a contar desde la fecha del presente contrato. Dicho derecho pleno de usufructo queda sometido a condición suspensiva en el sentido de que doña Cristina sólo podrá ejercitarlo y disfrutarlo en el supuesto de que por don Tomás no se realizara el pago de las cantidades que, como pensión alimenticia más adelante se dirán, durante un plazo de cuatro mensualidades consecutivas o alternativas». 2) En escritura pública de 2 de noviembre de 1979, don Tomás constituyó hipoteca sobre las plantas NUM001 y NUM002 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000, a favor de la Caja de Ahorros de Cataluña, que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el día 30 de mayo de 1980. 3) En escritura pública de 8 de noviembre de 1979, don Tomás vendió a doña Cristina el usufructo vitalicio de las plantas NUM001 y NUM002 de la casa número NUM000 de la DIRECCION000, escritura que fue inscrita en el Registro de la Propiedad el día 4 de junio de 1980. 4) Ante el impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, la Caixa d' Estalvis de Catalunya instó procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, de cuya existencia fue notificada doña Cristina 5) En dicho procedimiento judicial sumario, fue adjudicada la finca hipotecada a don Blas, dictándose auto de adjudicación en 1 de julio de 1986, en el que, además, se acordaba la cancelación de todas las cargas posteriores; en 20 de diciembre de 1986 se dictó nuevo auto por el que, subsanando la oimisión habida en el anterior, se decretó la cancelación expresa del mencionado derecho de usufructo. 6) Don Blas vendió la vivienda adjudicada a don Jesus Miguel y éste, a su vez, a Antex Investment Inc. 7) Mediante auto de 28 de noviembre de 1981 de medidas provisionales de separación matrimonial, doña Cristina fue autorizada a fijar su residencia en el domicilio que venía siendo el conyugal; este auto fue ratificado por sentencia de 9 de marzo de 1982. Por sentencia de 27 de septiembre de 1988 se decretó el divorcio del matrimonio contraído por don Tomás y doña Cristina a la que se atribuye la guarda y custodia del único hijo menor de edad, de 17 años, así como «teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código civil, el uso de la vivienda que constituía el domicilio familiar». RECURSO DE ANTECOMUX, S.L. 61 62 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Segundo.– Al amparo del art. 1692.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula el motivo primero de este recurso por infracción de los arts. 1225 y 1228 del Código civil, afirmándose que la sentencia recurrida «incurre en un error a la hora de valorar la prueba documental obrante en autos, error que se desprende de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de noviembre de 1979, del convenio regulador de los efectos de la separación de fecha 5 de noviembre de 1979, la escritura pública de 8 de noviembre de 1979, de venta del derecho de usufructo, la sentencia de separación de fecha 9 de marzo de 1982 y el auto de adjudicación de 1 de julio, auto de 20 de diciembre de 1986 y acta notarial de 29 de octubre de 1986. En primer lugar ha de señalarse la inaplicabilidad al caso del art. 1228 del Código civil; como tiene declarado esta Sala –sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1994, 24 de mayo de 1999, 6 de junio de 2000, y 22 de enero de 2001–, los asientos, registros y papeles privados a que se refiere el citado art. 1288 son los que se forman y conservan por uno sólo de los interesados y para mantenerlos consigo, siendo distintos de los documentos privados propiamente dichos, escritos por una parte para entregarlos a otra u otras, es decir para tener publicidad. Ninguno de los documentos que se reseñan en el motivo reúne aquellas características. El único de los documentos que se citan por la recurrente que puede ser calificado como documento privado es el acuerdo de separación de fecha 5 de noviembre de 1979, entre los cónyuges doña Cristina y don Tomás, al que resulta aplicable el art. 1225 del Código civil, documento que es tenido en cuenta por la Sala «a quo» que lo cita expresamente; no se ha negado, por tanto, fuerza probatoria a dicho documento que es valorado en unión de las restantes pruebas aportadas. Por otra parte, como reiteradamente ha declarado esta Sala, este extraordinario recurso no constituye una tercera instancia que permita llevar a cabo un nuevo examen y valoración del material probatorio aportado a los autos como se pretende con la cita en bloque de los documentos que se invocan y su examen en el extenso desarrollo del motivo más propio de un escrito de resumen de pruebas en primera instancia que de la fundamentación de un motivo casacional. En consecuencia se desestima el motivo. Tercero.– El motivo segundo alega infracción, por aplicación indebida de los arts. 2.2 de la Ley Hipotecaria, 7 del Reglamento Hipotecario, Disposición Adicional 9.ª, párrafo 2.º de la Ley 30/1981, de 7 de julio, en relación con el art. 34 de la Ley Hipotecaria. Y el motivo tercero alega infracción de la jurisprudencia emanada de las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994, 14 de julio de 1994, 31 de diciembre de 1994 y 16 de diciembre de 1995. Ambos motivos se encuentran estrechamente relacionados por lo que se impone su examen conjunto. Ciertamente la doctrina que se recoge en las sentencias citadas por la resolución recurrida constituye doctrina consolidada de esta Sala en cuanto se declara que el derecho de uso de la vivienda familiar es oponible frente a terceros, pero ha de señalarse que los supuestos de hecho contemplados en esas resoluciones son distintos al ahora enjuiciado; las sentencias de 29 de abril de 1994 y 4 de abril de 1997 (Rec. 1396/1993) se refieren a la posible valoración del derecho de uso en la liquidación de la sociedad de gananciales, como carga de la vivienda atribuida en la liquidación a la esposa que tenía reconocido el derecho de uso; las sentencias de 14 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1995 se refieren a la posibilidad de ejercicio de la acción de división de cosa común respecto de la vivienda familiar cuya propiedad se atribuye pro indiviso a ambos cónyuges en la liquidación de la sociedad de gananciales, teniendo concedido el uso de la misma uno de los esposos; y la sentencia de 4 de abril de 1997 se plantea el supuesto de la subsistencia del derecho de uso atribuido a la esposa sobre la vivienda propiedad del padre del esposo, ocupada por el matrimonio en precario, y adquirida por el marido en propiedad al fallecimiento de su padre. IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA Dice la sentencia de 11 de diciembre de 1992 que «hoy en día, teniendo en cuenta las leyes vigentes (art. 1320 y art. 96 ambos del Código civil, 94.1 del Reglamento Hipotecario y disposición adicional 9.ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio) que obstaculizan o condicionan la comisión de fraudes o errores perjudiciales por disposición unilateral, no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al Registro de la Propiedad cuya extensión y límites viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario Registral». Está acreditado en autos que ni la sentencia de separación del año 1982 ni la posterior de divorcio de 1988 que atribuyeron el uso de la vivienda familiar a doña Cristina accedieron al Registro de la Propiedad; igualmente está acreditado que, notificada la existencia del procedimiento sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria a la Sra. Cristina, ésta no puso en conocimiento del Juzgado la existencia del derecho de uso que le atribuyó la sentencia de 1982; asimismo, cuando aquélla fue requerida notarialmente para que manifestase el título por el cual venía ocupando la vivienda (acta de 29 de octubre de 1986), alegó, solamente, el derecho de usufructo, ocultando tener concedido por la sentencia de 1982 el uso de la vivienda familiar. Ante tal falta de publicidad y ocultación por la Sra. Cristina del derecho de uso no puede negarse, como hace la Sala de instancia, la condición de tercer adquirente de buena fe a don Blas, en base a la declaración testifical de la testigo Ángela de que «el día de la subasta acudió al Juzgado por encargo del despacho de abogados donde trabaja para poner en conocimiento de los posibles licitadores los problemas jurídicos existentes como consecuencia de la ocupación de la vivienda por Cristina y de sus hijos menores». Dado que la buena fe ha de presumirse siempre, no puede considerarse bastante a destruir esa presunción la declaración testifical hecha en los términos transcritos ya que ni siquiera consta cuales eran «los problemas jurídicos» (existencia de un derecho de usufructo, derecho de uso de la vivienda familiar o la querella formulada por doña Cristina contra su esposo) que dice haber puesto de manifiesto la testigo, ni quienes fueron esos posibles licitadores a quienes hizo esas advertencias. No cabe, en consecuencia, hacer valer frente a los terceros adquirientes de buena fe el derecho de uso de la vivienda atribuido a doña Ángela. No puede olvidarse que la sentencia de divorcio es posterior a la fecha en que se extinguieron el derecho de propiedad de don Tomás y de usufructo de la esposa, en las que se basó la atribución del uso en la sentencia de separación de 1982. El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código civil, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad; en la sentencia de divorcio de 1988 se atribuye el uso de la vivienda a doña Cristina «teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 del Código civil», de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3, se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares (inexistentes en estos momentos al haber alcanzado hace años su mayoría de edad el hijo menor del matrimonio, tenía 17 años en 1988) sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso. Por todo ello procede la estimación de estos dos motivos del recurso con la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida 63 64 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña y confirmación, según lo razonado, de la dictada en primera instancia. De conformidad con el art.1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer expresa condena en las costas de este recurso. RECURSO DE DOÑA Cristina. Cuarto.– Estimado el recurso de casación interpuesto por ANTECOMUX, S.L., ha de desestimarse el recurso interpuesto por doña Cristina sin necesidad de entrar en el examen pormenorizado de sus dos motivos, desestimación que conlleva la condena en costas de la parte recurrente, a tenor del art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e igualmente procede su condena en las costas de la segunda instancia, a tenor del art. 710.2 de la citada Ley Procesal. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por ANTECOMUX, S.L. contra la sentencia dictada por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y ocho que casamos y anulamos si bien parcialmente. No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso. Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra dicha sentencia por doña Cristina. Con expresa condena a esta parte recurrente de las costas de este recurso así como de las causadas en la segunda instancia. Y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Barcelona, de fecha veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis. Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Apelación, en su día remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.– Antonio Gullón Ballesteros.-Pedro González Poveda.firmado y rubricado.– PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 Cc se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad. En el caso de autos, el demandante –adjudicatario de la vivienda en un juicio sumario hipotecario– reclama que se declare que la demandada –la esposa del deudor hipotecario a la que se atribuyó el uso de la vivienda en sentencias de separación y divorcio–, carece de derecho a seguir ocupándola. Consta acreditado que estas sentencias no accedieron al Registro de la Propiedad; igualmente está acreditado que, notificada la existencia del procedimiento hipotecario a la demandada, ésta no puso en conocimiento del juzgado la existencia de su derecho de uso. Asimismo, cuando fue requerida notarialmente para que manifestase el título por el cual venía ocupando la vivienda alegó, solo, el derecho de usufructo que el esposo había establecido a su favor –después de la constitución de la hipoteca y cancelado mediante el auto de adjudicación–, ocultando tener concedido el uso de la vivienda. Ante tal ocultación y falta de publicidad, no puede negarse al demandante la condición de tercer adquirente de buena fe. No puede olvidarse que la sentencia de divorcio es posterior a la fecha en que se extinguieron el derecho de propiedad del esposo y de usufructo de la esposa. En dicha sentencia se atribuyó el uso IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA de la vivienda a la esposa «teniendo en cuenta lo establecido en el art. 96 Cc», de lo que cabe colegir que tal atribución, al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3, se hizo en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre. El mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene los caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña el que las necesidades familiares sean sufragadas por terceros extraños, a quienes, en todo momento, se les ocultó la existencia de ese derecho de uso. REGISTRO DE LA PROPIEDAD. Inoponibilidad frente al adjudicatario de una vivienda hipotecada que actuó de buena fe, del derecho de uso que sobre la vivienda tenía la esposa del deudor hipotecario, a la que se había atribuido dicho uso en las sentencias de separación y divorcio. 65 IV.A. 3 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MAYO DE 2004 Sala Primera, de lo Civil. Carácter común de la vivienda adquirida por los convivientes more uxorio con dinero de propiedad exclusiva de uno de ellos. Ponente: O'Callaghan Muñoz, Xavier. N.º de sentencia: 403/2004 N.º de recurso: 1880/1998 UNIÓN NO MATRIMONIAL. Acción del conviviente para que se declare de su exclusiva propiedad la vivienda común adquirida por mitad pro indiviso durante el período de convivencia. Si a lo largo de este período se mantuvo la cotitularidad dominical sobre la vivienda, la estimación de la petición del conviviente infringiría la doctrina de los actos propios y supondría una transmisión que violaría el artículo 609 Cc. Por otro lado, la adquisición de la vivienda con dinero de propiedad exclusiva del demandante no implica que aquélla sea exclusivamente suya ya que junto a esa aportación económica concurre la aportación personal de la conviviente. En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil cuatro SENTENCIA Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de San Vicente del Raspeig (Alicante), cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Andrés García Arribas, en nombre y representación de D.ª Francisca; siendo parte recurrida la Procuradora D.ª Paloma Valles Tormo, en nombre y representación de D. Emilio. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.– 1.– El Procurador D. Juan Navarrete Ruíz, en nombre y representación de D. Emilio, interpuso demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, contra D.ª Francisca y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: a) se declare y reconozca que la referida vivienda es de la sola y exclusiva propiedad de D. Emilio. b) Alternativamente, se declare la participación en la indivisión es proporcional a las aportaciones de cada uno de los contratantes. c) Alternativamente, se reconozca un crédito en favor de D. Emilio. y por cuenta de D.ª Francisca, previo a la liquidación, por la cantidad de 2.844.500 pesetas más 118.462 pesetas en concepto de gastos derivados de la formalización e las escrituras públicas de compraventa y préstamo hipotecario, más la cantidad de 113.470 pesetas en concepto de cuotas hipotecarias amortizadas, así como el importe restante de la hipoteca sobre la referida vivienda (4.866.530 pesetas) y, deducido este crédito, el valor del inmueble sea dividido por la mitad y, asimismo que se condene a la demandada al pago de las costas de este procedimiento. IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA 2.– La Procuradora D.ª Eva Gutiérrez Robles, en nombre y representación de D.ª Francisca, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime la demanda, absolviendo a su representada y con imposición de costas al demandante. 3.– Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Vicente del Raspeig (Alicante), dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Juan Navarrete Ruíz, en representación de D. Emilio, y en virtud, al no convenir los codueños en que se adjudique la vivienda a uno de ellos indemnizando al otro, se deberá vender la finca y se repartirá su precio, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante. Segundo.– Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante dictó sentencia con fecha 16 de abril de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Navarrete Ruíz, en representación de D. Emilio contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número dos de San Vicente del Raspeig dictó en fecha 16 de diciembre de 1996, y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, revocar como revocamos la misma para estimar la demanda y declarar como declaramos que la vivienda objeto del presente procedimiento es la de exclusividad propiedad del actor, con imposición de las costas de la primera instancia a la demandada al ser preceptivas, y sin hacer especial decla- ración sobre las costas causadas en esta alzada. Tercero.– 1.– El Procurador D. Andrés García Arribas, en nombre y representación de D.ª Francisca, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.– Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico a tenor de lo dispuesto en el número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha infringido el artículo 1218 del Código civil. SEGUNDO.– Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error de derecho por infracción de los arts. 1462 y 609 del Código civil. TERCERO.– Vulneración de la doctrina y jurisprudencia de los actos propios. CUARTO.– Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: por infracción del artículo 1275, 1276 y 1277 del Código civil y 1253 del mismo cuerpo legal, así como el artículo 1305 del Código civil. QUINTO.– Comprendida en el apartado 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico infringiendo el artículo 7.1 del Código civil siendo un quebrantamiento del artículo 24 de la Constitución Española. 2.– Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora D.ª Paloma Valles Tormo, en nombre y representación de D. Emilio, presentó escrito de impugnación al mismo. 3.– No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo del 2004, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.– En su día, la representación procesal de D. Emilio ejercitó contra D.ª Francisca acción declarativa de propiedad sobre una determinada vivienda; como acción 67 68 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña alternativa, acción declarativa de que, siendo cosa común, la participación es proporcional a las aportaciones económicas de cada uno; como otra acción alternativa más, declarativa de que la cosa es común por partes iguales, pero se reconozca el crédito a favor del demandante por la cuantía de sus aportaciones económicas y gastos. Aquella vivienda se había adquirido por compraventa en escritura pública, por los dos litigantes, por mitad y partes iguales; ambos convivían more uxorio; no se ha instado la nulidad de dicho contrato. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 6.º, de Alicante estimó probado la aportación económica exclusiva del demandante, y «que la demandada no aportó en su compra su parte correspondiente, (económica, se entiende) lo que hace deducir la inexistencia de causa por falta de pago del precio», por lo que, sin declarar inexistencia, nulidad o ineficacia de la compraventa, estima la demanda; ciertamente, no se había pedido en el suplico de la misma, la declaración de simulación absoluta o relativa, ni por tanto, la inexistencia o nulidad del contrato de compraventa, que se había otorgado en escritura pública e inscrito en el Registro de la Propiedad, cuya rectificación o cancelación de la inscripción tampoco se había pedido. Segundo.– La solución que da la Audiencia Provincial –y no digamos la del Juzgado que es claramente incongruente, aunque sí equitativa– es equivocada. La compraventa, como contrato que reúne los tres elementos del negocio jurídico bilateral, es válida y eficaz; tampoco se ha alegado nada en su contra, ni falta de elemento, ni vicio del consentimiento. La adquisición de la propiedad por los adquirentes, en indiviso y por partes iguales por contrato (título) y por escritura pública y posesión real (modo) es incólume y no ha sido impugnada. La sentencia de la Audiencia Provincial aprecia simulación e inexistencia de causa, siendo así que no había sido pedida en el suplico de la demanda. Por lo cual, en el curso del proceso, no se había planteado la posible donación disimulada bajo un negocio jurídico con simulación relativa, o la donación de dinero como cosa mueble. Lo que sí se ha planteado es la relación de convivencia more uxorio y la sentencia recurrida ha ignorado la comunidad personal y patrimonial que lleva a la adquisición, por mitad y partes iguales, de la vivienda que va a ser la común. Ha sido reiterada la jurisprudencia que ha estimado la demanda de la conviviente more uxorio frente al conviviente que reclama una parte de los bienes adquiridos durante el período de convivencia, que están bajo la titularidad del demandado. Este caso es el inverso: durante el período de convivencia, se adquiere un bien por mitad pro indiviso de los dos –la vivienda común– y, tras la ruptura, uno de ellos pretende que se declare su exclusiva propiedad; la sentencia recurrida estima su demanda, por entender que la verdadera voluntad era que fuera él el único adquirente, lo cual es absurdo pues en el negocio bilateral ella nunca tuvo esta voluntad, y por estimar la falta de causa porque ella «no aportó en su compra su parte correspondiente» e ignora que una convivencia es no sólo una comunidad económica, sino además una comunidad de vida y las aportaciones personales de la convivencia –además de tener un indiscutible valor económico (así, artículo 103, medida 3.ª, segundo párrafo)– no pueden obviarse al determinar la propiedad de una cosa común. Tercero.– Tras lo expuesto, es clara la estimación del recurso de casación. Las partes adquirieron y así lo declararon voluntaria y conscientemente –ni siquiera se ha alegado lo contrario– la vivienda por mitad y partes iguales: el documento público hace prueba en cuanto a las declaraciones que hicieron, como dispone el artículo 1218 del Código civil; la sentencia no lo ha estimado así y ha infringido dicho artículo, por lo que prospera el motivo primero. Tras la adquisición, sin que se haya pedido la inexistencia, nulidad o ineficacia del contrato de compraventa en el que los compradores son los dos convivientes, una declaración de IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA propiedad exclusiva a favor del demandante implicaría una transmisión que violaría la norma sobre ello, que consagra el artículo 609 del Código civil, por lo que prospera el motivo segundo. El mantenimiento durante toda la convivencia, de la cotitularidad dominical de los dos convivientes sobre su vivienda, adquirida por mitad y pro indiviso, implica que la petición por uno de ellos de que es de su exclusividad propiedad por haberla pagado desconociendo la colaboración y la aportación de ella, la infracción de la doctrina de los actos propios, por lo que prospera también el motivo tercero. La parte demandante en ninguna de las instancias ha pedido que se declare nulo el contrato de compraventa; la sentencia recurrida no declara esta nulidad y aprecia la inexistencia de causa para, sin anular aquella compraventa, declarar la propiedad. Lo cual infringe los artículos 1275, 1276 y 1277 del Código civil y prospera el motivo cuarto. El motivo quinto es reiterativo y carece de interés su análisis. Cuarto.– Estimándose los motivos de casación contenidos en el n.º 4.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta Sala asume la instancia y, tal como dispone el artículo 1715.1.3 de la misma ley, resolverá lo procedente dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Tal como se ha dicho, la compraventa otorgada en escritura pública es válida y eficaz, ya que ni se ha alegado ni se ha pedido su invalidez o su ineficacia. Por ella, con título y modo, ambos litigantes, entonces convivientes, adquirieron «por mitades indivisas», como se dice literalmente. El que pruebe, como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial, «que fue adquirida con dinero de la exclusiva propiedad del mismo» (el demandante, conviviente) no implica que la vivienda sea de su exclusiva propiedad; ésta la adquirieron los dos, con intención consciente y libre: él aportó dinero, ella aportó su colaboración personal; de la misma forma que en un matrimonio con régimen económico-matrimonial de bienes, convenido en capitulaciones (cada vez más frecuente) o como régimen legal presuntivo (en Cataluña y Baleares) sería absurdo que tras una separación y a salvo las medidas que prevé la ley, el esposo que fuera el único que tuviera capacidad económica, obtuviera la propiedad exclusiva de todo lo adquirido a nombre de los dos: son los casos frecuentísimos, en que el fruto del ahorro –de los dos– se pone a nombre de ambos. Es decir, la prueba de la aportación económica no implica la consecuencia jurídica de la propiedad exclusiva de lo adquirido, siendo así que el negocio jurídico de adquisición no ha sido impugnado y dándose el caso de las aportaciones personales de la convivencia concurren con las económicas, siendo indiscutible que el ahorro y el esfuerzo para tal adquisición son comunes. Por tanto, no puede estimarse la demanda en que pide la declaración de propiedad exclusiva de la vivienda adquirida en común. Tampoco se puede estimar la pretensión alternativa de que se declare que la división de la cosa común sea proporcional a las aportaciones de cada uno de los adquirentes, porque lo que pretende y así se expresa claramente en la demanda, en que la proporción sea de las aportaciones exclusivamente económicas, prescindiendo de las personales propias de una convivencia, como si éstas no fueran tales aportaciones. Asimismo, es inaceptable la última pretensión alternativa, que se le abonen por la demandada una serie de gastos, siendo así que no se plantea el abono a ésta de los gastos, esfuerzos y aportaciones personales debidas a la convivencia en general y al cuidado de la hija común en particular. En definitiva, procede la desestimación de la demanda, lo que implica el mantenimiento de la copropiedad que consta en la escritura pública y está inscrita en el Registro de la Propiedad, imponiendo las costas, por imperativo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al demandante en las de primera instancia y sin hacer condena alguna en las de segunda instancia, ni en las de este recurso. 69 70 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por el Procurador D. Andrés García Arribas, en nombre y representación de D.ª Francisca, frente a la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante en fecha 16 de abril de 1998, que CASAMOS y ANULAMOS y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de D. Emilio contra aquella recurrente. Se imponen las costas de primera instancia, a este demandante; no se hacer imposición de costas en la segunda instancia ni en éste recurso en que cada parte satisfará las suyas. Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.– XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-FRANCISCO MARIN CASTAN.-RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES.– RUBRICADOS.– PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. Ha sido reiterada la jurisprudencia que ha estimado la demanda de la conviviente more uxorio frente al conviviente que reclama una parte de los bienes adquiridos durante el período de convivencia, que están bajo la titularidad del demandado. En el caso, la situación es la inversa: durante el período de convivencia se adquiere un bien por mitad pro indiviso de los dos –la vivienda común– y, tras la ruptura, el conviviente pretende que se declare su exclusiva propiedad; pretensión que no puede ser estimada. Si no se pidió la inexistencia, nulidad o ineficacia del contrato de compraventa en el que los compradores son los dos convivientes, una declaración de propiedad exclusiva a favor del demandante implicaría una transmisión que violaría el art. 609 Cc. Habiéndose mantenido durante toda la convivencia la cotitularidad dominical sobre la vivienda, la petición del conviviente de que se declare que es de su exclusividad propiedad por haberla pagado, desconociendo la colaboración y la aportación del otro, infringe la doctrina de los actos propios. El que el demandante pruebe que la vivienda fue adquirida con su dinero no significa que aquélla sea de su exclusiva propiedad; la adquirieron los dos, con intención consciente y libre: él aportó dinero y ella su colaboración personal. Entender lo contrario sería tan absurdo como que en un matrimonio con régimen económico-matrimonial de bienes, tras una separación y a salvo las medidas que prevé la Ley, el esposo que fuera el único que tuviera capacidad económica, obtuviera la propiedad exclusiva de todo lo adquirido a nombre de los dos. Por tanto, la prueba de la aportación económica no implica la consecuencia jurídica de la propiedad exclusiva de lo adquirido, siendo así que el negocio jurídico de adquisición no fue impugnado y dándose el caso de que las aportaciones personales de la convivencia concurren con las económicas, siendo indiscutible que el ahorro y el esfuerzo para tal adquisición son comunes. UNIÓN NO MATRIMONIAL. Acción del conviviente para que se declare de su exclusiva propiedad la vivienda común adquirida por mitad pro indiviso durante el período de convivencia. Si a lo largo de este período se mantuvo la cotitularidad dominical sobre la IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA vivienda, la estimación de la petición del conviviente infringiría la doctrina de los actos propios y supondría una transmisión que violaría el artículo 609 Cc. Por otro lado, la adquisición de la vivienda con dine- ro de propiedad exclusiva del demandante no implica que aquélla sea exclusivamente suya ya que junto a esa aportación económica concurre la aportación personal de la conviviente. 71 IV.A.4 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE JUNIO DE 2004 Sala Primera, de lo Civil. Ineficacia de la hipoteca constituida por el comprador de finca rústica tras la adquisición y antes del retracto ejercitado por su arrendatario. Ponente: O'Callaghan Muñoz, Xavier. N.º de sentencia: 554/2004 N.º de recurso: 2357/1998 ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS. RETRACTO. Ineficacia de los actos de disposición realizados por el comprador –retraído– tras haber adquirido la finca y antes de producirse el retracto. Si dichos actos han tenido acceso al Registro de la Propiedad se cancelarán las inscripciones. Caducidad de la acción de retracto. No se interrumpe por el acto de conciliación. En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil cuatro. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Alcaraz, cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Francisco Álvarez del Valle García, en nombre y representación de D. Emilio Reyes C. N., defendido por el Letrado D. José Luis Serrallé Ramírez; siendo parte recurrida el Procurador D. Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de D. Manuel M. A. y de la entidad Banesto, S.A. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.– 1.– La Procuradora Sra. Plaza Orozco, en nombre y representación de D. Emilio Reyes C. N., interpuso demanda de retracto arrendaticio y cancelación de hipoteca contra D. Manuel M. A. y «Banco Español de Crédito, S.A.» y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dicte sentencia condenando a D. Manuel M. A. a que otorgue dentro del plazo establecido en la L.A.R. de 30 días, la oportuna escritura pública de venta a favor de Emilio Reyes C. N., de las cuatro parcelas descritas en el hecho primero, en las mismas condiciones en que el Sr. M. A. las adquirió, cancelando la hipoteca que el Banco Español de Crédito, S.A. tiene constituida sobre las mismas y recibiendo el importe del precio consignado y de los pagos y gastos legítimos cuyo desembolso justifique, bajo apercibimiento de otorgarla de oficio si no lo hiciera; e imponiendo a los demandados expresamente todas las costas de este juicio. 2.– El Procurador D. Juan Cuerda Garvi, en nombre y representación de «Banco Español de Crédito, S.A.», contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, se absuelva de la misma a mi mandante, imponiendo al actor las costas del procedimiento. 3.– El Procurador D. Juan Cuerda Garvi, en nombre y representación de Manuel M. A., IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda, se absuelva de la misma a mí mandante, imponiendo al actor las costas del procedimiento. 4.– Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Iltre. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcaraz, dictó sentencia con fecha 9 de julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Plaza Orozco, en nombre y representación de D. Emilio Reyes C. N., debo declarar y declaro que dicho demandante tiene derecho a retraer las siguientes fincas. 1.– Tierra de secano cereal, al sitio La Centella, de caber tres fanegas de sembradura equivalentes a 140-11 hectáreas, inscrita al folio 158 del libro 53 de Viveros, finca n° 605 N, la cual según el catastro en la parcela 133 del Polígono 6 de viveros, figurando con una superficie de 178-56 Ha, 2.– Tierra secano cerca al sitio La Centella, de caber 3-85-30 hectáreas, inscrito al folio 3 de igual libro, finca n° 3700 duplicado, la cual en el catastro corresponde a la parcela 134 del Polígono 6, figurando con una superficie de 3-45-96 Hectáreas; 3.– Tierra de secano cereal, al sitio La Centella, de caber 4-90-42 hectáreas, inscrita al folio 4 de igual libro, finca n° 3761 duplicado, que catastralmente es la parcela 132 del polígono 6, con una superficie de 4-55-79 hectáreas y 4.– Tierra secano cereal al sitio la Cuerda o Pimpollar, de caber 6 fanegas de sembradura, equivalente a 2-92-6 hectáreas, inscrita al folio 150 Vt° del libro 52 de Viveros, finca n° 3972 duplicado, figurando en el catastro como parcela 232 del polígono 5, con una superficie de 5-48-12 hectáreas, así como la cancelación de las hipotecas que gravan cada una de las mismas y que son las inscripciones 81, 511 51 y 61 de los respectivos folios registrales, condenando a los demandados D. Manuel M. A. y la entidad Banco Español de Crédito, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, debiendo otorgar voluntariamente el correspondiente título de propiedad al retrayente simultáneamente a la entrega por éste del precio y de los gastos legítimos, previniéndole que caso de no hacerlo voluntariamente se otorgará la escritura de oficio, condenándoles al pago de las costas del presente juicio. Segundo.– Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Manuel M. A., Banesto, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Alcaraz de fecha nueve de julio de mil novecientos noventa y siete debemos revocar y revocamos expresada resolución, desestimando la demanda, con costas en primera instancia al actor y sin costas en la alzada. Tercero.– 1.– El Procurador D. Francisco Álvarez del Valle García, en nombre y representación de D. Emilio Reyes C. N. interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.– Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 1692, ordinal 3°, inciso 1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la sentencia en infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. TERCERO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestio- 73 74 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña nes objeto de debate. Se consideran infringidos el art. 126.1.º de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1981. CUARTO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Se consideran infringidos art. 88 de la Ley 83/1980 de 31 de diciembre de Arrendamientos Rústicos, art. 1521 del Código civil. QUINTO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma infringida por inaplicación citamos el art. 1520.1° del Código civil. SEXTO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma infringida por aplicación indebida citamos el art. 6.1° de la Ley de Arrendamientos rústicos. SÉPTIMO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Corno norma infringida por inaplicación citamos el art. 20.1° de la Ley de Arrendamientos Rústicos. OCTAVO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma infringida por inaplicación citamos el art. 22.2° de la Ley de Arrendamientos Rústicos. NOVENO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma infringida por inaplicación citamos el art. 1232.1° del Código civil. DÉCIMO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Como normas infringidas por inaplicación citamos el art. 596, párrafos 3° y 7° en relación con el art. 597, párrafo 4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 1218 del Código civil. UNDÉCIMO.– Al amparo del número 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en infracción de la doctrina jurisprudencial que veda la arbitrariedad de los poderes públicos al valorar con falta de lógica la prueba documental. 2.– Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D Carlos Ibáñez de la Cadiniere, en nombre y representación de D. Manuel M. A. y de la entidad Banesto, S.A. presentó escrito de impugnación al mismo. 3.– No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de junio del 2004, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.– La cuestión que se plantea en la presente casación es muy concreta. Se ejercitó en su día por el arrendatario de cuatro fincas rústicas D. Emilio Reyes C. N. acción de retracto al amparo de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de arrendamientos rústicos, en cuya demanda interesó la cancelación del derecho real de hipoteca que había constituido tras la compraventa el comprador de aquellas fincas rústicas, D. Manuel M. A., en garantía del préstamo que le había otorgado el propio vendedor «Banco Español de Crédito, S.A.». El Juzgado de la instancia de Alcaraz estimó totalmente la demanda. Cuya sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial de Albacete, que la desestimó por entender que IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA no cabe la acumulación de la acción de retracto con la de cancelación de hipoteca, que prohíbe expresamente el artículo 126.1 de la misma ley, vigente a la sazón. Su razonamiento es el siguiente: «En el presente caso, las obligaciones asumidas por el comprador no consisten en pagar al vendedor el precio que consta en la escritura, sino que al recibir un préstamo hipotecario por importe muy superior al precio de las parcelas, si se admiten las pretensiones del actor, con el precio que reciba, en forma alguna podrá cancelar la hipoteca ya que las fincas gravadas, no sólo responden del precio proporcional que les corresponden, sino también de los posibles intereses, como claramente se hace constar en la inscripción registral, y por tanto sufrirá un empobrecimiento patente, y por otra parte, la entidad vendedora que tiene como garantía para recobrar su préstamo, tales parcelas, quedaría sin ella, si el comprador no cancelara el préstamo concedido, ello demuestra que la prohibición establecida en el artículo 126 de la L.A.R. de acumulación de acciones distintas a la estricta de retracto, tiene una razón fundada, y al actor al vulnerar tal prohibición se hace acreedor a una sentencia desestimatoria de sus diferentes pretensiones». Frente a esta sentencia el demandante ha interpuesto el presente recurso de casación en once motivos. Sin embargo, toda la cuestión se reduce a un extremo: cuando el adquirente de la finca que es objeto del retracto, ha constituido un derecho real limitado sobre ella, si la acción de retracto implica –por tanto se puede y debe pedir– la extinción y cancelación del mismo. Segundo.– El primer motivo del recurso de casación interpuesto por la parte demandante en la instancia, arrendatario retrayente, debe ser examinado en primer lugar, por tratarse de norma procesal, de orden público. Al amparo del número 3° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 359 de la misma ley por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia; se expresa en este motivo que la sentencia rechaza la acción de retracto por acumular la pretensión de que se cancele un préstamo hipotecario, lo que no es así ya que el demandante y recurrente sólo ha pretendido la cancelación de la hipoteca. El motivo se desestima, porque si bien plantea la cuestión jurídica esencial, no se resuelve ésta por vía de la incongruencia, sino por los motivos atinentes al fondo. La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia (sentencias de 2 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 1 de julio de 2002, 8 de noviembre de 2002, 11 de marzo de 2003) por lo que, en principio, no cabe plantearse este tema en la sentencia desestimatoria de la demanda (sentencias de 1 de octubre de 2001, 19 de junio de 2003). Tercero.– Los motivos atinentes al fondo, en los que esta Sala debe resolver la cuestión planteada, son los motivos segundo, que con un enfoque no muy correcto mantiene la infracción de la doctrina de los actos propios, tercero, que alega la infracción de la norma que ha motivado la desestimación de la demanda, artículo 126.1°, cuarto, por infracción del artículo 88 de la misma Ley de Arrendamientos Rústicos y 1521 del Código civil y quinto, infracción del artículo 1520 del Código civil; todos formulados al amparo del n° 4° del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Estos motivos deben ser estimados. La posición de esta Sala, ante la cuestión planteada en casación es clara. El retracto legal da derecho al retrayente a adquirir la cosa retraída en el estado que tenía en el momento de darse aquella compraventa que dio lugar al retracto; es decir, si el adquirente –retraído– realiza actos de disposición sobre la cosa, tras haberla adquirido y antes de producirse el retracto, serán ineficaces y si han tenido acceso al Registro de la Propiedad se cancelarán las inscripciones. Así se deduce del artículo 88 de la Ley de Arrendamientos Rústicos y del artículo 1521 del Código civil y lo dijo la sentencia de 9 de marzo de 1999 (LA LEY JURIS. 3736/1999) en estos términos: 75 76 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña «El retracto legal faculta a su titular, el retrayente, para convertirse en propietario de la cosa sobre la que recae; es el poder sobre una cosa para adquirirla después de haber sido transmitida a un tercero, en las mismas condiciones que éste; lo cual coincide con la definición legal que da el artículo 1521 del Código civil: El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. Como consecuencia, al ejercitar el retracto, adquiere el retrayente la cosa retraída en el estado que tenía al tiempo de la transmisión onerosa que dio lugar al mismo; no puede verse la cosa disminuida por posteriores cambios, como pudieran ser segregaciones. No puede olvidarse que el retracto legal es un límite al derecho de propiedad, no precisa su inscripción en el Registro de la Propiedad y no puede ser restringido por operaciones del titular dominical y registral frente al que se ejercita el retracto». Por tanto, en el presente caso, la ineficacia de la hipoteca –no del préstamo– viene producida por el retracto, al haberse constituido e inscrito en el Registro de la Propiedad tras la adquisición y antes del retracto. En el suplico de la demanda no se han acumulado dos acciones contra el mismo demandado, lo que prohíbe el artículo 126.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos sino la de retracto contra el adquirente y, como consecuencia, no acumulación, se interesa la cancelación de la hipoteca frente al acreedor hipotecario, la entidad bancaria. Por tanto, no procedía la aplicación del artículo mencionado de la Ley de Arrendamientos Rústicos, sino el del Código civil, artículo 1521. En consecuencia, se estima infringida la jurisprudencia que se cita en el motivo segundo, el artículo 126.1 de la Ley de Arrendamientos Rústicos que se alega en el tercero, los artículos 88 de la misma ley y 1521 del Código civil que se denuncian en el motivo cuarto y, aunque no directamente, el 1520 del mismo cuerpo legal, del motivo quinto. Cuarto.– Al estimarse los mencionados motivos, no tiene interés el examen de los restantes que se refieren, todos ellos, a la existencia del derecho de retracto, sino que, tal como dispone el artículo 1715.1.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta Sala asume la instancia y debe resolver sobre la procedencia de la acción de retracto. Y en este tema debe partirse del presupuesto inicial que es el cumplimiento del plazo que establece el artículo 88 de la Ley de Arrendamientos Rústicos: sesenta días hábiles desde la notificación de la venta, que no se ha hecho o desde el conocimiento de la transmisión. En el presente caso, el dies a quo se fija sin discusión por ambas partes en la fecha de inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, 2 de octubre de 1996; en fecha 11 de diciembre de 1996 se formula demanda de conciliación, que se celebra sin avenencia el siguiente día 23 de enero de 1997; la demanda ejercitando la acción de retracto lleva fecha de 25 de enero de 1997; en esta fecha se ha rebasado sobradamente el dies ad quem. El plazo para el ejercicio de la acción de retracto no hay duda que es de caducidad; y tampoco la hay de que ningún plazo de caducidad admite interrupción. Prescindiendo de la situación procesal anterior a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 6 de agosto de 1984, actualmente el acto de conciliación es facultativo y no cabe que el mismo interfiera el ejercicio de una acción sujeta a plazo de caducidad; la conciliación es intrascendente a los efectos de la caducidad. Así lo expresó, para un caso de acción de responsabilidad en transporte marítimo la sentencia de 19 de febrero de 1990, (LA LEY JURIS. 3291/1990) en estos términos: «...como de caducidad el plazo de un año, a contar desde la entrega de las mercancías... cuerpo de doctrina uniforme en la que no deja de subrogarse el dato de la inoperancia de la conciliación a efectos de interrupción del plazo». En el presente caso –al igual que en el de la sentencia citada– se presentó la demanda transcurrido el plazo de caducidad, por lo que no cabe prosperar la acción de retracto. Por IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA tanto, esta Sala, al asumir la instancia, debe desestimar la demanda formulada. Quinto.– Así, se estima el recurso de casación, pero, asumiendo la instancia, esta Sala desestima la demanda de retracto de arrendamiento rústico por caducidad de la acción. En cuanto a las costas, deberán imponerse a la parte actora la de primera instancia, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no se hará condena en la de segunda instancia; tampoco en las de este recurso, por disposición del artículo 1715.2 de la misma ley. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, formulado por el Procurador D. Francisco Álvarez del Valle García, en nombre y representación de D. Emilio Reyes C. N., contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, en fecha 3 de febrero de 1998, que CASAMOS y ANULAMOS y desestimamos la demanda, por caducidad de la acción, del mismo recurrente formulada contra D. Manuel M. A. y «Banco Español de Crédito, S.A.». Condenamos a dicha parte demandante en las costas procesales de primera instancia; no se hace condena en las de segunda instancia; tampoco en las de este recurso en que cada parte satisfará las suyas. Y líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.– ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES.- RUBRICADOS. PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. El retracto legal da derecho al retrayente a adquirir la cosa retraída en el estado que tenía en el momento de darse la compraventa que dio lugar al retracto; es decir, si el adquirente –retraído– realiza actos de disposición sobre la cosa, tras haberla adquirido y antes de producirse el retracto, serán ineficaces y si han tenido acceso al Registro de la Propiedad se cancelarán las inscripciones. Así se deduce del art. 88 LAR y del art. 1521 Cc. Por tanto, en el caso, la ineficacia de la hipoteca constituida por el comprador viene producida por el retracto, al haberse realizado dicha constitución e inscripción en el Registro de la Propiedad tras la adquisición y antes del retracto. Además, al contrario de lo que se afirma en la sentencia de apelación como fundamento para desestimar la demanda, el actor no acumuló en ésta dos acciones contra el mismo demandado, lo que prohíbe el art. 126.1 LAR, sino la de retracto contra el adquirente y, como consecuencia, no acumulación, interesó la cancelación de la hipoteca frente al acreedor hipotecario (Cfr. TS 1.ª S 9 Mar. 1999).ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS. RETRACTO. Ineficacia de los actos de disposición realizados por el comprador –retraído– tras haber adquirido la finca y antes de producirse el retracto. Si dichos actos han tenido acceso al Registro de la Propiedad se cancelarán las inscripciones. Caducidad de la acción de retracto. No se interrumpe por el acto de conciliación. 77 IV.B. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA IV.B.1 AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA N.º 5 DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2004 Aceptación extemporánea de una herencia a beneficio de inventario por los herederos. AUTO N.º 5 RAZONAMIENTOS JURÍDICOS En Barcelona a seis de septiembre de dos mil cuatro. Vistos por mí Guillermo Vidal Andreu, el expediente de recurso gubernativo n.º 3 de 2004, interpuesto por D. Lluis Jou i Mirabent, contra la nota de calificación del Sr. Registrador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyola del Vallès, en el cual se acreditan los siguientes. Primero. Se pretende la inscripción de la escritura, fechada a 16 de abril de 2004, que contiene la manifestación y aceptación de herencia por parte de D.ª Anna Casado Colao, hija de D. Ginés Casado Carrillo, fallecido en Barcelona el 16 de enero de 1998, cuando la ahora aceptante contaba la edad de trece años, en cuanto nacida el 15 de agosto de 1985. Se practica inventario de los bienes de la herencia por la aceptante y su madre D.ª Isabel María Colao Pascual, se acepta la herecia del padre a beneficio de inventario y se entrega a la madre la nuda propiedad de los bienes. Presentada la escritura al Registro, el Registrador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyola suspende la inscripción por el defecto subsanable de haberse practicado la aceptación a beneficio de inventario extemporáneamente, con la siguiente nota: «En base al artículo 30 del Codi de Successions de Catalunya, Llei 40/1991, de 30 de diciembre, para la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, es necesario hacer la aceptación de la herencia con este beneficio en el plazo de un año a contar desde la delación, lo que no ha ocurrido en este caso». Segundo. Plantea, pues, el recurso la tempestividad de una aceptación a beneficio de inventario realizada por un heredero (menor de edad al momento del fallecimiento del causante) años después de la delación y dentro del año de alcanzar la mayoría de edad. HECHOS Primero.– Por D. Luis Jou i Mirabent, Notario de Barcelona, en fecha 11 de junio de 2004 y al amparo de lo dispuesto en el artículo 325 b) de la Ley Hipotecaria, interpuso recurso gubernativo contra la nota de calificación del Sr. Registrador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyola del Vallès de fecha 18 de mayo de 2004, hecha en escritura de Herencia, autorizada por el notario recurrente, el 16 de abril de 2004 con número de su protocolo 1.000. Segundo.– Remitido dicho recurso por el Sr. Registrador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyola del Vallès, junto con el preceptivo informe, quedarón las actuaciones sobre la mesa de esta Presidencia para dictar la resolución oportuna. 80 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Hay que resaltar de inmediato que no se trata de una herencia aceptada tácitamente en momento anterior (art. 19 del Codi de Successions de Catalunya), caso en que podría operar la previsión del art. 33 del mismo texto legal, invocado por el Notario recurrente, pues ni de la escritura de manifestación y aceptación de la herencia ni en momento alguno del recurso (salvo en las argumentaciones vertidas en el Informe del Registrador de la Propiedad) se ha evidenciado o acreditado aquella aceptación. Se trata, entonces, de un caso de clara inactividad por parte del representante legal del menor (madre) que no ha aceptado ni tácita ni expresamente la herencia y que sólo cuando la heredera alcanza la mayoría de edad, procede, con ella, a inventariar los bienes, aceptándose sólo entonces la herencia a beneficio de inventario. En este caso, resulta de específica aplicación la regla contenida en el último párrafo del art. 30 del Codi: «La declaració de voler acceptar l´herència a benefici d´inventari es pot fer en qualsevol cas devant de notari o per escrit adreçat al jutge competent en la successió, i ha d´ésser feta en el termini d´un any a comptar de la delació, però sempre en el trenta dies comptadors des que hagi pres possessió del béns hereditaris «. Así pues, no constando acreditada, siquiera mínimamente, una aceptación tácita y habiéndose producido la aceptación a beneficio de inventario transcurrido con exceso el plazo que prevé el art. 30 del Codi de Successions de Catalunya, ésta no puede tener efecto. Tercero. Con todo, es claro que la aceptación puede tener y ha de tener acceso registral, tratándose de un acto plenamente inscribible en cuanto refleja un modo de adquisión del dominio (arts. 1.1 y 2 de la Ley Hipotecaria). Así con ello, la resolución que procede es revocar la nota del Registrador y ordenar la inscripción, sin constancia registral del beneficio de inventario reflejado en la aceptación. Cuarto. No ha lugar a la imposición de costas. Vistos los artículos citados y demás disposiciones aplicables. El Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ante mí, el Secretario de Gobierno, dijo: Se estima el recurso formulado por D. Lluis Jou i Mirabent, contra la nota de calificación del Sr. Registrador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyola del Vallès, de fecha 18 de mayo de 2004, en escritura de Herencia, autorizada por el Notario recurrente en fecha 16 de abril de 2004 con número de su protocolo 1.000, y en consecuencia se ordena al Sr. Registrador la inscripción de la escritura que han sido objeto de debate en el presente recurso, sin constancia registral del beneficio del inventario reflejado en la aceptación, no habiendo lugar a imposición de costas. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Sr. Registrador de la Propiedad n.º 2 de Cerdanyola del Vallès, previniéndoles contra el presente auto no cabe interponer recurso alguno. ASI lo acuerda y firma el Excmo. Sr. Presidente de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de lo que yo, el Secretario de Gobierno, certifico. COMENTARIO Se acepta una herencia a beneficio de inventario transcurrido el plazo de un año desde la delación, y pasados treinta días siguientes a la toma de posesión de la herencia. No cabe alegar que la aceptación con ese beneficio se produjo dentro del año siguiente a la mayoría de edad del heredero menor en el momento de la delación; pues lo que se sanciona en este caso, es la inactividad del heredero que no realizó ni siquiera una aceptación tácita de la herencia, que determinaría respecto del menor la aceptación a beneficio de inventario de forma automática en los términos del art. 33 del Codi de Successions de Catalunya. IV. AUTOS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA. JURISPRUDENCIA El fundamento del plazo de un año se encuentra en que durante ese término se suspenden las acciones de legatarios y fideicomisarios, pero no las de los acreedores tanto tengan garantía real para el cobro de sus creditos como en el caso de que no la tengan, para reforzar su situación. Por último la limitación de responsabilidad a los bienes del caudal y su determinación no puede ser indefinida. En este caso el Alto Tribunal determina que si conforme al art 32 del Codi de Successsions de Catalunya lo que procede es establecer la aceptación pura y simple de la herencia y practicar su inscripción un el Registro en ese sentido; pues se trata de un modo de adquirir bienes por título gratuito. 81 V DERECHO FISCAL Santiago Lafarga Morell V.1 CONSULTA (05/02/2004) ISD. Hecho imponible. Si se adquiere una finca por renuncia al pro indiviso o cualquier otro negocio jurídico, se devengará el ISD. Si se adquiere por donación una parte de la finca, subrogándose el donatario en las obligaciones derivadas de un préstamo hipotecario garantizado por hipoteca sobre aquélla, dicha donación queda sujeta al ISD, siendo la base imponible el valor real de la parte de la finca adquirida al extinguirse el pro indiviso, minorado en el importe de la obligación asumida por el préstamo hipotecario. IRPF. Ganancias y pérdidas patrimoniales. Transmisiones lucrativas. La renuncia al pro indiviso generará una ganancia o pérdida patrimonial por producirse una variación en el valor del patrimonio del contribuyente que se pone de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición. Deducción por adquisición de vivienda habitual. Supuestos que no dan derecho a deducción. No es posible que el que renuncia al pro indiviso pueda deducirse por adquisición de vivienda habitual por las cuotas de amortización satisfechas antes de la renuncia por no haberse cumplido los requisitos recogidos en el art. 51 del Reglamento del Impuesto para que la vivienda pueda ser considerada como habitual. PRECEPTOS: Ley 29/1987 (ISD), arts. 3.º 1 a), 9.º b) y 17. Ley 40/1998 (IRPF) arts. 31 y 34. RD 214/1999 (IRPF), art. 51. Descripción sucinta de los hechos: La consultante adquirió, en abril de 2001 y en pro indiviso, una vivienda que fue financiada mediante un préstamo hipotecario. Por problemas personales, uno de los copropietarios ha decidido renunciar al pro indiviso y subrogarse la otra parte en el préstamo hipotecario pendiente después de haber sido satisfechas las cuotas de amortización correspondientes al año 2001. Cuestión planteada: Tributación de la renuncia al pro indiviso. Contestación: De la cuestión planteada se deduce que en la renuncia al pro indiviso no existe contraprestación alguna, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.º 1 b) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del ISD, constituye el hecho imponible del impuesto la adquisición de bienes y derechos por donación o cualquier otro negocio jurídico a título gratuito. Por tanto, si se adquiere una finca por renuncia al pro indiviso o cualquier otro negocio jurídico, se devengará el citado tributo. 86 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Respecto a la base imponible del mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.º b) de la misma Ley, su cuantificación es el valor neto de los bienes o derechos adquiridos, entendiéndose como tal el valor real de los elementos patrimoniales adquiridos menos las cargas y deudas deducibles. En relación con lo anterior, el artículo 17 considera como deudas deducibles las garantizadas por derechos reales que recaigan sobre los bienes transmitidos, cuando el adquirente haya asumido fehacientemente la obligación de pagar la deuda garantizada. En consecuencia, si se adquiere por donación una parte de la finca, subrogándose el donatario en las obligaciones derivadas de un préstamo hipotecario garantizado por hipoteca sobre aquélla, dicha donación queda sujeta al ISD, siendo la base imponible el valor real de la parte de la finca adquirida al extinguirse el pro indiviso, minorado en el importe de la obligación asumida por el préstamo hipotecario. Por lo que respecta al donante, la renuncia al pro indiviso generará una ganancia o pérdida patrimonial por producirse una variación en el valor del patrimonio del contribuyente que se pone de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición (art. 31.1 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF y otras Normas Tributarias). Al tratarse de una transmisión a título lucrativo, el valor de transmisión será el que resulte de la aplicación de las normas del ISD (art. 34 de la Ley 40/1998), es decir, el valor real de la parte de la finca transmitida, sin deducción de las cargas y deudas que las graven. El valor de adquisición podrá actualizarse mediante la aplicación de los coeficientes de actualización previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año de la transmisión. Ahora bien, en el caso de producirse una pérdida patrimonial, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 31, que establece que no se computarán como pérdidas patrimoniales las debidas a transmisiones lucrativas por actos intervivos o a liberalidades. La integración del importe de la ganancia patrimonial se efectuará: – En la parte general de la base imponible si el período de tiempo transcurrido entre la adquisición y la transmisión de la vivienda fuera igual o inferior a un año. – En la parte especial de la base imponible si ese período fuera superior a un año. Por último, en relación con la posibilidad de que el que renuncia al pro indiviso pueda deducirse por adquisición de vivienda habitual por las cuotas de amortización satisfechas antes de la renuncia, la respuesta es negativa, por no haberse cumplido los requisitos recogidos en el artículo 51 del Reglamento del Impuesto para que la vivienda pueda ser considerada como habitual. Lo que comunico a Vd. con el alcance y efectos previstos en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley General Tributaria. V.2 CONSULTA: 18/08/2004 ISD. Normas especiales. Renuncia. La adquisición del usufructo universal por el cónyuge viudo no le constituye en heredero, por lo que puede renunciar en parte al usufructo universal de los bienes del difunto, toda vez que no existe parte onerosa a la que renuncie. Si la renuncia es pura, simple y gratuita, son sus beneficiarios quienes deben tributar por la adquisición de la parte repudiada o renunciada, además de por los demás bienes recibidos directamente del causante. La viuda debe tributar exclusivamente por la parte no renunciada. La adquisición hereditaria por el cónyuge viudo del pleno dominio del tercio de libre disposición y del usufructo del tercio de mejora supone la adquisición de herencia y legado, respectivamente. En tal caso, la renuncia parcial al pleno dominio del tercio de libre disposición debe considerarse como un acto posterior a su aceptación y, en consecuencia, tributar separadamente de ésta. Por tanto, se exigirá el Impuesto sucesorio a la viuda por el pleno dominio del tercio de libre disposición y por el usufructo del tercio de mejora. A los beneficiarios de la renuncia, se les exigirá el Impuesto, por una parte, por los bienes recibidos directamente del causante, en concepto de adquisición por título sucesorio; y por otra por la cesión posterior a su favor de la parte renunciada por la viuda, en concepto de donación. PRECEPTOS: Ley 29/1987 (ISD), art. 28. RD 1629/1991 (ISD), art. 58. Descripción sucinta de los hechos: Con fecha 28 de octubre de 2003, se produce el fallecimiento de una persona, cónyuge y padre de los consultantes. En su testamento, lega el usufructo de todos sus bienes a su esposa e instituye herederos a sus dos hijos, estableciendo que si alguno de los legitimarios no admite esta disposición, manda que quede reducida su participación en la herencia a la legítima corta, y que si la rechazan todos lega a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición, además del usufructo del de mejora. La viuda desea renunciar a parte de su legado, planteándose dos posibilidades: Primera: renuncia pura y simple a una parte de su legado (aproximadamente al 60 por 100). Segunda: los dos únicos hijos se oponen al usufructo universal, con lo que la viuda es llamada a suceder en el tercio de libre disposición y en el usufructo del de mejora. Entonces, dicha viuda acepta el legado de un 50 por 100 del pleno dominio del tercio libre y renuncia al otro 50 por 100 de este tercio y al usufructo del tercio de mejora. 88 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Cuestión planteada: Consecuencias fiscales en el ISD de dichas renuncias: si la renuncia pura y simple al legado tiene repercusión en el renunciante. Si la renuncia pura y simple al legado tiene repercusión sobre aquellas personas que vean aumentar su derecho de participación en la herencia. Contestación: En relación con las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, este Centro Directivo informa lo siguiente: En primer lugar, cabe indicar que aunque no se diga expresamente en el escrito de consulta, de su texto parece entenderse que las renuncias que plantea hacer la viuda serán, además de puras y simples, gratuitas. Las consideraciones que se exponen a continuación parten de esta premisa. El artículo 28 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del ISD, determina lo siguiente en sus dos primeros apartados: «1. En la repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, los beneficiarios de la misma tributarán por la adquisición de la parte repudiada o renunciada aplicando siempre el coeficiente que corresponda a la cuantía de su patrimonio preexistente. En cuanto al parentesco con el causante, se tendrá en cuenta el del renunciante o el del que repudia cuando tenga señalado uno superior al que correspondería al beneficiario. 2. En los demás casos de renuncia en favor de persona determinada, se exigirá el Impuesto al renunciante, sin perjuicio de lo que deba liquidarse, además, por la cesión o donación de la parte renunciada.» Este precepto tiene su desarrollo reglamentario en el artículo 58 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del ISD, que dispone lo siguiente en sus apartados 1 y 2: «1. En la repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, los beneficiarios de la misma tributarán por la adquisición de la parte repudiada o renunciada aplicando siempre el coeficiente que corresponda a la cuantía de su patrimonio preexistente. En cuanto al parentesco con el causante, se tendrá en cuenta el del renunciante o el del que repudia cuando tenga señalado un coeficiente superior al que correspondería al beneficiario. Si el beneficiario de la renuncia recibiese directamente otros bienes del causante, sólo se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando la suma de las liquidaciones practicadas por la adquisición separada de ambos grupos de bienes fuese superior a la girada sobre el valor de todos, con aplicación a la cuota íntegra obtenida del coeficiente que corresponda al parentesco del beneficiario con el causante. 2. En los demás casos de renuncia en favor de persona determinada, se exigirá el Impuesto al renunciante, sin perjuicio de lo que deba liquidarse, además, por la cesión o donación de la parte renunciada.» A la vista de los preceptos anteriores, es preciso determinar en primer lugar si los supuestos de renuncia planteados constituyen o no una repudiación o renuncia pura, simple y gratuita de la herencia o legado, pues en el primer caso sólo tributarán los beneficiarios de aquéllas y no el renunciante, mientras que en los demás casos, tributarán tanto el renunciante como los beneficiarios. A este respecto, las disposiciones del Código civil (Cc) en materia de sucesiones determinan entre otras cosas lo siguiente: V. DERECHO FISCAL «Llámase heredero al que sucede a título universal, y legatario al que sucede a título particular» (art. 660). «La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a plazo, ni condicionalmente» (art. 990). «Entiéndese aceptada la herencia: …/… 2.º Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio de uno o más de sus coherederos. 3.º Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si esta renuncia fuera gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia» (art. 1.000, núms. 2.º y 3.º). «El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla» (art. 890, párr. segundo). «El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si ésta fuera onerosa» (art. 889, párr. primero). «El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar éste y aceptar el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el que quiera» (art. 890, párr. primero). «Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer» (art. 888). De los preceptos anteriores, se desprende lo siguiente: El que sucede a título universal es heredero. El heredero no puede renunciar en parte a la herencia. Sin embargo, si también es legatario, puede renunciar a la herencia y aceptar el legado o viceversa. El que sucede a título particular es legatario. El legatario sí puede aceptar en parte un legado, salvo que la parte repudiada sea onerosa. Si es legatario de dos legados, también puede aceptar uno y renunciar o repudiar el otro, salvo que éste sea oneroso y aquél lucrativo. El legado no aceptado se refunde en la masa hereditaria. Partiendo de estas premisas, procede ahora analizar los dos supuestos planteados en el escrito de consulta, para calificarlos y determinar su tributación en el ISD: Primero: renuncia pura y simple de la viuda a una parte del usufructo universal. En este supuesto, la viuda renuncia pura y simple a una parte (aproximadamente al 60 por 100) del usufructo universal sobre los bienes del difunto. La cuestión radica en determinar si la adquisición sucesoria del usufructo universal constituye herencia o legado, pues en el primer caso, no cabe la renuncia parcial. A este respecto, tanto el Tribunal Supremo (TS) (entre otras, Sentencia de 24 de enero de 1963) como la doctrina civilista española dominante consideran que el sucesor usufructuario no es heredero. En la sentencia citada, el TS afirma que «entre el heredero propiamente dicho y el sucesor usufructuario, aunque lo sea a título universal, sobre todo cuando la designación es voluntaria y no legal… median profundas y esenciales diferencias que dan lugar a la imposibilidad de confundirlos». En consecuencia, sentado que la adquisición del usufructo universal no constituye al adquirente en heredero, cabe afirmar que el cónyuge viudo, no existiendo parte onerosa a la que renuncie, sí puede renunciar en parte al usufructo universal de los bienes del difunto. En cuanto al régimen fiscal, dado que se trata de una renuncia pura, simple y gratuita, serán los beneficiarios de la misma –en este caso, sus dos hijos– los que deben tributar por la adquisición de la parte repudiada o renunciada, además de por los demás bienes recibidos directamente del causante, en los términos expuestos en el artículo 28 de la Ley del 89 90 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña ISD y artículo 58 de su Reglamento. La viuda debe tributar exclusivamente por la parte no renunciada. Segunda: aceptación de un 50 por 100 del pleno dominio del tercio libre y renuncia al otro 50 por 100 de este tercio y al usufructo del tercio de mejora. El segundo supuesto consiste en que los dos únicos hijos se oponen al usufructo universal, con lo que la viuda es llamada a suceder en el tercio de libre disposición y en el usufructo del tercio de mejora. Entonces, dicha viuda acepta el «legado» de un 50 por 100 del pleno dominio del tercio libre y renuncia al otro 50 por 100 de este tercio y al usufructo del tercio de mejora. Como en el caso anterior, la cuestión estriba en determinar si la adquisición sucesoria descrita constituye herencia o legado. A este respecto, los consultantes califican a la adquisición hereditaria del pleno dominio del tercio de libre disposición como legado. Sin embargo, no se puede aceptar esta calificación. En efecto, de acuerdo con la doctrina civilista española, la institución de heredero se puede definir como la designación hecha por el testador de la persona o personas que han de sucederle a título universal, o sea, en la totalidad o parte alícuota de sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles. El Cc, sin definirla directamente, acepta este concepto en sus artículos 659 y 660. En este sentido, no se puede calificar a la adquisición hereditaria del pleno dominio del tercio de libre disposición como legado, sino como herencia, pues se trata de una sucesión universal –bienes, derechos y obligaciones transmisibles– aunque de una parte alícuota (un tercio de la totalidad). Por el contrario, la adquisición del usufructo del tercio de mejora sí debe calificarse como legado, por las razones expuestas en el apartado anterior. De acuerdo con lo anterior, la adquisición hereditaria del cónyuge en este supuesto está constituida por herencia (pleno dominio del tercio de libre disposición) y legado (usufructo del tercio de mejora). En tal caso, la viuda puede renunciar a una u otro, pero no en parte a la primera. Por lo tanto, la renuncia parcial al pleno dominio del tercio de libre disposición debe considerarse como un acto posterior a su aceptación y, en consecuencia, tributar separadamente de ésta. Es decir, en este caso, nos encontraríamos ante el supuesto previsto en el apartado 2 del artículo 28 de la Ley del Impuesto, por lo que se exigirá el Impuesto al renunciante –la viuda–, en concepto de adquisición de bienes y derechos por título sucesorio, por el pleno dominio del tercio de libre disposición y por el usufructo del tercio de mejora. Además, a los beneficiarios de la renuncia –los hijos– se les exigirá el Impuesto tanto por los bienes recibidos directamente del causante, en concepto de adquisición de bienes y derechos por título sucesorio, como por la cesión posterior de la parte renunciada, en concepto de donación. Conclusiones: Primera: la adquisición del usufructo universal por el cónyuge viudo no le constituye en heredero, por lo que puede renunciar en parte al usufructo universal de los bienes del difunto, toda vez que no existe parte onerosa a la que renuncie. Si la renuncia es pura, simple y gratuita, son sus beneficiarios quienes deben tributar por la adquisición de la parte repudiada o renunciada, además de por los demás bienes recibidos directamente del causante. La viuda debe tributar exclusivamente por la parte no renunciada. Segunda: la adquisición hereditaria por el cónyuge viudo del pleno dominio del tercio de libre disposición y del usufructo del tercio de mejora supone la adquisición de herencia y legado, respectivamente. En tal caso, la renuncia parcial al pleno dominio del tercio de libre disposición debe considerarse como un acto posterior a su aceptación y, en consecuencia, tributar separadamente de ésta. Por tanto, se exigirá el Impuesto a la viuda por el pleno dominio del tercio de libre disposición y por el usufructo del tercio de mejora, en concepto de adquisición por título sucesorio. A los beneficiarios de la renuncia, se les exigirá el Impuesto, por una V. DERECHO FISCAL parte, por los bienes recibidos directamente del causante, en concepto de adquisición por título sucesorio; y por otra, por la cesión posterior a su favor de la parte renunciada por la viuda, en concepto de donación. Todo lo cual, con el alcance previsto en el apartado 2 del artículo 107 de la Ley General Tributaria, según redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, comunico a Vd. para su conocimiento. 91 V.3 SENTENCIA DE 15 DE MARZO DE 2004. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ITP y AJD. Actos jurídicos documentados, documentos notariales. Opción de compra. Escritura de opción de compra de una servidumbre de suministro eléctrico, pactándose que el precio de opción era gratuito y por tanto la base imponible era cero. Se trata de una operación onerosa sujeta a AJD siendo la base imponible a falta de precio convenido, la que resulte de aplicar el 5 por 100 sobre la base aplicable al contrato de opción de compra. El contrato de opción de compra, abstracción hecha de cuál sea su naturaleza jurídica y su contenido económico, está equiparado a efectos tributarios al contrato de compraventa, sin otra especialidad que la contraprestación a estimar como base liquidable, por lo que si el contrato de compraventa de bienes inmuebles está sujeto al ITP, sujeto estará también el de opción de compra de iguales bienes. ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Por la representación de la parte actora, en escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, se interpuso el presente recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Cataluña de fecha 8 de julio de 1998, por el concepto de ITP y AJD. Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos. Tercero. Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada. Cuarto. En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se plantea el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TEAR de Cataluña de 8 de julio de 1998, recaída en expediente número 619382/96, por la que se desestima la reclamación económicoadministrativa número 5604/1997 deducidas frente a la liquidación provisional girada por el ITP y AJD, practicada por la Oficina Liquidadora de Barcelona. Segundo. De los hechos expuestos resultan acreditados los siguientes: 1. En fecha 26 de enero de 1993 se formaliza escritura número... de protocolo ante el Notario Señor A... C... E... de opción de compra de una servidumbre de suministro eléctrico, pactándose –letra G– que el precio de opción era gratuito y por tanto la base imponible era cero. V. 2. En fecha 15 de marzo de 1996 se presenta autoliquidación de la operación declarando la no sujeción al ITP y AJD. 3. La oficina liquidadora en uso de sus facultades revisoras comprueba la autoliquidación y no estando de acuerdo con la misma, emite liquidación complementaria sujetando la operación al concepto de AJD al tipo impositivo de 0,5 por 100 sobre una base imponible de 60.000.000 de pesetas, cálculo que resulta de la aplicación del 5 por 100, del precio de venta de la servidumbre que asciende a 1.200 millones, más el recargo correspondiente de 450.000 pesetas. 4. La recurrente disconforme con la citada liquidación complementaria interpone recurso de reposición. Contra su desestimación interpone reclamación económico-administrativa desestimada por la Resolución del TEAR de Cataluña objeto del presente recurso contencioso-administrativo. Tercero. La cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso gira entorno a la sujeción o no sujeción al ITP y AJD del denominado contrato de opción de compra que a juicio de la recurrente excede del ámbito del tributo por ser una operación gratuita, o bien como aduce la Administración demandada es onerosa y sujeta a ITP y AJD. Se trata, pues, de determinar si la escritura pública de opción de compra ha de gravarse por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD, y en su caso, cómo se determina su base imponible. Invoca, por ello la parte actora en su escrito de demanda como fundamento de su pretensión anulatoria, los siguientes motivos impugnatorios: en primer lugar, sostiene que dicha operación está exenta de ITP y AJD, fundando su tesis sobre la base de que no puede establecerse precio sobre la opción de compra al ser la base imponible «cero», por lo que no tributa por el concepto de ITP y AJD; en segundo lugar, aduce la infracción del artículo 124.1 de la Ley General Tributaria (LGT) por vulneración del deber de motivación de las liquidaciones tributarias, lo que genera una situación de evidente indefensión. DERECHO FISCAL Frente a ello las Administraciones demandadas sostienen la corrección de la liquidación practicada por la Oficina Gestora al ser la opción de compra un acto sujeto al concepto AJD en aplicación de lo dispuesto en la normativa aplicable en el Texto Refundido del ITP y AJD. Cuarto. Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que la normativa aplicable está constituida esencialmente por el Texto Refundido 1/1993, de 24 de septiembre, que regula el ITP. En el artículo 31.2 dispone: «Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los apartados 1 y 2 del artículo 1.º de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen del 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos. Por el mismo tipo y mediante la utilización de efectos timbrados tributarán las copias de las actas de protesto». A los efectos de determinar la base imponible el artículo 14.1 del mismo texto legal dispone: «Las promesas y opciones de contratos sujetos al Impuesto serán equiparables a éstos, tomándose como base el precio especial convenido y a falta de éste, o si fuere menor, el 5 por 100 de la base aplicable a dichos contratos.» En concordancia con lo dicho el artículo 24 del Reglamento del ITP y AJD (RD 828/1995, de 29 de mayo) establece: «La promesa de venta de bienes de cualquier naturaleza se entenderá siempre hecha a título oneroso». Tras el análisis de la normativa habilitadora y como viene señalando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), en relación al contrato de opción de compra y su regulación en el ámbito tributario resulta significativo lo dispuesto en su Sentencia de 10 de abril de 1989, en la que afirma: 93 94 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Fundamento jurídico 2.º: «Ante todo, hay que señalar que, históricamente es indiscutible la sujeción al tributo de este contrato preliminar o preparatorio, que la doctrina científica definió como «convenio por el cual una parte concede a otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal», hasta el punto de que se citaban como únicas normas a él referidas el viejo Código de Obligaciones y Contratos para la Zona de Protectorado de España en Marruecos (arts. 373 a 376) y el Reglamento del Impuesto de Derechos Reales (art. 9.º 13), a los que se unió el artículo 14 del Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947». Fundamento jurídico 3.º: «En la actualidad, son el artículo 142 del Texto refundido de la Ley del ITP y AJD, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre y el artículo 16.1 del Reglamento de dicho Impuesto, aprobado por Real Decreto 3494/1981, de 29 de diciembre, las disposiciones que contienen igual norma jurídica al respecto, en cuanto dicen: «Las promesas y opciones de contratos sujetos al Impuesto serán equiparados a éstos, tomándose como base el precio especial convenido, y a falta de éste, o si fuera menor, el 5 por 100 de la base aplicable a dichos contratos». Significa dicho precepto, así de rango de Ley como de Reglamento, que el contrato de opción de compra, abstracción hecha de cuál sea su naturaleza jurídica y su contenido económico, está equiparado a efectos tributarios al contrato de compraventa, sin otra especialidad que la contraprestación a estimar como base liquidable, por lo que si el contrato de compraventa de bienes inmuebles está sujeto al ITP, sujeto estará también –sin ninguna otra exigencia– el de opción de compra de iguales bienes. Cualquier otra interpretación de tal norma pareja, ciertamente vulneraría la interdicción de criterios interpretativos analógicos, que establece el artículo 24 de la LGT». Proyectada la doctrina anteriormente expuesta al caso que nos ocupa, debemos con- cluir que la operación objeto de este recurso estaría sujeta a AJD, como así también lo ha decidido la Administración demandada. En consecuencia, la solución pasa por la aplicación de los preceptos anteriormente expuestos y la consecuente determinación de la base imponible mediante la utilización de los datos declarados por el propio sujeto pasivo al ser la base imponible de la operación objeto de esta controversia, y a falta de un precio convenido, la que resulta de aplicar el 5 por 100 sobre la base aplicable al contrato de opción de compra. Quinto. Igual suerte desestimatoria debe predicarse respecto al segundo motivo impugnatorio expuesto por la actora y la pretendida infracción del artículo 124.1 de la LGT. La doctrina jurisprudencial del TS tiene sentado, al efecto, que las notificaciones personalizadas de las liquidaciones tributarias han de contener todos los elementos esenciales conformantes de la deuda exaccionada, sin que sea admisible globalizarlos, ni incluirlos conjuntamente en la cuota misma, ni sumarlos directamente a ninguna de las partidas integrantes de aquélla, ya que el interesado y, en su caso, después, la Sala de justicia, para concretarlos o sacar la conclusión de cuál es su alcance y especificidad, no puede ni debe entrar a practicar nuevamente las liquidaciones, supliendo las funciones de la Administración, ni menos aún a intentar desentrañar el contenido real de lo que por su propia oscuridad es contrario a Derecho –al violar una de las más elementales garantías del contribuyente– (STS de 8 de marzo de 1999). Es obvio que, vistas las circunstancias del caso y todos los elementos de juicio de que se dispone, hemos de llegar a la conclusión de que no procede declarar la nulidad de la liquidación cuestionada, al especificarse, que no se trata de una nueva comprobación administrativa de valores. Como acertadamente expone el Letrado de la Generalidad el precepto examinado –124.1 de la LGT– dispone que como consecuencia de una declaración de valores declarados se fijan por la Admi- V. nistración nuevos valores cuya garantía consiste con la debida precisión, en la notificación individualizada y personal de la misma – tal como se ha aducido– todos los elementos esenciales configurativos de la deuda tributaria, tales como el tipo de gravamen, la base imponible, el medio de cálculo. Resulta evidente, que en el caso que nos ocupa no se produce una nueva comprobación de valores declarados sino por el contrario se trata de una simple determinación de la base imponible mediante la utilización de los datos declarados por la actora en la formalización de la escritura pública del contrato de opción de compra. Tras lo dicho, no existe duda alguna de que la actora conocía los elementos determinantes de la deuda tributaria por lo que no se aprecia la consecuente «indefensión» de la entidad afectada. DERECHO FISCAL Sexto. En atención a todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar las alegaciones efectuadas por la actora y confirmar la resolución al ser plenamente ajustada a Derecho. No es de apreciar especial temeridad ni mala fe a los efectos de imposición de costas, conforme a lo prevenido en la Ley Jurisdiccional. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS 1.º Desestimar el recurso contenciosoadministrativo. 2.º Sin imposición de las costas. Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales. 95 V.4 SENTENCIA DE 31 DE MARZO DE 2004 TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ISD. Normas especiales: fiducia aragonesa. Se desestima la cuestión de ilegalidad planteada y se declara la validez del art. 54.8 del Rgto. del ISD, por estar ajustado a derecho. La regulación reglamentaria de la fiducia, si bien plantea algunos problemas, algunos de ellos graves, no deja de guardar una plena coherencia con el conjunto de la legislación fiscal, donde con la muerte del causante, se presume la adquisición hereditaria y se exige el impuesto aunque no conste fehacientemente tal adquisición y donde, además, se presume la condición de sujetos pasivos en los llamados a la herencia, con abstracción de su posible rectificación posterior. El sistema del art. 54.8 consiste en una liquidación inicial provisional y en las liquidaciones complementarias que puedan derivar de la adquisición sucesoria. Si bien la fiducia aragonesa no permite hablar, en sentido estricto, ab initio, de herederos, el hecho de que, en dicho precepto, se denomine tales a quienes aún no lo son, no desvirtúa la legalidad de la norma. El art. 54.8 no vulnera, en realidad, la reserva de Ley en materia tributaria. No existe, tampoco, contradicción del citado precepto reglamentario con los arts. 1.º y 3.º de la Ley 29/1987. Además el art. 54.8 no incurre en discriminación alguna con respecto a otros supuestos comunes semejantes, sino que, por el contrario, incluso, en un caso parecido a la fiducia, como es el de los herederos desconocidos, el art. 75 del Rgto. del ISD arbitra una solución más rigurosa que la analizada en aquél. Por último, el citado art. 54.8 ha quedado ratificado por precepto con rango legal, cual es la Ley 13/2000 de las Cortes de Aragón que al regular en sus arts. 1.º 1 y 7.º, la fiducia aragonesa, acoge expresamente el sistema previsto en el mismo. ANTECEDENTES DE HECHO Primero. En la indicada fecha 21 de abril de 2003, la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 808/1999, con la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS Primero. Estimamos el recurso contenciosoadministrativo número 808 del año 1999, interpuesto por don J..., doña M... y doña I... G... B..., contra las resoluciones citadas en el Encabezamiento de la presente Resolución, las cuales anulamos así como las liquidaciones que en la misma se confirman, acordando la devolución de las cantidades ingresadas con sus intereses legales. Segundo. No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.» Segundo. Comparecidos la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma de Aragón, ambas partes codemandadas en el citado recurso contencioso-adminis- V. trativo número 808/1999, formularon sus respectivas alegaciones, mediante escritos de 7 y 9 de julio de 2003, contraponiéndose a la cuestión de ilegalidad planteada por la Sala del TSJ de Aragón y a la nulidad del artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991 acordada en la sentencia de 21 de abril de 2003; y, señalada, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 23 de marzo de 2004, ha tenido lugar en tal fecha dicha actuación procesal. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. La sentencia dictada, con fecha 21 de abril de 2003, en el recurso contenciosoadministrativo número 808/1999, por la Sección 2.ª de la Sala de dicho orden jurisdiccional del TSJ, se basa, en síntesis, en los siguientes argumentos: A) Son elementos de hecho del caso los siguientes: a) El 22 de abril de 1992 falleció don J..., que, con fecha 28 de diciembre de 1987, había otorgado, junto con su cónyuge, doña S..., testamento mancomunado, en el que ambos se concedieron mutuamente «fiducia sucesoria aragonesa con pacto del más viviente». b) Doña S... otorgó escritura de manifestación de herencia e inventario el 19 de octubre de 1992, aceptando el usufructo de viudedad universal y su condición de fiduciaria, reservándose las facultades de ejercitar dicho encargo, sin efectuar en dicho momento atribución alguna. c) El 11 de noviembre de 1998, doña S..., madre de los actores en la instancia, haciendo uso parcial de su facultad fiduciaria, asignó la nuda propiedad de la finca número... de las inventariadas a favor de sus nietos, que se relacionan, en las proporciones que asimismo se indican, practicando la Oficina Gestora las correspondientes liquidaciones. d) El 14 de enero de 1999, la Oficina Gestora practicó las liquidaciones provisionales números 123, 124 y 125 por el Impuesto sobre DERECHO FISCAL Sucesiones a cargo de los tres hijos de doña S... (recurrentes en la instancia). B) Alegan los tres recurrentes, hijos de doña S..., que: a) En los casos como el de autos no se produce la delación hereditaria hasta tanto el cónyuge supérstite haga uso de su facultad fiduciaria o fallezca sin hacerlo, resultando aplicable el artículo 24.3 de la Ley 29/1987 del ISD que dispone que «toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan». b) El artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991 no sólo no dispone de respaldo legal legitimatorio, sino que contraviene lo dispuesto en el citado artículo 24, por lo que resulta ilegal e inaplicable. c) Los actores no son herederos hasta que su madre, como fiduciaria, ejerza la fiducia aplicándoles todos o parte de los bienes de la herencia, por lo que, aun obviando la ilegalidad del artículo 54.8, tampoco sería factible la liquidación por no ostentar la cualidad de herederos. d) No se ha producido el hecho imponible (ex art. 3.º de la Ley 29/1987), al no haberse adquirido ningún bien de la herencia del padre difunto, ni haberse obtenido un incremento de patrimonio a título lucrativo como consecuencia de los expresados fallecimiento y herencia. C) El Abogado del Estado, por su parte, aduce que las liquidaciones son conformes al citado artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991. Y la Comunidad Autónoma de Aragón, por la suya, expresa que: a) La supresión de tal precepto supondría, paradójicamente, mayor carga impositiva (como sería el giro de la liquidación, por la totalidad de los bienes que se adquieren en fiducia, cuando la misma se ejercite, a cargo del fiduciario). b) La fiducia aragonesa estaba regulada en los artículos 33.9 del Reglamento del Im- 97 98 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña puesto de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes aprobado por el Decreto 176/1959, de 15 de enero, y 35.9 del Texto Refundido de la Ley y Tarifas de los Impuestos Generales sobre las Sucesiones y sobre las Transmisiones Patrimoniales aprobado por el Decreto 1018/1967, de 6 de abril, con una redacción igual en los dos casos («En la fiducia aragonesa, sin perjuicio de la liquidación que se practique a cargo del cónyuge sobreviviente, en cuanto al resto del caudal, se girará con carácter provisional por igual a todos los herederos, cuando no hubiera disposición en contrario. Al formalizarse la institución, se girarán las liquidaciones complementarias si hubiera lugar, pero, si por consecuencia de la institución formalizada las liquidaciones exigibles fueran de menor cuantía que las satisfechas provisionalmente, no habrá derecho a devolución alguna»). c) En la actualidad, la Ley vigente, 29/1987, no ha incorporado dicho precepto, regulando el tema en el Real Decreto 1629/1991, de forma que, si bien desde un punto de vista formal puede colisionar con el principio de reserva de Ley, responde a razones de política fiscal. D) La fiducia sucesoria aragonesa (según la Compilación de Derecho Civil de Aragón, Ley 3/1985, de 29 de marzo, arts. 110 a 118 –ratificada, en lo esencial, por la Ley aragonesa 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por Causa de Muerte-) se traduce en que cada cónyuge puede nombrar fiduciario al otro para que ordene la sucesión de aquél entre descendientes y parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, de modo que el fiduciario se subroga en la posición del causante, para efectuar tal ordenación sucesoria (instituir heredero o herederos, distribuir la herencia, etc.), como si de dicho causante se tratara. Es decir, mientras el fiduciario (que no adquiere, en cuanto tal, derecho alguno de contenido patrimonial sobre la herencia, sino tan sólo la facultad de integrar la última voluntad del causante) no efectúe nombramiento hereditario o asignación concreta de bienes, no hay delación sucesoria, ni tampoco vocación hereditaria, de forma que ninguno de los posibles beneficiarios de la fiducia tiene un derecho efectivo sobre la herencia hasta tanto el fiduciario no haga uso de sus facultades (y, en tal situación de pendencia, los descendientes y parientes, eventuales beneficiarios, en todo o en parte, no son llamados a la herencia, ni pueden en consecuencia aceptarla, adquiriendo sólo una expectativa de que se les asignen todos o parte de los elementos patrimoniales que componen la herencia del causante, pero sin adquirir ningún derecho actual sobre ellos, ni en forma individual ni conjunta). Así se pronuncia el artículo 133.1 de la Ley 1/1999 («A todos los efectos legales, la delación de la herencia no se entenderá producida hasta el momento de la ejecución de la fiducia o de su extinción», de modo que «mientras no se defiera la herencia, se considerará en situación de herencia yacente»). E) El artículo 33.9 del Decreto 176/1959, de 15 de enero (reiterado por el 35.9 del Decreto 1018/1967) se mantuvo en vigor con la Ley 29/1987 (ya que su Disp. Final Segunda indicaba que «hasta la aprobación del Rgto. del ISD seguirá en vigor el de 15 de enero de 1959 en cuanto no se oponga a los preceptos de esta Ley»). El artículo 54.8 del nuevo Reglamento, Real Decreto 1629/1991, objeto de controversia, establece que «En la fiducia aragonesa, sin perjuicio de la liquidación que se gire a cargo del cónyuge sobreviviente, en cuanto al resto del caudal, se girarán otras, con carácter provisional, a cargo de los herederos, con arreglo a sus condiciones de patrimonio y parentesco con el causante y sobre la base que resulte de dividir por partes iguales entre todos la masa hereditaria. Al formalizarse la institución por el Comisario se girarán las liquidaciones complementarias si hubiere lugar, pero, si por consecuencia de la institución formalizada las liquidaciones exigibles fueren de menor cuantía que las satisfechas provisionalmente, podrá solicitarse la devolución correspondiente». V. Dicho precepto adolece de varios defectos: a) Hace referencia a «herederos» cuando los mismos no existen, propiamente, hasta el momento en que la fiducia se ejercita, y, a pesar de ello, se gira una liquidación provisional a cargo de los mismos (sin perjuicio de las posteriores liquidaciones complementarias). b) Al introducir normas reglamentarias sin la debida cobertura legal, contradice la Ley 29/1987 y, en concreto, sus artículos 1.º (pues «el Impuesto sobre Sucesiones, de naturaleza directa y subjetiva, grava los incrementos patrimoniales obtenidos a título lucrativo por personas físicas, en los términos previstos en la presente Ley» y es evidente que en la fiducia sucesoria, con el fallecimiento de quien la instituye, nada adquieren, y puede que nada lleguen a adquirir, los destinatarios de las liquidaciones llevadas a cabo con arreglo al comentado art. 54.8), 3.º (pues el hecho imponible está constituido por «la adquisición de bienes y derechos por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio», y, en la fiducia, hasta que el fiduciario no haga uso de sus facultades, no se produce adquisición de bienes), y 5.º (pues «están obligados al pago del Impuesto a título de contribuyentes, cuando sean personas físicas, en las adquisiciones mortis causa, los causahabientes», y en la fiducia aún no ejercitada no existen causahabientes). c) Vulnera el artículo 24.3 de la Ley 29/1987 («Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la existencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquier otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan»), pues la situación de pendencia creada con la fiducia no es equiparable a una institución hereditaria sujeta a condición suspensiva, consistente en la decisión del fiduciario, pues el encargo dado a éste no es una determinación accesoria, agregada a un negocio jurídico, mediante la que se hace depender, de un hecho futuro e incierto, la producción de efectos de aquél, ya que el encargo tiene por finalidad propia la de inte- DERECHO FISCAL grar la voluntad del causante en el supuesto de la institución de heredero (no obstante lo cual, si lo que está pendiente es la existencia o no del título sucesorio y la naturaleza de éste, es poco discutible que deba aplicarse en este caso igualmente el aplazamiento de las liquidaciones). d) El artículo 54.8 regula la fiscalidad de la fiducia sucesoria con desconocimiento de su naturaleza, contenido y efectos, al margen de precepto legal alguno que le habilite y sin que razones de seguridad jurídica o prevención del fraude fiscal lo amparen (pues bastaría con que, producido el devengo del tributo por fallecimiento del causante, el fiduciario formule ante la Hacienda Pública la correspondiente declaración acompañando los documentos que justifiquen la situación de pendencia y, al propio tiempo, permitan a la Administración tributaria la ejecución de sus potestades de seguimiento del proceso sucesorio hasta su culminación). e) Además, ni la Ley ni el Reglamento contienen previsiones similares sobre figuras forales análogas, produciendo una discriminación en el tratamiento jurídico tributario de las instituciones forales que es de difícil justificación. Segundo. En el auto de 13 de junio de 2003, planteando la presente cuestión de ilegalidad, se añade, en resumen, a lo expuesto en la sentencia, que: A) La Ley 1/1999 no altera lo razonado en la sentencia, pues, al contrario, al clarificar la institución de la fiducia, pone de manifiesto, aún más, la ilegalidad del artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991, pues, por lo que respecta a la delación, dicha Ley señala que no se entenderá producida hasta el momento de la ejecución de la fiducia o de su extinción, considerándose la herencia, hasta entonces, en situación de yacente (por lo que, hasta ese momento, se desconoce quiénes serán los herederos). B) La Ley 13/2000, de 27 de diciembre, de las Cortes de Aragón, de Medidas Tributarias y Administrativas, declara, en relación con la fiducia, en su Exposición de Motivos, que «se 99 100 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña reconoce la aplicación de cualquier tipo de beneficio fiscal en la liquidación provisional que procede en estos casos en el momento del fallecimiento del causante» y que «para coadyuvar a solventar el principal problema fiscal de la fiducia –hacer tributar a quien ni siquiera puede considerarse llamado a la sucesión– se arbitra la solución de posibilitar el pago de su deuda con cargo al caudal relicto pendiente de ejecución fiduciaria; con ello, al no trasladar la carga tributaria al patrimonio del sujeto pasivo, se elimina buena parte de los supuestos que la doctrina científica venía denunciando como injustificables». Así, en su artículo 1.º, apartado 1, se indica que «los beneficios fiscales relativos a adquisiciones sucesorias, estén previstos en la normativa general o en el ordenamiento jurídico aragonés, se aplicarán en la liquidación provisional que, conforme al artículo 54.8 del Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones, se practique por la fiducia sucesoria regulada en la Ley 1/1999..., sin perjuicio de que la delación de la herencia se produzca en el momento de la ejecución de la fiducia o de su extinción, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 133 de la citada Ley»; y en su apartado 7 se dispone que «las autoliquidaciones que se presenten con motivo de una herencia pendiente de ejecución fiduciaria podrán ser satisfechas con cargo al patrimonio hereditario, conforme a lo dispuesto en las disposiciones que regulan la forma de pago de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sucesiones con cargo al propio caudal relicto, en las siguientes condiciones: a) Se exigirá el previo acuerdo de todos los sujetos pasivos de la liquidación provisional y, en su caso, de quien sea usufructuario de tal patrimonio, debiendo constar, de igual modo, la autorización del fiduciario o fiduciarios o, en el caso de la fiducia colectiva, la del administrador. b) En ningún caso el pago de las autoliquidaciones con cargo al caudal relicto supondrá la consideración de tales deudas tributarias como una carga deducible. c) En las liquidaciones que puedan proceder con motivo de sucesivas ejecuciones fiducia- rias, las cantidades detraídas del caudal relicto para el pago de las liquidaciones provisionales deberán ser consideradas a todos los efectos como bienes integrantes del mismo». Sin embargo, no obstante el avance que tal Ley 13/2000 supone sobre la situación anterior, no da solución a los dos principales defectos en que incurre el artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991, esto es, su falta de cobertura legal y que haga tributar a quien no puede todavía, y puede no ser nunca, llamado a la sucesión. C) La capacidad o competencia normativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (desde la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, LOFCA, y del Estatuto de Autonomía de dicha Comunidad de Aragón aprobado por la Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto, pasando por la Ley 10/1983, de 28 de diciembre, de Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autónomas, por la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, sobre el Régimen General de la citada Cesión de Tributos, por la Ley Orgánica 5/1996, de 30 de diciembre, de Reforma del Estatuto de Autonomía – modificado antes por la Ley Orgánica 6/1994, de 24 de marzo–, por la Ley 25/1997, de 4 de agosto, de modificación del Régimen de Cesión de Tributos del Estado y por la Ley Orgánica 7/2001, de 27 de diciembre, de modificación de la LOFCA 8/1980, hasta la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, y la Ley 25/2002, de 1 de julio, sobre Régimen de Cesión de Tributos del Estado a la Comunidad Autónoma de Aragón) se restringe a aspectos cuantitativos, como reducciones de la base imponible, tarifas, fijación de cuantía y coeficientes de patrimonio preexistente, gestión y liquidación, pero no alcanza a los aspectos fundamentales, de modo que, en rigor, corresponde al poder legislativo estatal abordar en su caso la reforma del cuestionado artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991 (al carecer la Comu- V. nidad Autónoma de Aragón de competencia para modificarlo). En efecto, del conjunto de la normativa referida se desprende que, si la misma no da cobertura legal al citado artículo 54.8, ello es debido, simplemente, a que, como consecuencia de la capacidad normativa compartida entre el Estado y la Comunidad Autónoma, es al poder legislativo estatal al que, como se ha indicado, correspondería abordar la reforma de dicho precepto. Lo que el legislador autonómico hace, dentro del estrecho marco que le otorgan las referidas normas, es coadyuvar a solventar el principal problema fiscal de la fiducia, dando además una solución acorde con la visión de la herencia yacente como un patrimonio separado, pero resulta indudable que la posibilidad limitada de que se pague el Impuesto con el patrimonio hereditario no resuelve el problema esencial de la regulación fiscal contenida en el citado artículo 54.8 (aunque ciertamente mitiga y resuelve algún problema práctico) y no da respuesta, ni satisfacción, al problema jurídico que plantea el precepto referido, que, explicitado en la sentencia, se resume en la Exposición de Motivos de la Ley 13/2000, al señalar que, con el mismo, se hace tributar «a quien ni siquiera puede considerarse llamado a la sucesión», y ello con vulneración de los preceptos referidos en la sentencia y, también, del artículo 31 de la Constitución Española, y 10 a) de la Ley General Tributaria (LGT) (conclusiones que hacen procedente el planteamiento de la presente cuestión de ilegalidad). Tercero. A pesar de la casi perfecta justificación técnico-jurídica, desde el punto de vista dialéctico, de la presente cuestión de ilegalidad, no hay, sin embargo, motivos suficientes, desde el prisma comentado, para poder dar lugar a su estimación, habida cuenta de que, al contrario de lo sentado en la sentencia de instancia y de lo aducido en el auto del planteamiento de la cuestión, es evidente, a tenor de lo alegado por el Abogado del Estado y por la Comunidad Autónoma de Aragón, que: DERECHO FISCAL A) La solución arbitrada, en realidad, por la sentencia de instancia es la de que, ante la fiducia aragonesa, lo procedente, fiscalmente, a la luz de la legislación vigente del Impuesto sobre Sucesiones, y, en concreto, del artículo 24.3 de la Ley 29/1987, sería aplazar la liquidación hasta que se haga efectiva la ejecución hereditaria, se nombren herederos por el fiduciario y se produzca la aceptación de los mismos. Pero tal precepto no es aplicable a la fiducia aragonesa, pues la misma no es una condición, ni un término, ni un fideicomiso ni una limitación accesoria semejante (como también lo viene a reconocer, ab initio, el propio auto que plantea la cuestión), y, frente a ello, el Tribunal a quo no ha realizado un estudio pormenorizado que justifique la virtualidad de tal precepto (al limitarse a considerar que el mismo, sin más, es directa y naturalmente aplicable a la fiducia). Y es que en la fiducia no hay un llamamiento real inicial de los beneficiarios, de modo que no puede entenderse que se pueda tratar de una adquisición subordinada a condición, término, fideicomiso ni limitación accesoria (pues lo que aquí existe es una atribución de facultades al fiduciario para que determine, definitivamente, quiénes van a ser, de entre los designados testamentariamente o de entre otros parientes o interesados, los beneficiarios finales de la herencia del causante); y, en este ámbito hermenéutico, el artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991 (transcripción, con una esencial modificación final, de lo previsto en el Decreto 176/1959 y en el Texto Refundido –de naturaleza legal por tanto– aprobado por el Decreto 1018/1967) no es sino el desarrollo de unos criterios generales que presiden toda la legislación del Impuesto sobre Sucesiones. B) Problema esencial es el de determinar cuál es, en el supuesto de autos, el momento en que se exige, o debe exigirse, el Impuesto sobre Sucesiones: o bien el del fallecimiento del causante o bien el de la adquisición efectiva del derecho a la herencia. a) Frente a la tesis romanista del Código civil, de que, según los artículos 989, 991 y 101 102 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 1.006, no existe transmisión hereditaria hasta la aceptación de la herencia, el criterio seguido por las normas fiscales es (optando por el sistema germánico previsto en los arts. 440, 647 y 661 del Cc) el de que la transmisión se produce por el mero hecho del fallecimiento del causante (queriéndose, así, incentivar la presentación de documentos relativos a la herencia, aunque todavía no se hubiera decidido, con la aceptación o no de la misma, si se va a ser o no, definitivamente, heredero), tal como ha quedado reflejado en el artículo 24.1 de la Ley 29/1987 («En las adquisiciones por causa de muerte..., el impuesto se devengará el día del fallecimiento del causante...»). b) Tal declaración legal impide al Real Decreto 1629/1991, Reglamento ejecutivo de la Ley, establecer, en principio, otro momento distinto de devengo. Y, en esa línea, su artículo 10.2, relativo al hecho imponible, dispone que «las adquisiciones a que se refiere la letra a) del apartado anterior (adquisiciones por herencia, legado o cualquier otro título sucesorio) se entenderán realizadas el día del fallecimiento del causante, por lo que para exigir el impuesto bastará que esté probado el hecho originario de la transmisión, aunque no se hayan formalizado ni presentado a liquidación los documentos, inventarios o particiones». También su artículo 75, para el supuesto de herederos desconocidos, ordena a la representación del causante la presentación de los documentos para la liquidación, previéndose una exacción provisional con el coeficiente más alto, sin perjuicio de la devolución que proceda (solución que evidencia el rigor fiscal de la legislación del Impuesto sobre Sucesiones). Y, por tanto, se está en la línea del artículo 36 de la LGT, donde se dispone que la posición del sujeto pasivo y los demás elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas. c) El criterio del Tribunal a quo supondría que, a través de la fiducia, el devengo no se situaría en realidad en el fallecimiento del causante, sino en la decisión de los interesados en la herencia, subordinándose la exacción del Impuesto al momento en que se ejecutara la fiducia, ya globalmente, ya sucesivamente mediante disposición de cada uno de los bienes integrantes de la herencia, de modo que, según tal tesis, el fiduciario dejaría de pagar el Impuesto al tiempo del fallecimiento y, a medida que dispusiera de los bienes en favor de alguno de los beneficiarios, se alzaría la suspensión y devendría ya factible exigir el tributo (dependiendo todo, de tal manera, de la voluntad del fiduciario, en oposición a lo ordenado en el art. 36 de la LGT). d) La regulación reglamentaria de la fiducia, en el artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991, si bien plantea algunos problemas, algunos de ellos graves, no deja de guardar una plena coherencia con el conjunto de la legislación fiscal (sobre todo con lo que venía siendo el criterio general en los arts. 33.9 del Decreto 176/1959 y 35.9 del Decreto 1018/1967 –de clara naturaleza legal este último-), donde, con la muerte del causante, se presume la adquisición hereditaria y se exige el Impuesto aunque no conste fehacientemente tal adquisición y donde, además, se presume la condición de sujetos pasivos en los llamados a la herencia, con abstracción de su posible rectificación posterior. El sistema del artículo 54.8 consiste en una liquidación inicial provisional y en las liquidaciones complementarias que puedan derivar de la adquisición sucesoria, una vez que se cuenta con todos los datos necesarios para poder aceptar la veracidad del acto administrativo original (evitándose, así, la aplicación del art. 75 y, con él, de un mayor rigor fiscal ante la situación de herederos aún desconocidos en la fiducia, y cumpliéndose, de tal modo, el imperativo legal de que el Impuesto se devenga en la fecha del fallecimiento del causante –momento, este último, en que se valoran los bienes objeto de la fiducia, sin la perturbación que implicaría aplazar dicha valoración hasta la disposición individual de todos los que la integran–). V. Si, según la cuestión planteada, se retrasara el pago del Impuesto, se producirían problemas de prescripción del tributo por posibles enajenaciones del fiduciario no declaradas a la Hacienda Pública e, incluso, en su caso, graves fraudes fiscales. Y, en cambio, en el artículo 54.8 no parece que puedan generarse situaciones injustas, pues la liquidación provisional inicial resulta corregida por una posterior liquidación adicional complementaria, a ingresar o a devolver, superándose, de tal modo, la aparente distorsión entre el elemento objetivo del hecho imponible (gravar un incremento lucrativo) y su elemento temporal (gravarlo al tiempo del fallecimiento). Y, en tal línea, el artículo 1.º 7 de la Ley 13/2000 De las Cortes de Aragón permite al contribuyente pagar con cargo a los bienes relictos del Impuesto devengado (respetando lo indicado en el art. 5.º de la Ley 29/1987, es decir, que el sujeto pasivo sólo puede ser la persona física), solución que quedaría huérfana de base si desapareciera el artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991 (con el que guarda una intrínseca relación jurídica). C) La concreción del sujeto pasivo del Impuesto sobre Sucesiones se hace atribuyendo dicha condición, en el artículo 54.8, a los herederos, y, si bien la fiducia aragonesa no permite hablar, en sentido estricto, ab initio, de herederos, el hecho de que, en dicho precepto, se denomine tales a quienes aun no lo son, no desvirtúa la legalidad de la norma, pues, considerándose producido el hecho imponible y surgida la obligación tributaria, por imperativo del artículo 24.1 de la Ley 29/1987, desde el fallecimiento del causante, es el Reglamento, y su artículo 54.8, el que debe determinar quién es el obligado tributario (para lo que, por lo dicho, no se puede estar a otro momento diferente del citado fallecimiento), por lo que la atribución de dicha condición a quienes en sentido amplio son herederos conforme a las normas de la sucesión legal (o aparecen designados como tales, en el caso presente, en el testamento mancomunado) es una solución razonable y, además, conforme a derecho (y, en especial, a DERECHO FISCAL los principios jurídicos que históricamente han venido regulando dicha concreta cuestión). Tal criterio permite, además, la distribución de la obligación tributaria entre los afectados por partes iguales (que es un principio de equidistribución no sólo frecuente en los supuestos de sucesión testada y contractual sino también coherente con el sistema general de la sucesión legal). D) El artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991 no vulnera, en realidad, la reserva de Ley en materia tributaria, pues, con abstracción de que, según el Tribunal Constitucional, dicha reserva sólo cubre, o debe cubrir, los criterios con arreglo a los cuales ha de regirse tal materia tributaria y, en concreto, la creación ex novo del tributo y la fijación de sus elementos esenciales, el resto de los demás aspectos cae dentro del ámbito relativo de dicha reserva, autorizándose a la Administración a especificarlos reglamentariamente con el alcance peculiar que exija la figura tributaria de que se trate. Además, el artículo 35.9 del Decreto 1018/1967, de carácter legal (es un Texto Reformado), reiteración del artículo 33.9 del Decreto 176/1959, ha estado vigente, sin solución de continuidad, hasta la entrada en vigor, del artículo 54.8 del Real Decreto 1629/1991. En cierto modo, también puede servir de habilitación legal el contenido, en su conjunto, del artículo 26 de la Ley 29/1987 (sin que ello implique, en este caso de autos, otorgar virtualidad, como se pretende por el Tribunal a quo, a lo previsto en el art. 24.3 de dicha Ley). E) No existe, tampoco, contradicción del citado precepto reglamentario con los artículos 1.º y 3.º de la Ley 29/1987, pues, determinándose en los mismos que el hecho imponible del Impuesto se produce al tiempo de la muerte del causante (con la consecuente delación y transmisión hereditaria), queda así justificada la virtualidad del artículo 54.8, en cuanto, si civilmente la aceptación de la herencia se retrotrae a la fecha del falleci- 103 104 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña miento, es obvio que la decisión contenida en dicho artículo es consecuente con los efectos civiles de la adquisición hereditaria. Lo contrario podría implicar que el cumplimiento de una obligación tributaria nacida con motivo de la muerte del causante se devengare según el interés y elección del fiduciario y/o de los herederos (que podrían situar dicha obligación a merced, incluso, de la prescripción del Impuesto –con el consiguiente perjuicio del crédito tributario surgido de la sucesión mortis causa-), cuando es así que se respeta la obligación del heredero que percibe más de lo liquidado provisionalmente a liquidar dicho exceso y el derecho recíproco de quien recibe menos a obtener la devolución de lo ingresado indebidamente. F) El artículo 54.8 no incurre en discriminación alguna con respecto a otros supuestos comunes semejantes (no, sin embargo, con relación a otras instituciones forales, que ni se concretan en la sentencia ni en el auto de planteamiento de la cuestión de ilegalidad, y que no se ha demostrado, tampoco, que conformen un término apropiado de comparación por su identidad sustancial con la fiducia aragonesa), sino que, por el contrario, incluso, en un caso parecido a dicha fiducia, como es el de los herederos desconocidos, el artículo 75 del Real Decreto 1629/1991 arbitra una solución más rigurosa que la analizada en aquél. Al fin y al cabo, para garantizar el cumplimiento de la Ley y el pago de la obligación tributaria, el artículo 54.8 no hace más que establecer un sistema cautelar fundado en liquidaciones provisionales, sobre la base de aplicar el sistema civil para completar el orden tributario en coherencia con la previsión del artículo 120.3 de la LGT –coordinando, de tal modo, el interés público y el privado–. G) El citado artículo 54.8 ha quedado ratificado, además, por un precepto con rango legal, cual es la Ley, ya citada, 13/2000 de las Cortes de Aragón, que, al regular, en su artículo 1.º 1 y 7, la fiducia aragonesa, acoge expresamente el sistema previsto en el mismo (con remisión a la Ley 1/1999, no vigente aún al tiempo de los hechos determinantes de las presentes actuaciones) y resuelve, de forma incluso más satisfactoria que la indicada en aquél (partiendo también, con modulaciones, del criterio tradicional fijado en los arts. 33.9 del Decreto 176/1959 y 35.9 del Decreto 1018/1967), el problema de que el pago de las autoliquidaciones procedentes se haga con cargo, no al patrimonio del virtual heredero o virtuales herederos, sino al caudal relicto, previo acuerdo de todos los sujetos pasivos de la liquidación provisional y, en su caso, también, de quien sea usufructuario de dicho caudal. Cuarto. No obstante el tenor desestimatorio de la presente sentencia, no ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta cuestión de ilegalidad, al tener que estar, en cuanto a las mismas se refiere, a los criterios generales previstos en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa 29/1998. Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español, FALLAMOS Que, desestimando la cuestión de ilegalidad planteada, por la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Aragón, mediante el auto dictado, con fecha 13 de junio de 2003, en el recurso contenciosoadministrativo número 808/1999, declaramos la validez del artículo 54.8 del Reglamento del ISD, aprobado por el Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por estar ajustado a derecho; sin hacer expresa imposición de costas. Esta sentencia no afecta a la situación jurídica concreta derivada de la citada sentencia dictada por el expresado órgano jurisdiccional en el mencionado recurso número 808/1999. Publíquese el presente fallo en el Boletín Oficial del Estado, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 126.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. V.5 SENTENCIA, DE 25 DE JUNIO DE 2003 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ITP y AJD. Prescripción: documentos privados. Medios de prueba del art. 1.227 del Cc. Elevación el 3 de mayo de 1995 a escritura pública de documento privado de compraventa de apartamento de fecha 27 de junio de 1982 y presentación de la escritura a la oficina gestora el 19 de mayo de 1995. Se prueba que, como mínimo, en 1983 se habría producido la entrega del documento privado de compraventa a un funcionario público por razón de su oficio, razón por la cual, teniendo en cuenta la fecha de la liquidación del ITP y AJD, habría tenido lugar la prescripción del derecho de la Administración para liquidar el Impuesto. La prueba es, en este caso, la certificación catastral expedida por la Gerencia Territorial del Catastro según la cual la actora figura en los archivos catastrales de esta provincia a partir del padrón de 1983 y sucesivos como titular catastral del bien inmueble al que se refiere el recurso. ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La citada Procuradora, en nombre y representación de la parte actora, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 14 de julio de 1999 en reclamación 43/2081/97 contra acuerdo de la Delegación Territorial de Tarragona en concepto de ITP y AJD. Segundo. Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos. Tercero. Por auto de 23 de mayo de 2002, la Sala acordó el recibimiento del precedente pleito a prueba y tras los oportunos trámites que prescribe la Ley Jurisdiccional en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 18 de junio del año en curso. Cuarto. En la substanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de doña J..., la Resolución del Tribunal EconómicoAdministrativo Regional (TEAR) de Catalunya de 14 de julio de 1999 por la que se acordó estimar en parte la reclamación económico-administrativa número 43/2081/97 interpuesta por la actora contra acuerdo dictado por la Delegación Territorial de Tarra- 106 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña gona del Departament d'Economia i Finances de la Generalitat de Catalunya por el concepto de ITP y AJD, expediente número 406250/95 y una cuantía de 2.812.000 pesetas. Segundo. En el suplico de su demanda, la actora solicita, con carácter principal, que se declare prescrito el derecho de la Administración Tributaria a la liquidación del ITP y AJD derivado de la compraventa documentada en la escritura pública otorgada el 3 de mayo de 1995 y, subsidiariamente, para el caso de que no se declare la alegada prescripción, solicita que no pueda practicarse una nueva liquidación, dado que, a su juicio, la Administración Tributaria no puede realizar una nueva comprobación de valores. Por lo que respecta a la pretensión formulada con carácter principal, debe señalarse que, con arreglo al artículo 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del ITP y AJD, «a los efectos de prescripción, en los documentos que deban presentarse a liquidación, se presumirá que la fecha de los privados es la de su presentación, a menos que con anterioridad concurran cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 1.227 del Código civil (Cc), en cuyo caso se computará la fecha de la incorporación, inscripción, fallecimiento o entrega, respectivamente (...)», previsión que es reiterada por parte del artículo 94.2 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento de aquel Impuesto. Por su parte, el artículo 1.227 del Cc dispone que «la fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio». En el supuesto que se enjuicia, el 3 de mayo de 1995, la actora procedió a elevar a escritura pública un documento privado de compraventa de un apartamento de fecha 27 de junio de 1982. Posteriormente, el 19 de mayo de 1995, la recurrente presentó, en la correspondiente oficina gestora, copia de la mencionada escritura pública acompañada de autoliquidación del ITP y AJD, con una base imponible de 400.000 pesetas. Esta valoración fue modificada por la Administración, siendo posteriormente anulada, juntamente con las actuaciones posteriores a la misma, por la resolución del TEAR de Catalunya impugnada en el presente recurso contenciosoadministrativo. Con base en lo expuesto, y atendiendo a lo preceptuado por los artículos 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, 94.2 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, y 1.227 del Cc, cabe afirmar, tal y como ponen de manifiesto las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1998 y de 10 de octubre de 2000 la existencia de una regla general y de una excepción. La regla general, representada por el inciso primero de los artículos 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y 94.2 del Real Decreto 828/1995, consiste en que, tratándose de documentos privados que contengan indicación de su fecha, sea cual sea la misma, debe considerarse como tal, a efectos tributarios, la del día de la presentación del documento ante la oficina liquidadora, disposición con la que se pretende combatir las conductas de evasión tributaria consecuencia de dejar transcurrir el plazo de prescripción. Ahora bien, esta regla general presenta una excepción, introducida por el inciso segundo de aquellos preceptos («a menos que...»), según la cual, en el caso de los documentos privados en los que, antes de su presentación en la oficina tributaria, se hubiese producido su incorporación o inscripción en un registro público, la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o su entrega a un funcionario público por razón de su oficio, debe prevalecer la fecha de la incorporación, registro, muerte o entrega. Atendiendo a las circunstancias fácticas relativas al pleito que se sustancia, se observa la existencia de un contrato privado, de fecha 27 de junio de 1982, cuya elevación a escritu- V. ra pública tuvo lugar el 3 de mayo de 1995. En principio, y atendiendo a lo dispuesto por el inciso segundo de los artículos 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y 94.2 del Real Decreto 828/1995, la prescripción del derecho de la Administración Tributaria de liquidar el Impuesto no habría tenido lugar, ya que el plazo de prescripción debería, en todo caso, contarse a partir del 3 de mayo de 1995. Sin embargo, la recurrente aporta, con el escrito de demanda, diversa documentación, al objeto de que pueda aplicarse la excepción contenida en el inciso segundo de los artículos 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y 94.2 del Real Decreto 828/1995 «a menos que con anterioridad concurran cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 1.227 del Cc, en cuyo caso se computará la fecha de la incorporación, inscripción, fallecimiento o entrega, respectivamente». Y, entre esta documentación –integrada por recibos de Contribución Territorial Urbana e IBI de febrero de, destaca, por su trascendencia a los efectos de lo dispuesto por el inciso segundo de los artículos 50.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993 y 94.2 del Real Decreto 828/1995 en relación con el artículo 1.227 del Cc, la certificación catastral expedida por la Gerencia Territorial del Catastro de Tarragona, según la cual la actora «figura en los archivos catastrales de esta provincia a partir del padrón de 1983 y sucesivos, como titular catastral» del bien inmueble al que hace referencia el presente recurso contencioso-administrativo. Se prueba, por lo tanto, que, como mínimo, en 1983 se habría producido la entrega del documento privado de compraventa a un funcionario público por razón de su oficio, razón por la cual, teniendo en cuenta la fecha de la liquidación del ITP y AJD, habría tenido lugar la prescripción del derecho de la DERECHO FISCAL Administración Tributaria para liquidar aquel Impuesto en relación con aquella compraventa. Por último, tan sólo poner de manifiesto que el acoger el motivo esgrimido con carácter principal por la actora dispensa a este Tribunal de pronunciarse sobre la pretensión planteada por la misma con carácter subsidiario. Tercero. En virtud de lo expuesto, procede la estimación del presente recurso contenciosoadministrativo. Cuarto. No se aprecian méritos para una especial condena en costas. Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Estimar el presente recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la representación procesal de J..., contra la Resolución del TEAR de Catalunya de 14 de julio de 1999 por la que se acordó estimar en parte la reclamación económico-administrativa número 43/2081/97 interpuesta por la actora contra acuerdo dictado por la Delegación Territorial de Tarragona del Departament d'Economia i Finances de la Generalitat de Catalunya por el concepto de ITP y AJD expediente número 406250/95 y una cuantía de 2.812.000 pesetas, declarándose la prescripción del derecho de la Administración Tributaria para practicar la liquidación por aquel Impuesto a la que hace referencia el presente recurso contencioso-administrativo. No procede hacer una especial condena en costas. Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase, el expediente administrativo al lugar de su procedencia. 107 VI DERECHO CIVIL CATALÁN Antonio Cumella Gaminde VI.1 «LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS QUE SUPONEN LA REALIZACIÓN DE UNA PRESTACIÓN PERSONAL POR MENORES E INCAPACES (ARTS. 156 Y 212.1 k) del CODI DE FAMÍLIA)». Alejandra de Lama Aymá Profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona 1. Estado de la cuestión El art. 156 del Código de Familia dice que «Per a qualsevol acte que impliqui una prestació personal dels fills es requereix el seu consentiment si tenen dotze anys o més, o si, tenint-ne menys de dotze, tenen prou coneixement». Es difícil encontrar en Derecho comparado preceptos como el citado pues no abundan. El art. 2094 del Codice Civile italiano se refiere a las prestaciones de trabajo diciendo que «È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell´impresa prestando il propio lavoro intellettuale o manuale alla dipendenza e sotto la direzzione dell´imprenditore». La doctrina considera requisito subjetivo para celebrar este contrato la mayoría de edad del prestador del trabajo puesto que si es menor deberá ser sustituido por su representante legal 1. No cabe duda de que, aunque debe diferenciarse una prestación de trabajo en el ámbito laboral de la prestación personal en un contrato civil, se trata de situaciones análogas en muchos aspectos por lo que podría entenderse que también se requiere la mayoría de edad para consentir la realización de una prestación personal en el ámbito civil. Sin embargo, la doctrina italiana fue pionera en defender la tesis de que el menor debe ejercer por sí mismo sus derechos de la personalidad cuando tenga madurez suficiente para ello 2 por lo que podría argumentarse que, en base a que la realización de una prestación personal compromete siempre la libertad individual, el menor con capacidad suficiente deberá consentir este tipo de contratos con independencia de que pueda necesitar un complemento de capacidad. Ahora bien, no es menos cierto que la realización de una prestación personal se enmarca en el ámbito de un contrato y que la doctrina italiana se resiste a no aplicar la dicotomía capacidad jurídica-capacidad de obrar en el ámbito patrimonial 3 por lo que niega la posibilidad de utilizar la madurez como un criterio de determinación de la capacidad en el ámbito contractual. Algo similar sucede en el ordenamiento jurídico francés donde no se prevé expresamente que el menor de edad deba consentir la celebración de contratos que supongan la realización de _______ 1. www. members.xoom.virgilio.it/eryx/Art.2094CC 2. STANZIONE, Pasquale; Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Camerino, 1975, págs. 130-131, 164-166, 184-185, 242 y 250 entiende que no es posible mantener la dicotomía capacidad jurídicacapacidad de obrar en el ámbito de los derechos de la personalidad por lo que debe estarse al criterio de la madurez y no al de la mayoría de edad para determinar la posibilidad de ejercer por uno mismo estos derechos. También alude al criterio de la madurez RUSCELLO, Francesco; La potestà dei genitori. Rapporti personali, Milano, 1996, pág. 41 y ss. 3. STANZIONE, P.; Capacità e minore età...cit., pág. 249. 112 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña una prestación personal. Sin embargo, sí se permite que el menor realice aquellos actos para los que, según los usos sociales, tiene madurez suficiente 4 lo cual plantea la duda de si ello incluye la posibilidad de que el menor consienta la realización de prestaciones personales. Por tanto, ni el ordenamiento jurídico francés ni el italiano permiten de forma expresa que el menor de edad consienta los contratos que le obligan a la realización de una prestación personal si bien se intuyen vías de argumentación para defender tal posibilidad. En cambio, el Código civil establece en su artículo 162 in fine que «Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviera suficiente juicio, sin perjuicio de los establecido en el artículo 158», esto, es, la posibilidad de que el Juez tome las medidas de protección del menor que considere oportunas a instancia de parte o de oficio. En el ordenamiento jurídico español ya se exige expresamente que el menor consienta los contratos que le obliguen a realizar una prestación personal siempre que tenga suficiente juicio. Sin embargo, el criterio de la madurez adolece de cierta dosis de abstracción que obliga a acudir al caso concreto para determinar la existencia capacidad natural suficiente. Existen otros ordenamientos donde se da un paso más y no sólo se exige que el menor con madurez suficiente preste su consentimiento a este tipo de contratos sino que además se presume dicha madurez a partir de una determinada edad. Así sucede en el ordenamiento jurídico del Québec y en el ordenamiento jurídico catalán. El art. 156 del Code Civil du Québec dice que «Le mineur de 14 ans et plus réputé majeur pour tous les actes relatifs à son emploi, on a l´exercise de son art ou de se profession» y el art. 157 de mismo cuerpo legal añade que «Le mineur peut, compte tenu se son âge et de son discerniment, contracter seul pour satisfaire ses besoins ordinaries et usuels». Por tanto, el Code Civil de Quebec establece la edad y el autogobierno como criterios generales que determinan la posibilidad de que el menor actúe por sí mismo y especifica que en relación al trabajo, el talento artístico o la profesión, el menor con catorce años tiene plena capacidad de obrar pues se considera a estos efectos como un mayor de edad de lo cual se deduce que su consentimiento es exigible y suficiente en la celebración de contratos que supongan la realización de una prestación personal 5. El ordenamiento jurídico catalán también establece una edad fija para exigir el consentimiento del menor de edad pues el art. 156 del Codi de Família dice que «Per a qualsevol acte que impliqui una prestació personal dels fills es requereix el seu consentiment si tenen dotze anys o més, o si, tenint-ne menys de dotze, tenen prou coneixement». Por tanto, el ordenamiento jurídico catalán se distingue porque no sólo establece una edad concreta a partir de la cual exige que el menor consienta los contratos que le obliguen a la realización de una prestación personal sino que además deja la puerta abierta para que el menor preste el consentimiento por debajo de los doce años si tiene madurez suficiente. Ello no significa, a diferencia de lo que sucede en el ordenamiento jurídico quebequés, que baste el consentimiento del menor para celebrar el contrato pues en determinados casos será preciso un complemento de su capacidad. _______ 4. En efecto, el art. 389.3 del Code Civil dice en su primer párrafo que «L´administrateur légal représentera le mineur dans tius les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l´usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes» y el art. 450 del Code Civil dice en su apartado primero que «Le tuteur prendra soin de la personne du mineur et représentera dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l´usage autorise les mineurs à agir euxmêmes». 5. Los catorce años como referente de capacidad del menor no es puntual en el Cc de Quebec pues ya su art. 17 establece que el menor de edad con catorce años deberá prestar por sí mismo el consentimiento informado a los tratamientos e intervenciones médicas. VI. DERECHO CIVIL CATALÁN 2. La celebración de contratos que obliguen a una prestación personal cuando el menor tiene capacidad para consentir 2.1. La situación del menor con capacidad El art. 7.1 a) del Estatuto de los Trabajadores dice que pueden contratar la prestación de su servicio quienes tengan capacidad suficiente según la legislación civil y añade en su apartado segundo que los menores que estén entre los dieciséis y los dieciocho años y vivan de forma independiente con consentimiento de sus padres o tutor podrán consentir por sí mismos la prstación de su trabajo. Ello debe interpretarse lógicamente como la posibilidad de que los mayores de edad presten el consentimiento pero también los menores de edad emancipados o con vida independiente 6. El menor emancipado podrá consentir por sí mismo y sin complemento de capacidad a los dieciséis años o a los catorce si hay emancipación por matrimonio 7 pues la emancipación supone que el menor puede regir su persona como si de un mayor de edad se tratara. Esta previsión trasladada al ámbito civil significa que el menor emancipado o con vida independiente podrá consentir por sí mismo y sin complemento de capacidad a partir de los dieciséis años o, en su caso, los catorce aquellos contratos que le vinculen a la realización de una prestación personal. Por su parte, el art. 156 del Codi de Família dice que los menores con doce años o más y los menores con menos de doce pero con madurez suficiente deberán prestar su consentimiento a los contratos que supongan la realización de una prestación personal. Por tanto, los menores entre doce y dieciocho años deberán prestar su consentimiento a este tipo de contratos aunque no estén emancipados y los menores de doce años también deberán hacerlo si tienen suficiente juicio. Sin embargo, estas reflexiones plantean dos cuestiones. En primer lugar, el art. 6.1 ET prohibe que los menores de dieciséis años trabajen lo cual presenta el problema de explicar a qué tipo de prestación personal está haciendo referencia el art. 156 CF cuando exige que el menor preste su consentimiento a los doce años o incluso antes de esa edad si tiene madurez suficiente. En segundo lugar, los menores emancipados deben consentir por sí mismos los contratos que les obliguen a la realización de una prestación personal sin necesidad de complemento de capacidad alguno pues pueden regir su persona como mayores de edad pero no _______ 6. La doctrina es unánime en entender que, aunque el ET no habla expresamente de los menores emancipados, debe entenderse que, conforme a la legislación civil, el menor emancipado tiene capacidad de obrar para contratar una prestación personal. Así, APILLUELO MARTÍN, Margarita; La relación de trabajo del menor de edad, Madrid, 1999, págs. 64-65, BORRAJO DACRUZ, Efrén; «La capacidad para contratar la prestación de servicios», en Revista de Derecho Notarial, 1960, pág. 102, ALONSO OLEA, Manuel-CASAS BAAMONDE, María Emilia; Derecho del Trabajo, Madrid, 1995, pág. 108 y DIÉGUEZ CUERVO, Gonzalo; Lecciones de Derecho del Trabajo, Madrid, 1991, pág. 187. De hecho, si el ET acepta que el menor con vida independiente consentida por los padres tiene capacidad para contratar su trabajo con mayor razón debe hacerse esa afirmación respecto del menor emancipado, no de hecho, sino jurídicamente 7. En efecto, aunque el ET prohibe el trabajo a menores de dieciséis años debe considerarse que el menor emancipado por matrimonio tiene capacidad suficiente para consentir por sí mismo en base a la regla de la interpretación restrictiva de las normas que limitan la capacidad de obrar del menor que establece el art. 2 de la ley orgánica 1/1996 de 15 de nero de protección jurídica del menor. Así APILLUELO MARTÍN, M.; Op. Cit., pág. 67, ALONSO OLEA, M.-CASAS BAAMONDE, M.E.; Op. Cit., pág. 111. En contra, RODRÍGUEZ SANTOS, Baltasar; Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Vol. I, Valladolid, 1985, pág. 191 y DIÉGUEZ CUERVO, G.; Op. Cit., pág. 187. Además no debe sorprender que el menor emancipado pueda consentir a los catorce años pues en otros ordenamientos como el quebequés la regla general es la posibilidad de consentir a esta edad sin complemento de capacidad ni necesidad de estar emancipado. 113 114 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña puede hacerse la misma afirmación en relación a menores no emancipados por lo que debe estudiarse cuál es la intervención de los representantes legales. La solución a la primera cuestión la encontramos en los arts. 6.4 ET y 2.1 RD 1435/1985 de 1 de agosto. El art. 4 ET dice que «La intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga un peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana». El art. 2.1 del RD 1435/1985 de 1 de agosto dice: «La autoridad laboral podrá autorizar excepcionalmente la participación de menores en espectáculos públicos siempre que dicha participación no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. La autorización laboral habrá de solicitarse por los representantes legales del menor, acompañando el consentimiento de éste si tuviera suficiente juicio, y la concesión de la misma deberá constar por escrito, especificando el espectáculo público o la actuación para la que se concede. Concedida la autorización, corresponde al padre o tutor la celebración del correspondiente contrato, requiriéndose también el previo consentimiento del menor, si tiene suficiente juicio; asimismo corresponde al padre o tutor el ejercicio de las acciones derivadas del contrato». En consecuencia, cuando el art. 156 CF exige el consentimiento de los menores con doce años o con menos pero con madurez suficiente, necesariamente se está refiriéndo a contratos en los que la prestación personal consiste en la intervención en un espectáculo público 8 pues por debajo de los dieciséis años, a salvo la excepción comentada, está prohibido el trabajo de los menores. En conclusión, por encima de los dieciséis años el menor puede consentir cualquier prestación personal pero por debajo de esta edad sólo aquéllas que supongan la participación en un espectáculo público con independencia de si puede hacerlo autónomamente por estar emancipado o necesita algún complemento de capacidad. En relación a la segunda cuestión debe decirse que el menor de edad emancipado podrá consentir por sí mismo y sin complemento de capacidad aquellos contratos que le vinculen a la realización de una prestación personal con la salvedad de que si se trata de un emancipado por matrimonio con catorce años sólo podrá realizar prestaciones que supongan la participación en un espectáculo público pues por debajo de los dieciséis años está prohibida cualquier otra forma de trabajo. Respecto de los menores no emancipados debe tenerse en cuenta que tienen limitada su capacidad de obrar y que están aún sometidos a la potestad de los padres por lo que, en la medida en que estamos ante un contrato con carácter patrimonial, deberán intervenir los representantes legales si bien, puesto que queda afectada la libertad personal del menor, éste deberá prestar su consentimiento cuando tenga madurez suficiente para ello. Por tanto, el menor no emancipado con más de dieciséis años deberá prestar su consentimiento a cualquier prestación personal que realice si bien deberá existir un complemento de capacidad. Por debajo de esa edad, el menor con doce años o más, o con menos pero con madurez suficiente, deberá prestar también el consentimiento a la realización de prestaciones personales con el necesario complemento de capacidad si bien esas prestacions personales deben circunscribirse a la participación en espectáculos públicos pues por debajo de los dieciséis años está prohibido el trabajo como regla general (art. 6.1 ET). La misma solución debería aplicarse al menor sometido a tutela y no a la potestad de los padres. Sin embargo, existen algunas normas especiales en la tutela que nos obligan a hacer _______ 8. Debe entenderse la expresión espectáculo público como toda prestación artística dirigidas al público por lo que quedan excluidas aquellas actividades que tengan carácter docente, formativo, particular,... Así, APILLUELO MARTÍN, Margarita; La relación de trabajo del menor de edad, Madrid, 1999, pág. 239-241. Por actividad artística debe entenderse en sentido amplio toda actividad en la que deba mostrarse un especial talento como un concierto musical, una obra de teatro, una película o incluso un anuncio televisivo. VI. DERECHO CIVIL CATALÁN una reflexión más detenida. En primer lugar el art. 212.1 k) CF exige que el tutor obtenga autorización judicial para establecer obligaciones personales o laborales de la persona tutelada lo cual es en sí mismo una garantía añadida. Sin embargo, el art. 214.3 CF dice que «L´autoritat judicial ha d´escoltar necessàriament el menor si té prou coneixement o dotze anys o més, abans de resoldre sobre l´aprovació d´un acte del tutor o tutora que impliqui qualsevol obligació personal o laboral per aquell». Es decir, el juez debe oír al menor en todo caso a partir de los doce años y también antes si tiene suficiente madurez pero en lugar alguno se establece que el menor sometido a tutela deba consentir el contrato que le vincula a una prestación personal lo cual plantea la duda de si es necesario dicho consentimiento con el consiguiente agravio comparativo que supondría una respuesta negativa a tal cuestión en relación al menor sometido a patria potestad. El art. 2.1 del RD 1435/1985 exige que el menor con capacidad natural suficiente consienta las prestaciones laborales sin diferenciar entre si está sometido a tutela o a la potestad de los padres. El art. 214.3 CF exige que el juez oiga al menor de doce años o de menos pero con suficiente madurez cuando apruebe un acto que obligue al menor a realizar una prestación personal. Estos dos preceptos deben analizarse a la luz de la regla del art. 2 de la ley orgánica 1/1996 y del art. 133.3 CF que establecen que las normas que limiten la capacidad de obrar del menor deben interpretarse restrictivamente. Por ello, entendemos que el juez no sólo deberá escuchar al menor sino que no debería autorizar la realización de una prestación personal si aquél no ha prestado su consentimiento. El art. 156 CF exige expresamente que el hijo con doce años o con menos pero suficiente madurez preste el consentimento a la realización de prestaciones personales y dada la similitud entre esta situación y la del menor sometido a tutela entendemos que debe exigirse por analogía que el menor sometido a tutela preste también su consentimiento a la realización de prestaciones personales cuando tenga doce años o madurez suficiente. En cualquier caso, cuando el menor sometido a tutela no haya prestado su consentimiento deberá considerarse que estamos ante una promesa de hecho ajeno que vincula al tutor pero no al menor hasta que, en su caso, realice la actividad prometida. 2.2. La afectación del derecho a la imagen En aquellas prestaciones que suponen la participación en un espectáculo público, frecuentemente queda afectado el derecho fundamental a la imagen. En efecto, cuando la prestación personal supone la intervención en un anuncio televisivo o en una película no sólo estamos ante un contrato que vincula a la realización de una prestación personal sino también ante un ejercicio del derecho a la imagen del menor. Hay que tener en cuenta que el art. 155.2 a ) CF dice que se exceptúan de la representación legal de los padres «Els actes relatius als drets de la personalitat, llevat que les lleis que els regulin ho disposin altrament». Por tanto, si la actuación del representante legal queda excluida cuando se realiza un acto relativo a un derecho de la personalidad, debemos plantearnos si el menor puede ejercer por sí mismo el derecho de la personalidad y cuándo puede hacerlo. Es aquí cuando entra en juego el art. 155.2 b) CF que dice que quedan excluidos de la representación legal aquellos «actes que, de conformitat amb les lleis i segons l´edat i la capacitat natural, pugui fer el fill o filla per sí mateix 9». Además, la Exposición de Motivos y el art. 2 in fine de _______ 9. Ya en los antecedentes legislativos se afirmaba que era necesario «regular l´atribució de la capacitat d´obrar a la persona menor de divuit anys (...) desde la perspectiva que la persona menor pot realitzar actes jurídics per ella mateixa en funció de la capacitat natural, de l´edat i de la naturalesa dels actes en el sentit de si són considerats benefi- 115 116 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor así como el art. 133.3 CF dicen que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor deberán interpretarse de forma restrictiva. Por ello, debe entenderse que en relación a los actos referidos a los derechos de la personalidad, queda excluida la representación legal, salvo que una ley la prevea de forma expresa, y el menor podrá ejercer por sí mismo el derecho cuando tenga capacidad natural suficiente salvo que una ley prevea que para hacerlo debe haber alcanzado una edad concreta en base a la especial trascendencia del acto. De esta forma, en aquellos contratos sobre la imagen que supongan la realización de una prestación personal, el menor que tenga capacidad suficiente deberá consentir no sólo la realización de la prestación personal sino también la cesión de su derecho a la imagen. Debe entenderse que es necesario que todo menor con doce años preste el consentimiento a la cesión de su imagen y también cuando no alcance esta edad pero tenga madurez suficiente para ello si bien es difícil que por debajo de los siete años se tenga la capacidad natural exigible 10. Entendemos que la franja de edad que debe tenerse en cuenta como norma general son los doce años porque así se desprende de los antecedentes legislativos de la ley orgánica 1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. En efecto, el proyecto de ley orgánica 1/1982 se refería a los «incapaces mayores de doce años y los menores que tengan suficiente uso de razón» y, puesto que es evidente que la edad es irrelevante en relación al autogobierno del incapaz, debe entenderse que lo que el legislador quería decir es que el menor con más de doce años debía prestar el consentimiento y también debía hacerlo por debajo de esa edad si tenía suficiente juicio. 2.3. Sujetos que deben intervenir en el contrato En primer lugar, debe intervenir aquel menor que tenga doce años o más y también aquél que no haya alcanzado dicha edad pero demuestre madurez suficiente para consentir la realización de una prestación personal que le vincule según establece el art. 156 CF. También deberá prestar el menor su consentimiento a la cesión del derecho a la imagen que comporte, en su caso, el contrato cuando tenga más de doce años o menos pero con madurez suficiente según se ha interpretado el art. 155.2 CF en relación con la ley orgánica 1/1982. Si el menor de edad está emancipado su consentimiento será suficiente para la celebración del contrato pues puede regir su persona como un mayor de edad. Ahora bien, si dicho menor no está emancipado requerirá un complemento de su capacidad contractual con independencia de que su consentimiento sea imprescindible en relación a la realización de una prestación personal y, en su caso, a la cesión del derecho a la imagen. Por ello, deberán intervenir en el contrato los titulares de la patria potestad o la tutela no sólo para completar la capacidad del menor sino también para cumplir con el deber de velar por el menor que impone la patria potestad y la tutela. En efecto, los titulares de la patria potestad o la tutela deben velar para que el contrato no suponga un menoscabo del interés del menor 11, esto es, no sea contrario al libre desarrollo de su personalidad o a sus derechos fundamentales. Además existen una serie de normas dirigidas a proteger al menor cuando se realiza un contrato que le obliga a la realización de una presta_______ ciosos per al menor». Así se afirma en el dictamen de JOU I MIRABENT, L.-MIRAMBELL ABANCÓ, A.; Proposta de regulació de la potestat dels pares en el Codi de Família de Catalunya, Barcelona, 1994, pág. 101-102. 10. Así GETE-ALONSO Y CALERA, M.ª del Carmen; Manual de Derecho Civil, Vol. I, Madrid-Barcelona, 2001, pág. 162 que sitúa la franja de limitación máxima de la capacidad entre los cero y los siete años. 11. Ver en relación a la patria potestad los arts. 133.1 y 143.1 CF y respecto a la tutela los arts. 167.1 y 207.1 CF. VI. DERECHO CIVIL CATALÁN ción personal. De forma general, el art. 8 de la llei 8/1995, de 27 de juliol, d´atenció i protecció dels infants i els adolescents dice que «Els infants i els adolescents han d´ésser protegits de qualsevol tipus d´explotació econòmica o de qualsevol treball que pugui ésser perillós, perjudicar-ne la salut o entorpir-ne l´educació i la formació o el desenvolupament integral, d´acord amb el que estableix la legislació laboral vigent 12». Sin embargo, la normativa laboral de protección del menor no es exhaustiva por lo que si existe una actividad no prevista legalmente pero que es perjudicial para el interés del menor los padres o el tutor deberán oponerse igualmente a la celebración del contrato. En caso de existir conflicto entre el menor y sus representantes legales en relación a si determinada prestación personal es perjudicial deberá acudirse al juez para que determine tal cuestión según establece el art. 134.1 CF 13. Cuando el contrato tiene naturaleza laboral interviene la autoridad laboral para garantizar que dicha relación contractual no es perjudicial para el menor 14. Ahora bien, cuando su naturaleza es civil, los garantes de que el interés del menor no es conculcado son principalmente los titulares de la patria potestad o la tutela. Pero además existe un control judicial pues el art. 134.1 CF dice que «L´autoritat judicial, d´ofici i en qualsevol procediment, pot adoptar les mesures que consideri oportunes per a evitar qualsevol perjudici a la persona dels fills. Si la gestió del pare i de la mare resulta perjudicial per al seu patrimoni o interès, pot exigir la prestació de garanties suficients, limitar les facultats de disposició o gestió del pare i de la mare o, fins i tot, nomenar un defensor judicial». También puede intervenir el Ministerio Fiscal pues así lo establece el art. 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y en relación al derecho a la imagen el art. 4 de la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero de protección jurídica del menor. Además cuando el menor está sometido a tutela y no a patria potestad existe un control añadido pues el art. 212.1 k) CF dice que el tutor necesita autorización judicial para «Establir alguna obligació personal o laboral de la persona tutelada» y el art. 212.2 CF añade que deberá intervenir el Ministerio Fiscal. 2.4. Consecuencias de la falta de algún consentimiento De lo dicho hasta aquí se deprende que cuando un menor de edad con madurez suficiente celebra un contrato sobre la imagen que le obliga a la realización de una prestación personal sin el necesario complemento de la capacidad, estamos ante un contrato anulable según la regla civil general. Ahora bien, no sucede así a la inversa. El contrato que obligue a la realización de una prestación personal al menor con más de doce años o con menos pero con autogobierno sin que conste el consentimiento del menor es un contrato nulo como tal. En efecto tal contrato es contrario a la exigencia de que el menor consienta la realización de prestaciónes personales cuando tenga doce años o menos con madurez (art. 156 CF) y, en su caso, consienta la cesión de su derecho a la imagen cuando tenga capacidad natural suficiente (art. 155.2 CF). Ello no significa que el contrato no pueda llegar a tener efectos para los representantes legales en tanto que podría considerarse una promesa de hecho ajeno. _______ 12. En general, la normativa laboral prohibe el trabajo nocturno, establece un número máximo de horas de trabajo, prevé periodos preceptivos de descanso, prohibe actividades consideradas nocivas,...Véase principalmente los arts. 6.2 y 6.4 ET, 2.1 del RD 1435/1985, de 1 de agosto y la Directiva 94/33/CE del Consejo de 22 de junio de 1994 relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo. 13. Cuando el menor está sometido a tutela y no a la potestad de los padres es siempre necesario acudir al juez pues es preceptivo conseguir una autorización judicial para celebrar este tipo de contrato según establece el art. 212 CF. 14. Art. 2.1 RD 1435, de 1 de agosto. 117 118 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña El menor emancipado puede consentir válidamente estos contratos sin necesidad de complemento de capacidad alguno. Evidentemente si los padres celebran un contrato en su nombre éste no afecta al menor si bien puede llegar a tener efectos para los padres. 3. La celebración de contratos que obliguen a una prestación personal cuando el menor no tiene capacidad para consentir Del art. 156 CF se desprende que el menor no puede prestar el consentimiento a la realización de prestaciones personales cuando no haya alcanzado los doce años o no tenga madurez suficiente. Ahora bien, en caso de que el menor no pueda prestar el consentimiento a la realización de una prstación personal cabe preguntarse si pueden hacerlo sus representantes legales. En efecto, ¿pueden consentir los representantes legales un contrato que obligue al menor a la realización de una prestación personal? La respuesta debe ser necesariamente negativa pues un contrato que vincula a la realización de una prestación personal afecta a la libertad individual y, por tanto, a un derecho de la personalidad. El art. 155.2 a) CF excluye claramente en el ordenamiento jurídico catalán la representación legal de los padres en el ámbito de los derechos de la personalidad salvo que una ley lo prevea expresamente. Ninguna ley permite que los padres ejerzan la libertad individual en el marco de un contrato que vincule a la realización de una prestación personal. Por ello, los padres no podrán celebrar este tipo de contrato en nombre del menor sino que en todo caso lo harán en nombre propio 15. En cambio, sí pueden ejercer mediante representación el derecho a la imagen del menor si bien con el preceptivo control previo del Ministerio Fiscal pues el art. 3.2 de la ley orgánica 1/1982 dice que, cuando el menor no tenga madurez para hacerlo por sí mismo, «el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez». Todo ello plantea la cuestión de saber ante qué figura jurídica nos encontramos cuando los padres celebran un contrato sobre la imagen del menor que supone la realización de una prestación personal. Parece que nos hallamos ante una promesa de hecho ajeno pues en ella sólo queda el tercero vinculado desde que acepta por sí mismo la obligación o desde que la cumple 16. En el supuesto que nos ocupa el menor no puede aceptar la obligación precisamente porque carece de capacidad natural suficiente para ello por lo que necesariamente la promesa de hecho ajeno supone que el menor sólo quedará vinculado desde el momento mismo en que realice la actividad prometida. Es decir, el nacimiento de la obligación para el menor y el cumplimiento de la prestación coinciden de manera que hasta que ello se produce los obligados son los representantes legales y lógicamente también son ellos los responsables del incumplimiento. En relación al menor sometido a tutela deben hacerse las mismas consideraciónes con un matiz. El art. 212.1 k) CF exige que el tutor solicite autorización judicial cuando pretenda realizar un contrato que suponga la realización de una prestación personal por el menor lo cual supone una garantía añadida de que el contrato no vulnera el interés del menor. _______ 15. DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elementos de Derecho Civil, Vol. I-2.º, Madrid, 2000, pág. 128 dice que estaremos ante un «contrato de los padres en nombre propio, que les vincule a procurar un resultado –la actividad del hijo– que normalmente sólo ellos están en condiciones de conseguir». 16. CRISTÓBAL-MONTÉS, Ángel; «Naturaleza jurídica y efectos de la obligación que nace de la promesa de hecho ajeno», en Revista de Derecho Privado, 1974, n.º 58, pág. 694. VI. DERECHO CIVIL CATALÁN 4. Los contratos que suponen la realización de una prestación personal en el ámbito de los incapaces El art. 212.1 k) CF dice que el tutor y el administrador patrimonial necesitan autorización judicial para «Establir alguna obligació personal o laboral de la persona tutelada». Por su parte, el art. 212.2 CF dice que «L´autorització es pot donar per a una pluralitat d´actes de la mateixa naturalesa, o referents al mateix negoci o societat encara que siguin futurs, quan així sigui convenient ateses les seves característiques, especificant, però, les circumstàncies fonamentals en què ha de tenir lloc l´actuació del tutor o tutora o de l´administrador o administradora patrimonial. L´autorització es concedeix en interès de la persona tutelada, en cas d´utilitat i necessitat justificades degudament i amb audiència prèvia del ministeri fiscal. En cap cas aquesta autorització no pot ésser genèrica». De ello se deduce que el contrato que suponga la realización de una prestación personal o laboral por el incapaz debe obtener previamente autorización judicial la cual deberá cumplir una serie de requisitos. En primer lugar, el contrato debe realizarse en interés de la persona tutelada lo cual significa que la autoridad judicial debe cerciorarse de que el contrato no perjudica el libre desarrollo de la personalidad del incapaz ni vulnera sus derechos fundamentales. Además deberá demostrarse la utilidad o incluso la necesidad de la celebración del contrato 17. También es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal pues éste es garante de la protección de los incapaces (arts. 124.1 CE y especialmente 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Finalmente, la autorización no debe ser genérica lo cual aplicado al caso que nos ocupa significa que la autorización deberá prestarse para cada uno de los contratos que supongan la realización de una prestación personal del incapaz y no de forma general para cualquier contrato que suponga una prestación de este tipo. Sería conveniente además que el Juez oyera al incapaz antes de autorizar la realización de una prestación personal 18. Llegados a este punto se plantea la necesidad de dilucidar si existe una regla similar para el incapaz a la que prevé el art. 156 CF para el menor, es decir, ¿debe consentir el incapaz la realización de prestaciones personales cuando tenga suficiente juicio? La ley no lo prevé expresamente pero creemos que en algunos casos la repuesta debe ser afirmativa por lo que la cuestión merece un estudio más detenido 19. Por una parte, es posible que la sentencia de incapacitación niegue al tutelado la posibilidad prestar su consentimiento a la realización de una prestación personal aunque exista complemento de capacidad. En este caso extremo de incapacidad cabe hacer dos reflexiones. En primer lugar, es preciso que se solicite una autorización judicial para asegurar que la prestación personal a realizar no perjudica el libre desarrollo de la persoalidad del incapaz. En segundo lugar, el tutor no celebrará un contrato en nombre del incapaz sino una promesa de hecho ajeno en la cual él está obligado a que el incapaz realice determinada actividad. En efecto, no debe deducirse de la necesidad de obtener autorización judicial que quien queda vinculado es el incapaz pues, aunque la intervención judicial es una garantía de la protección de sus intereses, _______ 17. Piénsese que para un incapaz con Síndrome de Down puede resultar beneficiosa la participación en una serie televisiva por cuanto ello le hará sentirse útil, ser independiente económicamente, relacionarse con los demás,... 18. Es cierto, que el art. 212.2 CF no prevé este requisito pero el art. 214.2 CF exige la audiencia al menor sometido a tutela cuando tenga más de doce años o menos pero suficiente juicio. Aunque es evidente que la edad es irrelevante en el incapaz creemos que sí debería tenerse en cuenta el criterio del autogobierno y escuchar al incapaz cuando tuviera suficiente juicio antes de autorizar la realización de una prestación personal. 19. En cambio, DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elementos de Derecho Civil, Tomo I, Vol. 2.º, Madrid, 2000, pág. 159 duda de que el incapaz o su representante puedan prestar su consentimiento en este caso si bien debe circunscribirse esta reflexión al ámbito del Cc. 119 120 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña no evita los perjuicios que supondría que el incapaz quedara obligado (responsabilidad por incumplimiento,...). Es posible que la sentencia de incapacitación prevea de forma expresa que para celebrar un contrato que suponga la realización de una prestación personal se requerirá la preceptiva autorización judicial y el consentimiento del incapaz por tener éste suficiente autogobierno para prestarlo en cuyo caso no existe problema ninguno. La dificultad se encuentra cuando la sentencia de incapacitación nada prevé al respecto sin que pueda deducirse de sus previsiones si el incapaz puede prestar el consentimiento a la realización de la prestación personal aunque requiera complemento de capacidad. La cuestión no es baladí pues si se considera que el incapaz tiene suficiente juicio para prestar el consentimiento es él quien queda vinculado por el contrato aunque sea precisa la autorización judicial y el complemento de capacidad por el tutor mientras que en caso contrario estaremos ante una promesa de hecho ajeno que vincula al tutor pero no al incapaz hasta que realmente éste realice la actividad prometida. Para solucionar esta duda debe tenerse presente que el art. 193 CF establece que el juez de oficio o de parte debe establecer las medidas que considere oportunas para el control del buen funcionamiento de la tutela. Por ello entendemos que antes de autorizar la realización de una prestación personal puede establecer que será necesario el previo consentimiento del incapaz por tener este autogobierno suficiente. VII DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA Juan María Díaz Fraile RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE EL ESTADO CIVIL (AÑO 2003) Juan María Díaz Fraile Letrado adscrito de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Registrador de la Propiedad. Miembro de la Comisión Internacional del Estado Civil Profesor de Derecho Civil. Universidad de Barcelona VII.1 INSCRIPCIONES DE NACIMIENTO Y DE FILIACIÓN 1.1. Resolución de 7 de enero de 2003. Inscripciones fuera de plazo de nacimiento. – El hecho de que no pueda constar ninguna filiación, no es motivo para denegar las inscripciones, pues deben inscribirse los nacimientos probados en España manteniendo nombres y apellidos usados de hecho, así como nombres de padres a efectos identificadores también usado de hecho. – No es inscribible la filiación materna no matrimonial, porque hay una cuestión prejudicial penal en torno a la identidad de la madre. – No es inscribible el reconocimiento en Cataluña de la paternidad no matrimonial de unos menores, mientras no se obtenga la aprobación judicial necesaria. HECHOS: 1.– Por comparecencia en el Registro Civil de B. el 10 de mayo de 2002 Dña. E.-J. C. F., nacida el 9 de diciembre de 1969 en M., solicitaba la inscripción de nacimiento de sus hijos M. y S. N. C., nacidos en B. el 27 de mayo de 1995 y el 5 de mayo de 1999, res- pectivamente, como hijos de M. N. R. Adjuntaba los siguientes documentos: cuestionarios para la declaración de nacimiento en que los menores constaban como hijos de D. V. G. nacida en M. el 9 de diciembre de 1969. 2.– En comparecencia, Don M. N. R. reconoció como hijos suyos a los menores, prestando su consentimiento a dicho reconocimiento la promotora y aportándose la siguiente documentación: certificaciones literales de nacimiento de ambos, copia del documento nacional de identidad de M. N. R. y petición de renovación del mismo por la promotora, copia del libro de familia de M. N. R. y de D. V. G. en la que constaban como hijas comunes I., nacida el 24 de junio de 2000, y C., el 22 de noviembre de 2001, ambas en L. y certificado de empadronamiento conjunto de los cuatro miembros de la familia a la que venía referida el libro. Ratificada la promotora, se notificó la incoación del expediente a Don M. N. R. que prestó su conformidad con el mismo. El Ministerio Fiscal se opuso a lo solicitado al no haber quedado suficientemente acreditada la identidad de la madre de los menores debiendo solicitarse las inscripciones de nacimiento por la vía judicial civil ordinaria. El Juez Encargado del Registro Civil dictó auto con fecha 5 de junio de 2002 denegando lo solicitado al no poderse exten- 124 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña der asientos contradictorios con el estado de filiación en aplicación de los artículos 47 y 50 LRC, 181 RRC y 113 Cc, no habiendo quedado suficientemente acreditada la identidad de la madre de los menores debiendo solicitarse las inscripciones de nacimiento por la vía judicial civil ordinaria. 3.– Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y a los promotores, éstos comparecieron solicitando que se les designase letrado de oficio por carecer de medios para interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, comunicándose tal petición al Colegio de Abogados de G. 4.– Asimismo, teniendo conocimiento la Sección de Atención del Menor del Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña de la incoación del expediente y teniendo la misma bajo su tutela a los menores en situación de desamparo M., S., I. y C. N. V. por resolución de 15 de mayo de 2002 con suspensión de la patria potestad de los progenitores, remitió escrito al Registro Civil de B. informando de tal situación y de que durante la tramitación del expediente, fundamentalmente por la apreciación de posibles manipulaciones de las copias del libro de familia presentado, se iba a poner de manifiesto la posible doble identidad de la que aparecía como madre de los menores, señora que se había identificado hasta entonces como D. V. G. y que iba a resultar ser, según copia de documento nacional de identidad que se aportaba, E.-J. C. F., hechos que habían sido puestos en conocimiento de la Fiscalía de G. y originado las diligencias previas del Juzgado Número 3 de B. así como la inscripción de dos hijos, solicitando que, como tutor de los menores, se le comunicara la resolución dictada en el expediente de inscripción fuera de plazo, adjuntando como documentos: certificaciones literales de nacimiento de I. y C. N. V. y negativas de M. y S. N. V. El Juez Encargado del Registro Civil dictó providencia a la vista de dicho escrito ordenando la notificación del auto dictado a la Sección de Atención al Menor y reiterando la petición de designación de abogado de oficio al Colegio de Abogados por no haberse recibido respuesta. 5.– Notificada la resolución a la Sección de Atención del Menor, ésta interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que el auto no ponía en duda el lugar ni fecha de los nacimientos ni la omisión de su inscripción pero denegaba la inscripción en base a la falta de acreditación de la filiación materna y que la discordancia entre el parte facultativo y la filiación materna pretendida no debía dar lugar a la denegación de la inscripción sino que se estaba ante una cuestión prejudicial penal que debía paralizar la inscripción de la filiación materna hasta que no se pronunciase el órgano penal competente, debiendo inscribirse los menores con los apellidos N. V. y con M. y D. como nombres propios de sus padres a efectos identificadores. 6.– De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que reiteró su informe anterior. El Juez Encargado del Registro Civil ordenó la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 96 del Código de familia de Cataluña aprobado por la Ley 9/1998, de 15 de julio; 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 10 de la Ley Orgánica 6/1985,de 1 de julio, del Poder Judicial; 4, 48, 49 y 95 de la Ley del Registro Civil; 186, 188, 191, 213, 311 a 316 y 347 del Reglamento del Registro Civil, y las Resoluciones de 27 de abril de 1988, 4 de julio de 1992, 9 de mayo de 1995, 21 de junio de 1996 y 142.ª de enero de 2002. II.– Dado la íntima conexión entre los dos recursos entablados, que se refieren a similares actuaciones de hecho, y al ser competente esta Dirección General para resolver uno y otro, es procedente su acumulación de oficio conforme permite el artículo 347 del Reglamento del Registro Civil. VII. III.– Ante todo hay que tener presente que unas inscripciones de nacimiento fuera de plazo, si está determinado el lugar y la fecha de nacimiento en España, deben practicarse en el Registro Civil competente, sin que sea obstáculo para ello que por las circunstancias del caso no puede ser inscrita ninguna filiación. En tal caso, conforme resulta de los artículos 191 y 213 del Reglamento del Registro Civil, deben ser inscritos los menores afectados manteniéndoles los nombres y apellidos que vengan usando de hecho y consignando también a los solos efectos de identificar a la persona los nombres propios del padre y madre que estén ya utilizando como menciones de identidad. IV.– La filiación no matrimonial materna no puede ser inscrita porque hay un problema previo sobre la identidad de la madre que incluso ha dado ya lugar a las diligencias penales oportunas. En todo caso entra en juego la regla general establecida por el artículo 10-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (cfr. también los artículos 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 4 de la Ley del Registro Civil) en el sentido de que la «existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no puede prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de esta, determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda». Consiguientemente ha de paralizarse la inscripción de la filiación materna hasta que no se pronuncie sobre la cuestión el órgano penal competente. V.– Tampoco es inscribible la filiación paterna no matrimonial porque, aunque haya sobrevenido un reconocimiento de la paternidad por comparecencia ante el Encargado, tal reconocimiento no es eficaz en Cataluña mientras no se obtenga la necesaria aprobación judicial (cfr. art. 96 del Código de familia ) La Dirección General acordó: 1.º– Estimar los recursos y revocar los autos apelados. 2.º– Ordenar que se inscriban en el Registro Civil de B. los nacimientos acaecidos en esa DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA población de M. y S. N. V., ocurridos respectivamente los días 27 de mayo de 1995 y 5 de mayo de 1999; no constará su filiación y como nombres propios de padres a los solos efectos de identificar a la persona se consignarán los de M. y D. 1.2. Resolución de 15 de enero de 2003 (1.ª). Reconocimiento de la paternidad no matrimonial. – Respecto de una española nacida en España en 1942 no es inscribible el reconocimiento de la paternidad otorgado en documento notarial extranjero en 1959, porque no se ha obtenido el consentimiento de la madre y representante legal de la menor ni la aprobación judicial, y porque no consta que la reconocida al llegar a la mayoría de edad haya prestado su consentimiento expreso o tácito al reconocimiento. HECHOS 1. Por escrito remitido al Registro Civil de O. el 27 de septiembre de 2000 Don D. G. P., mayor de edad, español, vecino de dicha localidad, solicitaba la inscripción del reconocimiento paterno en la inscripción de nacimiento de Dña. J. de L. R., vecina de C.Venezuela, nacida el 2 de abril de 1940 en S. Adjuntaba certificación literal de nacimiento de la interesada y acta notarial de reconocimiento paterno efectuado por Don M.-R. M. E. el 8 de julio de 1959 en L. –Cuba. 2. Ratificado el promotor declarando ser mandatario verbal de la interesada, se remitió la solicitud al Registro Civil de S. Visto lo solicitado y la documentación aportada, el Juez Encargado del Registro Civil dictó providencia requiriendo a la promotora que manifestase si sus padres habían fallecido o no, aportando en su caso, certificaciones de defunción, y que aportase asimismo certificaciones de nacimiento de los mismos y que se 125 126 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña oficiase al Consulado de Cuba para que comunicase la legislación relativa a los reconocimientos efectuados por los ciudadanos cubanos en 1959. El Juez Encargado del Registro Civil dictó nueva providencia ordenando el pase de las actuaciones al Ministerio Fiscal por no haberse podido cumplir las diligencias interesadas según diligencia del Consulado General de España en C. y habiendo solicitado la inscripción el mandatario verbal Don D. G. P. El Ministerio Fiscal interesó que se denegase lo solicitado por el mandatario verbal y se archivase el expediente. 3. Seguidamente se dictó nueva providencia ordenando que se requiriese al Registro Civil de I. que remitiese certificación literal de nacimiento de M.-R. M. E. nacido antes de 1940 y al de O para que se hiciera saber al promotor del expediente que el mismo estaba pendiente de unírsele dicha certificación literal y que se le requiriese sobre el paradero o domicilio de Dña. J. L. R. dado que, citada en la dirección aportada, no compareció en el Consulado de Caracas para su consentimiento al reconocimiento debiendo acreditar el mandatario verbal tal condición, no constando que el escrito viniese firmado por la interesada. El Registro Civil de I. informó de que, consultados los índices correspondientes a los nacimientos entre 1920 y 1941 y el libro de nacimientos fuera de plazo, no constaba el nacimiento de la persona interesada. Por otra parte, en fecha 24 de mayo, el promotor presentó escrito en el Registro Civil de O. en el que declaraba que la certificación literal de nacimiento solicitada anteriormente estaría solucionada en aproximadamente tres días, que en cuanto al paradero de Dña. J. de L. R. se remitía a su escrito de solicitud ya que dicha señora en su pasaporte figuraba como Dña. J. M. de L., con el apellido de su padre hacía cuarenta y dos años, con dichos apellidos contrajo matrimonio y tenía tres hijas que también llevaban el apellido del abuelo, estando claro, por tanto, que desde el reconocimiento había hecho uso del apellido de su padre por lo que era evidente la aceptación de tal reconocimiento, y, por último, que el acreditar su consentimiento como mandatario verbal se le debía haber exigido en el momento de presentación de los documentos. El Juez Encargado del Registro Civil de S. dictó providencia requiriendo al promotor, habida cuenta de que el consentimiento exigido por el Cc debía ser expreso o tácito y que la interesada no compareció ni constaba ningún documento en que se verificase que ostentaba la filiación paterna ni que apoderó al mandatario, acreditase el consentimiento de la interesada a ser reconocida por M.-R. M. E., sin cuyo requisito, transcurrido el plazo, se dictaría resolución denegando el reconocimiento tal como interesó el Ministerio Fiscal. Finalmente, el Juez Encargado del Registro Civil dictó auto con fecha 25 de abril de 2002 denegando el reconocimiento instado por Don D. G. P. en nombre de Dña. J. M. de L. por no constar el consentimiento de ésta ni de forma expresa ni tácita, ya que, aunque podía obviarse el no acreditar documentalmente el mandato que el promotor decía ostentar puesto que el mismo podía ser tácito o expreso según el artículo 1710 Cc y el expreso podía darse incluso de palabra, lo que no podía obviarse eran los términos imperativos del artículo 123 del Cc y el consentimiento del mayor de edad al reconocimiento debía constar de manera expresa o tácita y, de manera expresa no constaba, ni se tenían elementos para deducir el consentimiento tácito ya que no se acreditaba la voluntad del mandante, al no firmar el escrito ni aparecer ningún escrito de ella interesando la inscripción del reconocimiento, y la interesada, citada con los apellidos M. L. como interesó el mandatario por ser los apellidos que utilizaba, no había comparecido para prestar su consentimiento o hacer alegaciones en el Consulado, sin que posteriormente, pese a haberle sido requerido, el promotor hubiese acreditado el consentimiento de la interesada ni para el mandato ni para el reconocimiento. 4. Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y al promotor, éste presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y VII. del Notariado alegando que no era cierto que en 1959 la señora M. fuese mayor de edad conforme a las leyes de la época, se reconocía que el mandato expreso podía darse de palabra y la interesada fue citada con los apellidos de su madre aclarado en su escrito, adjuntándose copia el pasaporte donde la interesada nacida el 2 de abril de 1940 en S. constaba con los apellidos M. de L. 5. De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del mismo y la confirmación del auto recurrido. El Juez Encargado del Registro Civil confirmó el auto apelado remitiendo el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA gentes en la actualidad la conclusión negativa se impone igualmente, porque no se ha obtenido el consentimiento de la madre y representante legal de la menor ni la aprobación judicial, necesarios para la eficacia del reconocimiento de los menores de edad (cfr. art. 124, I, C.c) y, porque, aunque puede entenderse que ese reconocimiento de menores deviene eficaz cuando el reconocido, una vez alcanzada la mayoría de edad, presta su reconocimiento expreso o tácito al reconocimiento (cfr. art. 123 C.c), en el caso presente no consta en modo alguno que la reconocida, pues no ha comparecido en las actuaciones, haya prestado expresa o tácitamente tal consentimiento. La Dirección General acordó desestimar el recurso y confirmar el acuerdo apelado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I. Vistos los artículos 17 y 133 del Código civil en su redacción originaria; 9, 120, 123 y 124 del Código civil en su redacción actual; la disposición transitoria 1.ª de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, y los artículos 27 y 48 de la Ley del Registro Civil y 187 del Reglamento del Registro Civil. II. Dado que la reconocida es española como nacida en España en 1942 e hija no matrimonial de española sin constancia de la filiación paterna, la filiación de esa persona ha de ajustarse a lo designado en la ley española (cfr. art. 9-4 Cc). III. Se ha intentado por estas actuaciones inscribir la filiación no matrimonial paterna de la interesada en virtud de un documento notarial extranjero, formalizado en 1959. En principio el reconocimiento no es por sí solo inscribible, pues aplicando la legislación española vigente en el momento, el reconocimiento de la paternidad de un menor de edad no otorgado en el acta de nacimiento ni en testamento requería necesariamente para su eficacia la aprobación judicial (cfr. art. 133 Cc, redacción originaria). IV. Si, conforme a la disposición transitoria 1.ª de la Ley de 13 de mayo de 1981 se aplican a dicho reconocimiento las normas vi- 1.3. Resolución de 20 de mayo de 2003. Determinación de filiación materna no matrimonial. – En aplicación de la doctrina dictada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999, hoy hay que entender que rige en nuestro Derecho el principio «mater semper certa est», de modo que la maternidad queda determinada legalmente por el parto, como ya resultaba, no sólo de los principios constitucionales, sino también del Convenio número 6 de la C.I.E.C. HECHOS 1.– Por comparecencia en el Registro Civil de V. el 12 de junio de 2002 D. F. S. M. y Dña. D. C., ambos de nacionalidad rumana, solicitaban la inscripción fuera de plazo del nacimiento de su hijo S. C. según ley del país de origen, nacido el 13 de agosto de 2001 en V. en el Hospital General, con reconocimiento de filiación paterna no matrimonial. Adjuntaban los siguientes documentos: respecto del menor: resultados de reconoci- 127 128 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña miento médico practicado a S. C. nacido el 13 de agosto de 2001; respecto de la madre: certificado extranjero de nacimiento el 10 de octubre de 1986; respecto del padre: certificado extranjero de nacimiento y solicitud de permiso de residencia. 2.– Visto lo solicitado, la Juez Encargada del Registro Civil dictó providencia interesando la práctica de las diligencias encaminadas a determinar la veracidad del nacimiento, fecha y lugar, sexo y determinación de su filiación para lo que se reconocería al no inscrito por el médico forense y se oficiaría al Hospital General, donde se decía que había nacido, para que se informase sobre tales extremos, acreditándose en su caso la no inscripción del nacimiento. Adjuntada al expediente certificación negativa de inscripción del nacimiento en ese Registro Civil, se realizó examen por el médico forense emitiéndose dictamen según el cual se había reconocido a S. C. de sexo masculino con una edad aproximada de nueve meses. El Ministerio Fiscal informó que, con carácter previo a informar sobre el fondo del asunto, se debía unir al expediente informe del Hospital General donde se dijo que había acontecido el nacimiento, sobre el mismo. El Hospital General remitió informe al Registro Civil de V. en el que hizo constar que, según sus actas e historias clínicas, la Sra. D. C. que al parecer tenía otra hermana con el mismo nombre y la misma documentación, dio a luz un varón el 7 de junio de 2002 constando en varias partes de su historia anotaciones como «Ojo, utilizan los mismos familiares la misma historia y cartilla», registrándose en la historia que la paciente no estaba embarazada de 19 semanas constando, sin embargo, en la historia que una D. C. estaba embarazada de ese tiempo, por tanto, resultaba de cierta ambigüedad designar la verdadera madre de la criatura, no promoviendo ese centro la inscripción del nacimiento de los recién nacidos pero entregando a la madre una hoja del Registro Civil debidamente cumplimentada. Visto el contenido del informe del Hospital General y su no concordancia con los antecedentes obrantes en el expediente del que dimanaba comprobándose que en ese Registro constaba inscrito un varón con el nombre de A. e hijo de D. C., por si se pudiera tratarse del mismo niño, se interesó como diligencia la unión a las actuaciones de certificación literal y testimonio de las actuaciones que dieron lugar a la referida inscripción. Unidas a las actuaciones certificación literal de nacimiento y testimonio del expediente de inscripción de nacimiento de A. C. nacido el siete de junio de 2002 en ese Hospital general, hijo no matrimonial de los padres A.-M. C. y D. C. nacida el 27 de marzo de 1986, ambos de nacionalidad rumana, el Ministerio Fiscal se opuso a la aprobación del expediente al no resultar acreditado en los autos el nacimiento en España del menor cuya inscripción de nacimiento fuera de plazo se solicitaba como tampoco su filiación respecto de un español por lo que no se trataba de ninguno de los supuestos en los que, según los artículos 15 LRC y 66 RRC, eran competentes los Registros españoles para practicar la inscripción. La Juez Encargada del Registro Civil interesó como diligencia que se oficiase a la Policía Judicial, remitiéndole copia de aquellos antecedentes obrantes en el expediente que pudieran ser de interés para la investigación, para que practicase las averiguaciones encaminadas a determinar la certeza o no de los hechos y sus circunstancias, dando cuenta de sus resultados. Como consecuencia del tal requerimiento, la Comisaría de V. informó que, tras gestiones realizadas en el Hospital General, si bien era cierto que en el «Registro de Admisiones» no constaba inscrita como paciente de maternidad, sí constaba en el «Libro de Certificación de Partos» haber dado a luz la paciente D. C. el 13 de agosto de 2001 a un niño, remitiéndose posteriormente por esa misma Comisaría certificado del propio centro hospitalario según el cual en el mismo D. C. nacida el 27 de marzo de 1986 dio a luz el 13 de agoto de 2001 un varón. 3.– Dado traslado nuevamente del expediente al Ministerio Fiscal, el mismo informó que, visto el informe de la Policía, constaba acre- VII. ditado que el 13 de agosto de 2001 nació un menor en el Hospital General de quien dijo llamarse D. C. pero, habida cuenta de que los promotores del expediente que decían ser los padres no acreditaron su identidad en el mismo y que existían dos mujeres al menos que se identificaban como D. C. con la misma fecha de nacimiento tal y como se podía comprobar en las actuaciones, se consideraba no acreditado que el menor fuese hijo de los promotores y de quienes ellos decían ser y, en consecuencia,no se oponía a la inscripción fuera de plazo del menor pero, eso sí, como hijo de padres desconocidos. La Juez Encargada del Registro Civil dictó auto con fecha 4 de diciembre de 2002 ordenando la inscripción de nacimiento de S. C., por ser los apellidos que venía utilizando, nacido en V. en el Hospital General el 13 de agosto de 2001, de sexo varón e hijo de S. y D. a los solos efectos identificativos por tratarse de filiación desconocida. 4.– Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y a los promotores, el Ministerio Fiscal y D. F. S. M. presentaron recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, el primero para que se inscribiese al menor con dos apellidos de uso corriente con arreglo al artículo 55 LRC al no estar determinada la filiación, no siendo «C.» de uso corriente ni existiendo una situación consolidada en la vida social dada la fecha de nacimiento del menor y, aún cuando se aceptase el apellido «C.» que era el que venía usando el nacido debía ostentar legalmente dos apellidos, y, el segundo, porque quería la identificación de la familia y el libro original. 5.– La Juez Encargada del Registro Civil ordenó la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 9, 120 y 124 del Código civil; 47, 48 y 95 de la Ley del Registro DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA Civil; 186, 188 y 314 del Reglamento del Registro Civil; el Convenio número 6 de la Comisión Internacional del Estado Civil (C.I.E.C.) de 12 de septiembre de 1962 (B.O.E. 17 de abril 1984); la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999, y las Resoluciones de 24 de octubre de 2000, 29 de enero, 17 de marzo, 9 de octubre, 8-2.ª de noviembre y 28 de diciembre de 2001. II.– Cualesquiera que sean las dudas que se han producido sobre la identidad de la madre, está comprobado que la rumana debidamente identificada y llamada D. C. ha dado a luz un varón en V. el 13 de agosto de 2001. Por lo tanto, sin necesidad de más requisitos y en acatamiento de la doctrina dictada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999, hoy hay que entender que rige en nuestro Derecho el principio «mater semper certa est», de modo que la maternidad queda determinada legalmente por el parto, como ya resultaba, no sólo de los principios constitucionales, sino también del Convenio número 6 de la C.I.E.C. citado en los vistos. III.– Determinada así la filiación no matrimonial materna, y habiendo sobrevenido un reconocimiento de la paternidad no matrimonial otorgado por el padre por comparecencia ante el Encargado (art. 120-1.º Cc) y contando con el consentimiento de la madre y representante legal del menor, tal reconocimiento de la paternidad es eficaz e inscribible (cfr. art. 124, I, Cc) y, siendo el hijo y los padres de nacionalidad rumana, corresponde al primero como único apellido el paterno. La Dirección General acordó: 1.º– Estimar en parte el recurso entablado por el padre. 2.º– Ordenar que se inscriba en el Registro Civil de Vigo el nacimiento de un varón, llamado S. M., con los datos que constan en el auto apelado, completados por los de su filiación paterna y materna según los datos comprobados del padre y de la madre. 129 130 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 1.4. Resolución de 9 de abril de 2003 (3.ª). Filiación adoptiva constituida en el extranjero a favor de un mayor de edad. ley aplicable a la capacidad del adoptando. – En la adopción constituida por la competente autoridad extranjera la ley del adoptando rige en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios (cfr. art. 9-5 Cc). – No hay dificultad para admitir la adopción en favor de un mayor de edad peruano que se ajusta a la ley peruana, sin que haya que aplicar las normas restrictivas españolas que sólo excepcionalmente admiten la adopción formalizada a favor de los mayores de edad (cfr. art.175 Cc). – Si el adoptante español tiene su domicilio en Perú, no es necesaria la declaración de idoneidad de la entidad pública española. – No hay duda tampoco de que la adopción peruana se corresponde en cuanto a sus efectos con la adopción española, ya que supone la integración del adoptado en la familia del adoptante, la ruptura de vínculos con la familia por naturaleza y la irrevocabilidad de la adopción HECHOS 1.– Por comparecencia en el Consulado General de España en L. el 15 de junio de 2002 D. S. A. G., nacido en B., con nacionalidad española y peruana, vecino de ChacaclayoPerú, solicitaba la inscripción del nacimiento de E. A. G. nacido el 6 de agosto de 1961 en Ica-Perú por haber sido adoptado por ciudadano español. Adjuntaba los siguientes documentos: respecto del adoptado: certificación de nacimiento extranjera en la que constaba sólo con la filiación paterna alegada y marginalmente la adopción el 27 de junio de 2002 por declaración de voluntad del promotor y aceptación del adoptado con la consiguiente modificación de sus apellidos y documento nacional de identidad peruano; y respecto del adoptante: copia del pasaporte español en vigor, de su libro de familia con Dña. F. M. Q. y documento notarial de adopción de Enrique A. M. por el promotor con intervención de su esposa. 2.– Visto lo solicitado y la documentación aportada, se realizó trámite de audiencia reservada con el adoptado en la que declaró que tenía 41 años, no recordaba muy bien la fecha de nacimiento de su padre adoptivo que, si mal no recordaba, nació en Zaragoza, él era peruano, conocía a su padre adoptivo mas o menos desde 1980 cuando empezó a trabajar con él en Chacaclayo, empezó a trabajar de cobrador de micro, su padre adoptivo tenía una empresa de transportes llamada S. C., momentáneamente se quedaría a vivir en su propia casa pero como su padre adoptivo se iba a vivir a Estados Unidos quería que se hiciera cargo de la empresa, él tenia sus propiedades, su padre adoptivo tenía seis hijos, una mujer y cinco hombres, él no había viajado a España, su padre adoptivo residía actualmente en Lima y usualmente viajaba a Estados Unidos para traer repuestos, habían convivido desde 1987 a 1992 cuando él tenía 28 o 29 años, él era encargado de la administración de la empresa S. C., estaba soltero, nunca había solicitado visado y sólo tenía parientes o amistades en España por parte de su padre adoptivo. El Canciller del Consulado, en funciones de Ministerio Fiscal, se opuso a lo solicitado ya que de la entrevista se evidenciaba que no se cumplía el requisito del artículo 175.2 del Código civil, la existencia de una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiese cumplido catorce años, siendo la relación existente entre ellos más de trabajo que de convivencia propiamente dicha; asimismo en el expediente existía una discrepancia entre la documentación del promotor en el que constaba con el apellido materno «G.» y la escritura de adopción, la partida de nacimiento y el documento nacional de identidad peruanos en los que el adoptado se identificaba con el apellido «G.». El Encargado del Registro Civil Consular VII. dictó auto con fecha 16 de octubre de 2002 denegando la inscripción de la adopción, vista la documentación aportada, la entrevista efectuada y el informe del Ministerio Fiscal, por no cumplir con el principio de legalidad conforme a la ley española. 3.– Notificada la resolución al promotor, éste presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que, realizada la adopción bajo la aplicación de las normas vigentes del Perú en compatibilidad con el orden público internacional y las buenas costumbres, debía surtir su eficacia en España, según la Real Academia Española el término acogimiento era más amplio, comprendiendo, no sólo la hospitalidad y admisión entre otros, sino también el amparo y la protección, actos que había cumplido por muchos años con el adoptado, otorgándole protección y amparo físico, moral y económico, originando la relación una estrecha familiaridad entre ambos y su esposa, el Registrador debía declarar la improcedencia o no de la inscripción de la adopción con arreglo a los principios del país que la otorgó, debían aplicarse supletoriamente las normas de Derecho internacional privado que establecían que, para que la adopción fuera posible, debía estar permitida por la ley del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado, siendo el adoptante español pero radicado hacía muchos años en Perú habiendo obtenido la nacionalidad de este último país, siendo discriminado como español por haber adquirido la doble nacionalidad y ocasionándosele un grave perjuicio a quien ante la ley peruana era hijo de un ciudadano español correspondiéndole todos sus derechos ante el país natal de su padre adoptivo. 4.– De la tramitación del recurso se dio traslado al Canciller del Consulado, que en funciones de Ministerio Fiscal interesó la confirmación del auto recurrido ya que en la audiencia se comprobó que el adoptado desconocía datos personales del adoptado y la intención de los promotores estaba vinculada a aspectos ajenos a lo que era una adopción, no habiéndose acreditado el tiempo de convi- DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA vencia exigido por el artículo 175.2 C.C El Encargado del Registro Civil Consular de España confirmó el auto apelado ya que no se cumplía el requisito el artículo 175.2 Cc, se pretendía utilizar la vía de la adopción con una finalidad totalmente distinta del verdadero matiz de un régimen de adopción, el adoptado no vivía ni viviría con el padre adoptivo, llamaba la atención que la esposa adoptante no hubiera intervenido como madre adoptiva sino simplemente a efectos de prestar su consentimiento la misma y, por último, estando ausentes las instancias judiciales en la normativa legal peruana sobre adopción regulada por la Ley de Competencia Notarial en Asuntos Contenciosos, la misma no tenía las más mínimas garantías jurídicas que contemplaba el ordenamiento español, remitiendo el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 9, 19 y 175 del Código civil; 15, 16 y 23 de la Ley del Registro Civil; 66, 68 y 85 del Reglamento del Registro Civil, y la Resolución de 12-6.ª de septiembre de 2002. II.– Se discute en este recurso si es inscribible en el Registro Consular una adopción constituida en Perú, de acuerdo con la legislación peruana, por un ciudadano español a favor de un ciudadano peruano mayor de edad. III.– Como en la adopción constituida por la competente autoridad extranjera la ley del adoptando rige en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios (cfr. art. 9-5 Cc), no hay dificultad para admitir la adopción en favor de un mayor de edad peruano que se ajusta a la ley peruana, sin que haya que aplicar las normas restrictivas españolas que sólo excepcionalmente admiten la adopción formalizada a favor de los mayores de edad ( cfr.art.175 Cc). Por lo demás, como el adoptante español tiene su domicilio en Perú, no es necesaria la declaración de idoneidad de la entidad pública española y no hay duda tam- 131 132 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña poco de que esta adopción peruana se corresponde en cuanto a sus efectos con la adopción española, ya que supone la integración del adoptado en la familia del adoptante, la ruptura de vínculos con la familia por naturaleza y la irrevocabilidad de la adopción (cfr.art. 9-5 Cc ). IV.– Por lo demás el adoptado podrá optar por la nacionalidad española en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción. La Dirección General acordó: 1.º– Estimar el recurso y revocar el auto apelado. 2.º– Ordenar que se inscriba en el Registro Consular el nacimiento del adoptado y marginalmente la adopción por un español formalizada por escritura de 27 junio de 2002. VII.2 NACIONALIDAD 2.1 Resolución de 6 de noviembre de 2003 (3.ª). Opción a la nacionalidad española a favor de los hijos de padre o madre originariamente españoles y nacidos en España. – A) En virtud a la reforma operada en el Código civil en esta materia a virtud de la Ley 36/2002, de 8 de octubre, que ha dado nueva redacción al artículo 20 del citado cuerpo legal, se reconoce el derecho a optar por la nacionalidad española a aquellos cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España. – B) Se deniega la facultad de optar a la nacionalidad española en base al nuevo artículo 20 n.º1, b) del Código civil, porque no se ha acreditado la alegada nacionalidad española de origen de la madre HECHOS 1.– Por comparecencia en el Registro Civil de El Ferrol el 4 de julio de 2001 D. G M R G., de nacionalidad argentina, vecina de Ares, nacida el 18 de marzo de 1973 en Buenos Aires-República Argentina, solicitaba la inscripción de su nacimiento por ser hija de madre española. Adjuntaba los siguientes documentos: respecto de ella: certificación de nacimiento extranjera y certificado de empadronamiento; y respecto de su madre: certificación literal de nacimiento. 2.– Visto lo solicitado y la documentación aportada, el Juez Encargado del Registro Civil dictó acuerdo con fecha 15 de enero de 2002 denegando la inscripción de nacimiento ya que en la fecha de nacimiento de la interesada la madre no transmitía la nacionalidad aún en el supuesto de haberla ostentado, no pudiendo tampoco practicarse al amparo de los artículos 15 LRC y 66 RRC al no afectar la inscripción al estado civil de un español ya que la madre de la misma contrajo matrimonio con un súbdito italiano en 1962 fecha en que tal matrimonio suponía la pérdida de la nacionalidad española, sin que constase que la hubiese recuperado, todo ello sin perjuicio de que pudiera practicarse la inscripción al amparo de los artículos vistos, sin prejuzgar la nacionalidad de la interesada, si la madre recuperaba la nacionalidad española. 3.– Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y a la interesada a través del Consulado de España en Buenos Aires por cambio de domicilio, ésta presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que su madre había iniciado los trámites para recuperar la nacionalidad española, adjuntando recibo de declaración de recuperación de 5 de noviembre de 2002, y nunca había adquirido la nacionalidad del país donde entonces residía, la República Argentina, y debía tenerse en cuenta la nueva legislación en la materia por ser hija y nieta de ciudadanos españoles 4.– De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó la confirmación del acuerdo por sus fundamentos. El Juez Encargado del Registro Civil confirmó la resolución recurrida remitiendo las actuaciones a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 17, 20 y 22 del Código civil en su redacción originaria; 17 y 23 del Código civil en su redacción por la Ley de 15 de julio de 1954; 20 del Código civil en su 134 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña redacción dada por Ley 36/2002, de 8 de octubre; 15, 16, 23 y 67 de la Ley del Registro Civil; 66, 68, 85 y 232 del Reglamento del Registro Civil, y las Resoluciones de 12-2.ª y 23-3.ª de febrero, 23 de abril, 12-9.ª de septiembre y 5-2.ª de diciembre de 2001 y 21-5.ª de enero de 2003. II.– Se ha pretendido por estas actuaciones inscribir en el Registro Central como española a una mujer nacida en Argentina en 1973, alegando ser hija de madre originariamente española, nacida en España. III.– Es cierto, como indica el acuerdo recurrido, que la madre de la interesada ya no era española cuando ésta nació porque perdió esta nacionalidad por su matrimonio en 1962 con ciudadano italiano (cfr. art. 23 Cc, redacción de 1954). Aunque las normas sobre pérdida y atribución de la nacionalidad española hayan cambiado, las nuevas normas no están dotadas de la eficacia retroactiva máxima consistente en no dar por producidos efectos ya agotados de una relación anterior IV.– Por otra parte, no le alcanza a la interesada la posibilidad de optar a la nacionalidad española por la vía de la disposición transitoria 1.ª de la Ley 29/1995, de 2 de noviembre, ya que expiró el plazo de caducidad para el ejercicio de ese derecho el 7 de enero de 1997. Finalmente, tampoco puede acogerse al derecho de opción por razón de haber estado sometida a la patria potestad de un español, regulado en el artículo 20 del Código civil, puesto que, sobre no haberse acreditado en este expediente la consumación de la recuperación de la nacionalidad española de origen de la madre, aquélla ha alcanzado ya la mayoría de edad, según su estatuto personal, con anterioridad a la fecha en que la madre recupere la nacionalidad española. V.– Ahora bien, no cabe desconocer en este momento la reciente reforma operada en el Código civil en esta materia a virtud de la Ley 36/2002, de 8 de octubre, que ha dado nueva redacción al artículo 20 del citado cuerpo legal, reconociendo en su apartado 1 el derecho de optar por la nacionalidad española a «b) Aquellos cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España». El supuesto de hecho objeto del presente expediente resulta plenamente subsumible en la citada norma, toda vez que concurre en la interesada el doble requisito de ser hija de madre originariamente española y nacida en España, según se ha acreditada mediante la certificación de nacimiento de la madre aportada al expediente. VI.– Queda tan sólo despejar las posibles dudas sobre la aplicabilidad temporal de la nueva norma al presente caso. La reforma citada del Código civil entró en vigor el 9 de enero pasado, de acuerdo con la Disposición final única de la Ley 36/2002, siendo así que el derecho de opción que incorpora en su artículo 20 n.º1,b) se introduce «ex novo», por referencia a la situación legislativa inmediatamente anterior, lo que supone que, aplicando analógicamente la Disposición transitoria primera del Código civil en su redacción originaria, tal derecho «tendrá efecto desde luego», aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior. Esta conclusión ha de mantenerse en el presente caso por mucho que la solicitud inicial y el auto denegatorio sean anteriores a la mencionada fecha de entrada en vigor de la reforma, ya que la falta de desistimiento del recurso pone de manifiesto implícitamente la voluntad de mantener la solicitud inicial en fecha ya posterior a la entrada en vigor de la reforma, siendo contrario al principio de economía procesal que rige en sede de expediente registral entender necesario reproducir nuevamente la referida solicitud inicial. Ahora bien, la eficacia de tal adquisición de la nacionalidad española debe entenderse supeditada al cumplimiento del requisito de que se formalice el juramento o la promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes que prescribe el vigente artículo 23 del Código civil. La Dirección General acordó: 1.º– Estimar el recurso interpuesto; 2.º– Ordenar que se inscriba en el Registro Civil Central el nacimiento de G. M. R. G., acaecido en Buenos Aires (Argentina) el 18 VII. de marzo de 1973, con los demás datos de filiación comprobados en el expediente, así como que se practique la marginal de adquisición de la nacionalidad española por opción, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 del Código civil. B) Se deniega la facultad de optar a la nacionalidad española en base al nuevo artículo 20 n.º1, b) del Código civil, porque no se ha acreditado la alegada nacionalidad española de origen de la madre HECHOS 1.– Por comparecencia en el Registro Civil Central el 17 de febrero de 2003, Dña. G. S. B. A., nacida el 9 de julio de 1962 en Montevideo – Uruguay –, con Pasaporte B-687135 expedido en Montevideo el 12 de septiembre de 2001, solicita la inscripción de su nacimiento y la opción a la nacionalidad española. Aporta impreso declamatorio de datos personales, certificación literal de nacimiento de la interesada expedida por la República Oriental de Uruguay, Certificación del nacimiento de la madre de la interesada expedida por el Registro Civil de G. (V.), certificación de empadronamiento de la interesada y de otros miembros de su familia. El Magistrado Juez Encargado del Registro Civil Central de Madrid dicta acuerdo en fecha 25 de abril de 2003 por el que se deniega la solicitud de opción por la nacionalidad española y consecuentemente la inscripción de nacimiento de la interesada por entender que no ha acreditado reunir los requisitos exigidos por el artículo 20.1,b del Código civil, quedando a salvo su derecho para solicitar la nacionalidad española por residencia. Entiende el Magistrado Juez que la solicitante es hija de madre nacida en España aunque no se ha acreditado que fuera originariamente española por cuanto, a su vez, es hija y nieta de padre y abuelos paternos nacidos en Portugal. 2.– Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y a la interesada mediante compare- DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA cencia de la misma en el Registro Civil Central el día 18 de julio de 2003, ésta interpone recurso el 14 de agosto de 2003 ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando la revocación de la resolución y que, en consecuencia, se estime y acoja el derecho de la compareciente a optar por la nacionalidad española de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.1.b en relación con el punto 2 del Código civil y en los términos del escrito inicial. 3.– De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que informó en fecha 8 de noviembre de 2003 la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos. El Magistrado Juez Encargado del Registro Civil Central confirmó la resolución apelada remitiendo el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 17, 20 y 22 del Código civil en su redacción originaria; 17 y 23 del Código civil en su redacción por la Ley de 15 de julio de 1954; 15, 16, 23 y 67 de la Ley del Registro Civil; 66, 68, 85 y 232 del Reglamento del Registro Civil, y las Resoluciones de 12-2.ª y 23-3.ª de febrero, 23 de abril, 12-9.ª de septiembre y 5-2.ª de diciembre de 2001 y 21-5.ª de enero y 5 de mayo de 2003. II.– Se ha pretendido por estas actuaciones inscribir en el Registro Civil Central como española a la nacida en Uruguay en 1962, alegando ser hija de madre originariamente española y nacida en España, en virtud del previo ejercicio de la opción prevista por el artículo 20 n.º1, b) del Código civil, en su redacción dada por Ley 36/2002, de 8 de octubre, conforme al cual tienen derecho a optar por la nacionalidad española «aquellos cuyo padre o madre hubiere sido originariamente español y nacido en España». III.– Esta pretensión no puede ser estimada. En efecto, no cabe entender acreditada la nacionalidad española de origen de la madre de la interesada toda vez que de la documen- 135 136 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña tación aportada a estas actuaciones resulta que la misma, nacida en 1922, era hija y nieta de padre y abuelos paternos nacidos en Portugal, y aunque se estime probado que su madre, abuela de la recurrente, era originariamente española, probablemente perdió de forma automática esta nacionalidad por matrimonio con extranjero al corresponderle la nacionalidad del marido (cfr. art. 22 Cc. redacción originaria). Pero aunque la madre hubiera conservado la nacionalidad española al tiempo del nacimiento de la hija, tampoco ésta hubiera nacido española ya que en la redacción originaria del Código civil, vigente en la época en que sucedieron los hechos, regía en toda su pureza el principio de unidad familiar en materia de nacionalidad centrado en la figura del padre titular de la patria potestad, de modo que la hija, madre de la recurrente, siguió la nacionalidad del padre, del que en función de los antecedentes reseñados no cabe concluir fuese de nacionalidad española, bajo cuya patria potestad se encontraba (cfr. arts. 18 y 154 Cc. originarios). La Dirección General acordó desestimar el recurso y confirmar el acuerdo apelado. 2.2 Resolución de 21 de febrero de 2003 (4.ª) Reconocimiento de la nacionalidad española de origen a favor de los nacidos de madre española después de la entrada en vigor de la Constitución. – Por aplicación inmediata del principio Constitucional que no admite discriminaciones injustificadas por razón del sexo, hay que entender que los nacidos de madre española después de la entrada en vigor de la Constitución española son españoles de origen, recibiendo el mismo trato que los hijos de padre español. HECHOS 1.– Con fecha 1 de julio de 2002, el Registro Civil de Castellón de la Plana remitió al Registro Civil Central acta levantada, ante el Encargado del Registro, de la comparecencia realizada por Don R. P. M. y P., mayor de edad, nacido en Tecumseh (Missouri) el 6 de octubre de 1981, e inscrito en ese Registro Civil, declarando su voluntad de optar a la nacionalidad española al amparo del art. 20.1 del Cc manifestando que durante su minoría de edad había estado bajo la patria potestad de su madre, Doña M. P. y P. de origen española. Acompañaba los siguientes documentos: certificación literal de nacimiento expedida por el Cónsul General de España en Chicago, donde figura en el apartado de Observaciones la siguiente nota: «se practica esta diligencia por ser el inscrito de madre española y en virtud de trascripción de certificado del Registro Civil y declaración de la madre; esa inscripcion no prejuzga la nacionalidad española del inscrito»; tarjeta de permiso de residencia; fotocopia de la solicitud de tarjeta en régimen comunitario y certificado de empadronamiento expedido por el Ayuntamiento de Castellon de la Plana; de su madre: D.N.I. y acta de nacimiento expedida por el Registro Civil de Muro del Alcoy (Castellón). 2.– A la vista de lo actuado, el Encargado del Registro Civil Central dictó auto con fecha 2 de septiembre de 2002, por el que acordaba la rectificación de la inscripción de nacimiento del solicitante, practicándose en dicha inscripción nota marginal que deje sin efecto lo consignado en el apartado de observaciones referido a la práctica del asiento al amparo del art. 15 de la L.R.C. y resolución de 14 de abril de 1971, sin que ello prejuzgara la nacionalidad española, alegando como razonamiento jurídico que en este supuesto había quedado definitivamente clarificada la doctrina de la Dirección General en el sentido de que el art. 17.2 del Cc en su redacción de 1954, había quedado derogado por la eficacia inmediata de la Constitución española, de modo que los hijos de española nacidos después de su entrada en vigor, son españoles iure sanguinis, recibiendo el mismo trato que los hijos de padre español, al venir impuesta VII. dicha interpretación por aplicación de art 39 de la Constitución española. 3.– Notificado el Ministerio Fiscal, éste al amparo de lo dispuesto en los arts. 240 L.O.P.J., 97-4.º L.R.C. y 355 R.R.C., interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado interesando se acuerde declarar la nulidad de la resolución dictada, alegando que la resolución recurrida se había dictado en el curso de un expediente, incoado a instancias de R. P. M. en el Registro Civil de su domicilio, que debería haber concluido con la calificación de la opción a la nacionalidad española formulada por el promotor. No obstante, en lugar de resolver sobre ese extremo, se había dictado, al amparo de lo dispuesto en el art. 95.1 L.R.C., auto por el que, según se declaraba en el mismo, «con el fin de evitar dilaciones innecesarias, no se consideraba preciso el informe previo del ministerio Fiscal, omitiendo también, debemos entender que por idéntica razón, la obligación de dar audiencia al interesado sobre la nueva cuestión planteada por el Encargado y sobre la que no había tenido conocimiento ni ocasión de formular las alegaciones oportunas, añadía que aun en el supuesto de que se hubiera respetado el derecho de las partes antes aludidas a ser oídas y sin entrar a valorar si al presente supuesto le es de aplicación la doctrina establecida por la Dirección General, el procedimiento elegido por el Encargado no sería el legalmente establecido por cuanto no se aprecia la existencia de error alguno en la inscripción pues la referencia que consta en el apartado de observaciones no supone en modo alguno la declaración taxativa de que el inscrito no ostenta la nacionalidad española sino que, como se desprendía del propio asiento y de lo dispuesto en los arts. 15 L.R.C. y 66 R.R.C., lo que se declaraba era no estar suficientemente acreditada la nacionalidad española. Suponiendo que el procedimiento legal a seguir era el expediente de declaración con valor de simple presunción a que se refiere el art. 96 de la L.R.C., solución, por otra parte, acorde con la circular de la Dirección General DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA de fecha 11 de abril de 1978, implicado esto que el competente para resolver la cuestión de fondo sería el Encargado del Registro Civil del domicilio del promotor. 4.– Notificada la interposición del recurso al interesado a fin de que haga las alegaciones que estime oportunas en derecho. Con fecha 24 de octubre de 2002, compareció en el Registro Civil de su domicilio doña M. P. y P., haciéndole entrega del certificado de nacimiento para obtención de D.N.I., la compareciente manifestó que su hijo, por motivo de estudios, estaba residiendo en Australia, comprometiéndose a hacerle entrega de la documentación recibida. 5.– El Encargado del Registro Civil Central remitió las actuaciones a la Dirección General de los Registros y del Notariado, informando que a su juicio no habían sido desvirtuados los razonamientos jurídicos que aconsejaron dictar la resolución recurrida, entendiendo que ante la falta de alegaciones por parte del interesado, estimaba la confirmación de la misma. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 14 de la Constitución; 17 y 20 del Código civil; 93 de la Ley del Registro Civil; 66, 162 y 342 del Reglamento del Registro Civil y la Resolución de 13 de octubre de 2001. II.– Por aplicación inmediata del principio Constitucional que no admite discriminaciones injustificadas por razón del sexo, hay que entender que los nacidos de madre española después de la entrada en vigor de la Constitución española son españoles de origen, recibiendo el mismo trato que los hijos de padre español. III.– Siendo esto así, el nacido en Missouri en 1981, hijo de padre norteamericano y de madre española es español de origen, siendo improcedente e inútil que opte a una nacionalidad española no de origen por haber estado sometido a la patria potestad de una española (cfr. art. 20 Cc); lo oportuno es que 137 138 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña por el procedimiento adecuado se cancele la observación practicada en el asiento en el sentido de que la inscripción de nacimiento no prejuzga la nacionalidad española del nacido (cfr. art. 66 «fine» R.R.C.). IV.– En todo caso la cancelación de esa observación requiere la tramitación de un expediente que, aunque pueda iniciarse de oficio, no permite prescindir de los trámites necesarios de la audiencia a los interesados y de la intervención del Ministerio Fiscal. En todo caso es competente para decidir en primera instancia esa supresión del Encargado del Registro Civil Central (cfr. arts. 68, 162 y 342 R.R.C.). La Dirección General acordó, con estimación parcial del recurso, ordenar que se tramite, conforme a las reglas generales, expediente en el Registro Civil Central para obtener la supresión de lo consignado en la casilla de observaciones de la inscripción de nacimiento debatida. 2.3 Resolución de 20 de junio de 2003 (1.ª) Recuperación de la nacionalidad española. – Para que sea posible inscribir una recuperación de la nacionalidad española es necesario probar que en algún momento anterior se ostentaba «de iure» esa nacionalidad. – El territorio de Guinea no puede ser considerado español a partir de la independencia obtenida el 12 de octubre de 1968 y, de otra parte, los naturales de Guinea Ecuatorial nunca fueron, por ese solo concepto, nacionales españoles, sino solamente súbditos de España que se beneficiaban de la nacionalidad española. HECHOS 1.– Por comparecencia en el Registro Civil de Valencia el 10 de julio de 2002 D. D. M. I., vecino de dicho municipio, nacido el 29 de julio de 1946 en Río Muni-Guinea Ecuatorial, solicitaba la inscripción de su nacimiento por recuperación de la nacionalidad española, extendiéndose acta de recuperación de la nacionalidad ante la Juez Encargada del Registro Civil. 2.– Remitidas certificación literal de nacimiento expedida por el Juzgado del Distrito de Malabo, certificación negativa de inscripción de nacimiento en el Registro Civil Central, certificación de matrimonio de sus padres, certificado de bautismo, copia del documento nacional de identidad y del pasaporte españoles, certificado de empadronamiento, informe de vida laboral y dispensa eclesiástica de estado sacerdotal y el acta de recuperación al Registro Civil Central, el Juez Encargado del mismo dictó auto en fecha 29 de octubre de 2002 denegando la recuperación de la nacionalidad española e inscripción de nacimiento por no haberse ejercido por el interesado en plazo la opción a la nacionalidad española establecida por Real Decreto 2987/77, de 28 de octubre, ni constar que le beneficiara la disposición adicional 1.ª de dicho Real Decreto, no pudiendo recuperar el interesado una nacionalidad que nunca había ostentado debiendo adquirir la nacionalidad por residencia sirviéndole de título acreditativo de la residencia legal en España el documento nacional de identidad y si pretendía obtener la declaración de la nacionalidad española con valor de simple presunción o su consolidación por aplicación del artículo 18 del Cc, ello debería obtenerse por el procedimiento específicamente regulado por el artículo 96.2 LRC siendo competente para su tramitación el Registro Civil de su domicilio y no el Registro Civil Central, y, por último, en el supuesto de que el interesado obtuviese cualquiera de esas declaraciones debería solicitar de ese Registro Civil Central la inscripción de su nacimiento y declaración de su nacionalidad española aportando certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil extranjero o tramitar el correspondiente expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo y demás documentación que le pudiera interesar. VII. 3.– Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y al interesado, éste presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que le parecía irónico que, después de haber hecho en el Registro Civil el juramento de español y de recuperación de la nacionalidad, le denegaran ahora su inscripción, en el tiempo del Real Decreto 2987/77 de 28 de octubre estaba en la cárcel o no podía salir de Guinea Ecuatorial por ser español y superior de una Congregación de Misioneros Españoles, ser español y católico eran dos propiedades mal vistas por el Régimen, solamente pudo salir con la ayuda de la Embajada de España en agosto de 1986, su documento nacional de identidad figuraba en todos sus documentos oficiales, laborales y comerciales, trabajaba en el servicio valenciano de salud, pagaba sus impuestos, tenía Seguridad Social y todos los miembros de su familia estaban nacionalizados gracias a su posición siendo él el único en conflicto, se sentía legalmente desamparado y, en último caso, se ampararía en la posibilidad de adquirir la nacionalidad española por residencia sirviéndole como título acreditativo de su residencia legal el documento nacional de identidad. 4.– De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó la confirmación del acuerdo apelado por sus fundamentos. El Juez Encargado del Registro Civil confirmó el acuerdo apelado remitiendo el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 17 del Código civil en su redacción originaria; 17, 18 y 26 del Código civil en su redacción actual; 15 y 96 de la Ley del Registro Civil; 66 y 335 del Reglamento del Registro Civil, la Ley de 27 de julio de 1968, el Real Decreto 2987/1977, de 28 de octubre, y las Resoluciones de 18 de mayo de 1990, 24-2.ª de febrero, 6 de marzo, 3-1.ª y 19-1.ª y 3.ª de abril, 13-3.ª de mayo y DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA 23-3.ª de agosto de 1997, 14-2.ª de marzo, 22.ª y 25-1.ª de abril, 25-2.ª de mayo, 3-2.ª de junio, 1-2.ª y 15-2.ª de julio, 11 de septiembre, 7-1.ª y 2.ª y 10-3.ª de octubre y 10-1.ª de noviembre de 1998 y 5 de marzo y 20 de mayo de 1999 y 27-2.ª de diciembre de 2001. II.– Para que sea posible inscribir una recuperación de la nacionalidad española es necesario, como es obvio, probar cumplidamente que en algún momento anterior se ostentaba «de iure» esa nacionalidad. III.– No ocurre así con el interesado nacido en Guinea Ecuatorial en 1946. En efecto, el territorio de Guinea no puede ser considerado español a partir de la independencia obtenida el 12 de octubre de 1968 y, de otra parte, los naturales de Guinea Ecuatorial nunca fueron, por ese solo concepto, nacionales españoles, sino solamente súbditos de España que se beneficiaban de la nacionalidad española. Es evidente, por razones superiores de Derecho Internacional Público, que el proceso descolonizador implicó por sí mismo un cambio en el estatuto personal de los naturales de la nueva nación, que no pudo crearse sin ciudadanos que constituyeran su elemento personal imprescindible. IV.– Para evitar posibles perjuicios que ese cambio pudiera acarrear a los guineanos residentes en España, el Real Decreto 2987/1977, de 28 de octubre, arbitró una formula a fin de que en determinado plazo pudieran aquellos declarar su voluntad de ser españoles e, incluso, su disposición adicional primera admitió el mismo efecto sin necesidad de declaración expresa para los guineanos que, tras el 12 de octubre de 1968, hubieran estado al servicio de las armas españolas o ejercido cargo o empleo público en España como súbditos españoles. No obstante, esta vía está vedada en este caso pues el recurrente no estaba incluido en el ámbito de aplicación del Real Decreto y, aunque lo estuviera, no le beneficiaba la opción tácita y dejó expirar el plazo para la opción expresa. V.– No cabe desvirtuar la conclusión anterior por el hecho de que el interesado esté en posesión de pasaporte y de Documento Na- 139 140 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña cional de Identidad, que podrán surtir otros efectos, pero no bastan para probar legalmente su nacionalidad española. Es cierto que el DNI sirve para acreditar, salvo prueba en contrario, la nacionalidad española del titular (disposición adicional 1.ª del Real Decreto citado de 1985), pero, como viene reiterando este Centro Directivo a partir de la Resolución de 18 de mayo de 1990, esa presunción no es absoluta pues su ámbito se ciñe exclusivamente al de los expedientes administrativos e, incluso en éstos, puede ser desvirtuada por otros documentos o datos que consten en el mismo expediente (disposiciones adicionales 2.ª y 3.ª del Real Decreto) y en cualquier caso no rige en el ámbito del Registro Civil por afectar a materias de Derecho Privado en cuya tramitación se aplican supletoriamente las leyes procesales (cfr. arts. 16 y 349 R.R.C.) y en el que la prueba de los hechos inscritos se regula por lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley. La Dirección General acordó desestimar el recurso. VII.3 MATRIMONIO 3.1. Resolución de 3 de septiembre de 2003 (2.ª). Matrimonio celebrado en el extranjero – Matrimonio civil celebrado en Londres en 1979 y sentencia griega de divorcio en 2002 (Reglamento del. Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000). No es obstáculo que impida estas inscripciones el hecho de que los mismos interesados contrajesen nuevo matrimonio canónico en Granada en 1979 pocos meses después. Se ponen los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que por el procedimiento oportuno promueva la cancelación del matrimonio canónico. HECHOS 1.– Por solicitud presentada en la Sección Consular de la Embajada de España en Atenas el 21 de marzo de 2003 Dña. T. A. S., española, solicitaba la inscripción de su matrimonio con D. C. L., griego, celebrado el 27 de marzo de 1979 en Londres-Reino Unido y su posterior divorcio. Adjuntaba los siguientes documentos: certificación extranjera del matrimonio civil celebrado en Londres, certificación literal de matrimonio canónico celebrado en Granada el 25 de agosto de 1979 por los mismos contrayentes y sentencia griega de divorcio entre ambos de 28 de marzo de 2002; respecto de ella: certificación literal de nacimiento y copia del pasaporte; y respecto de él: certificación de nacimiento y copia del pasaporte. 2– Remitida la solicitud y documentación aportada al Consulado General de España en Londres, el Encargado del Registro Civil Consular dictó resolución el 10 de febrero de 2003 denegando la inscripción del matrimo- nio por no ser competente para su inscripción y la anulación del matrimonio celebrado en Granada e inscrito en el Registro Civil de dicha ciudad. 3– Notificada la resolución a la interesada, ésta presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando la inscripción del matrimonio celebrado en Londres con anotación marginal de divorcio y la cancelación por el Registro Civil de Granada del matrimonio celebrado en tal ciudad por ser el primer matrimonio celebrado válido. 4– De la interposición del recurso se dio traslado a la Canciller del Consulado que manifestó su conformidad con la resolución dictada sin formular alegación alguna. El Encargado del Registro Consular acordó no efectuar la inscripción solicitada, de la que era competente, hasta que se cancelase la inscripción del matrimonio en el Registro Civil de Granada, ordenando la remisión de lo actuado a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 15, 16 y 23 de la ley del Registro Civil; 66, 68 y 85 del Reglamento del Registro Civil; y el Reglamento del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. II.– Hay que partir de la base indudable de que un matrimonio civil celebrado, después de la Constitución, en Londres por una española y un griego es indudablemente válido en nuestro Derecho, por lo que el mismo debe ser inscrito en el Registro Consular corres- 142 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña pondiente, sin que obste a esta inscripción que los interesados contrajeran entre sí posterior matrimonio canónico en Granada, el cual fue inscrito en el Registro municipal correspondiente. III.– Si ese matrimonio civil ha sido disuelto en 2002 por sentencia de divorcio de un tribunal griego, también es competente el Encargado del Registro Consular de Londres para calificar la inscripción de la sentencia de divorcio conforme al Reglamento del Consejo de la Unión Europea citado en los vistos. IV.– El hecho antes indicado de que conste inscrito un matrimonio canónico posterior de los mismos interesados no es motivo suficiente para denegar las inscripciones del primer matrimonio civil entre ellos y de la sentencia griega de divorcio. Únicamente ha de bastar que se pongan los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal de Granada para que éste por el procedimiento oportuno promueva la cancelación del posterior matrimonio canónico de los interesados. La Dirección General acordó estimar el recurso y declarar que el obstáculo apreciado no impide las inscripciones del matrimonio civil celebrado en Londres el 27 de marzo de 1979 y de la sentencia griega de divorcio de 28 de marzo de 2002. 3.2. Resolución de 29 de septiembre de 2003 (3.ª) Matrimonio consular celebrado por español en España. – El matrimonio consular que pueden válidamente contraer dos extranjeros en España, si así lo permite la ley personal de cualquiera de ellos (cfr. art. 50 Cc), no es, en cambio, una forma válida si uno de los contrayentes es español. – Sólo en caso de que el matrimonio coránico haya sido celebrado ante un dirigente religioso islámico perteneciente a una comunidad islámica inscrita que forme parte de la Comisión Islámica de España o de alguna de las Federaciones Islámicas integradas en dicha Comisión se atri- buyen efectos civiles al matrimonio islámico celebrado en España. HECHOS 1.– Por comparecencia en el Registro Civil de M. el 12 de junio de 2002 y el 30 de octubre de 2003, D. A. E. M. A., de nacionalidad española, vecino de dicha localidad, solicitaba la inscripción de su matrimonio con Dña. A. A., marroquí, celebrado el 22 de junio de 2000 en el Consulado General de Marruecos en Madrid. Adjuntaba los siguientes documentos: acta del matrimonio, cuya inscripción solicitaba, en la que el contrayente constaba como de nacionalidad española; respecto de él: copia del documento nacional de identidad expedido en 1995; respecto de ella: copia de la tarjeta de residencia; respecto de un hijo de ambos: certificación literal de nacimiento acaecido el 16 de octubre de 2001 en Manlleu con mención de que el matrimonio de los padres existía según declaración del interesado; y respecto de todos ellos: libro de familia y certificado de empadronamiento conjunto. 2.– Visto lo solicitado y la documentación aportada y remitido por error el expediente al Registro Civil Central, se recibieron finalmente las actuaciones en el Registro Civil de Madrid cuyo Juez Encargado dictó providencias con fechas 5 de septiembre de 2002 y 2 de abril de 2003 denegando la inscripción del matrimonio por haberse realizado en el Consulado General de Marruecos en Madrid y, siendo el contrayente de nacionalidad española, no resultaba válido el matrimonio contraído ante dicha autoridad consular no pudiendo contraerlo los españoles más que ante el Juez, autoridad o funcionarios previstos en los artículos 49 y siguientes Cc. 3.– Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y al interesado, éste presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que el matrimonio se celebró de acuerdo con la ley musulmana ante la autoridad religiosa competente ya que VII. aunque él era español no se podía obviar la voluntad de la otra parte que manifestó su opción de celebrar el matrimonio según sus convicciones religiosas, todo ciudadano español tenía derecho a contraer matrimonio según sus creencias, el matrimonio se celebró en el Consulado sin ningún ánimo de defraudar las leyes españolas, fruto del matrimonio nació un hijo que se vería indirectamente perjudicado por la denegación y, por último, la misma causaba a los interesados perjuicios de difícil reparación y les privaba de muchos derechos. 4.– De la interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó la confirmó de la resolución recurrida por sus fundamentos. El Juez Encargado del Registro Consular confirmó la resolución recurrida por sus propios fundamentos y ordenó la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 9, 11, 49, 50, 65, 73 y 78 del Código civil; 23 y 73 de la Ley del Registro Civil; 85 y 256 del Reglamento del Registro Civil; 22 y 31 del Convenio de Viena de Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961, 31 y 43 del Convenio de Viena de Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963; 1, 3 y 7 de la Ley 26/1992, de 10 de noviembre por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación entre el Estado Español y la Comisión Islámica de España, y las Resoluciones de 13-2.ª de enero de 1996, 4 y 23-4.ª de enero, 12-2.ª de mayo, 18-2.ª de octubre de 1999 y 28-1.ª de mayo y 23-3.ª de octubre de 2001. II.– Conforme establece hoy claramente el artículo 49 del Código civil, un español ha de contraer matrimonio en España, bien ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por el mismo Código, bien en la forma religiosa legalmente prevista. El matrimonio consular que pueden válidamente contraer dos extranjeros en España, si así lo permite la ley per- DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA sonal de cualquiera de ellos (cfr. art. 50 Cc), no es, en cambio, una forma válida si uno de los contrayentes es español, de suerte que en este segundo caso el matrimonio es nulo por aplicación del artículo 73-3.º del Código civil. III.– Consiguientemente y por exigencias del principio de legalidad, básico en el Registro civil (cfr. arts. 23 L.R.C. y 85 R.R.C.), ha de denegarse la inscripción del matrimonio celebrado en 2000, en el Consulado de Marruecos en Madrid, entre un español y una marroquí. La calificación del Encargado alcanza, sin duda, a la comprobación de la existencia del requisito legal sobre la forma válida de celebración del enlace (cfr. arts. 65 Cc y 256 R.R.C.). IV.– Frente a esta conclusión no puede invocarse que las Embajadas y Consulados extranjeros en España gozan del privilegio de extraterritorialidad. Tales Embajadas y Consulados forman parte integrante del territorio español, una vez que esa antigua ficción de la extraterritorialidad ha sido sustituida en el Derecho Internacional Público por los conceptos de inviolabilidad e inmunidad. V.– Por lo demás, aunque el matrimonio en cuestión se haya celebrado según el rito islámico, no lo ha sido ante un dirigente religioso islámico perteneciente a una comunidad islámica inscrita que forme parte de la Comisión Islámica de España o de alguna de las Federaciones Islámicas integradas en dicha Comisión. Sólo en este caso se atribuyen efectos civiles al matrimonio islámico celebrado en España (cfr. art. 1, 3 y 7 de la Ley 26/1992 de 10 de noviembre). La Dirección General acordó desestimar el recurso y confirmar la calificación recurrida. 3.3. Resolución de 21 de mayo de 2003 (4.ª) y Resolución de 27 de junio de 2004 (5.ª). Inscripción de sentencia de divorcio dictada por Tribunal extranjero. – A) La eficacia del «exequatur» debe entenderse extensiva a la propia eficacia 143 144 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña temporal de la sentencia reconocida y, por tanto, con efectos «ex tunc», esto es, desde la fecha en que tal sentencia haya ganado firmeza. – B) Eficacia temporal del Reglamento del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Aplicación del Convenio entre España y la República Federal de Alemania de 14 de Noviembre de 1985. HECHOS 1.– Por comparecencia en el Consulado General de España en Casablanca el 14 de enero de 2003, D. G. El B. R., con nacionalidad española por opción, nacida el 23 de marzo de 1972 en Casablanca-Marruecos, solicitaba la inscripción de su matrimonio con D. A. I. B., marroquí, nacido el 17 de julio de 1953 en Casablanca-Marruecos, celebrado el 14 de diciembre de 1996 en Casablanca-Marruecos. Adjuntaba los siguientes documentos: solicitud de 25 de noviembre de 1996 y escrito del Consulado de 20 de enero de 1997 sobre certificado de capacidad matrimonial para contraer el matrimonio del que se solicitaba ahora la inscripción con resultado negativo por no existir exequatur de la sentencia de divorcio de un matrimonio anterior, acta de reanudación de los lazos matrimoniales el 2 de noviembre de 2002 y acta testimonial de 19 de diciembre de 2002 sobre beneficio de la nacionalidad española de la esposa; respecto de ella: certificación literal de nacimiento con anotaciones marginales de adquisición de la nacionalidad española por opción el 5 de diciembre de 1991, de matrimonio anterior y de divorcio de dicho matrimonio el 12 de marzo de 1993 con exequatur de 2 de febrero de 1998, certificado consular de residencia, acta extranjera y certificación literal de matrimonio anterior y copia del pasaporte; y respecto de él: copia integral de acta de nacimiento, certificado de residencia y copia del pasaporte. 2.– Citados los interesados para trámite de audiencia, se revisó la documentación y observada la falta del acta de matrimonio, no equiparable al acta de reanudación de lazos matrimoniales, se solicitó que se aportase la misma. Aportada acta de matrimonio coránico entre la promotora y D. A. I. B. celebrado el 14 de diciembre de 1996, el Encargado del Registro Civil Consular dictó resolución el 10 de febrero de 2003 denegando la transcripción del matrimonio ya que, según al artículo 107 RRC, el divorcio de su primer matrimonio no tuvo efectos hasta el 2 de febrero de 1998. 3.– Notificada la resolución a los interesados, Dña. G. E. B. R. presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que la sentencia de divorcio de su primer matrimonio dictada por el Juez Notarial del Juzgado de Primera Instancia de Casablanca-Anfa el 12 de marzo de 1993 era firme y definitiva desde esa fecha, fue legalizada por el Consulado General el 18 de febrero de 1997 y el 9 de abril de 1997 se solicitó la ejecución de la sentencia obteniéndose el exequatur del Tribunal Supremo el 2 de febrero de 1998 y, respecto a su segundo matrimonio, lo contrajo el 14 de diciembre de 1996 en Marruecos bajo el rito musulmán, se dictó divorcio del mismo por el Juez Notarial del Juzgado de Primera Instancia de Casablanca– Anfa el 23 de febrero de 1999, adjuntando como nuevo documento acta de divorcio a petición de la esposa de este segundo matrimonio, reanudándose posteriormente los vínculos matrimoniales. 4.– De la interposición del recurso se dio traslado al Canciller del Consulado que interesó su desestimación ya que el divorcio de la recurrente no tuvo efectos hasta el 2 de febrero de 1998, la contrayente celebró ambos matrimonios habiendo uso de su nacionalidad marroquí a pesar de su renuncia a la misma por adquisición de la nacionalidad española evitando así la manera de obtener el certificado de capacidad matrimonial y, para salvar VII. los obstáculos impuestos por la normativa española, optó por celebrar su matrimonio al margen de ella, como marroquí con un nacional marroquí, bajo la ley marroquí y en Marruecos matrimonio que no tenía acceso en tales condiciones al Registro Civil español y el hecho de que se hubiese divorciado de su segundo marido y vuelto a reanudar sus lazos matrimoniales con el mismo en un nuevo intento de inscribir el matrimonio era irrelevante a los efectos pretendidos siendo el acta de reanudación de lazos matrimoniales como continuación de un divorcio revocable una institución de derecho musulmán sin equivalente en derecho español. El Encargado del Registro Consular confirmó la resolución apelada por cuanto las sentencias de divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producían efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su reconocimiento por lo cual la recurrente celebró su segundo matrimonio permaneciendo aún los vínculos jurídicos de su primer matrimonio, ordenando, finalmente, la remisión de las actuaciones a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 9, 46, 73 y 107 del Código civil; 23 de la Ley del Registro Civil; 85 y 256 del Reglamento del Registro Civil; artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y disposición derogatoria única, apartado 1, excepción 3.ª de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero; Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1991 y del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1998 y las Resoluciones de 23-1.ª de marzo y 19-3.ª de abril y 5-2.ª de octubre de 2001. II.– La interesada, que adquirió la nacionalidad española por opción en 1991, contrajo un primer matrimonio coránico en Marruecos en 1992 que quedó disuelto por causa de divorcio en 1993 en virtud de sentencia dictada por un juez marroquí, constando tanto el matri- DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA monio como su disolución en el Registro Civil Consular español de Casablanca. La sentencia de divorcio del citado matrimonio obtuvo «exequatur» del Tribunal Supremo español en 1998. Solicita ahora la inscripción de su segundo matrimonio en Marruecos celebrado en 1996 con un ciudadano de este país. Esta solicitud es denegada por el Encargado de Registro Civil Consular por entender que a los efectos del Ordenamiento jurídico español la sentencia del divorcio citada sólo tiene efectos a partir de la fecha de reconocimiento de la misma por «exequatur» obtenido en 1998, por lo que debe estimarse la existencia del impedimento de ligamen en el segundo matrimonio. III.– Es cierto que las sentencias de divorcio dictadas por Tribunales extranjeros, tratándose de un español, no producen efectos en España mientras no se obtenga su reconocimiento a través de «exequatur» ante la Sala 1.ª del Tribunal Supremo (cfr. art. 107, II, Cc). Hasta entonces el primer matrimonio subsiste y la inscripción del segundo queda impedida por existir, al menos formalmente, el impedimento de ligamen. Ahora bien, una vez obtenido dicho reconocimiento el mismo debe entenderse extensivo a la propia eficacia temporal de la sentencia reconocida y, por tanto, con efectos «ex tunc», esto es, desde la fecha en que tal sentencia haya ganado firmeza, quedando removido desde entonces el impedimento formal que hasta tal momento obstaculizaba su eficacia en España. Así se desprende del carácter meramente homologador que la jurisprudencia atribuye reiteradamente al procedimiento de «exequatur», sin más excepciones que las impuestas por el necesario respeto al orden público interno. La Dirección General acordó: 1.º– Estimar el recurso interpuesto y revocar el acuerdo apelado; 2.º– Ordenar que se inscriba en el Registro Civil Consular el matrimonio debatido. B) Eficacia temporal del Reglamento del Consejo de la Unión Europea de 29 de 145 146 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña mayo de 2000 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Aplicación del Convenio entre España y la República Federal de Alemania de 14 de Noviembre de 1985. HECHOS 1.– Por escrito de 4 de marzo de 2003 presentado en el Registro Civil de Madrid, Doña M. del R. G. A., nacida en Madrid el 15 de febrero de 1935, domiciliada en Toledo, promovió expediente solicitando el reconocimiento, según la Ley española, de la sentencia de divorcio dictada por la Sala de lo Civil núm. 36 de la Audiencia Provincia de Munich I (Alemania), el 22 de junio de 1977, relativa al matrimonio canónico celebrado con el ciudadano alemán Don D. K., el 5 de marzo de 1966 en Madrid, e inscrito en el Registro Civil de Madrid, al Tomo 96, Página 422. Fundamentaba su solicitud en que la sentencia dictada era firme por lo que es de aplicación el Convenio firmado entre España y la República Federal Alemana el 14 de noviembre de 1983, que en aplicación del art. 24 párrafo 2.º, dicho Convenio sería de aplicación asimismo a las resoluciones en cuestiones de matrimonio y relaciones familiares que hubieran adquirido firmeza con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que no se hubiera pronunciado en rebeldía; la singularidad de este convenio estriba, frente al régimen general establecido por el art. 107.II del Cc, en que el reconocimiento de la sentencia de divorcio no requiere intervención judicial, ni exequatur, si se cumplían otras condiciones; asimismo, el art. 4 establece que las Resoluciones de los Tribunales de una de las partes serán reconocidas en el territorio de la otra, si el Tribunal del Estado de origen fuese competente o si en él la resolución hubiera ganado firmeza. Acompañaba los siguientes documentos: certificación en extracto del matrimonio celebrado en Madrid; fotocopia de original y traducción de la sentencia de divorcio que se deseaba inscribir. 2.– Ratificada la promotora, el Encargado del Registro Civil, con fecha 10 de marzo de 2003, dictó providencia por la que manifestaba no haber lugar por ahora a su asiento registral dado que la resolución que se pretendía anotar había sido dictada en rebeldía y ello en base a que en este caso el Reglamento (C.E) núm. 1347/2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, dentro de la Sección 3, art. 32, en su apartado 2 dice que si se tratara de una resolución dictada en rebeldía, la parte que invocare su reconocimiento deberá presentar el original o copia auténtica por el que se acredite la entrega o notificación del escrito de demanda o cualquier otro documento que acredite de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución. 3.– Notificado el Ministerio Fiscal y la promotora, ésta interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, manifestando no estar de acuerdo con la resolución dictada, pues a su entender, estimaba que no era de aplicación el Reglamento del Consejo reseñado por el Encargado del Registro y si el Convenio Hispano Alemán ya mencionado en su escrito anterior, realmente, cualquiera que fuera la legislación aplicable, lo que interesaba en ese caso, era determinar si la sentencia cuya inscripción pretendía fue en su día dictada en rebeldía, examinando la sentencia se deduce con toda claridad que la promotora fue parte en el procedimiento compareciendo en el mismo como demandada y declarante, es decir que la sentencia no fue dictada en rebeldía, aunque sí era cierto que la firmante no tuvo representación procesal, añadiendo que había quedado demostrada su negativa a restablecer la convivencia conyugal, deduciéndose de todo ello que la pretensión de que fuera declarado disuelto el vínculo matrimonial era compartida por ambos cónyuges. VII. 4.– En la tramitación del recurso el Ministerio Fiscal estimó la confirmación de la providencia dictada, por sus propios fundamentos. El Encargado del Registro Civil único de Madrid remitió lo actuado a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 32 y 96 de la Constitución; 1, 11, 82, 86 y 107 del Código civil; 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881; 23, 28, 29 y 76 de la Ley del Registro Civil; 83, 86, 88 y 265 del Reglamento del Registro Civil; el Reglamento del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes; el Convenio entre España y la República Federal de Alemania sobre el reconocimiento y ejecución de resoluciones y transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil de 14 de Noviembre de 1985; el auto del Tribunal Supremo de 8 de Abril de 1992, y las Resoluciones de 2 de Julio y 29 de Noviembre de 1990, 25 de Marzo de 1991, 19 de Febrero, 12 de Mayo y 23 de Octubre de 1993, 22-1.ª de Enero de 1996, 31-2.ª de Agosto y 21 de Diciembre de 1998 y 14-1.ª de abril de 2000. II.– La calificación recurrida opone a la inscripción de una sentencia de divorcio alemana, dictada en 1977 y que afecta al matrimonio de una española y un alemán, el hecho de que la sentencia se ha dictado en rebeldía de la demandada, con infracción del artículo 32 del Reglamento del Consejo de la Unión Europea del año 2000 citado en los vistos. Es evidente, sin embargo que este Reglamento no es de aplicación a la sentencia mencionada, dada la fecha de ésta muy anterior a la entrada en vigor del Reglamento y lo dispuesto en el artículo 42 del mismo. III.– La norma aplicable al caso es, por el contrario, el Convenio hispano-alemán citado DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA en los vistos y a la vista del mismo no es obstáculo que impida la inscripción de la sentencia de divorcio que la sentencia haya adquirido firmeza con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio, porque también el Convenio es de aplicación a estas resoluciones anteriores en cuestiones de matrimonio y relaciones familiares, con la única condición de que no hayan sido pronunciadas en rebeldía (cfr. art. 24-2 del Convenio) y en el caso presente la española demandada, según resulta del texto de la sentencia, fue oída personalmente en el pleito. La Dirección General acordó estimar el recurso y declarar que el obstáculo aducido no impide la inscripción de la sentencia debatida. 3.4. Resolución de 19 de junio de 2004 (4.ª). Inscripción de capitulaciones matrimoniales. – Se deniega el acceso al Registro Civil de unas capitulaciones matrimoniales que tienen como contenido exclusivo establecer estipulaciones para el supuesto de que en un futuro se produjera una separación judicial y/o un divorcio. HECHOS 1.– Por comparecencia en el Registro Civil de B., Dña M. D. P. T., como mandataria verbal de los cónyuges D. A. S. C. y Dña. R. M. G. V., solicitaba la inscripción de capitulaciones matrimoniales, aportando documento notarial conteniendo diversas estipulaciones en caso de futura separación judicial o divorcio. 2.– Visto lo solicitado la Juez Encargada del Registro Civil dictó providencia ordenando la devolución de la escritura presentada por no consistir los pactos realizados entre los cónyuges en ninguno de los regímenes matrimoniales previstos en la legislación habida cuenta de ser «numerus clausus» y no poder resultar creados «ex novo» o inventados por 147 148 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña las partes a través de pactos obligacionales de inviable constancia registral. 3.– Notificada dicha providencia a los interesados, D. A. F. N., como mandatario verbal de D. A. S. C., interpuso recurso de reposición alegando que el sistema regulador del régimen económico matrimonial se sustentaba en la idea central de la libertad de pactos entre los contrayentes según el Código de Familia, pudiéndose establecer cuantas estipulaciones y pactos lícitos estimasen oportunos en relación con el régimen matrimonial e incluso en previsión de una ruptura matrimonial, siempre que no contraviniesen las leyes. Ratificado el propio interesado en el contenido del recurso de reposición, la Juez Encargada del Registro Civil dictó auto con fecha 20 de enero de 2003 desestimando el recurso interpuesto ya que con la resolución recurrida no se infringía el sistema normativo regulador del régimen económico matrimonial, sustentado en Cataluña por el principio de libertad de pactos, sino que los pactos y estipulaciones otorgadas por los interesados en la escritura aportada eran totalmente ajenos al Registro Civil, no pudiendo pretenderse aplicar la legislación civil autonómica al ámbito de la LRC y el RRC que regulaban la indicación al margen de la inscripción de matrimonio de los pactos, resoluciones y demás hechos modificativos del régimen económico matrimonial toda vez que la futura liquidación o distribución de bienes operaría automáticamente una vez que se decretase la quiebra del matrimonio contraído. 4.– Notificada la resolución al Ministerio Fiscal y al interesado, éste interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que el artículo 1333 Cc determinaba que se harían constar en la inscripción de matrimonio las capitulaciones matrimoniales otorgadas así como también los pactos y demás hechos modificativos del régimen económico del matrimonio, por lo que las capitulaciones debían inscribirse previendo el promotor, por ejercer el comercio, el interés que pudieran tener terceros respecto del régimen liquidatorio de la socie- dad conyugal llegado el caso de una ruptura y el artículo 77 LRC establecía que podía hacerse indicación de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modificasen el régimen económico matrimonial de la sociedad conyugal, sin tratarse en este supuesto de una inscripción de un auto judicial de separación sino de unas capitulaciones matrimoniales. 5.– De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que informó favorablemente el contenido del mismo por considerar que, si bien el pacto del que se pretendía obtener publicidad registral respecto de su régimen económico matrimonial únicamente regulaba los efectos que se producirían en caso de separación judicial o divorcio, era igualmente aplicable lo dispuesto en los artículos 1333 Cc y 77 LRC siendo de interés de terceros conocer la existencia de un pacto que modificaba la normativa legal prevista para el caso de disolución del vínculo. La Juez Encargada del Registro Civil confirmó la resolución apelada ya que el posible acceso al Registro Civil de pactos que modificasen el régimen económico matrimonial implicaba o requería la adopción de un determinado régimen económico previo pero, no como se pretendía, la mera indicación «ex novo» de acuerdos de adjudicación y liquidación sin la expresa adopción previa de un régimen económico matrimonial claramente definido del que dichos actos liquidatorios supusieran modificación, ordenando, finalmente, la remisión de las actuaciones a la Dirección General de los Registros y del Notariado. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.– Vistos los artículos 1325 y 1333 del Código civil; 15, 16 y 17 del Código de Familia de Cataluña; 76 y 77 de la Ley del Registro Civil, 263, 264 y 266 de su Reglamento y la Resolución de 20 de septiembre de 1995. II.– Se ha intentado por estas actuaciones que tenga acceso al Registro Civil unas capitulaciones matrimoniales que tienen como conte- VII. nido exclusivo establecer unas estipulaciones para el supuesto de que en un futuro se produjera una separación judicial y/o un divorcio. III.– Tal y como señala el Juez Encargado la publicidad de estas capitulaciones es totalmente ajena al Registro Civil. El hecho de que el artículo 15 del Código de familia de Cataluña permita que en capitulaciones se puedan establecer pactos en previsión de una ruptura matrimonial no implica que deban ser objeto de publicidad. Las capitulaciones matrimoniales son un contrato accesorio del matrimonio que tiene por fin fijar el régimen económico del consorcio conyugal siendo este el objeto de la publicidad que brinda el Registro Civil. Dicho de otro modo, en el Registro Civil no se inscriben las capitulaciones matrimoniales en todo caso sino solo aquellas en las que se regula el régimen económico matrimonial, su modificación o su sustitución. No puede pretenderse aplicar a este caso el artículo 77 de la Ley del Registro Civil que regula la indicación, al margen de la inscripción de matrimonio, de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el DERECHO DE FAMILIA Y DE LA PERSONA régimen económico del matrimonio. Las capitulaciones pueden contener «cualesquiera otras disposiciones por razón de matrimonio» (cfr. art. 1325) como disposiciones que por vía de donación o de cualquier otro acto uno de los esposos hace a favor del otro, o las que les hace un tercero como los ascendientes(donaciones, mejora promesas de mejorar o no mejorar) que en modo alguno son objeto de publicidad en el Registro Civil, sin perjuicio de que algunas de ellas deban inscribirse en el Registro de la Propiedad. El mismo Código de familia (cfr. art. 17) avala esta interpretación cuando se refiere a la inscripción en el Registro Civil de los capítulos matrimoniales, sus modificaciones y «demás hechos que modifiquen el régimen económico matrimonial». Es evidente que los pactos en previsión de una ruptura quedan al margen de la publicidad registral, que como queda dicho (cfr. art. 77 L.R.C.) se limita a la indicación de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal. La Dirección General acordó desestimar el recurso y confirmar la decisión apelada. 149 VIII DERECHO MEDIOAMBIENTAL Luis Suárez Arias VIII.1 ASPECTOS INTERNACIONALES DE LA INFORMACIÓN MEDIOAMBIENTAL. DEPARTAMENTO DE RELACIONES INTERNACIONALES 1.º– La información medioambiental y su perspectiva comunitaria. 1.– Independientemente de su configuración como política comunitaria específica en los artículos 174 y siguientes, el Tratado de la Comunidad Europea proclama la integración de las exigencias de la protección del medio ambiente en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad. Una parte importante de la política medioambiental debe referirse a la adecuada información sobre esta materia, con carácter general y en relación con la base física sobre la que se proyecta el medio ambiente; en este sentido la Directiva 90/313 del Consejo recoge el principio de libertad de acceso a la información medioambiental, información que para ser plena debe definir claramente las fincas o propiedades sobre las cuales se proyecta. 2.– La importancia de la información para la plena consecución de un mercado unitario ha sido puesta repetidamente de relieve por las instancias comunitarias; dentro de esta información por su especial significación económica destaca la que pueden proporcionar las Administraciones, promoviéndose la creación de redes europeas de información que permitan a nivel comunitario iguales posibilidades de acceso a la misma a particulares y empresas a todo lo ancho de la Unión, lo que incidirá en menores costes de información; estas orientaciones son aplicables a la información medioambiental en cuanto información incardinada plenamente en las competencias comunitarias. 3.– Al mismo tiempo, el medio ambiente es un condicionante del derecho de propiedad. Si bien el derecho comunitario deja a los ordenamientos internos la regulación del régimen de la propiedad (artículo 295 TCE), lo hace sobre el reconocimiento común de un concepto de propiedad que emana de la Convención Europea de Derechos humanos y libertades fundamentales, del acquis comunitario y de las Constituciones de los Estados miembros. Ese concepto se basa en el reconocimiento de la propiedad privada y su libre transmisión, en la garantía en caso de expropiación y en la posible existencia de limitaciones a la misma por razones de interés público que pueden resultar de los derechos locales o del derecho comunitario. En este sentido, la protección al medio ambiente puede proyectarse en el concepto de propiedad bien a través de condicionantes incorporados a los estatutos urbano o agrario de la misma, bien estableciendo limitaciones específicas. Las limitaciones que nos interesan son aquellas que tocan, pues, al contenido de la propiedad, afectando a sus usos (clasificación del suelo a causa del planeamiento, zonas protegidas), confiriendo determinados derechos (derechos de emisión), o iniciando o ejecutando medidas correctoras de protección medioambiental. Asimismo el Registro de la Propiedad es el instrumento adecuado para colaborar con la Administración comunitaria o nacional a fin de asegurar el cumplimiento de la normativa ambiental, como ocurriría en los casos de necesidad de acreditación de la evaluación de impacto ambiental referidos a actos inscribibles. 4.– Así pues, las limitaciones a la propiedad por razón de medio ambiente a que nos referimos se proyectarán normalmente sobre las fincas entendidas en sentido amplio (parcelas, ríos, 154 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña zonas húmedas, etc.) pero definirán derechos y obligaciones que delimitarán el contenido de la propiedad en cada caso. Como se ha dicho, el concepto de propiedad común en los países de la Unión reconoce la existencia de limitaciones por razón de interés público, y lo hace así desde la formación del concepto moderno de la propiedad surgido a principios del pasado siglo y aún a pesar de las dicciones absolutas del mismo en los Códigos civiles. Esas limitaciones se reconocen desde un principio y se van complicando en la evolución posterior del derecho hasta decirse que no ya limitan, sino que delimitan, forman parte de la propia noción de propiedad como medio para el logro de unos fines que transcienden al propietario; en el caso del medio ambiente, la preservación del entorno para el futuro y la consecución de un desarrollo sostenible. 5.– La información medioambiental se proyecta, pues, sobre fincas y delimita derechos a consecuencia del ejercicio de políticas comunitarias. El Registro de la Propiedad es la institución encargada de la publicidad de la extensión y límites del derecho de la propiedad; se trata de una institución que aún bajo diferentes formas de organización y efectos legales procura asegurar frente a terceros quien es el titular de los bienes inmuebles y con qué extensión, ahorrando costes de información y facilitando la circulación inmobiliaria y el crédito. Así está configurada en todos los países de la Unión Europea. A nivel del derecho comparado europeo se observan pasos incipientes en determinados ordenamientos internos para publicar a través del Registro de la Propiedad la información medioambiental bien directamente, bien por referencia a otras bases de datos. Por otra parte, la información medioambiental por su incardinación en la acción comunitaria, tiene vocación de acceso a nivel comunitario. El acuerdo entre el Colegio de Registradores de España y la Agencia Europea de Medio Ambiente nace así con vocación de devenir una red europea de información medioambiental en consonancia con la Directiva 90/313 del Consejo, con referencia a las propiedades y sus titulares y vinculada por tanto a la información proporcionada por los Registros de la Propiedad, a nivel europeo y sin que ello afecte a la declaración del artículo 295 TCE. 2.º– Aspectos internacionales de la iniciativa. 1.– En el antedicho contexto, el Colegio de Registradores ha informado a diversas instituciones y a los responsables de la institución registral a nivel de la Unión Europea con los que tiene una particular relación acerca de la iniciativa del proyecto de «expert’s corner» con la Agencia Europea del Medio Ambiente, solicitando comentarios sobre el tema y compromotiéndose a enviar el texto final que se elabore con la perspectiva de una posible creación de la red europea de información medioambiental. Ello está además en línea con las conclusiones del reciente Congreso de Registradores en cuanto se refirieron a la puesta en marcha de una red europea de información registral con relación a las fincas. Así, se ha comunicado esta iniciativa a: – la Administración Central del Catastro y Registro de Bienes del Ministerio de Finanzas de Bélgica; – a la Presidencia del Consejo Directivo de la Asociación de Conservadores de Portugal; – al Juez del Tribunal Registral de Copenhague, de Dinamarca; – al Registro de la Propiedad de Munich en Alemania; – al Registrador Jefe en Apeldoorn, Holanda; – al Registrador Jefe de Inglaterra y Gales; – al Director General del Registro en Luxemburgo; – al Director General de la Asociación de Conservadores de Francia; – al Registro de la Propiedad de Dublín, Irlanda; – al Registro de la Propiedad de Escocia; – al Presidente de la Union non-salaried mortgage de Grecia; – al Catastro y Registro de Lituania; – al National Land Survey de Suecia. VIII. DERECHO MEDIOAMBIENTAL 2.– Varias de las entidades indicadas han enviado sus comentarios al respecto. La Administración Central del Catastro y Registro de Bienes de Bélgica ha señalado la necesidad de relacionar las bases de datos referidas a las limitaciones de derecho público que son competencia de las Administraciones regionales y las referidas al aspecto puramente de derecho privado, competencia estatal, incidiendo en la necesidad de reforzar la información registral y con el presupuesto de la existencia de bases físicas fiables. El Registro danés informó por su parte que se prevé en la legislación danesa la inscripción de los planes urbanísticos, condicionantes de política agraria y otras connotaciones con proyección medioambiental, como las referidas a suelo contaminado, obligaciones de preservación, prohibiciones de uso o medidas correctoras. El Registro de la Propiedad de Inglaterra y Gales se refirió a la iniciativa en marcha de creación de un Servicio Nacional de Información que contendría todos los datos relativos a fincas recogidos en bases de datos de la Administración, iniciativa liderada por el Land Registry, responsable de la información jurídica referida a las fincas, en la cual debía caber en el futuro la dación de información medioambiental. En el mismo sentido se informó desde el Registro de la Propiedad de Escocia. El Registro de la Propiedad de Holanda señaló que a través de un código se publica información referida al medio ambiente, si bien para conseguir el mayor detalle ha de acudirse al Registro específico de que se trate. En cuanto al Catastro y Registro de Lituania, se nos contestó informando en el sentido que ya prevee la legislación de aquel país la publicidad registral de situaciones con proyección directa en medio ambiente, como las referidas a zonas protegidas o parques naturales o las vinculadas al planeamiento urbanístico. 3.– De la información recibida resulta, pues, la existencia de iniciativas tendentes a publicar en el Registro de la Propiedad, bien directamente, bien por relación, las limitaciones medioambientales en cuanto limitaciones de tipo jurídico con vocación de información transeuropea al tratase de limitaciones resultantes de políticas de ámbito comunitario. 3.º– Perspectivas de futuro. De los comentarios indicados podría seguirse una línea de actuación en el futuro en el siguiente sentido: 1.– Envío a los responsables de Registro de la Unión Europea y países con vocación de acceso a la misma que proceda del texto final del «expert’s corner» y los trabajos realizados. 2.– Realización de un encuentro que podría ser en Bruselas con aquellos países interesados en unirse a la experiencia en la creación de una red europea de información medioambiental referida a fincas. 3.– Iniciación de la red europea de información medioambiental con aquella información proporcionada por las instancias comunitarias competentes, en su caso, y por las nacionales, en el suyo, que podría canalizarse a través de la Oficina del Colegio Nacional de Registradores en Bruselas. 155 156 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña CONCLUSIONES Y ACCIONES A EFECTUAR PARA LA CONTINUACIÓN DE LOS TRABAJOS FINALIZADO EL EXPERT’S CORNER. Conclusiones: El Medio Ambiente que se fundamenta en el principio de prevención y subsidiariamente en el sanción debe ser jurídicamente protegido. El Registro de la Propiedad es una Institución que tiene por objeto la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario mediante la publicidad con efectos jurídicos, es por ello un instrumento especialmente útil para la protección del medio ambiente pues la prevención precisa de información y, en su caso, quedará garantizado el cumplimiento de la sanción y medidas reparadoras mediante su publicación en el Registro. También es muy importante que en el Registro se publiquen las limitaciones medioambientales de las fincas porque reforzará la eficacia del Registro para cumplir con la finalidad de dar seguridad al tráfico jurídico. Una información más completa incrementa la seguridad, disminuye los costes de transacción y reduce la asimetría en el mercado. El Medio Ambiente considera el territorio como un recurso natural con incidencia en el concepto del derecho de propiedad. La alteración de las facultades dominicales debe constar en el Registro de la Propiedad. Normalmente, dicho Registro, (sus libros y base de datos), limitará la información medioambiental a la que afecte a fincas concretas y determinadas. Pero hay también otro tipo de información medioambiental que exige ser conocida: a) la información referida a determinadas aéreas espaciales y b) la derivada de normas y planes que producen limitaciones directamente sin necesidad que consten en los asientos registrales. De ambas debería dar información la Oficina Registral (oficina pública en la que está establecido el Registro de la Propiedad) por sus características de organización, medios, relación de inmediatividad con el ciudadano, etc... colaborando eficazmente para facilitar el derecho de acceso a esa información, conforme a la Directiva 90/313 CEE de 7 de junio 1990. Es decir, que la Oficina Registral sea además una Oficina de Información medioambiental, utilizando bases gráficas georeferenciadas y con interconexión a la base de datos de otras instituciones territoriales. El Registro Mercantil o Registro de Comercio, es especialmente apto, por el efecto multiplicador de la publicidad que proporciona, para que en él consten las normas, limitaciones, actuaciones administrativas y judiciales, o de otro orden de naturaleza medioambiental que afecten a las empresas. Se considera conveniente que en un Registro Jurídico de Bienes Muebles se de publicidad al comercio de los derechos de emisión. Acciones a efectuar para la continuidad de los trabajos: La determinación de un problema y las propuestas de solución deben complementarse con las acciones necesarias para conseguir la finalidad pretendida. En el apartado n.º 5 del trabajo se indican las que se van a acometer de inmediato, corresponde aquí señalar la propuesta de los medios necesarios, para dar continuidad y ampliar el ámbito de aplicación: Creación y dotación de un Secretariado registral medioambiental con la finalidad de: a) Difundir los trabajos teóricos y prácticos que se vayan realizando. De manera que la remisión de información y documentación sobre esta materia a tal secretariado supondrá el reenvío, de tal información a todas las demás partes interesadas. b) Centralizar las relaciones de las instituciones registrales con las demás instituciones territoriales. VIII. DERECHO MEDIOAMBIENTAL c) Coordinar las actuaciones respecto a la Universidad, conferencias, clases, seminarios y demás actividades académicas. También diseñar un revista jurídica medioambiental registral. Se establecen diversos niveles de actuación: Comunidad Autónoma de Catalunya. Estado Español UE y países limítrofes Internacional en general El carácter transversal de lo concerniente al medio ambiente aconseja ampliar el ámbito informativo del estrictamente jurídico al de otras materias con repercusión en él, por lo que tal secretariado estará relacionado con la Asociación de Impacto Ambiental y demás que se acordaren. Se propone como sede provisional el Decanato Autonómico del Colegio de Registradores de la Propiedad de Catalunya en Barcelona, Avda. Joan Miró, 19 – 21, edificio Icaria, en tanto no se elija otra sede definitiva por las partes interesadas. 157 VIII.2 REAL DECRETO LEY 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (BOE de 28 de agosto de 2004) I La Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE, constituye, dentro del Programa Europeo de Cambio Climático, la iniciativa más relevante de la Unión Europea (UE) para lograr que la Comunidad y sus Estados miembros puedan cumplir el compromiso de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero, que asumieron al ratificar el Protocolo de Kioto en la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, el 30 de mayo de 2002. El régimen que implanta la directiva se inspira en uno de los instrumentos de mercado previstos en el Protocolo de Kioto, el comercio de emisiones, que, junto a los basados en proyectos de inversión en tecnología limpia en países terceros (desarrollo limpio y aplicación conjunta), constituyen los llamados mecanismos de flexibilidad del Protocolo de Kioto. La Directiva 2003/87/CE señala entre sus principales objetivos los de: a) Ayudar a cumplir con las obligaciones derivadas de la Convención y el Protocolo de Kioto. b) Ser un mecanismo complementario del esfuerzo de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero que debe realizarse mediante medidas y políticas internas. c) Disminuir los costes de reducción de las emisiones, pues el comercio permitirá que, en la UE, las emisiones se reduzcan allí donde menor coste económico conlleve dicha reducción. d) Garantizar el buen funcionamiento del mercado interior para evitar las distorsiones de la competencia que podría generar el establecimiento de regímenes nacionales distintos. e) Adquirir experiencia en el funcionamiento del comercio de emisiones antes del año 2008 en que empezará a funcionar el comercio de emisiones internacional previsto en el artículo 17 del Protocolo de Kioto. Este real decreto ley tiene por objeto transponer la citada directiva, y se justifica en la extraordinaria y urgente necesidad de atender los siguientes requerimientos: 1.º En primer lugar, es necesario cumplir el calendario de aplicación previsto en la directiva que exige, entre otras cuestiones, que todas las instalaciones sometidas a su ámbito de aplicación cuenten con una autorización de emisión de gases de efecto invernadero el 1 de enero de 2005, y que el Registro nacional de derechos de emisión esté operativo el 1 de octubre de 2004. 2.º En segundo lugar, las empresas necesitan conocer con tiempo suficiente las obligaciones a las que quedarán sujetas y las inversiones necesarias para hacerles frente. En consecuencia, dado que el sistema debe estar en vigor el 1 de enero de 2005 y que el plazo necesario para que la Administración competente resuelva sobre la solicitud de autorización es de tres meses, resulta imprescindible que los titulares de las instalaciones afectadas conozcan el régimen aplicable y presenten su solicitud de autorización y de VIII. asignación de derechos, a más tardar, el 30 de septiembre de 2004. 3.º En tercer lugar, el mercado de derechos de emisión se configura como un mercado internacional, por lo que su implantación se debe acompasar a la del resto de los países de la UE, con el fin de garantizar que nuestros agentes económicos participen en aquél en condiciones de igualdad. 4.º Y, en cuarto lugar, la inmediata aprobación del Plan Nacional de asignación de derechos de emisión resulta imprescindible para evitar que se produzcan situaciones que pudieran resultar contrarias al Derecho comunitario de la competencia, en particular, en el ámbito de las ayudas de Estado y que podrían conducir a la devolución por las empresas de los beneficios indebidamente percibidos, previos los oportunos procedimientos de investigación o, en su caso, de infracción. II El capítulo I contiene las disposiciones generales del régimen de comercio de derechos de emisión. El régimen de comercio de derechos de emisión se aplicará inicialmente a las emisiones de dióxido de carbono procedentes de instalaciones que desarrollan las actividades enumeradas en el anexo I y superen los umbrales de capacidad que en él se establecen. Las actividades enumeradas en el anexo I incluyen grandes focos de emisión en sectores tales como la generación de electricidad, el refino, la producción y transformación de metales férreos, cemento, cal, vidrio, cerámica, pasta de papel y papel y cartón. En el ámbito de las actividades energéticas, se delimita el ámbito de aplicación a las instalaciones con una potencia térmica nominal de más de 20 MW, incluidas las de cogeneración ligadas a cualquier tipo de actividad. De acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Directiva 2003/87/CE, la disposición transitoria cuarta contempla la posibilidad de DERECHO MEDIOAMBIENTAL que los titulares de instalaciones sometidas al ámbito de aplicación de este real decreto ley puedan solicitar su exclusión, cuando acrediten el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la normativa comunitaria. La exclusión temporal deberá ser autorizada por la Comisión Europea. El capítulo I incluye también, en su artículo 3, la creación de la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático, órgano de coordinación y colaboración entre la Administración General del Estado y las comunidades autónomas, clave en la aplicación de lo previsto en el régimen de comercio de derechos de emisión. Un órgano de estas características resulta imprescindible dada la complejidad técnica del régimen de autorizaciones y seguimiento de emisiones y la necesidad de colaborar para garantizar la coherencia en la aplicación en todo el territorio, tanto en los sectores de actividad incluidos en la directiva como en los sectores que no lo están. A ello se suma la necesaria colaboración en relación con el conjunto de obligaciones, internacionales y comunitarias, de información sobre políticas y medidas adoptadas para cumplir los compromisos en materia de cambio climático. III El capítulo II regula el régimen de autorizaciones de emisión de gases de efecto invernadero. Todas las instalaciones sometidas al ámbito de aplicación de este real decreto ley deberán contar con una autorización de emisión de gases de efecto invernadero a partir del 1 de enero de 2005, cuyo otorgamiento corresponde al órgano competente que designe la comunidad autónoma en la que se ubique. La autorización deberá indicar, junto a los datos de identificación más relevantes la metodología de seguimiento de emisiones, la obligación de remitir al órgano autonómico competente información verificada una vez al año y la obligación de entregar al registro, 159 160 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña antes del 30 de abril de cada año, un número de derechos de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas correspondientes al año anterior para su cancelación. Además se regulan los supuestos de extinción de la autorización. administrador no podrá transmitir derechos de emisión correspondientes a la instalación cuyo informe no haya sido considerado conforme. V IV El capítulo III contiene el régimen aplicable a las autorizaciones de agrupación de instalaciones. Así, las instalaciones dedicadas a una misma actividad podrán, previa autorización del órgano competente, responder de la obligación de entregar derechos de manera conjunta, siempre que sus titulares otorguen poder suficiente a un administrador fiduciario único y que el impacto del funcionamiento en grupo en el mercado interior no genere distorsiones en la competencia. Precisamente, la salvaguarda de la competencia aconseja, dadas las particularidades del sector eléctrico y que un elevado número de instalaciones se concentra en pocas empresas, no autorizar la agrupación de instalaciones en dicho sector, durante el período 2005-2007. Ello favorecerá la transparencia del mercado y el mantenimiento de la competencia efectiva, además de contribuir a la efectividad de los incentivos a las tecnologías menos emisoras que derivan del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. La autorización quedará supeditada al parecer de la Comisión Europea, que cuenta con un plazo de tres meses desde que recibe la solicitud para pronunciarse al respecto. El administrador fiduciario de la agrupación de instalaciones deberá entregar derechos en número equivalente a la suma de las emisiones verificadas de todas las instalaciones incluidas en la agrupación. En el supuesto de que no sea posible determinar la cifra correspondiente a la suma de las emisiones de todas las instalaciones, por falta de remisión de informe verificado o discrepancias en la estimación de alguna instalación, el citado El capítulo IV define la naturaleza y contenido del Plan nacional de asignación, así como su procedimiento de aprobación. El Plan nacional de asignación es una pieza central en el sistema comunitario de comercio de derechos de emisión. Constituye el marco de referencia, vigente solamente para cada uno de los períodos de tres y cinco años establecidos en la directiva, en el que se determina el número total de derechos de emisión que se asignarán en cada período, así como el procedimiento aplicable para su asignación. Debe basarse en criterios objetivos y transparentes y tener asimismo en cuenta las alegaciones efectuadas a través de los pertinentes cauces de información pública. El número de derechos que se asigna debe ser coherente con los compromisos internacionales en materia de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España, la contribución de las instalaciones sometidas al ámbito de aplicación de este real decreto ley al total de las emisiones nacionales, las previsiones de emisión, incluidas las posibilidades técnicas y económicas de reducción de emisiones en todos los sectores, así como las previsiones de apertura de nuevas instalaciones o ampliación de las existentes en los sectores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto ley, durante el período de vigencia del plan. El plan establece la metodología de asignación individual que, en todo caso, deberá evitar la generación de diferencias injustificadas entre sectores de actividad o entre instalaciones, que supongan una posición de ventaja entre sectores o entre instalaciones incluidas en una misma actividad. Tendrá asimismo que ser coherente con las posibili- VIII. DERECHO MEDIOAMBIENTAL dades técnicas y económicas de reducción de cada sector, y podrá tener en cuenta tanto las previsiones de evolución de la producción como las medidas de reducción adoptadas antes del establecimiento del mercado de derechos de emisión, respetando los artículos 87 y 88 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. El plan incluye también una reserva para nuevos entrantes y la metodología aplicable para la asignación de los derechos incluidos en dicha reserva. La reserva para nuevos entrantes está integrada por el conjunto de derechos que el plan reserva inicialmente a las instalaciones cuya entrada en funcionamiento o ampliación está prevista para el período de vigencia del plan, así como los derechos previamente asignados pero no expedidos correspondientes a instalaciones cuya autorización de emisión quede extinguida por alguna de las causas previstas en el artículo 8. En el supuesto de que al final del período exista un remanente, éste podrá ser enajenado con arreglo a lo dispuesto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. El real decreto ley regula asimismo la asignación individualizada de derechos de emisión que tendrá lugar, a solicitud del interesado, por resolución del Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente, previa consulta al Comité de coordinación de las políticas de cambio climático y trámite de información pública. De manera excepcional, en los supuestos en que concurra fuerza mayor apreciada por la Comisión Europea, será posible asignar derechos no transmisibles a la instalación afectada, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta. El derecho de emisión es aquel derecho subjetivo, de carácter transmisible, que atribuye a su titular la facultad de emitir a la atmósfera, desde una instalación sometida al ámbito de aplicación de este real decreto ley, una tonelada de dióxido de carbono equivalente. El derecho de emisión es válido solamente para cada uno de los períodos de vigencia de un plan nacional de asignación. Pueden tener su origen en el plan nacional de asignación de cualquier Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer país, previo reconocimiento en un instrumento internacional válidamente suscrito con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 de la Directiva 2003/87/CE, o bien previo reconocimiento de reducciones certificadas de emisiones o de unidades de reducción de emisiones procedentes de los mecanismos de desarrollo limpio o aplicación conjunta, respectivamente. Esta posibilidad requiere el cumplimiento de la normativa aplicable adoptada en el contexto de Naciones Unidas. Así, las disposiciones adicionales segunda y tercera dan un primer paso al crear la autoridad nacional designada y el procedimiento de informe de dicha autoridad a los proyectos de desarrollo limpio y aplicación conjunta, con arreglo a lo establecido en las Decisiones 16 y 17 de la 7.ª Conferencia de las Partes de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Es este un requisito imprescindible para que las empresas españolas puedan desarrollar proyectos en el exterior susceptibles de generar certificados que puedan incorporarse al régimen comunitario de comercio de derechos de emisión. El artículo 21, por su parte, determina quién puede participar en una transmisión de derechos, así como la imposibilidad de que estas operaciones tengan por objeto derechos no expedidos. VI VII El capítulo V contiene el régimen regulador de los derechos de emisión. El capítulo VI regula las obligaciones de información del titular de la instalación. 161 162 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Los titulares de las instalaciones estarán obligados a implantar y mantener el sistema de seguimiento de emisiones de gases de efecto invernadero con arreglo a lo establecido en la autorización de emisión. Deberán, además, remitir al órgano autonómico competente, antes del 28 de febrero, un informe sobre las emisiones de gases de efecto invernadero del año precedente elaborado y verificado de conformidad con lo dispuesto en los anexos III y IV y en la Decisión 2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se establecen directrices para el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. El órgano autonómico competente deberá dar su conformidad al informe verificado y, en este caso, proceder a inscribir en la correspondiente tabla del registro la cifra de emisiones verificadas que permite cuantificar la cantidad de derechos cuya cancelación debe solicitar el titular. VIII El capítulo VII contiene la regulación del Registro nacional de derechos de emisión. Se crea el Registro nacional de derechos de emisión, de acuerdo con lo establecido en la Directiva 2003/87/CE, la Decisión 280/2004/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, y el Reglamento de la Comisión relativo a un régimen normalizado y garantizado de registros nacionales compatible con el régimen del registro internacional, previsto en el Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Todas las operaciones de expedición, titularidad, transmisión, transferencia, entrega, retirada y cancelación de derechos de emisión deberán ser inscritas en el registro que constará de cuentas separadas de las que será titular cada persona a la que se expida o participe en operaciones de transmisión de derechos, incluida la Administración General del Estado, en cuya cuenta de haberes se inscribirán la totalidad de los derechos de emisión que figuren en cada plan nacional de asignación. Igualmente, deberán inscribirse las limitaciones a la transmisión de derechos, en los supuestos previstos en este real decreto ley. El real decreto ley regula también el régimen de expedición y transferencia de derechos de emisión desde la cuenta de haberes del Estado a la cuenta de haberes de las instalaciones, tanto para el supuesto habitual de instalaciones existentes como para aquellas que empiecen a funcionar durante el período de vigencia del plan. Dicha transferencia corresponde hacerla al registro y tendrá lugar desde la cuenta de haberes de la Administración General del Estado a favor del titular de la instalación o, en los casos de agrupación de instalaciones, del administrador fiduciario. En este último supuesto, se transferirá a la cuenta de la agrupación de la que es titular el administrador el total de los derechos de emisión correspondientes a todas las instalaciones incluidas en la agrupación. La cancelación de derechos podrá producirse en cualquier momento a petición de su titular. El titular o el administrador fiduciario, en los supuestos de agrupaciones autorizadas, deberán entregar, antes del 30 de abril de cada año, un número de derechos de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas inscritas en el registro. En todo caso, transcurridos cuatro meses desde la finalización del período de vigencia del Plan nacional de asignación, los derechos de emisión válidos para ese período caducarán automáticamente. Por último, se regula la relación del Registro nacional con el administrador central designado por la Comisión Europea, que prevé la información al Registro nacional de irregularidades en operaciones de transmisión de derechos de emisión que detecte, con el fin de suspender cautelarmente su inscripción. VIII. IX El capítulo VIII regula el régimen sancionador. El real decreto ley distingue entre infracciones muy graves, graves y leves, e identifica distintas conductas típicas relacionadas con el incumplimiento de la obligación de disponer de autorización de emisión, de la obligación de entrega de derechos de emisión en número equivalente a las emisiones verificadas y el incumplimiento de las obligaciones de información. Entre las sanciones previstas destaca la multa por tonelada de dióxido de carbono emitida que no haya quedado cubierta por un derecho de emisión en la solicitud de cancelación del titular. Además, se indica expresamente que la imposición de sanciones no exime de la obligación de entregar derechos por número equivalente al exceso que originó la sanción. X Por último, la disposición final primera incorpora la modificación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, exigida por la Directiva 2003/87/CE. Este cambio tiene por finalidad eliminar la imposición de límites de emisión propia de la autorización ambiental integrada, en lo que se refiere a emisiones de CO2. Finalmente, los títulos competenciales recogidos en la disposición final segunda, los previstos en el artículo 149.1.23.ª y 13.ª de la Constitución Española, requieren un cierto detenimiento por su especial y compleja imbricación en esta norma. En primer lugar, este real decreto ley es una norma sustancialmente medioambiental. Así, tanto su objetivo –contribuir a la reducción de las emisiones antropogénicas de efecto invernadero– como su origen –los compromisos asumidos con arreglo al Protocolo de Kioto y la propia directiva–, le otorgan ineludiblemente este carácter. DERECHO MEDIOAMBIENTAL En consecuencia, corresponde invocar el artículo 149.1.23.a de la Constitución Española que reserva al Estado la competencia exclusiva para dictar la legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades autónomas de establecer normas adicionales de protección. En virtud de todo lo anterior, se han regulado con carácter de legislación básica en materia de protección del medio ambiente las autorizaciones de emisión, las obligaciones de seguimiento de las emisiones, de remisión de información y la verificación, salvaguardando las competencias autonómicas de dictar normas de desarrollo que establezcan un nivel de protección superior y, evidentemente, sus competencias de ejecución o gestión en materia de medio ambiente. Pero, una vez sentadas las bases del carácter sustancialmente ambiental de estos aspectos, no puede obviarse que el mecanismo elegido para alcanzar el objetivo de la reducción de emisiones, como es la creación de un novedoso mercado de derechos de emisión, tiene decisivas consecuencias sobre sectores económicos tales como el industrial y el eléctrico y afecta a la toma de decisiones empresariales tales como la estrategia de inversiones, sus niveles de producción, etc. En consecuencia, en esta dimensión entra también en juego la competencia estatal para determinar las bases de la planificación general de la actividad económica prevista en el artículo 149.1.13.ª En este ámbito, conviene señalar que la jurisprudencia constitucional ha admitido que el citado título competencial puede amparar tanto normas estatales que fijen las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, como previsiones de acciones o medidas singulares indispensables para alcanzar los fines propuestos en la ordenación. Asimismo, el artículo 149.1.13.ª, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ampara actuaciones ejecutivas en relación con prácticas o actividades que puedan alterar la libre 163 164 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña competencia y tengan trascendencia sobre el mercado supraautonómico, como es el caso de la agrupación de instalaciones. En este sentido, la puesta en marcha del mercado de emisiones exige, por un lado, establecer las bases que rigen su funcionamiento, y por otro, una serie de medidas singulares de ejecución que garanticen el establecimiento de criterios homogéneos para el reparto de derechos en todo el territorio nacional, de manera que: a) El número de derechos que se asigna sea coherente con los compromisos internacionales en materia de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España. b) Las previsiones de emisión para todos los sectores incluidos y la valoración de la contribución de las instalaciones al total de las emisiones nacionales y de las posibilidades técnicas y económicas de reducción de emisiones de las instalaciones en todos los sectores se realicen de forma equitativa. c) Se eviten distorsiones en la competencia, así como diferencias injustificadas entre sectores de actividad y entre instalaciones. d) Se establezca una reserva de derechos de emisión en previsión de la apertura de nuevas instalaciones o ampliación de las existentes en cualquier parte del territorio español. Así, en virtud de las competencias reconocidas por el título competencial del artículo 149.1.13.ª de la Constitución, el Estado está habilitado para: 1.º Establecer las bases del régimen jurídico de los derechos de emisión y su comercio. 2.º La autorización de la agrupación de instalaciones. 3.º Elaborar y aprobar el Plan nacional de asignación de derechos de emisión como norma a través de la cual se lleva a cabo la planificación de la asignación de los derechos de emisión en todo el territorio nacional, así como la adopción de la metodología para proceder a su asignación individualizada. El plan, además de establecer el objetivo global de reducción de emisiones, pone en marcha por vez primera el mercado de derechos de emisión, cuya pieza esencial es el reparto de tales derechos entre los titulares de las instalaciones. 4.º Tramitar y resolver los procedimientos de asignación de derechos de emisión, operación que no puede desvincularse del plan nacional, en la medida en que resulta necesario garantizar el ajuste de la suma global de los derechos asignados a cada instalación con la cantidad total de derechos que corresponde al Estado español, así como la aplicación homogénea de la fórmula de reparto de derechos contenida en el plan, mediante una idéntica interpretación de sus variables, con independencia de la ubicación territorial de la instalación. 5.º Regular y gestionar el Registro nacional de derechos de emisión, que se constituye como un complemento necesario del mercado de derechos de emisión, en la medida en que, tal y como se establece en el Reglamento sobre régimen normalizado y garantizado de registros nacionales aprobado por la Unión Europea, en él deben constar tres cuentas cuya titularidad corresponde al Estado e inscribirse todas las operaciones relativas a la expedición, titularidad, transmisión, transferencia, entrega, retirada y cancelación de los derechos de emisión. A ello hay que añadir que el carácter netamente internacional del mercado de derechos de emisión, requiere, a efectos de garantizar simultáneamente la fluidez y la seguridad en el tráfico, la existencia de un solo registro que se gestione de forma centralizada. En este sentido, el registro, además de constituirse como el enlace con la autoridad central designada por la Comisión Europea, está llamado a integrarse en una red comunitaria de registros, que debe garantizar la realización de operaciones en tiempo real con un alto grado de certeza. En su virtud, en uso de la autorización contenida en el artículo 86 de la Constitución Española, a propuesta de los Ministros de Medio Ambiente, de Economía y Hacienda y de Industria, Turismo y Comercio, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 27 de agosto de 2004, VIII. DISPONGO: CAPÍTULO I Disposiciones generales Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. Este real decreto ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, a fin de establecer un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para fomentar reducciones de las emisiones de estos gases de una forma eficaz y de manera económicamente eficiente. Este real decreto ley será de aplicación a las emisiones de los gases incluidos en el anexo I generadas por las actividades a las que se refiere dicho anexo. Artículo 2. Definiciones. A efectos de lo dispuesto en este real decreto ley, se entenderá por: a) Derecho de emisión: el derecho subjetivo a emitir, desde una instalación incluida en el ámbito de aplicación de este real decreto ley, una tonelada equivalente de dióxido de carbono, durante un período determinado. b) Expedición: el acto mediante el cual el Registro incorpora a la cuenta de haberes de la Administración General del Estado los derechos de emisión con arreglo a lo dispuesto en el Plan Nacional de Asignación. c) Transferencia: la operación del Registro que refleja el movimiento de derechos de emisión entre distintas cuentas. d) Transmisión: el negocio jurídico del que deriva un cambio de titularidad de uno o varios derechos de emisión. e) Emisión: la liberación a la atmósfera de gases de efecto invernadero a partir de fuentes situadas en una instalación. f) Gases de efecto invernadero: los gases enumerados en el anexo II. g) Autorización de emisión de gases de efecto invernadero: la autorización exigida a las instalaciones que desarrollen actividades enumeradas en el anexo I, que den lugar a las emisiones especificadas en este. DERECHO MEDIOAMBIENTAL h) Autorización de agrupación: la autorización que permite a varias instalaciones cumplir de forma conjunta las obligaciones de entrega anual de derechos de emisión. i) Instalación: toda unidad técnica fija donde se lleven a cabo una o varias actividades de las enumeradas en el anexo I, así como cualesquiera otras actividades directamente relacionadas con aquellas que guarden una relación de índole técnica con las actividades realizadas en dicho lugar y puedan tener repercusiones sobre las emisiones y la contaminación. j) Titular de la instalación: cualquier persona física o jurídica que opere o controle la instalación bien en condición de propietario bien al amparo de cualquier otro título jurídico, siempre que éste le otorgue poderes suficientes sobre el funcionamiento técnico y económico de la instalación. k) Nuevo entrante: toda instalación que lleve a cabo una o más de las actividades indicadas en el anexo I, a la que se le conceda una autorización de emisión de gases de efecto invernadero por tratarse de una nueva instalación o una renovación de la autorización debido a un cambio en el carácter o el funcionamiento de la instalación o a una ampliación de esta, con posterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan nacional de asignación. l) Tonelada equivalente de dióxido de carbono: una tonelada métrica de dióxido de carbono (CO2) o una cantidad de cualquier otro gas de efecto invernadero contemplado en el anexo II con un potencial equivalente de calentamiento del planeta. m) Proyecto de aplicación conjunta: un proyecto de inversión que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 6 del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. n) Proyecto de desarrollo limpio: un proyecto de inversión que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 12 del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. o) Unidad de reducción de las emisiones: una unidad expedida de conformidad con el artí- 165 166 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña culo 6 del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. p) Reducción certificada de las emisiones: una unidad expedida de conformidad con el artículo 12 del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Artículo 3. Comisión de coordinación de políticas de cambio climático. 1. Se crea la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático, como órgano de coordinación y colaboración entre la Administración General del Estado y las comunidades autónomas para la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión y el cumplimiento de las obligaciones internacionales y comunitarias de información inherentes a este y, en particular, en los siguientes ámbitos: a) El seguimiento del cambio climático y adaptación a sus efectos. b) La prevención y reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero. c) El fomento de la capacidad de absorción de carbono por las formaciones vegetales. d) La elaboración de criterios y líneas generales de actuación de la Autoridad Nacional designada por España y de los criterios para la aprobación de los informes preceptivos sobre la participación voluntaria en los proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. e) El impulso de programas y actuaciones que fomenten la reducción de emisiones en los sectores y actividades no incluidos en el ámbito de aplicación. 2. La Comisión estará presidida por el Secretario General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático y contará con los siguientes vocales: a) Por la Administración General del Estado: tres vocales designados por cada uno de los Ministerios de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente; un vocal designado por cada uno de los Ministerios de Justicia, del Interior, de Fomento, de Educación y Ciencia, de Trabajo y Asuntos Sociales, de Agricultura, Pesca y Alimentación, de Administraciones Públicas, de Sanidad y Consumo y de Vivienda, y un vocal designado por la Oficina Económica del Presidente del Gobierno. b) Un vocal designado por cada comunidad autónoma. c) Un vocal designado por cada una de las Ciudades de Ceuta y Melilla. d) Un vocal representante de las Entidades Locales, designado por la asociación de ámbito estatal con mayor implantación. 3. La Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas cooperarán y colaborarán en materia de cambio climático y se suministrarán mutuamente la información que obre en su poder sobre metodologías aplicables a los diferentes sectores, mejoras tecnológicas y cualquier otra que sea relevante a efectos de la autorización de emisión, de la verificación de las emisiones, de la asignación individualizada de derechos de emisión, o de los proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. CAPÍTULO II Autorizaciones de emisión Artículo 4. Instalaciones sometidas a autorización de emisión. 1. Toda instalación en la que se desarrolle alguna de las actividades y que genere las emisiones especificadas en el anexo I deberá contar con autorización de emisión de gases de efecto invernadero expedida en favor de su titular. 2. La autorización de emisión de gases de efecto invernadero tendrá el contenido mínimo siguiente: a) Nombre y dirección del titular de la instalación. b) Identificación y domicilio de la instalación. VIII. c) Una descripción básica de las actividades y emisiones de la instalación. d) Las obligaciones de seguimiento de emisiones, especificando la metodología que se ha de aplicar y su frecuencia, de acuerdo con el anexo III de este real decreto ley y con la Decisión 2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se establecen directrices para el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE. e) Las obligaciones de suministro de información, de acuerdo con el anexo III de este real decreto ley, con la Decisión 2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se establecen directrices para el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE y, en su caso, con la normativa de desarrollo. f) La obligación de entregar, en los cuatro meses siguientes al final de cada año natural, derechos de emisión en cantidad equivalente a las emisiones totales verificadas de la instalación durante el año anterior. g) Fecha prevista de entrada en funcionamiento. 3. La autorización de emisión de gases de efecto invernadero, si así lo solicita su titular, podrá cubrir una o más instalaciones, siempre que estas se ubiquen en un mismo emplazamiento, guarden una relación de índole técnica y cuenten con un mismo titular. 4. La autorización de emisión de gases de efecto invernadero se otorgará siempre que el órgano autonómico competente considere acreditado que el titular es capaz de garantizar el seguimiento y notificación de las emisiones con arreglo a lo dispuesto en los párrafos d) y e) del artículo 4.2. Transcurrido el plazo de tres meses sin haberse notificado resolución expresa, se entenderá denegada la solicitud presentada. Artículo 5. Solicitud de autorización de emisión. El titular de la instalación deberá dirigir la solicitud de autorización al órgano compe- DERECHO MEDIOAMBIENTAL tente que designe la comunidad autónoma en cuyo territorio se ubique la instalación. La solicitud de autorización deberá contener, al menos, documentación con la siguiente información: a) Identificación y acreditación de ser titular de la instalación a los efectos de lo previsto en este real decreto ley. b) Identificación y domicilio de la instalación. c) Descripción de la instalación para la que se solicita autorización, así como de sus actividades, incluyendo la tecnología utilizada. d) Las materias primas y auxiliares empleadas cuyo uso pueda producir emisiones de gases incluidos en el anexo I. e) Las fuentes de emisión de gases enumerados en el anexo I existentes en la instalación. f) Las medidas previstas para realizar el seguimiento de las emisiones, de acuerdo con el anexo III de este real decreto ley, con la Decisión 2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se establecen directrices para el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE y, en su caso, con la normativa de desarrollo. La solicitud se acompañará de un resumen explicativo de las indicaciones especificadas en el párrafo anterior. Artículo 6. Cambios en la instalación. El titular deberá informar al órgano competente de cualquier proyecto de cambio en el carácter, el funcionamiento o el tamaño de la instalación, así como de todo cambio que afecte a la identidad o al domicilio del titular. En su caso, a la vista de la información remitida, el órgano autonómico competente modificará de oficio la autorización de emisión de gases de efecto invernadero en el plazo máximo de tres meses. Artículo 7. Extinción de la autorización. Las autorizaciones de emisión de gases de efecto invernadero quedarán extinguidas en los supuestos de: a) Cierre de la instalación. 167 168 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña b) Falta de puesta en funcionamiento de la instalación, transcurridos tres meses desde la fecha de inicio de actividad prevista en la autorización, salvo causa justificada declarada por el órgano competente para otorgar la autorización. c) En los supuestos de sanción, conforme a lo previsto en el artículo 30.a). Artículo 8. Comunicaciones al Registro nacional de derechos de emisión. Las comunidades autónomas comunicarán al Registro nacional de derechos de emisión las resoluciones de otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones, en el plazo de 10 días desde la fecha de la resolución. CAPÍTULO III Agrupación de instalaciones Artículo 9. Requisitos de la agrupación de instalaciones. 1. Podrán formar una agrupación de instalaciones para cada uno de los periodos de vigencia de un plan nacional de asignación las instalaciones que cumplan los siguientes requisitos: a) Que todas las instalaciones lleven a cabo una actividad incluida en el mismo epígrafe del anexo I. b) Que todas las instalaciones cuenten con una autorización de emisión de gases de efecto invernadero, otorgada conforme al artículo 4. c) Que designen un administrador fiduciario, que tendrá las obligaciones previstas en el artículo 13. 2. La agrupación deberá disponer de una autorización otorgada a tal efecto con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 12. 3. Cualquier modificación en la composición de la agrupación o en la identidad o facultades del administrador fiduciario deberá ser comunicada al órgano competente para otorgar la autorización. Artículo 10. Contenido de la autorización. La autorización de agrupación de instalaciones tendrá el contenido mínimo siguiente: a) Identificación del administrador fiduciario y descripción de los poderes que le han sido atribuidos. b) Identificación de las instalaciones incluidas en la agrupación y de las autorizaciones de emisión de gases de efecto invernadero con que estas cuenten. c) Enumeración de las obligaciones y limitaciones del administrador fiduciario en relación con la entrega de derechos de emisión y participación en el mercado, de conformidad con lo previsto en el artículo 13. d) Plazo de vigencia de la autorización. Artículo 11. Solicitud de autorización de agrupación de instalaciones. Los titulares de las instalaciones que deseen formar una agrupación deberán presentar al Ministerio de Medio Ambiente una solicitud conjunta de autorización acompañada de la siguiente documentación: a) Acreditación de la identidad de las instalaciones y sus titulares. b) Periodo para el que se solicita la autorización de agrupación. c) Copia compulsada de la autorización de emisión de cada instalación. d) Escritura pública de otorgamiento de poder en favor de un administrador fiduciario único por la que se acredite su capacidad para cumplir con la obligación de entrega de derechos de emisión y se precise la relación entre todos los titulares de las instalaciones incluidas en la agrupación y el administrador. e) Declaración de que el administrador no se encuentre, en el momento de presentar la solicitud, inhabilitado, conforme a lo dispuesto en la legislación mercantil. f) Informe explicativo valorando la incidencia de la agrupación en el mercado interior. Artículo 12. Procedimiento. 1. La autorización de agrupación de instalaciones será otorgada por el Consejo de Ministros a propuesta de los Ministerios de Medio Ambiente, de Economía y Hacienda y VIII. de Industria, Turismo y Comercio, previo informe de las comunidades autónomas en cuyos territorios se ubiquen las instalaciones solicitantes y del Servicio de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda. Este último informe se entenderá sin perjuicio de las actuaciones que procedan en aplicación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. 2. Si la solicitud reúne los requisitos establecidos en el artículo 9.1 y se valoran favorablemente sus efectos sobre la competencia, el mercado interior, y el interés de los consumidores, se remitirá el expediente a la Comisión Europea, que podrá, en un plazo de tres meses a partir de su recepción, rechazar motivadamente toda solicitud que no cumpla los requisitos de la Directiva 2003/87/CE. En el caso de que la Comisión Europea rechazara la solicitud, el órgano competente sólo podrá autorizar la agrupación de instalaciones si aquella acepta las modificaciones propuestas. 3. La resolución deberá dictarse en un plazo de seis meses desde la presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, se entenderá denegada la solicitud presentada. 4. La resolución que se adopte se comunicará en el plazo de diez días desde su adopción al Registro Nacional de derechos de emisión y a las Comunidades Autónomas afectadas. Artículo 13. Obligaciones del administrador fiduciario. 1. Los derechos de emisión correspondientes al total de derechos asignados a cada una de las instalaciones incluidas en la agrupación serán transferidos de la cuenta de haberes de la Administración General del Estado a la de la agrupación. 2. La entrega anual de derechos de emisión en cantidad equivalente a la suma de las emisiones verificadas de las instalaciones incluidas en la agrupación deberá efectuarse por el administrador fiduciario. 3. El administrador fiduciario no podrá transmitir derechos de emisión del titular DERECHO MEDIOAMBIENTAL cuyo informe no haya sido considerado conforme, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23. CAPÍTULO IV Plan nacional de asignación Artículo 14. Naturaleza y contenido del Plan nacional de asignación. 1. El Plan nacional de asignación establece el número total de derechos de emisión que se prevé asignar para cada uno de los periodos establecidos en el artículo 15, así como el procedimiento de asignación de tales derechos. 2. El Plan nacional de asignación deberá basarse en criterios objetivos y transparentes, incluidos los enumerados en el artículo 17. Deberá tener en cuenta las alegaciones formuladas directamente o a través de los cauces de consulta y participación en los trámites de audiencia e información pública, en especial las correspondientes a los sectores de actividades incluidas en su ámbito de aplicación. 3. El Plan nacional de asignación se aprobará por el Gobierno mediante real decreto, a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente y previa consulta a las comunidades autónomas, al menos dieciocho meses antes del inicio del periodo correspondiente. 4. Se constituirán mesas de diálogo social para garantizar la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en la elaboración y el seguimiento del Plan nacional de asignación en cuanto a sus efectos en la competitividad, la estabilidad en el empleo y la cohesión social. Artículo 15. Vigencia del Plan nacional de asignación. 1. El primer Plan nacional de asignación tendrá un periodo de vigencia de tres años a contar desde el 1 de enero de 2005. 2. El segundo Plan nacional de asignación y los sucesivos tendrán un periodo de vigencia de cinco años cada uno. 169 170 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Artículo 16. Método de asignación. 1. La asignación de derechos para el periodo de tres años que se inicia el 1 de enero de 2005 será gratuita, salvo lo dispuesto para la reserva de nuevos entrantes en el artículo 18. 2. El 90 por ciento de los derechos correspondientes al periodo de cinco años que se inicia el 1 de enero de 2008 se asignará de forma gratuita, asignándose el 10 por ciento restante de acuerdo con lo que se establezca en el correspondiente plan nacional de asignación. Artículo 17. Criterios de asignación. 1. La cantidad total de derechos que asigne el plan se establecerá de acuerdo con la normativa comunitaria y, en particular, en función de: a) Los compromisos internacionales en materia de emisiones de gases de efecto invernadero asumidos por España. b) La contribución de las instalaciones sometidas al ámbito de aplicación de este real decreto ley al total de las emisiones nacionales. c) Las previsiones de emisión, incluidas las posibilidades técnicas y económicas de reducción de emisiones en todos los sectores y los demás instrumentos legislativos y políticos comunitarios. d) Las previsiones de apertura de nuevas instalaciones o ampliación de las existentes en los sectores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto ley durante el periodo de vigencia del plan. 2. El plan establecerá la metodología de asignación individual que en todo caso deberá tener en cuenta la normativa comunitaria y, en particular, los siguientes criterios: a) Que no genere diferencias injustificadas entre sectores de actividad ni entre instalaciones, de conformidad con los artículos 87 y 88 del Tratado de la Comunidad Europea. b) Que sea coherente con las posibilidades técnicas y económicas de reducción de cada sector. Podrán asimismo tenerse en cuenta el promedio de emisiones por producto, el potencial de reducción en cada actividad, las previsiones de evolución de la producción y las medidas de reducción adoptadas antes del establecimiento del mercado de derechos de emisión. Artículo 18. Reserva para nuevos entrantes. 1. El Plan nacional de asignación determinará qué cantidad de derechos de emisión queda reservada para nuevos entrantes, así como los criterios que regirán la distribución de los derechos incluidos en dicha reserva, teniendo en cuenta el orden temporal de solicitud, el uso de tecnologías energéticamente eficientes. Asimismo, en la distribución de los derechos incluidos en la reserva de nuevos entrantes se podrán tener en cuenta criterios de cohesión territorial. 2. En el supuesto previsto en el artículo 26.4, los derechos no transferidos de la cuenta de haberes de la Administración General del Estado a la de los titulares de instalaciones pasarán a formar parte de la reserva para nuevos entrantes. 3. Los derechos incluidos en la reserva de nuevos entrantes que no se hayan asignado antes del 30 de junio del último año del periodo correspondiente al Plan nacional de asignación en vigor podrán ser enajenados conforme a lo dispuesto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Artículo 19. Asignación individualizada de derechos de emisión. 1. Los titulares de las instalaciones deberán solicitar al Ministerio de Medio Ambiente la asignación de derechos de emisión para el periodo de vigencia del Plan nacional de asignación. Dicha solicitud se presentará ante el órgano autonómico competente para tramitar la autorización de emisión de gases de efecto invernadero, que la remitirá, junto con la documentación exigida en el apartado 3 de este artículo, al Ministerio de Medio Ambiente en un plazo máximo de diez días. VIII. 2. La solicitud deberá presentarse 12 meses antes del inicio de cada periodo de vigencia de cada Plan nacional de asignación. Las instalaciones que tengan la consideración de nuevos entrantes solicitarán la asignación individualizada de derechos de emisión una vez que dispongan de autorización de emisión de gases de efecto invernadero. 3. La solicitud de asignación de derechos deberá venir acompañada de la documentación en la que conste: a) Acreditación de ser titular de la instalación y disponer de autorización de emisión de gases de efecto invernadero. b) Datos de la instalación, referidos a los tres años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud, sobre: 1.º Emisiones de los gases de efecto invernadero incluidos en el anexo I, por combustión y por proceso. 2.º Consumo de combustible, clasificado según tipo de combustible. No será necesario aportar los datos de emisiones verificadas que ya consten inscritas en el Registro Nacional de Derechos de Emisión. c) Estimación de la evolución en la instalación de la producción, los consumos de combustible y materias primas, así como de las emisiones de gases de efecto invernadero, para el periodo comprendido en el Plan nacional de asignación. En el supuesto de instalaciones con la consideración de nuevos entrantes indicará la fecha probable de puesta en funcionamiento. 4. La resolución de asignación de derechos de emisión corresponde al Consejo de Ministros, realizado el trámite de información pública, previa consulta a la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático, y a propuesta de los Ministerios de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente. 5. La resolución determinará la cantidad de derechos asignada a cada instalación durante el periodo de vigencia del Plan nacional de asignación, y su distribución anual. Transcurrido el plazo de tres meses sin haberse noti- DERECHO MEDIOAMBIENTAL ficado resolución expresa, se entenderá denegada la solicitud presentada. 6. Esta resolución será comunicada, en el plazo de 10 días desde su adopción, al Registro nacional de derechos de emisión y a las Comunidades Autónomas. 7. En los supuestos en que, como consecuencia de mejoras tecnológicas no previstas en la asignación inicial, se produzca una modificación en las características de una instalación que determine un cambio en la autorización y una reducción significativa de emisiones, el titular de la citada instalación mantendrá la asignación inicial de derechos de emisión. Excepcionalmente, en las instalaciones que desarrollen actividades incluidas en el epígrafe 1.a) del anexo I, el Gobierno podrá decidir, de forma motivada, si se mantiene o modifica la asignación inicial de derechos de emisión. 8. Las resoluciones sobre la asignación individualizada de derechos de emisión serán accesibles al público, en los términos y con las limitaciones previstas en las normas reguladoras del derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente. CAPÍTULO V Derechos de emisión Artículo 20. Naturaleza jurídica de los derechos de emisión. 1. El derecho de emisión se configura como el derecho subjetivo a emitir una tonelada equivalente de dióxido de carbono desde una instalación incluida en el ámbito de aplicación de este real decreto ley. 2. La titularidad originaria de la totalidad de los derechos de emisión que figuren en cada Plan nacional de asignación, y la titularidad de los derechos de emisión que formen parte de la reserva para nuevos entrantes, corresponde a la Administración General del Estado, que los asignará, enajenará o cancelará de conformidad con lo establecido en este real decreto ley. 3. El derecho de emisión será válido únicamente para el periodo de vigencia de cada Plan nacional de asignación. 171 172 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 4. El derecho de emisión tendrá carácter transmisible. 5. La expedición, titularidad, transferencia, transmisión, entrega y cancelación de los derechos de emisión deberá ser objeto de inscripción en el Registro nacional de derechos de emisión. 6. Los derechos de emisión pueden tener su origen en: a) El Plan nacional de asignación de España. b) Un plan nacional de asignación de otro Estado miembro de la Unión Europea. c) Un tercer país con compromiso de reducción o limitación de emisiones que sea parte del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas de Cambio Climático, siempre que exista previo reconocimiento en un instrumento internacional. d) Una unidad de reducción de emisiones o una reducción certificada de emisiones procedentes de los mecanismos de aplicación conjunta o desarrollo limpio que cumpla todos los requisitos establecidos por Naciones Unidas y hayan sido válidamente reconocidos a los efectos de cumplir con la obligación de entrega prevista en el artículo 4.2.f). Artículo 21. Transmisión de los derechos de emisión. 1. Los derechos de emisión podrán ser objeto de transmisión: a) Entre personas físicas o jurídicas en la Unión Europea. b) Entre las anteriores y personas físicas o jurídicas en terceros Estados, previo reconocimiento mutuo de los derechos de las partes firmantes en virtud de instrumento internacional. 2. La adquisición de derechos de emisión por una persona física o jurídica que no tenga la condición de titular de instalación requerirá la previa apertura de una cuenta de haberes en el Registro nacional de derechos de emisión. 3. Los derechos de emisión sólo podrán ser objeto de transmisión por parte de su titular una vez expedidos y transferidos a su cuenta de haberes conforme a lo establecido en el artículo 26. CAPÍTULO VI Obligaciones de información de las emisiones Artículo 22. Remisión de información. El titular de la instalación deberá remitir al órgano autonómico competente, antes del 28 de febrero, el informe verificado sobre las emisiones del año precedente, que se ajustará a lo exigido en la autorización, según lo dispuesto en el artículo 4.2.e). El informe deberá ser verificado de conformidad con lo dispuesto en el anexo IV por los organismos de verificación acreditados conforme a lo que establezca la normativa de desarrollo de este real decreto ley. Artículo 23. Valoración del informe verificado. 1. Si el órgano autonómico competente da su conformidad al informe verificado de la instalación, procederá a inscribir antes del 31 de marzo el dato sobre emisiones del año precedente en la tabla de emisiones verificadas que a tal efecto se habilite en el Registro nacional de derechos de emisión. 2. Si el órgano autonómico competente discrepara del informe verificado, notificará al titular de la instalación la existencia de discrepancias, la propuesta de resolución de estas para poder considerar satisfactorio el informe y, en su caso, la estimación de emisiones. Examinadas las alegaciones del titular, el órgano autonómico competente resolverá e inscribirá en la tabla de emisiones verificadas habilitada a tal efecto en el registro el dato sobre emisiones de la instalación. 3. En los supuestos en los que el titular no remitiese el informe verificado en el plazo establecido en el artículo 22, el órgano autonómico competente procederá a la estimación de emisiones e inscribirá en la tabla de emisiones verificadas habilitada a tal efecto en el registro el dato sobre emisiones de la instalación. 4. La estimación del dato de emisiones en los supuestos de los apartados 2 y 3 se realizará de acuerdo con la metodología exigible al titular de la instalación afectada. VIII. Artículo 24. Suspensión de las operaciones de transmisión de derechos de emisión. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 23, el titular no podrá transmitir derechos de emisión en tanto no se produzca la inscripción del dato sobre emisiones por el órgano autonómico competente. CAPÍTULO VII Registro nacional de derechos de emisión Artículo 25. El Registro nacional de derechos de emisión. 1. El Registro nacional de derechos de emisión es el instrumento a través del cual se asegura la permanente actualización de la contabilidad relativa a los derechos de emisión. 2. El registro será accesible al público y estará adscrito al Ministerio de Medio Ambiente. 3. El registro tendrá por objeto la inscripción de todas las operaciones relativas a la expedición, titularidad, transmisión, transferencia, entrega, retirada y cancelación de derechos de emisión. Asimismo, inscribirá la suspensión de la capacidad de transmitir derechos de emisión en los supuestos previstos en los artículos 13.3, 24 y 28. 4. El registro constará, al menos, de las siguientes cuentas y tablas: a) Una cuenta de haberes, otra de retirada y otra de cancelación de las que será titular la Administración General del Estado. En la cuenta de haberes se inscribirán la totalidad de los derechos de emisión que figuren en cada plan nacional de asignación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.2. b) Una cuenta de haberes por cada instalación, a nombre de su titular. c) Una cuenta de haberes por cada agrupación de instalaciones, a nombre de su administrador fiduciario. d) Una cuenta de haberes por cada persona física o jurídica distinta de las anteriores que sea parte en una transmisión de derechos. e) Una tabla de emisiones verificadas. DERECHO MEDIOAMBIENTAL f) Una tabla de entrega de derechos. g) Una tabla sobre el estado de cumplimiento. 5. Las normas de organización y funcionamiento del registro se desarrollarán por real decreto, de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento sobre régimen normalizado y garantizado de registros nacionales aprobado por la Comisión Europea. Artículo 26. Expedición de derechos de emisión. 1. Todos los derechos que el Plan nacional de asignación vigente prevé asignar para el período serán expedidos e inscritos en la cuenta de haberes de la Administración General del Estado antes del 28 de febrero del año inicial del período de vigencia de cada plan. 2. Antes del 28 de febrero de cada año, el registro transferirá de la cuenta de haberes de la Administración General del Estado a la del titular de cada instalación o a la del administrador fiduciario de cada agrupación los derechos que le correspondan de acuerdo con la distribución temporal establecida en la resolución a la que se refiere el artículo 19.5. 3. Los derechos asignados a nuevos entrantes y a instalaciones cuya ampliación o entrada en funcionamiento haya quedado prevista en el Plan nacional de asignación inicial serán transferidos de la cuenta de haberes de la Administración General del Estado a la del titular de la instalación cuando la comunidad autónoma comunique al Registro que la instalación se ha puesto en funcionamiento. 4. El registro no transferirá de la cuenta de haberes de la Administración General del Estado a la del titular de la instalación los derechos asignados cuando se haya extinguido la autorización de la instalación por alguna de las causas previstas en el artículo 7. Artículo 27. Entrega y cancelación de derechos de emisión. 1. El registro procederá, en cualquier momento y a petición de su titular, a la cancelación de los derechos de emisión. 2. Antes del 30 de abril de cada año, los titulares de las instalaciones o los administra- 173 174 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña dores fiduciarios deberán entregar un número de derechos de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas inscrito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23. La entrega determinará la transferencia de derechos de la cuenta de haberes del titular a la de haberes de la Administración General del Estado, y quedará reflejada en las tablas de entrega de derechos y de estado de cumplimiento. 3. En todo caso, transcurrido el plazo de cuatro meses contados desde la finalización del período de vigencia de cada Plan nacional de asignación, los derechos de emisión válidos para ese período caducarán automáticamente y se cancelarán de oficio por el registro. Artículo 28. Relación del Registro nacional con el administrador central. Cuando el administrador central designado por la Comisión Europea detecte irregularidades en relación con alguna operación de transferencia de derechos de emisión e informe de ello al Registro nacional de derechos de emisión, este suspenderá cautelarmente la inscripción de la operación afectada y de cualquier otra en la que estén implicados los derechos de emisión correspondientes hasta tanto no se hayan resuelto las irregularidades detectadas. CAPÍTULO VIII Régimen sancionador Artículo 29. Tipificación de las infracciones. 1. A los efectos de este real decreto ley, y sin perjuicio de lo que disponga al respecto la legislación autonómica, las infracciones administrativas se clasifican en muy graves, graves y leves. 2. Son infracciones administrativas muy graves las siguientes: a) Ejercer la actividad sin la preceptiva autorización de emisión de gases de efecto invernadero. b) Incumplir la obligación de informar sobre la modificación del carácter, el funcionamiento o el tamaño de la instalación, estable- cida en el artículo 6, siempre que suponga alteraciones significativas en los datos de emisiones o requiera cambios en la metodología aplicable para cumplir las obligaciones de seguimiento previstas en el artículo 4.2.d). c) No presentar el informe anual verificado exigido en el artículo 22. d) Ocultar o alterar intencionadamente la información exigida en el artículo 19.3. e) Incumplir la obligación de entregar derechos exigida en el artículo 27.2. f) Impedir el acceso del verificador a los emplazamientos de la instalación en los supuestos en los que esté facultado por el anexo IV de este real decreto ley y su normativa de desarrollo. g) No aportar la información necesaria para el procedimiento de verificación. 3. Son infracciones administrativas graves: a) Ocultar o alterar intencionadamente la información exigida en los artículos 5.1, 6 y 11. b) Incumplir la obligación de informar sobre la modificación de la identidad o el domicilio del titular establecida en el artículo 6. c) Incumplir las condiciones de seguimiento de las emisiones establecidas en la autorización cuando de dicho incumplimiento se deriven alteraciones en los datos de emisiones. d) Incumplir las normas reguladoras de los informes anuales verificados, siempre que implique alteración de los datos de emisiones. 4. Son infracciones administrativas leves: a) Incumplir las condiciones de seguimiento de las emisiones establecidas en la autorización cuando de dicho incumplimiento no se deriven alteraciones en los datos de emisiones. b) Incumplir las normas reguladoras de los informes anuales verificados, siempre que no implique alteración de los datos de emisiones. c) Incumplir cualesquiera otras obligaciones establecidas en este real decreto ley. Artículo 30. Sanciones. Las infracciones tipificadas en el artículo 29 darán lugar a la imposición de todas o alguna de las siguientes sanciones: VIII. a) En el caso de infracción muy grave: 1.º Multa desde 50.001 hasta dos millones de euros. 2.º Clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones por un período máximo de dos años. 3.º Inhabilitación para el ejercicio de las funciones de administrador fiduciario por un período no superior a dos años. 4.º Extinción de la autorización o suspensión de esta por un período máximo de dos años. 5.º En los supuestos previstos en el artículo 29.2.e), multa de 100 euros por cada tonelada emitida en exceso y la publicación, a través de los medios que la autoridad competente considere oportunos, de las sanciones impuestas una vez que estas hayan adquirido firmeza, así como los nombres, apellidos o razón social de las personas físicas o jurídicas responsables y la índole de las infracciones. El pago de la multa no eximirá al titular de entregar una cantidad de derechos de emisión equivalente a la de las emisiones en exceso, en el momento de entregar los derechos de emisión correspondientes al año natural siguiente al de comisión de la infracción. b) En el caso de infracción grave: 1.º Multa desde 10.001 hasta 50.000 euros. 2.º Suspensión de la autorización por un período máximo de un año. c) En caso de infracción leve: multa de hasta 10.000 euros. Artículo 31. Responsabilidad del administrador fiduciario. En el caso de agrupación de instalaciones, cuando se incurra en las infracciones previstas en el artículo 29.2.e), el administrador fiduciario responderá directamente del pago de la sanción pecuniaria que se pudiera imponer. Subsidiariamente, responderán del pago de la citada sanción los titulares de las instalaciones, en proporción a las emisiones realizadas por sus respectivas instalaciones con respecto al total de las emitidas por el conjunto de la agrupación, durante el periodo de vigencia del Plan nacional de asignación. DERECHO MEDIOAMBIENTAL Artículo 32. Graduación de las sanciones. 1. En la imposición de las sanciones se deberá mantener la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, con especial consideración de los siguientes criterios: a) La existencia de intencionalidad. b) La reincidencia por comisión de más de una infracción tipificada en este real decreto ley, cuando así haya sido declarado por resolución firme. c) El beneficio obtenido por la comisión de la infracción. d) La diferencia entre las emisiones reales y las notificadas. 2. Los criterios establecidos se tendrán en cuenta para graduar la sanción que se imponga dentro del intervalo correspondiente a cada tipo de infracción. 3. Las infracciones tipificadas en el artículo 29.3 no darán lugar a la sanción de suspensión de la autorización prevista en el artículo 30.b).2.o cuando se haya procedido a la subsanación de la infracción por propia iniciativa. 4. En todo caso, la clausura temporal, total o parcial, de las instalaciones se acordará sin perjuicio del pago del salario o de las indemnizaciones a los trabajadores que procedan y de las medidas que puedan arbitrarse para su garantía. 5. Cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisión de la infracción, la multa podrá ser aumentada hasta el doble de dicho beneficio. Artículo 33. Concurrencia de sanciones. Cuando, por unos mismos hechos y fundamentos jurídicos, el infractor pudiese ser sancionado con arreglo a este real decreto ley y a otra u otras leyes que fueran de aplicación, de las posibles sanciones se le impondrá la de mayor gravedad. Artículo 34. Medidas de carácter provisional. Cuando se haya iniciado un procedimiento sancionador por infracción muy grave o grave, y si fuera necesario para asegurar la 175 176 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña eficacia de la resolución, el órgano competente para sancionar podrá acordar alguna o algunas de las siguientes medidas provisionales: a) Clausura temporal, parcial o total, de las instalaciones, únicamente cuando se trate de procedimientos incoados por infracciones muy graves, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 32.4. b) Precintado de aparatos o equipos. c) Suspensión temporal de la autorización de emisión de gases de efecto invernadero. d) Suspensión del acceso al mercado de derechos de emisión. Artículo 35. Potestad sancionadora. Corresponde a las Comunidades Autónomas el ejercicio de la potestad sancionadora, a excepción de: a) La infracción prevista en el artículo 29.2.d). b) La infracción prevista en el artículo 29.2.e), en las agrupaciones de instalaciones autorizadas conforme al artículo 12. Las sanciones correspondientes a estos dos supuestos serán impuestas por el Consejo de Ministros. Disposición adicional primera. Incorporación de la autorización de emisión de gases de efecto invernadero a la autorización ambiental integrada. El contenido de la autorización de emisión de gases de efecto invernadero podrá incorporarse a la autorización ambiental integrada regulada en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, en las condiciones que determinen las comunidades autónomas. Disposición adicional segunda. Autoridad nacional de los mecanismos basados en proyectos del Protocolo de Kioto. 1. Se crea una comisión interministerial que ejercerá como autoridad nacional designada para los mecanismos basados en proyectos del Protocolo de Kioto, con las siguientes funciones: a) Emitir los informes preceptivos sobre la participación voluntaria en los proyectos de desarrollo limpio y aplicación conjunta, de acuerdo con lo previsto en la normativa internacional y comunitaria vigente. b) Proponer al Consejo de Ministros el reconocimiento de unidades de reducción de emisiones o reducciones certificadas de emisiones como derechos de emisión válidos a efectos de lo dispuesto en el artículo 20.6.d). c) Actuar como punto focal de España en la relación con la autoridad nacional designada por otros países para la promoción y desarrollo de proyectos de desarrollo limpio y aplicación conjunta. d) Elevar a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y a la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático un informe anual sobre las actuaciones llevadas a cabo durante el año anterior. 2. La autoridad nacional podrá suscribir convenios de colaboración con las Comunidades Autónomas al objeto de fomentar y facilitar el desarrollo de los mecanismos basados en proyectos del Protocolo de Kioto a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre cambio Climático. 3. La comisión interministerial estará integrada por un vocal de la Oficina Económica del Presidente del Gobierno y dos vocales con rango de subdirector general de cada uno de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente, designados por los titulares de los respectivos departamentos. La presidencia de la comisión interministerial corresponde al Secretario General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático. La secretaría de la comisión interministerial se encomendará a un funcionario de la Oficina Española de Cambio Climático que, de no tener la condición de vocal, asistirá a las reuniones con voz y sin voto. 4. La comisión se reunirá siempre que lo estimen necesario su presidente o los repre- VIII. sentantes de, al menos, dos de los ministerios, y, comomínimo, dos veces al año. La comisión se regirá por lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Disposición adicional tercera. Proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta. 1. Los promotores de proyectos de desarrollo limpio y de aplicación conjunta que, de acuerdo con lo previsto en la normativa internacional y comunitaria, deban contar con informe de la autoridad nacional designada por España presentarán solicitud acompañada de una copia del proyecto y su descripción técnica. 2. La autoridad nacional deberá analizar el proyecto en un plazo máximo de dos meses, y emitir informe basándose en los criterios técnicos y ambientales establecidos en la normativa internacional y comunitaria, en particular, en las Decisiones 16 y 17/CP.7 de la Conferencia de las Partes de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático. 3. Para facilitar el desarrollo de los mecanismos basados en proyectos, las Comunidades Autónomas podrán crear centros que colaboren con la Autoridad Nacional en los siguientes ámbitos: a) Facilitar el conocimiento de las alternativas disponibles a los diferentes actores económicos locales para que valoren los costes y beneficios. b) Trabajar con los participantes potenciales en el mercado para aumentar su capacidad y para facilitar los conocimientos de las modalidades de los mecanismos basados en proyectos del Protocolo de Kioto. c) Editar material sobre los mecanismos basados en proyectos y servir de punto de contacto para los promotores de proyectos. d) Fomentar el intercambio de conocimientos entre diferentes regiones. e) Conocer y aplicar programas de la Unión Europea, de Naciones Unidas o de otros organismos multilaterales. DERECHO MEDIOAMBIENTAL f) Facilitar que los actores económicos definan y desarrollen innovación en metodología. g) Facilitar y coordinar los intereses de las empresas en los diferentes momentos de un mecanismo basado en proyectos. h) Fomentar la colaboración entre el sector público y el sector privado en esta materia. i) Efectuar una valoración previa en relación con los proyectos presentados por empresas ubicadas en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, y proponerlos, en su caso, a la Autoridad Nacional a efectos de lo previsto en el apartado 1.a) de la disposición adicional segunda. Disposición transitoria primera. Plan nacional de asignación de derechos de emisión 20052007. El plazo de aprobación previsto en el artículo 14.3 no será de aplicación al Plan nacional de asignación de derechos de emisión 20052007 Disposición transitoria segunda. Instalaciones existentes a la entrada en vigor de este real decreto ley. 1. La autorización de emisión de gases de efecto invernadero será exigible a partir del 1 de enero de 2005. Las instalaciones existentes a la entrada en vigor de este real decreto ley deberán solicitar dicha autorización antes del 30 de septiembre de 2004 al órgano que haya designado la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se ubique o, en su defecto, al competente en materia de medio ambiente. Hasta que se dicte resolución expresa, a partir de 1 de enero de 2005 la instalación podrá seguir funcionando de forma provisional, siempre que establezca el sistema de seguimiento de emisiones previsto en el artículo 4.2.d). 2. La solicitud de asignación de derechos de emisión para el período 2005-2007 se presentará directamente ante el Ministerio de Medio Ambiente antes de 30 de septiembre de 2004, acompañada de la siguiente documentación: a) Acreditación de haber solicitado la autorización de emisión de gases de efecto invernadero. 177 178 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña b) Estimación de la evolución en la instalación de la producción, los consumos de combustible y materias primas, así como de las emisiones de gases de efecto invernadero, para el período comprendido en el Plan nacional de asignación. c) Datos de la instalación, referidos a los años 2000 a 2002, ambos inclusive, sobre: 1.º Emisiones de los gases de efecto invernadero incluidos en el anexo I, por combustión y por proceso. 2.º Consumo de combustible, clasificado según tipo de combustible. La fiabilidad de los datos a que se refiere este párrafo c) será acreditada, alternativamente, mediante: Informe de verificador ambiental acreditado conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 85/1996, de 26 de enero, por el que se establecen normas para la aplicación del Reglamento (CEE) 1836/93, del Consejo, de 29 de junio, por el que se permite que las empresas del sector industrial se adhieran con carácter voluntario a un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales. Certificado de la Comunidad Autónoma en cuyo territorio se ubique la instalación. Declaración jurada o promesa del titular de la instalación. La ocultación o alteración intencionada de la información contenida en la declaración jurada o promesa se entenderá equivalente a la infracción tipificada en el artículo 29.2.d). Disposición transitoria tercera. Ampliación o entrada en funcionamiento de instalaciones durante el período de vigencia del Plan nacional de asignación 2005-2007. 1. El Plan nacional de asignación 2005-2007 podrá prever la asignación de derechos a instalaciones para las que esté prevista su ampliación o entrada en funcionamiento durante su período de vigencia, siempre que cuenten, en el momento de solicitar la autorización de emisión de gases de efecto invernadero, con todas las licencias y permisos administrativos exigidos por la legislación que les resulte aplicable. A estos efectos, la solicitud de autorización de emisión deberá indicar la fecha prevista para su entrada en funcionamiento y presentarse antes del 30 de septiembre de 2004. En el supuesto de ampliación de instalaciones, la resolución de asignación de derechos de emisión indicará la cantidad de derechos correspondiente a la ampliación, que se expedirán con arreglo a lo establecido en el artículo 26.3. 2. En el período 2005-2007, sólo tendrán la consideración de nuevos entrantes las instalaciones que soliciten la autorización prevista en el capítulo II con posterioridad al 30 de septiembre de 2004. 3. La asignación de derechos a las instalaciones cuya ampliación o entrada en funcionamiento esté prevista con posterioridad a 1 de enero de 2005 se calculará en función de las mensualidades que resten para la finalización del período de vigencia del Plan. En el supuesto de que la entrada en funcionamiento se retrasara más de un mes desde la fecha prevista, en la transferencia de derechos a la cuenta de haberes del titular se descontará la parte proporcional al retraso. Disposición transitoria cuarta. Exclusión temporal. 1. Excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2007 el titular de una instalación podrá solicitar su exclusión temporal del ámbito de aplicación de este real decreto ley, salvo lo dispuesto en el apartado 4 de esta disposición transitoria. La solicitud de exclusión temporal deberá presentarse al órgano competente que designe la comunidad autónoma acompañada de documentación justificativa que acredite el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Que la instalación limitará sus emisiones de manera equivalente a como lo haría en caso de no ser excluida en virtud de las políticas y medidas nacionales vigentes. b) Que quedará sujeta a obligaciones de seguimiento y suministro de información sobre emisiones equivalentes a las previstas en este real decreto ley. VIII. c) Que no se producirán distorsiones del mercado interior como consecuencia de su exclusión. 2. El órgano competente, previo trámite de información pública, remitirá el expediente completo al Ministerio de Medio Ambiente, para su tramitación a la Comisión Europea a efectos de lo dispuesto por el artículo 27 de la Directiva 2003/87/CE. 3. Las instalaciones excluidas quedarán sometidas al régimen de infracciones y sanciones previsto en el capítulo VIII, en cuanto afecte al cumplimiento de las obligaciones de seguimiento y suministro de la información sobre emisiones. Asimismo, el incumplimiento del compromiso de limitación de emisiones a que se refiere el apartado 1.a) de esta disposición transitoria se entenderá equivalente a la infracción tipificada en el artículo 29.2.e). 4. Lo establecido en esta disposición transitoria no exime a los titulares de las instalaciones del cumplimiento de las obligaciones establecidas en este real decreto ley, hasta que la Comisión Europea disponga la exclusión temporal. En este caso, se entenderá extinguida la autorización de emisión de gases de efecto invernadero, y en cuanto a los derechos de emisión asignados se aplicará lo dispuesto en los artículos 18.2 y 26. Disposición transitoria quinta. Agrupaciones de instalaciones en el período 2005-2007. 1. Durante la vigencia del primer Plan nacional de asignación, podrán solicitar autorización de agrupación los titulares de las instalaciones que desarrollen actividades incluidas en el anexo I, excepto las incluidas en el epígrafe 1.a). 2. A los efectos del artículo 11.c), bastará acreditar haber solicitado la autorización de emisión de gases de efecto invernadero antes del 30 de septiembre de 2004. Disposición transitoria sexta. Asignación de derechos adicionales por causa de fuerza mayor. DERECHO MEDIOAMBIENTAL Excepcionalmente, cuando concurra causa de fuerza mayor que lo justifique, los titulares de instalaciones podrán solicitar la asignación de derechos adicionales no transmisibles válidos hasta el 31 de diciembre de 2007. En el supuesto de que el Consejo de Ministros, a la vista de la documentación aportada, aprecie la concurrencia de fuerza mayor, dará traslado de la solicitud para su tramitación ante la Comisión Europea. Disposición transitoria séptima. Cuantía de las multas durante el período 2005-2007. Durante el período de tres años que se inicia el 1 de enero de 2005, la multa correspondiente a la infracción tipificada en el artículo 29.2.e) será de 40 euros por cada tonelada emitida en exceso. Disposición final primera. Modificación de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación. Se modifica la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación, en los siguientes términos: Uno. Se introduce un nuevo apartado 2 en el artículo 22, con la siguiente redacción: «2. En el caso de instalaciones sujetas al Real Decreto Ley por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, la autorización no incluirá valores límite para las emisiones directas de tales gases, a menos que sea necesario para garantizar que no se provoque contaminación local significativa. Lo previsto en el párrafo anterior no se aplicará a las instalaciones excluidas temporalmente del régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria cuarta del citado real decreto ley.» Dos. Los apartados 2, 3, 4 y 5 del artículo 22 pasan a ser los apartados 3, 4, 5 y 6, respectivamente. 179 180 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Disposición final segunda. Títulos competenciales. Este real decreto ley se dicta al amparo de las competencias exclusivas del Estado previstas en el artículo 149.1.13.a y 23.a de la Constitución, en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de legislación básica sobre protección del medio ambiente, a excepción de la disposición adicional segunda. Disposición final tercera. Desarrollo reglamentario. El Gobierno, en el ámbito de sus competencias, dictará las disposiciones necesarias para el desarrollo de este real decreto ley. Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto, podrá modificar la composición y funciones de la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático y de la autoridad nacional designada para los mecanismos basados en proyectos del Protocolo de Kioto. plazamiento, se sumarán las capacidades de dichas actividades. Actividades Gases Actividades energéticas. Epígrafes: 1. Instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW, incluyendo: a) Instalaciones de producción de energía eléctrica de servicio público. b) Instalaciones de cogeneración que producen energía eléctrica en régimen ordinario o en régimen especial, independientemente del sector en el que den servicio. Quedan excluidas las instalaciones de residuos peligrosos o de residuos urbanos. 2. Refinerías de hidrocarburos. 3. Coquerías. Dióxido de carbono. Disposición final cuarta. Entrada en vigor. El presente real decreto ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Dado en Palma de Mallorca, a 27 de agosto de 2004. JUAN CARLOS R. El Presidente del Gobierno, JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO ANEXO I Categorías de actividades y gases incluidos en el ámbito de aplicación 1. No están incluidas las instalaciones o partes de instalaciones cuya dedicación principal sea la investigación, desarrollo y experimentación de nuevos productos y procesos. 2. Los valores umbral que figuran más adelante se refieren en general a la capacidad de producción o a la producción. Si un mismo titular realizara varias actividades de la misma categoría en la misma instalación o em- Actividades Gases Producción y transformación de metales férreos. Epígrafes: 4. Instalaciones de calcinación o sinterización de minerales metálicos incluido el mineral sulfurado. 5. Instalaciones para la producción de arrabio o de acero (fusión primaria o secundaria), incluidas las correspondientes instalaciones de colada continua de una capacidad de más de 2,5 toneladas por hora. Dióxido de carbono. Industrias minerales. Epígrafes: 6. Instalaciones de fabricación de cemento sin pulverizar («clinker») en hornos rotatorios con una producción superior a 500 toneladas diarias, o de cal en hornos rotatorios con una capacidad de producción superior a 50 tone- VIII. ladas por día, o en hornos de otro tipo con una capacidad de producción superior a 50 toneladas por día. 7. Instalaciones de fabricación de vidrio incluida la fibra de vidrio, con una capacidad de fusión superior a 20 toneladas por día. 8. Instalaciones para la fabricación de productos cerámicos mediante horneado, en particular de tejas, ladrillos, ladrillos refractarios, azulejos, gres cerámico o porcelanas, con una capacidad de producción superior a 75 toneladas por día, y una capacidad de horneado de más de 4 m3 y de más de 300 kg/m3 de densidad de carga por horno. Dióxido de carbono. Otras actividades. Epígrafes: 9. Instalaciones industriales destinadas a la fabricación de: a) Pasta de papel a partir de madera o de otras materias fibrosas. b) Papel y cartón con una capacidad de producción de más de 20 toneladas diarias. Dióxido de carbono. ANEXO II Gases de efecto invernadero Dióxido de carbono (CO2). Metano (CH4). Óxido nitroso (N2O). Hidrofluorocarburos (HFC). Perfluorocarburos (PFC). Hexafluoruro de azufre (SF6). ANEXO III Principios del seguimiento y notificación de emisiones 1. Seguimiento de las emisiones de dióxido de carbono. Las emisiones se seguirán mediante cálculos o mediciones. DERECHO MEDIOAMBIENTAL 2. Cálculo. Los cálculos de las emisiones se llevarán a cabo utilizando la fórmula siguiente: Datos de la actividad × factor de emisión × factor de oxidación. El seguimiento de los datos de la actividad (combustible utilizado, índice de producción, etc.), se hará sobre la base de los datos de suministro o mediante mediciones. Se usarán los factores de emisión aceptados. Los factores de emisión específicos de una actividad serán aceptables para todos los combustibles. Los factores por defecto serán aceptables para todos los combustibles, excepto los no comerciales (residuos combustibles tales como neumáticos y gases de procesos industriales). Se precisarán, además, factores por defecto específicos para filones de carbón y factores por defecto específicos de la UE o de los productores de un país para el gas natural. Los valores por defecto del Grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climático (IPCC) serán aceptables en el caso de los productos de refinería. El factor de emisión de la biomasa será cero. Si el factor de emisión no tiene en cuenta el hecho de que parte del carbono no está oxidado, se usará entonces un factor de oxidación adicional. Si se han calculado factores de emisión específicos de una actividad considerando ya la oxidación, no hará falta aplicar un factor de oxidación. Se utilizarán los factores de oxidación por defecto definidos de conformidad con la Directiva 96/61/CE, a menos que el titular pueda demostrar que son más exactos unos factores específicos de la actividad. Se hará un cálculo separado para cada actividad, cada instalación y cada combustible. 3. Medición. La medición de las emisiones se hará recurriendo a métodos normalizados o aceptados y se corroborará mediante un cálculo complementario de las emisiones. 4. Seguimiento de las emisiones de otros gases de efecto invernadero. 181 182 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Se recurrirá a los métodos normalizados o aceptados mediante Decisión 2004/156/CE de la Comisión, de 29 de enero de 2004, por la que se establecen directrices para el seguimiento y la notificación de las emisiones de gases de efecto invernadero de conformidad con la Directiva 2003/87/CE. ANEXO IV Criterios de la verificación Principios generales 5. Notificación de las emisiones. Todos los titulares incluirán la siguiente información en el informe sobre la instalación: 2. El proceso de verificación incluirá el examen del informe elaborado de conformidad con artículo 22 y del seguimiento del año anterior. Estudiará la fiabilidad, crédito y exactitud de los sistemas de seguimiento y de los datos e información notificados relativos a las emisiones, en especial: a) Los datos de la actividad notificados y las mediciones y cálculos relacionados. b) La elección y uso de factores de emisión. c) Los cálculos en que se haya basado la determinación de las emisiones globales. d) Si se ha recurrido a la medición, la conveniencia de esta opción y el uso de métodos de medición. A. Datos identificativos de la instalación, en particular: 1.º Nombre de la instalación. 2.º Su dirección, incluidos el código postal y el país. 3.º Tipo y número de las actividades del anexo I llevadas a cabo en la instalación. 4.º Dirección, teléfono, fax y correo electrónico de una persona de contacto. 5.º Nombre del propietario de la instalación y de cualquier sociedad matriz. B. Para cada una de las actividades mencionadas en el anexo I que se lleve a cabo en el emplazamiento cuyas emisiones se calculen: 1.º Datos de la actividad. 2.º Factores de emisión. 3.º Factores de oxidación. 4.º Emisiones totales. 5.º Incertidumbre. C. Para cada una de las actividades mencionadas en el anexo I que se lleve a cabo en el emplazamiento cuyas emisiones se midan: 1.º Emisiones totales. 2.º Información sobre la fiabilidad de los métodos de medición, y 3.º Incertidumbre. D. Para las emisiones procedentes de la combustión de energía, el informe también incluirá el factor de oxidación, a menos que ya se haya tenido en cuenta la oxidación en la definición de un factor de emisión específico de la actividad. 1. Las emisiones de cada actividad enumerada en el anexo I estarán sujetas a verificación. 3. Las emisiones notificadas sólo se validarán si se aportan datos e información fidedignos y dignos de crédito que permitan la determinación de las emisiones con un alto grado de certeza, para lo cual el titular tendrá que demostrar lo siguiente: a) Que los datos notificados no presentan contradicciones. b) Que la recogida de los datos se ha llevado a cabo de conformidad con las normas científicas aplicables. c) Que la documentación pertinente de la instalación es completa y coherente. 4. El verificador disfrutará de libre acceso a todos los emplazamientos y toda la información en relación con el objeto de la verificación. 5. El verificador tendrá en cuenta si la instalación está registrada en el sistema comunitario de gestión y auditoria medioambientales (EMAS). VIII. Metodología Análisis estratégico: 6. La verificación se basará en un análisis estratégico de todas las actividades llevadas a cabo en la instalación, por lo que el verificador deberá tener una visión general de todas las actividades y de su importancia para las emisiones. Análisis de procesos: 7. La verificación de la información presentada se llevará a cabo, cuando proceda, en el emplazamiento de la instalación. El verificador recurrirá a inspecciones in situ para determinar la fiabilidad de los datos y la información notificados. Análisis de riesgos: 8. El verificador someterá todas las fuentes de emisiones de la instalación a una evaluación en relación con la fiabilidad de los datos de todas las fuentes que contribuyan a las emisiones globales de la instalación. 9. Partiendo de este análisis, el verificador determinará explícitamente las fuentes que presenten un alto riesgo de errores y otros aspectos del procedimiento de seguimiento y notificación que pudieran contribuir a errores en la determinación de las emisiones globales, lo que implica en especial la elección de los factores de emisión y de los cálculos necesarios para determinar las emisiones de fuentes aisladas. Se atenderá sobre todo a las fuentes que presenten un alto riesgo de error DERECHO MEDIOAMBIENTAL y a los aspectos mencionados más arriba del procedimiento de seguimiento. 10. El verificador tomará en consideración cualquier método de control efectivo de riesgos aplicado por el titular con objeto de reducir al máximo el grado de incertidumbre. Elaboración de informes: 11. El verificador elaborará un informe sobre el proceso de validación en el que constará si es satisfactoria la notificación realizada de conformidad con el artículo 22. Dicho informe indicará todos los aspectos pertinentes para el trabajo efectuado. Podrá hacerse una declaración que indique que es satisfactoria la notificación realizada de conformidad con el artículo 22 si, en opinión del verificador, la declaración de las emisiones totales no presenta errores. Requisitos mínimos de competencia del verificador: 12. El verificador será independiente del titular, llevará a cabo sus actividades de manera profesional, competente y objetiva y estará al tanto de: a) Las disposiciones de este real decreto ley, así como, en su caso, de las normas y directrices pertinentes adoptadas por la Comisión Europea y la normativa de desarrollo. b) Los requisitos legales, reglamentarios y administrativos aplicables a las actividades verificadas. c) La generación de toda la información relacionada con cada fuente de emisiones de la instalación, en especial la relativa a la recogida, medición, cálculo y notificación de los datos. 183 VIII.3 LEY 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a lo establecido en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración Ambiental (BOE de 27 de septiembre de 2004) EL PRESIDENTE DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA Sea notorio a todos los ciudadanos que el Parlamento de Cataluña ha aprobado y yo, en nombre del Rey y de acuerdo con lo que establece el artículo 33.2 del Estatuto de autonomía de Cataluña, promulgo la siguiente Ley 4/2004, de 1 de julio, reguladora del proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a lo establecido en la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental. PREÁMBULO El proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental o que pueden afectar al medio, la salud y la seguridad de las personas a las determinaciones de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración ambiental, tal como establece la disposición transitoria primera de dicha Ley, ha originado un conjunto de disfunciones que es preciso corregir con urgencia. La solución de la problemática planteada exige una prórroga del plazo fijado para la adecuación de las actividades clasificadas en el anexo II de dicha Ley. Dado que entre las causas que han originado la situación actual destaca el hecho de que la mayoría de las empresas han iniciado el proceso de adecuación a finales del año 2003 y que se ha producido un desbordamiento de la capacidad de gestión, tanto de los verificadores ambientales y profesionales del sector como de las mismas administraciones, es preciso evitar que vuelva a producirse la misma situación con la aplicación de un escalonamiento del proceso. En el escalonamiento del proceso de adecuación es preciso tener en cuenta también las actuaciones de control periódico de dichas actividades, y evitar así que cada dos años o cada cuatro años se reproduzca la situación de acumulación de actuaciones. Así, pues, por razones de eficiencia es preciso que el aplazamiento se complemente con el establecimiento de un programa escalonado de adecuación. Dado que la prórroga del plazo fijado para las actividades clasificadas en el anexo II de dicha Ley haría coincidir prácticamente el nuevo plazo con el fijado para la adecuación de las actividades clasificadas en el anexo I de dicha Ley, es recomendable que el programa escalonado de adecuación comprenda las actividades clasificadas en ambos anexos. La presente Ley regula, pues, este proceso de adecuación a la Ley 3/1998 y establece también un procedimiento coercitivo específico para garantizar la eficacia de dicho proceso. Artículo 1. Objeto. Las actividades de incidencia ambiental que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración ambiental, estén clasificadas en los anexos I y II de dicha Ley y que no hayan obtenido ni solicitado aún la autorización o la licencia am- 186 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña bientales, de acuerdo con lo establecido en dicha Ley, deben solicitar la autorización o la licencia ambientales según lo establecido en el Programa de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a la Ley 3/1998, que debe formular el Gobierno. Artículo 2. Programa de adecuación. 1. El Gobierno, para establecer el Programa de adecuación, debe atender los siguientes criterios: a) El proceso de adecuación de las actividades de incidencia ambiental al régimen de autorización ambiental y de licencia ambiental debe llevarse a cabo de forma escalonada teniendo en cuenta: la antigüedad de la licencia municipal de actividades clasificadas y de las autorizaciones sectoriales en materia de medio ambiente, la vulnerabilidad del medio potencialmente afectado y la tipología y el número de actividades afectadas. b) El proceso de adecuación debe finalizar antes del 1 de enero de 2007. c) Las solicitudes de adecuación de las actividades clasificadas en el anexo II a la Ley 3/1998 presentadas antes del 1 de enero de 2004 y que están pendientes de resolución deben incluirse en el Programa de adecuación y deben tramitarse y resolverse de acuerdo con este Programa; por lo tanto, el plazo de resolución de las solicitudes debe ser el fijado en el Programa. Se fija el inicio de los controles periódicos de estas actividades para el año 2009 y la revisión ordinaria de la licencia ambiental para el año 2013. d) Para las actividades en las cuales se proyecte llevar a cabo un cambio deben solicitarse las correspondientes autorización o licencia ambientales sin esperar al plazo de adecuación que pueda resultar del Programa de adecuación. 2. Para garantizar el cumplimiento del Programa de adecuación, el Gobierno debe dotar a las unidades administrativas afectadas de los medios personales y materiales necesarios. Artículo 3. Régimen sancionador. 1. A efectos de garantizar el cumplimiento de las determinaciones fijadas por el Programa de adecuación, se tipifican las siguientes infracciones: a) No presentar, dentro del plazo fijado en el requerimiento de adecuación, la solicitud de autorización ambiental o de la licencia ambiental acompañada de la preceptiva documentación. b) Presentar una documentación notoriamente insuficiente o no adecuada, si no se corrige satisfactoriamente en el plazo otorgado al efecto por la Administración, si: Primero.—Se trata de documentos de presentación obligatoria según la Ley 3/1998 y su desarrollo reglamentario. Segundo.—Se refieren a aspectos que tienen una incidencia especial en el medio ambiente, en la salud de las personas y en la seguridad de las personas. 2. Las infracciones tipificadas en el presente artículo se sancionan con una multa de hasta 6.000 euros. También pueden imponerse multas coercitivas con la cuantía máxima de 200 euros y un máximo de tres consecutivas. En el supuesto de que tras la imposición de las tres multas coercitivas persista el incumplimiento del requerimiento de adecuación, la actividad se considera clandestina y puede ser clausurada. 3. La potestad en lo que respecta a la imposición de las sanciones fijadas en la presente Ley corresponde: a) Al Departamento de Medio Ambiente y Vivienda, por lo que se refiere a las infracciones relativas a las actividades clasificadas en el anexo I de la Ley 3/1998 o en otras disposiciones de desarrollo o modificación de los anexos y la clausura de las actividades clasificadas en el anexo II.1 de dicha Ley a propuesta del correspondiente ayuntamiento. b) Al ayuntamiento, por lo que respecta a las infracciones cuya sanción no es atribuida al Departamento de Medio Ambiente y Vivienda. Disposición adicional. Aprobación del Programa de adecuación. VIII. El Gobierno debe aprobar el Programa de adecuación de las actividades de incidencia ambiental a la Ley 3/1998 en el plazo de tres meses a contar de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley. Disposición derogatoria. Se deroga la disposición transitoria primera de la Ley 3/1998. DERECHO MEDIOAMBIENTAL La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya. Por tanto, ordeno que todos los ciudadanos a los que sea de aplicación esta Ley cooperen en su cumplimiento y que los tribunales y autoridades a los que corresponda la hagan cumplir. Palacio de la Generalidad, 1 de julio de 2004. Disposición final primera. Modificación del Programa de adecuación. Se faculta al Gobierno para que modifique, en el caso de que se detecten nuevas disfunciones, el Programa de adecuación a que se refiere la presente Ley. Disposición final segunda. Entrada en vigor. PASQUAL MARAGALL I MIRA, Presidente (Publicada en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña número 4167, de 5 de julio de 2004.) 187 IX ACTUALIDAD PARLAMENTARIA M.ª Isabel de la Iglesia Monje Frente a los meses anteriores donde el Derecho de Familia y el ámbito de la Persona constituían el objetivo prioritario de la actividad parlamentaria, tras el periodo vacacional se han ampliado los contenidos de las distintas proposiciones, que en su mayoría están siendo tomadas en consideración por el Gobierno con carácter previo a su tramitación parlamentaria. IX.1 PROPOSICIONES DE LEY EN TRAMITACIÓN. PROPIEDAD Y DERECHOS REALES • Proposición de Ley de modificación de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas del Estado. Presentado el 28 de julio de 2004, calificado el 7 de septiembre de 2004. Autor: Grupo Parlamentario Mixto. Situación Actual: Gobierno, contestación. Plazo hasta el 16 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición. Desde la premisa de que la iniciativa pública debe protagonizar, dirigir y controlar tanto el mercado de suelo como el de vivienda, liderando el desarrollo urbano en colaboración con la iniciativa privada, y teniendo en cuenta que la influencia del valor del suelo es la clave del precio final de la vivienda, se pretende que todas las nuevas calificaciones de los suelos que formen parte del patrimonio de la Administración General del Estado tengan como destino final la construcción de viviendas protegidas, o en su defecto, otros fines de interés social. • Proposición de Ley sobre el régimen legal del suelo. Presentado el 14 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004. Autor: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde– Izquierda Unida– Izquierda per Catalunya Verds. Situación Actual: Pleno, toma en consideración. Plazo desde 1 de junio: toma en consideración. Las principales novedades introducidas por esta proposición de Ley son las siguientes: – La Ley culmina las consecuencias de la separación entre propiedad del suelo y «ius aedificandi»: la edificabilidad tendrá un carácter más demanial, de modo que su titularidad corresponde a la Administración urbanística, que la asigna según las determinaciones del planeamiento y del mismo título de concesión a los operadores de suelo, ya sean éstos públicos, pro- 190 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña motores privados o los mismos propietarios del suelo. Este título de concesión encuentra su régimen jurídico a través de la figura de la concesión administrativa, que deberá tener carácter temporal. Se introduce la obligación de que el uso del suelo y la ordenación del espacio propicien unos parámetros mínimos de cohesión social. La base de esa cohesión social reside en el logro de una homogeneidad territorial en la que exista una mezcla equilibrada de actividades, grupo sociales y rentas, así como en la construcción de un espacio y de una estructura urbana que cuenten con unos equipamientos y dotaciones públicas mínimas y necesarias. – La Ley aborda la íntima relación existente entre el disfrute adecuado y racional del suelo por parte de la colectividad y la sostenibilidad ambiental. La Ley considera que el suelo, recurso no renovable, es el soporte básico de la sostenibilidad, de una correcta preservación del capital natural, cuyo fondo de recursos es un patrimonio colectivo que sólo puede ser utilizado en clave de sostenibilidad y de modo equitativo por la población presente para legarlo a las generaciones futuras. – La Ley simplifica las valoraciones urbanísticas con unos criterios mas sencillos. El suelo atenderá a su valor inicial, dando prioridad al valor catastral cuando éste esté actualizado. Las mejoras sobre el suelo son entendidas en un sentido amplio englobando los edificios, viales, infraestructuras, instalaciones, plantaciones y otros vuelos. Mejoras que se valorarán según su coste de resposición corregido en función de la depreciación por motivos de antigüedad y estado de conservación. En tercer lugar la valoración inmobiliaria se referirá a la determinación del valor de rescate del título concesional de edificabilidad otorgado por la Administración. A estos efectos de valoración de derechos, la Ley se remite a la legislación sobre expropiación forzosa y demás normativa aplicable. – En base a la competencia estatal en materia de urbanismo, la Ley regula los caracteres fundamentales de las materias tasadas: valoraciones, régimen urbanístico de la propiedad del suelo, líneas fundamentales y deberes básicos inherentes a la propiedad urbana, la adquisición del contenido urbanístico susceptible de apropiación privada, y, las bases de la legislación sobre expropiación en el ámbito urbanístico. • Proposición de Ley Orgánica de transferencia a la Generalitat de Catalunya de las competencias de gestión del dominio público marítimo-terrestre del Estado correspondiente a la ribera del mar, a los paseos marítimos y a la regeneración de playas del territorio de Catalunya. Presentado el 15 de julio de 2004, calificado el 20 de julio de 2004. Autor: Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió). Situación Actual: Gobierno, contestación. Plazo hasta el 5 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición. Se pretende que la competencia sobe ordenación integral del litoral y su gestión, incluyendo la regeneración de playas, recaiga explícitamente sobre las comunidades autónomas, cuando así lo soliciten sus respectivos Parlamentos y sin tener que esperar posibles modificaciones futuras de los estatutos de autonomía. Y ello porque entre los traspasos pendientes del Estado a la Generalidad, se encuentra la «gestión del litoral de la costa, paseos marítimos». IX. • Proposición ACTUALIDAD PARLAMENTARIA de Ley de modificación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. Presentado el 21 de julio de 2004, calificado el 7 de septiembre de 2004. Autor: Grupo Parlamentario Mixto. Situación Actual: Gobierno, contestación. Plazo hasta el 16 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición. Esta proposición trata de mejorar la ley en uno de los ámbitos que afectan a la calidad de vida de la ciudadanía: el impacto acústico provocado por las denominadas «actividades militares». • Proposición de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Presentado el 17 de mayo de 2004, calificado el 25 de mayo de 2004. Autor: Comunidad Autónoma de Aragón-Cortes. Situación Actual: Pleno, toma en consideración. Plazo desde 3 de septiembre: toma en consideración. Esta iniciativa intenta reconocer la presencia autonómica en las Juntas de Explotación y en las Comisiones de Desembalse, órganos del Organismo de Cuenca y de que la modificación del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica, sea la que concrete la participación de las Comunidades Autónomas en relación con su respectiva superficie en el ámbito de actuación de los órganos de la Administración hídrica indicados. Con carácter transitorio se prevé que se incorpore un representante por Administración autonómica afectada a cada órgano de los mencionados. • Proposición de Ley sobre delimitación de los espacios marítimos de Canarias. Presentado el 6 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004. Autor: Grupo Parlamentario de Coalición Canaria. Situación Actual: Pleno, toma en consideración. Plazo desde 1 de junio: toma en consideración. Proposiciones de Ley en tramitación. Derecho de familia. I. Matrimonio y Uniones de pareja • Proposición de Ley sobre uniones estables de pareja. Presentado el 2 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004. Autor: Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unión). Situación Actual: Ampliación del plazo de enmiendas. Plazo desde el 13 de julio de 2004. • Proposición de Ley de igualdad jurídica para las uniones de hecho. 191 192 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Presentado el 5 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004. Autor: Grupo Parlamentario Mixto. Situación Actual: Ampliación de enmiendas. Plazo hasta 28 de septiembre. • Proposición de Ley de modificación del Código civil en materia de matrimonio. Presentado el 5 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004. Autor: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde– Izquierda Unida– Izquierda per Catalunya Verds. Situación Actual: Toma en consideración. Plazo desde el 1 de junio de 2004: toma en consideración. II. Matrimonio entre parejas del mismo sexo • Proposición de Ley relativa a la modificación del Código civil, para poner fin a la discriminación que supone la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo. Presentado el 23 de junio de 2004, calificado el 29 de junio de 2004. Autor: Grupo Parlamentario Mixto. Situación Actual: Gobierno, contestación. Plazo hasta el 5 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición. • Proposición de Ley de modificación parcial del Código civil para posibilitar la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo. Presentado el 11 de mayo de 2004, calificado el 18 de mayo de 2004. Autor: Grupo parlamentario de Esquerra Republicana. Situación Actual: Pleno, toma en consideración. Plazo desde el 26 de junio: toma en consideración. • Proposición de Ley sobre igualdad jurídica para las parejas de hecho. Presentado el 5 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004. Autor: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde– Izquierda Unida– Izquierda per Catalunya Verds. Situación Actual: Ampliación de enmiendas. Plazo hasta el 28 de septiembre. • Proposición de Ley de modificación del Código civil para reconocer la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo. Presentado el 5 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004. Autor: Grupo Parlamentario Mixto. Situación Actual: Toma en consideración. Plazo desde el 1 de junio de 2004: toma en consideración. IX. ACTUALIDAD PARLAMENTARIA III. Conciliación de la vida familiar. Prestaciones • Proposición de Ley sobre la regulación de permisos de maternidad o paternidad en casos de nacimientos prematuros. Presentado el 28 de julio de 2004, calificado el 7 de septiembre de 2004. Autor: Grupo Parlamentario Mixto. Situación Actual: Gobierno, contestación. Plazo hasta el 16 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición. Con esta propuesta se pretende facilitar la prestación de las atenciones que requieren los neonatos prematuros durante el periodo de hospitalización. En ella se establece que los progenitores puedan disponer de tres horas diarias para poder visitar a sus hijos mientras se encuentren hospitalizados. • Proposición de Ley de creación del fondo de garantía de alimentos y pensiones compensatorias en supuestos de ruptura matrimonial o del núcleo familiar y de alimentos. Presentado el 27 de julio de 2004, calificado el 7 de septiembre de 2004. Autor: Grupo Parlamentario de Izquierda Verde– Izquierda Unida– Izquierda per Catalunya Verds. Situación Actual: Gobierno, contestación. Plazo hasta el 16 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición. Esta proposición tiene como finalidad dar respuesta desde los poderes públicos a la problemática planteada en numerosas familias matrimoniales y no matrimoniales de todos los sectores sociales en los casos de incumplimiento por parte de quien está obligado por resolución judicial, de aportar determinadas pensiones en favor de familias dependientes económicamente. IV. Modificaciones del Registro Civil • Proposición de Ley de modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Registro Civil. Presentado el 9 de septiembre de 2004, calificado el 14 de septiembre de 2004. Autor: Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana. Situación Actual: Gobierno, contestación. Plazo hasta el 23 de octubre de 2004: criterio del gobierno sobre la proposición. La reforma propuesta se centra en la necesidad de que la existencia de distintas lenguas oficiales en el Estado español sea plasmado en el Registro Civil. De manera que en aquellas CCAA donde exista doble oficialidad lingüística, la práctica de asentamientos registrales, certificaciones o cualesquiera documentos que se emitan se realicen en cualquiera de las lenguas oficiales. • Proposición de Ley de modificación de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Registro Civil, para el acceso de la unión estable de pareja o pareja de hecho al Registro Civil. 193 194 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Presentado el 2 de abril de 2004, calificado el 20 de abril de 2004. Autor: Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana. Situación Actual: Ampliación de enmiendas. Plazo hasta el 28 de septiembre. Proposiciones de Ley en tramitación. Derecho notarial. • Proposición de Ley Orgánica de transferencia a la Generalidad de Cataluña de las competencias en materia notarial. Presentado el 2 de abril de 2004, calificado el 13 de abril de 2004. Autor: Comunidad Autónoma de Cataluña Situación Actual: Toma en consideración. Plazo desde el 28 de mayo de 2004. X COLABORACIONES X.1 INFLUENCIA DEL DERECHO PÚBLICO EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD 1 Por Juan María Díaz Fraile Registrador de la propiedad. Letrado adscrito a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Barcelona I. PRIMERA PARTE. INSCRIBILIDAD EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LAS LIMITACIONES LEGALES DEL DOMINIO. EN PARTICULAR LAS LIMITACIONES URBANÍSTICAS 1. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN El problema de la necesidad o no de publicidad registral de las limitaciones legales del dominio se ha planteado tradicionalmente circunscrita la discusión a un tipo de limitaciones concretas; los tanteos y retractos legales, que según la doctrina legal fijada por el Tribunal Supremo en su célebre Sentencia de 17-diciembre-1955 son limitaciones a modo de cargas de Derecho Público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, y cuyas conclusiones son extrapolables a la mayor parte de las limitaciones legales del dominio. Se enfrentan en esta cuestión las posiciones ya clásicas de ROCA SASTRE y TIRSO CARRETERO: A) Para el primero, los tanteos y retractos legales son «restricciones o delimitaciones» de la propiedad que al ser estatuidos por la ley gozan de una publicidad superior a la que el Registro de la Propiedad les pueda proporcionar, haciendo superflua su inscripción. De ahí que el art. 37 n.º 3 de la Ley Hipotecaria admita que puedan darse contra terceros, aún sin estar inscritos, las acciones de retracto legal, en los casos y términos que las leyes establecen. Refuerza ROCA su tesis alegando que la misma tiene apoyo no sólo en el artículo citado, sino también en el art. 5 n.º 3 del Reglamento Hipotecario que exceptúa de inscripción a las servidumbres legales que tengan por objeto «la utilidad pública o comunal», y en el art. 26 n.º 1 de la Ley Hipotecaria que al hablar de las prohibiciones de disponer de origen legal establece que «no necesitarán inscripción separada y especial, y surtirán sus efectos como limitaciones legales del dominio». B) Frente a esta tesis de las «delimitaciones» legales, se opone la mantenida por TIRSO fundado en razones de tipo histórico. Así, afirma que ni la Ley Hipotecaria primitiva, ni el Código civil concedieron efectos contra terceros a las acciones de retracto legal. Esta eficacia surge en una desafortunada, a su juicio, reforma de la Ley Hipotecaria en 1909. La Ley Hipotecaria de 1861 incluye en la lista de acciones que no perjudican a tercero inscrito la del _______ CARRETERO, 1. El contenido del presente artículo doctrinal tiene su origen en la ponencia presentada por su autor en julio de 2003 en la Escola d’Administració Pública de Catalunya, en el marco del «Seminario para el estudio de la legislación y la doctrina jurisprudencial aplicable a Catalunya». 198 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña «retracto legal en la venta o derecho de tanteo en la enfiteusis» (art. 38). El Código civil al regular los retractos legales respetó el criterio de la Ley Hipotecaria de 1861 y no concedió al retracto legal efectos «erga omnes» (así resulta de que el art. 1525 Código civil se remite a los arts. 1511 y 1518 Código civil, pero no a los 1.510 y 1.520, que son los que atribuyen al retracto convencional eficacia contra terceros, salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria). La jurisprudencia del Tribunal Supremo mantuvo esta tesis, y así la Sentencia de 3-junio-1867 decía que la acción de retracto no puede establecerse sino contra el comprador. Con la reforma de 1909, debida a los criterios doctrinales de SÁNCHEZ ROMAN, la Ley Hipotecaria se apartó del Código civil, trasladando las acciones de retracto legal al art. 37, que enumera los casos en que se dan contra tercero las acciones rescisorias, resolutorias y subrogatorias. A la vista de esta reforma, CLEMENTE DE DIEGO mantuvo el carácter real del retracto, y ROCA extrajo su última conclusión: no necesita de inscripción para perjudicar a tercero. La tesis de ROCA aparece avalada por la literalidad de los preceptos en que se apoya, pero también resulta cierto como señalaba TIRSO que la reforma de 1909 no resultaba demasiado perturbadora, en su fecha, porque se refería a nos pocos retractos legales «visibles», que resultaban de las propias inscripciones (colindantes, comuneros, enfitéuticos), pero resulta peligroso o contrario a la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario en una época como la actual de proliferación de supuestos de retractos legales y de limitaciones del dominio de todo tipo, que no son visibles, ni fácilmente determinables, y sometidos a regímenes jurídicos muy diversos entre sí. Hay que recordar la finalidad básica de publicidad del Registro de la Propiedad que trata de proscribir las llamadas «cargas ocultas», y comprender que por razones de seguridad jurídica (art. 9 n.º 3 CE) las limitaciones públicas deben ser limitaciones «publicadas» (en feliz expresión de CHICO), teniendo en cuenta que la publicidad de la ley suele ser insuficiente para lograr un conocimiento efectivo de la limitación dominical que puede afectar a un determinado bien concreto, lo cual constituye el verdadero fundamento de su eficacia «erga omnes». Hoy este nuevo criterio se ha abierto paso en la legislación vigente, en la que encontramos numerosas referencias al Registro de la Propiedad en materia de publicidad de las aludidas limitaciones legales. A título de mero ejemplo se pueden citar las siguientes: 1. Ley del Patrimonio del Estado de 1964, art 45: en la inscripción de cesiones gratuitas realizadas por el Estado ha de hacerse constar el «derecho de reversión» que al mismo le corresponde en caso de incumplirse los fines para los que los bienes fueron cedidos. Idem. arts. 109 a 111 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986. 2. Ley de Costas de 1988 y su Reglamento de 1989, art 23 n.º 2: se prevé la publicidad de la denominada servidumbre de protección por medio de la anotación preventiva de incoación del deslinde. 3. La Ley del Suelo de 1992, arts 291 y 296: prevén la publicidad registral de la existencia de los tanteos y retractos legales que consagra, mediante la remisión por el Ayuntamiento al Registro de la Propiedad de los planos que delimitan las «áreas» sobre las que recaen tales derechos, con especificación de los propietarios y bienes afectados, para su debido reflejo registral. Este criterio se ha impuesto igualmente en la doctrina elaborada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, pudiendo destacarse la Resolución de 19-septiembre-1994 sobre inscripción de servidumbres de uso público de contenido urbanístico, que se apoya, entre otros argumentos, en el art. 211 de la Ley del Suelo, según el cual «los actos administrativos de constitución, modificación o extinción forzosa de servidumbres [dictados en ejecución de un Plan] serán inscribibles en el Registro de la Propiedad, en la forma prevista para las actas de expropiación». A lo cual se ha de añadir el amplio elenco de actos urbanísticos inscribibles X. COLABORACIONES definido por el art. 307 de la mencionada Ley del Suelo, que viene a integrar lo que se podría definir como materia urbanística registrable, y a los que después nos referiremos. 2. LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LAS LIMITACIONES Y DEBERES URBANÍSTICOS El Derecho Urbanístico, según definición ya clásica, es la disciplina jurídica que regula la ordenación del territorio y su utilización con vistas a los asentamientos urbanos, siendo su finalidad el efectivo aprovechamiento y la correcta utilización del suelo. Al incidir las normas de Derecho Urbanístico en el Derecho de propiedad es evidente la inmediata relación que aquél tiene con la institución del Registro de la Propiedad. La falta de coordinación con el Registro de la Propiedad constituyó una de las causas del fracaso de la Ley de 12 de mayo de 1956, especialmente por su desviación de los principios de certeza, legalidad, seguridad jurídica y publicidad, lo que provocó un distanciamiento entre este normativa y la legislación hipotecaria. Singularmente se hizo un uso del Registro de la Propiedad en una forma muy imprecisa, hablando de la inscripción «de los actos relacionados con la ordenación urbana». Esta falta de coordinación trató de superarse con la Ley de 9 de abril de 1976, cuya disposición adicional decimotercera autorizó al Gobierno para dictar las disposiciones precisas para acomodar la legislación hipotecaria a esta normativa, a fin de asegurar que las limitaciones y deberes establecidos en la misma se reflejasen con toda exactitud en el Registro de la Propiedad. En ejecución de tal mandato el Gobierno elaboró el importante Reglamento de Gestión Urbanística de 1978, que supuso un paso importante, especialmente en el ámbito de la coordinación con el Registro de los proyectos de equidistribución, pero todavía insuficiente por dejar fuera todo intento de coordinación con el planeamiento, fuente principal de las limitaciones urbanísticas. Y es que si bien las limitaciones urbanísticas emanan generalmente de los Planes urbanísticos y éstos tienen atribuida por la ley eficacia normativa, no es menos cierto que su sistema de publicidad es claramente deficiente puesto que en la Ley Suelo 1975 tan sólo se publicaba el texto del acuerdo de la aprobación del Plan pero no su contenido, contenido que desde la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 es obligatorio que se publique pero no en el BOE o en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma, sino tan sólo en el Boletín Oficial de la Provincia. Por ello se viene abogando desde hace tiempo por reforzar la publicidad de las limitaciones urbanísticas a través del Registro de la Propiedad. En efecto, en caso de que no exista dicha publicidad registral concurrente, las limitaciones y gravámenes urbanísticos que pesan sobre las fincas que se encuentran en proceso de urbanización y edificación devienen en cargas ocultas que generan inseguridad en el tráfico inmobiliario. La situación de colisión entre los intereses públicos y los privados, entre la publicidad urbanística y la publicidad registral era muy evidente bajo el régimen de la anterior ley del Suelo de 1975, cuyo art. 88 partía del principio de que «la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación». Los gravámenes urbanísticos en que se ha de subrogar forzosamente el adquirente pueden surgir, pues, de tres fuentes distintas; 1) de la propia ley; 2) de los actos de ejecución de la misma; y 3) de los 199 200 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña compromisos entre los propietarios y las Corporaciones públicas. Este «status quo» legal de la cuestión fue mantenido por el Texto Refundido de 26 de junio de 1992, cuyo art. 22 conserva el mismo principio. Este principio ha recibido numerosas críticas doctrinales por considerarlo atentatorio a la seguridad jurídica, ya que si bien el efecto subrogatorio cabe admitirlo para el supuesto de limitaciones urbanísticas de origen legal – en virtud de la superior publicidad de la ley y del principio de la inexcusabilidad del desconocimiento de las normas legales –, por contra es excesivo en los supuestos de las otras categorías de gravámenes urbanísticos. Esta doble visión del tema ha quedado claramente reflejada en la jurisprudencia emanada de los dos órdenes jurisdiccionales, civil y contencioso-administrativo, a los que ha sido sometido el conocimiento de la cuestión. 1. Así en tanto que los Tribunales Contencioso Administrativo han mantenido como regla general la inflexibilidad del principio subrogatorio, justificándolo en la previsión de un sistema de publicidad urbanística contenido en el antiguo art. 55 de la Ley del Suelo 1975, posterior art. 43 T.R. de 1992. Así, por ejemplo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10mayo-1990 justifica el perjuicio patrimonial que se le puede ocasionar al comprador por razón del efecto subrogatorio en la propia negligencia informativa de aquél. En este orden de cosas, cabe significar, no obstante, la excepción representada por la Sentencia del Tribunal Supremo 12 de junio de 1990, que no extiende el efecto subrogatorio a las condiciones particulares impuestas en una licencia urbanística de obras, por entender que dichas condiciones no emanan directamente de la ley ni de los actos de ejecución del planeamiento. Modaliza, pues, el efecto subrogatorio y no lo aplica de modo automático a toda carga urbanística. 2. Por contra, los Tribunales del orden civil han tratado de amparar a los compradores de inmuebles afectados por cargas urbanísticas pendientes u ocultas acudiendo a diversos conceptos civilísticos, como la buena fe, diligencia debida, error, etc. Así, 1) La Sentencia 27mayo-1983 ha estimado error invalidante del consentimiento en la compra de una parcela para construir si luego resulta que ello no es posible por impedimentos urbanísticos; 2) la Sentencia 19-enero-1990 estima la procedencia de la resolución de la compra y su consiguientes efectos restitutorios e indemnizatorios en idéntico supuesto por inexistencia o frustración de la causa del contrato (ex. art. 1275 Código civil): «la edificación es el fin único con categoría de motivo causalizado»; 3) la Sentencia 27-marzo-1989, admite también la resolución del contrato por concurrir dolo en el vendedor al callar o no advertir a la otra parte sobre la situación urbanística de la finca; cuyo dolo y error incluso se llega a presumir – no es preciso prueba al respecto – atendiendo a que el art. 62 de la Ley del Suelo – actual art. 45 T.R. de 1992 – impone la obligación a cargo del vendedor de terrenos no susceptibles de edificación o de edificios fuera de ordenación, de expresar tal circunstancia en el título de enajenación. Las citadas críticas doctrinales, parecen haber producido efecto, ya que actualmente la nueva Ley del Suelo estatal de 13 de abril de 1998, sin embargo, en su artículo 21 subordina el efecto subrogatorio en cuanto a los compromisos acordados por el propietario con la Administración urbanística competente al requisito de que «hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real», previsión importantísima por referirse a los Convenios urbanísticos con transcendencia jurídico-real. Abundando en esta nueva línea legislativa, el mismo precepto en su párrafo segundo impone una obligación de información en el acto de enajenación de terrenos, debiendo hacerse constar en el título los siguientes extremos: «a) Si se tratare de terrenos no susceptibles de edificación o con edificaciones fuera de ordenación de conformidad con el planeamiento aplicable, su expresa situación a estos efectos. X. COLABORACIONES b) Si se tratare de terrenos en proceso de urbanización, los compromisos aún pendientes que el propietario hubiere asumido en orden a la misma. c) En el supuesto de terrenos de urbanizaciones de iniciativa particular, la fecha de aprobación del planeamiento correspondiente y las cláusulas que se refieran a la disposición de las parcelas y compromisos con los adquirentes». Finalmente, la opción de la jurisprudencia civil sobre la resolubilidad del contrato se impone, al establecerse en el párrafo tercero del mismo precepto que: «La infracción de cualquiera de las anteriores disposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, facultará al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de un año a contar desde la fecha de su otorgamiento y para exigir indemnización por los daños y perjuicios que se hubieren irrogado». II. SEGUNDA PARTE. PERSPECTIVA GENERAL DE LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA COOPERACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD CON LA LEGALIDAD URBANÍSTICA 1. INTRODUCCIÓN Si bien es cierto, como se ha indicado, que no existe una perfecta coordinación entre las disposiciones urbanísticas y registrales, también lo es que existen una serie de repercusiones de la Ley del Suelo en el Registro de la Propiedad que podemos clasificar en dos grupos: A) Actos o derechos que no pueden acceder al Registro sin cumplir determinados requisitos exigidos por la legislación urbanística: 1.– Para inscribir obras nuevas es necesario, conforme al artículo 22 de la Ley del Suelo estatal de 1998, que se acredite el otorgamiento de la preceptiva licencia de edificación y la certificación de finalización de la obra, conforme al proyecto aprobado, expedida por técnico competente, o, si la obra está en construcción, la certificación debe acreditar que la descripción se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. 2.– En materia de parcelaciones se exige la correspondiente licencia o la aprobación del proyecto de compensación o reparcelación que la contenga, por lo que, para inscribir escrituras de división de terrenos es necesario que se acredite el otorgamiento de la licencia o la declaración municipal de su innecesariedad, lo que debe testimoniar el Notario en el documento (art. 259.3 T.R. 1992 y 185 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Cataluña). 3.– En cuanto a los derechos de tanteo y retracto a favor de los Ayuntamientos respecto de las transmisiones onerosas de terrenos incluidos en las áreas delimitadas por aquéllos a los efectos de cumplir los fines del planeamiento, se hace precisa la remisión al Registro correspondiente de una copia certificada de los planos que reflejen la delimitación, así como una relación detallada de las calles o sectores comprendidos y de los propietarios y bienes concretos afectados, mediante traslado de copia del acuerdo de delimitación. Para inscribir las transmisiones de estos bienes es preciso acreditar la notificación al Ayuntamiento a efectos del posible ejercicio de estos derechos (arts. 291 a 296 T.R. 1992). Dichos preceptos fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 20 de marzo de 1997, por tratarse de materia propia de la competencia de las Comunidades Autónomas, por lo que ahora la Ley de Cataluña de 2002 viene a establecer la regulación de dicha materia en sus artículos 164 y siguientes. 4.– La venta forzosa por incumplimiento de deberes urbanísticos se inscribirá por certificación acreditativa de la adjudicación expedida por el secretario del Ayuntamiento. Previamente 201 202 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña es preciso que la declaración de incumplimiento se haga constar en el Registro por nota al margen de la última inscripción de dominio de la finca (arts. 232 y 235 T.R. 1992, preceptos derogados por la Ley del Suelo de 1998). B) El segundo grupo de actos estaría integrado por aquellos actos o derechos urbanísticos que acceden al Registro para su publicidad y eficacia frente a terceros. Así, los artículos 307 a 310 del T.R. 1992 integran el capítulo titulado «Registro de la Propiedad». Los actos urbanísticos determinarán en unos supuestos una inscripción, mientras que en otros motivarán una anotación preventiva o una nota simple. Son inscribibles, conforme al citado artículo 307: 1. Los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución del planeamiento en cuanto supongan la modificación de las fincas registrales afectadas por el Plan, la atribución del dominio o de otros derechos reales sobre las mismas o el establecimiento de garantías reales de la obligación de ejecución o de conservación de la urbanización. 2. Las cesiones de terrenos con carácter obligatorio en los casos previstos por las Leyes o como consecuencia de transferencias de aprovechamiento urbanístico. 3. Las sentencias firmes en que se declare la anulación a que se refiere el número anterior, cuando se concreten a fincas determinadas y haya participado su titular en el procedimiento. 4. Cualquier otro acto administrativo que, en desarrollo del planeamiento o de sus instrumentos de ejecución modifique, desde luego o en el futuro, el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas determinadas o la descripción de éstas. Darán lugar a una anotación preventiva: 1. La incoación de expediente sobre disciplina urbanística o de aquellos que tengan por objeto el apremio administrativo para garantizar el cumplimiento de sanciones impuestas. 2. La interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de planeamiento, de ejecución del mismo o de licencias. Finalmente, darán lugar a nota marginal: 1. Las condiciones especiales de concesión de licencias, en los términos previstos por las leyes. 2. Los actos de transferencia y gravamen del aprovechamiento urbanístico. El título inscribible será en todo caso, y salvo que la legislación urbanística disponga otra cosa, la certificación administrativa expedida por el órgano urbanístico actuante, en la que se harán constar en la forma exigida por la legislación hipotecaria las circunstancias relativas a las personas, los hechos y las fincas a que afecte el acuerdo. 2. LA COLABORACIÓN DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN LA EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA URBANÍSTICA EN LA NUEVA LEY 2/2002, DE 14 DE MARZO, DE URBANÍSMO DE CATALUÑA. COMENTARIOS A SU ARTÍCULO 196 Dada la coexistencia de normas de origen estatal y otras de origen autonómico en la materia, hay que comenzar recordando brevemente la forma en que las respectivas competencias fueron delimitadas por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20 de marzo de 1997, en la que el Alto Tribunal afirma la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo, y la competencia exclusiva del Estado en materia de fe pública notarial y de Registros públicos, además de en lo relativo a expropiaciones, procedimiento administrativo común, legislación civil y condiciones de igualdad en el ejercicio de los derechos. Como X. COLABORACIONES vemos, precisamente en el tema de la colaboración del Registro de la Propiedad en la eficacia de los actos administrativos en materia urbanística se produce una inevitable concurrencia competencial, que determina el que la regulación del artículo 196 no pueda ser exhaustiva, dejando lagunas normativas que habrán de ser integradas por la aplicación de la normativa estatal, integrada básicamente por el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 –en su parte no derogada–, la vigente Ley del Suelo de 13 de abril de 1998 y el Anexo en materia urbanística del Reglamento Hipotecario aprobado por Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, lo que, como veremos, no deja de plantear problemas. Pues bien, el artículo 196 de la nueva Ley de Urbanismo de Cataluña 2/2002, de 14 de marzo, conserva toda la materia urbanística registrable ya analizada y, además, amplia y refuerza el principio de colaboración del Registro de la Propiedad con la eficacia de los actos administrativos en materia urbanística. Respondiendo a esa doble idea de conservación y de ampliación de dicha colaboración, el citado precepto se estructura en dos párrafos. Se trata de un precepto que se localiza sistemáticamente en el Capítulo I relativo a las disposiciones generales del Título VII de la Ley concerniente a «La protección de la legalidad urbanística», concepto próximo pero distinto del de disciplina urbanística, en la medida en que tiene una finalidad no sólo reparadora o restitutoria del orden urbanístico alterado, sino también una función de tipo preventivo, que es la que casa mejor con el papel que en este ámbito se atribuye al Registro de la Propiedad. Conforme al párrafo 1.º del artículo 196: «1. Los acuerdos administrativos en materia de protección de la legalidad urbanística regulados por la legislación aplicable en materia de régimen de suelo y de valoraciones se constatan en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con la legislación hipotecaria». Este primer párrafo encarna la idea de conservación, pudiendo entenderse que los acuerdos administrativos aludidos son los mencionados en el artículo 307 de la Ley del Suelo de 1992, antes referido. La innovación se localiza en el segundo párrafo que amplia el catálogo de los actos urbanísticos susceptibles de acceso al Registro de la Propiedad que estableció el mencionado artículo 307 de la Ley del Suelo de 1992, incluyendo «ex novo» en tal catálogo los actos que se citan en el párrafo segundo del citado precepto, según el cual: «2. Los órganos competentes en materia urbanística, según lo dispuesto en la presente Ley, pueden, aparte de lo establecido en el apartado 1, instar al Registro de la Propiedad a practicar el asiento que corresponda respecto a los siguientes actos administrativos: a) La suspensión de actos de edificación o de uso del suelo o subsuelo efectuados sin licencia u orden de ejecución, o bien sin ajustarse a las condiciones que se establezcan en la misma. b) La suspensión de los efectos de una licencia u orden de ejecución y la paralización de las obras iniciadas a su amparo. c) La declaración de lesividad de una licencia u orden de ejecución. d) La anulación administrativa de una licencia u orden de ejecución o la resolución administrativa dictada en ejecución de una sentencia que haya declarado la anulación. e) El acuerdo de derribo y reposición del suelo al estado anterior a la ejecución de las obras constitutivas de la infracción. f) La resolución que, para fincas hipotecarias determinadas, constate que quedan fuera de ordenación los edificios o instalaciones. g) La resolución administrativa que acuerde la ejecución forzosa de los actos adoptados en virtud de la presente Ley. 203 204 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña h) Las resoluciones que pongan fin a un procedimiento de protección de la legalidad urbanística». La idea esencial que subyace en dicho precepto supone que si hasta ahora tan sólo se controlaba por el Registro de la Propiedad la existencia de la licencia de obras o la prescripción de la infracción en que hubiese podido incurrir el constructor, ahora, además de ello, se colabora en el control también desde el Registro de otros dos extremos: a) la legalidad de la misma licencia; y b) la corrección de la forma en que se ejecuta la obra autorizada por la licencia. Se trata, pues, de un paso más, y de un paso importante, en la evolución legislativa de la coordinación entre el Urbanismo y el Registro, que en línea con lo que ya habíamos apuntado merece en tal aspecto una crítica altamente positiva. III. TERCERA PARTE. LA INSCRIPCIÓN DE LOS BIENES PÚBLICOS EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD 1. EFICACIA DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Los bienes públicos gozan de un estatuto jurídico especial, integrado por un conjunto de reglas jurídicas de carácter singular, exorbitantes del Derecho Civil, y ello no sólo respecto de los bienes demaniales en los que estas especialidades se muestran de forma más acusada, sino también en los bienes patrimoniales. Estas peculiaridades, desde el punto de vista sustantivo, son muy diversas, comprende potestades de investigación, de deslinde, de recuperación de oficio (el llamado interdicto administrativo, etc.). Pero lo que aquí interesa es precisar cuáles son las peculiaridades del régimen jurídico de tales bienes en el terreno registral. Tales peculiaridades aparecen reconocidas tanto en la legislación hipotecaria general, como en la multiplicidad de disposiciones especiales que se refieren en tales temas. Intentaré hacer una enumeración somera de las singularidades registrales de los bienes públicos, aun sin afán exhaustivo: 1. Procedimiento privilegiado de inmatriculación, del que gozan desde siempre, la totalidad de los bienes públicos, a través de la llamada certificación administrativa de dominio que elabora unilateralmente, y «per sé» la propia Administración: arts. 206 de la Ley Hipotecaria y 306 de su reglamento. 2. En materia de título formal inscribible más allá del supuesto de la inmatriculación, se prevé un amplio campo de acceso al documento administrativo como título formal inscribible: art. 18 del reglamento Hipotecario. 3. También en sentido material los títulos administrativos presentan peculiaridades, ya que, junto a los negocios jurídicos ordinarios con transcendencia real, existe una pluralidad de actos administrativos que, por provocar efectos de mutación jurídico-real, tienen acceso al Registro de la Propiedad: es el caso de las expropiaciones forzosas (art. 32 del Reglamento Hipotecario), de los deslindes administrativos (art.12 del Reglamento Hipotecario), las concesiones administrativas (art.31 y 60 del Reglamento Hipotecario), etc. En la actualidad este grupo de actos administrativos inscribibles ha proliferado enormemente, especialmente en materia urbanística, aunque no sólo en esta materia. Además, el criterio de la jurisprudencia registral de la Dirección General de los Registros y del Notariado es extensivo y favorable a la inscripción, incluso X. COLABORACIONES en casos en que falta una previsión normativa específica: por ejemplo, Resolución de 3 de Octubre 1996 en un supuesto de una inscripción de una ocupación directa de terrenos de cesión obligatoria, Resolución de ……… 1994 en materia de servidumbre de uso público de parte de una finca. 4. También la dinámica patrimonial o comercio jurídico de los bienes públicos cuenta con especialidades en su tratamiento registral, tanto en el caso de los supuestos de adquisiciones (arts. 24 Reglamento Hipotecario), como en el de las disposiciones (arts. 20 a 23, 27 y 28 Reglamento Hipotecario). 5. De especial interés es el tratamiento registral del Dominio Público del que pasamos a ocuparnos para después pasar a estudiar algunas de las peculiaridades de los bienes patrimoniales. Sistematizaremos la exposición distinguiendo dentro del grupo genérico de bienes públicos dos categorías: la de los bienes demaniales o dominio público, y, en segundo lugar, los bienes patrimoniales. A) INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO El artículo 5 del Reglamento Hipotecario dispone que: «los bienes inmuebles de dominio público también podrán ser objeto de inscripción, conforme a su legislación especial». La redacción de este precepto proviene de una reforma introducida en el Reglamento Hipotecario mediante el Real Decreto de 4 de Septiembre de 1998 que ha supuesto dos cosas: un cambio radical de orientación de la actitud del Reglamento Hipotecario respecto de la inscripción del dominio público y, simultáneamente, la culminación de una larga evolución doctrinal, jurisprudencial y legislativa que va desde una posición inicial de cierre del Registro de la Propiedad al demanio hasta la posición inversa, sin por ello llegar a la imposición de la inscripción con carácter obligatorio y general. Hoy la legislación especial es explícita al respecto y expresamente prevé y regula tales inscripciones. Es el caso de la Ley de Aguas (1985, reformada en 1999), Ley de Costas (1988), Ley de Puertos (1992), Ley de Minas y de Hidrocarburos (1973 y 1998), Ley General de Carreteras (1988), Ley de Vías Pecuarias (1995), Ley de Patrimonio Nacional (1982), Ley de Aeropuertos (1960, modificada en 1999), Ley del Dominio Público Ferroviario (1987) y Estatuto de RENFE (1994), etc. Éste es el caso también de la Ley del Patrimonio de Cataluña, cuyo Texto Refundido aprobado por Decreto– Legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, dispone en su artículo 38 que: «N.º 1. Para la inscripción de los bienes y derechos de la Generalitat en el Registro de la Propiedad se ha de aplicar el régimen establecido en la Ley hipotecaria y en su Reglamento para los bienes y derechos del Estado. N.º 2. Una vez adquiridos los inmuebles, por cualquiera de los procedimientos indicados en la presente ley, la Dirección General del Patrimonio, que tiene la representación de la Generalitat, procederá a asignarlos al Departamento interesado, caso que el expediente de adquisición no llevara implícita la asignación, a inventariar los bienes o derechos adquiridos y a inscribirlos en el Registro de la Propiedad, cuando procediera». De toda esta pléyade legislativa la regulación más completa y detallada desde el punto de vista registral es sin duda la contenida en la Ley de Costas y su Reglamento que, al decir de la doctrina, tiene un valor paradigmático para todo el dominio público. De hecho ya ha sido seguida por alguna norma posterior, como la Ley de Vías Pecuarias de 1995, cuyo artículo 8 está claramente inspirado en la de Ley de Costas. 205 206 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 1. Efectos generales de la inscripción del demanio Primera constatación a hacer por obvia que pueda parecer: la inscripción de un bien demanial no altera su naturaleza jurídica, la finca inscrita sigue siendo demanial, no se privatiza. Por tanto, el bien sigue disfrutando de las prerrogativas propias de su condición, y persisten sus caracteres de inalienabilidad, inprescriptibilidad, inembargabilidad, etc. Ahora bien, ello no quiere decir que las cosas sigan siendo exactamente igual que antes de practicarse la inscripción, ya que la Administración titular del bien inscrito gozará, además de las prerrogativas anteriores, de las ventajas comunes a todo titular registral: Legitimación Registral, prueba preconstituida, etc. Esto quiere decir que ante un determinado conflicto, la Administración podrá libremente elegir uno u otro camino de defensa de su patrimonio: por ejemplo, ante un caso de una posesión usurpadora del demanio podrá elegir entre ejercitar el llamado desahucio administrativo o bien el proceso del artículo 41 de la Ley Hipotecaria. Se trata, pues, de un régimen legal que se añade o yuxtapone al otro, sin interferirse recíprocamente. En segundo lugar, cabe destacar que la inscripción del bien demanial en el Registro de la Propiedad, con constancia expresa de su carácter de tal, refuerza la eficacia jurídica y práctica de la inalienabilidad propia de los mismos, produciendo el cierre registral a todo acto dispositivo, sin que se acredite e inscriba previamente la desafectación del bien. Tampoco se producirá la consumación de ninguna prescripción «contra taulas» conforme al artículo 36 de la Ley Hipotecaria, dado el carácter imprescriptible de los bienes demaniales, ni cabrá tomar anotación preventiva de embargo sobre los mismos por ningún tipo de deudas, sin que juegue aquí la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre embargabilidad de los bienes patrimoniales de los Entes Públicos. Una cuestión novedosa que plantea la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998 al admitir abiertamente la inscripción de los bienes de dominio público, se suscita en torno a la inscripción de las concesiones demaniales. La cuestión es si para inscribir ahora éstas será o no necesario la previa inscripción a favor de la Administración concedente de la porción del dominio público sobre la que recaiga la concesión, conforme a la exigencia general del artículo 7 de la Ley Hipotecaria de que la primera inscripción registral de toda finca ha de ser la de dominio y de acuerdo también con el principio hipotecario del tracto sucesivo. Autores como PAU PEDRÓN y CURIEL LORENTE han abogado por la tesis afirmativa. Sin embargo, otros autores como PAREJO GAMIR, aun reconociendo la corrección dogmática de la postura anterior, han apuntado diversas razones de orden práctico que avalan la tesis contraria. Sus argumentos principales son: – No se ha modificado en la reforma de 1998 los arts. 31-60 del Reglamento Hipotecario, básicos en materia de inscripción de concesiones administrativas. – Existen concesiones administrativas de obra pública – por ejemplo: carreteras, líneas ferroviarias, etc.– que exigen un complejo sistema de inscripciones principales y de referencia, que haría muy difícil la previa inscripción del dominio público afectado. Esta dificultad se eleva a la categoría de práctica imposibilidad en el caso de las concesiones de aguas sobre el dominio público hidráulico. En mi opinión, las dos tesis son atendibles, por lo que la decisión concreta de la previa inmatriculación del demanio dependerá de dos circunstancias: la naturaleza del bien demanial concreto del que se trate, y el criterio del Registrador. Un caso, a mi juicio, paradigmático de conveniencia de previa inmatriculación del dominio público es el caso de la concesión administrativa de construcción y explotación de aparcamientos en el subsuelo de la Vía Pública. X. COLABORACIONES 2. Protección del demanio frente inmatriculaciones y excesos de cabida de fincas colindantes Otro efecto beneficioso que se desprende para el dominio público de la inmatriculación registral del mismo es el relativo a la mayor eficacia con la que podrán intervenir los mecanismos de protección de los bienes públicos frente a inmatriculaciones de fincas particulares que amenacen la integridad de aquellos. Se trata de un mecanismo general para todos los bienes públicos conforme a la Ley del Patrimonio del Estado, pero que aparece especialmente reforzado respecto de ciertas categorías de bienes demaniales, como es le caso de los montes y del dominio público marítimo-terrestre. La regulación de este último integrada por la Ley de Costas de 1988 y su Reglamento de 1989 resulta nuevamente paradigmática. Así los arts. 15 y 16 de la Ley de Costas establecen que la inmatriculación de fincas sitas en la zona de servidumbre de protección paralela al dominio público costero requiere que se acompañe un certificado administrativo de los servicios periféricos de costas que acredite que la misma no invade el dominio público. Ahora bien, el problema surge porque el art. 35 del Reglamento de Costas extendió el sistema protector indicado también a las segundas y posteriores inscripciones, mediante una norma que ha sido calificada de «preter legem» e incluso de «contra legem», de difícil justificación por lo enormemente perturbadora que resulta del tráfico inmobiliario privado en las zonas del litoral. Sobre este delicado tema la jurisprudencia registral ha evolucionado. En un primer momento representado por las Resoluciones de 16 de Diciembre de 1991, 8 de Enero de 1993 y 15 de Marzo del mismo año, aplicó el art.35 del Reglamento de Costas en todo su rigor, rechazando el argumento de su carácter contradictorio con una norma de rango legal, esto es la Ley de Costas y confirmando la exigencia del Registrador de que se aportase la certificación administrativa acreditativa de la no invasión, aunque se tratase de una segunda inscripción. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 julio 1996 al desestimar el recurso en que se impugnaba el art. 35 del Reglamento de Costas por no ser conforme a Derecho, parecía dar el espaldarazo definitivo a tal posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Sin embargo, la propia Dirección General de los Registros y del Notariado más recientemente ha rectificado su posición inicial, algo poco común en la jurisprudencia registral. Primero fue la Resolución de 16 de julio de 1998 en un caso de inscripción de hipoteca – obsérvese que este derecho no comporta contacto posesorio con la cosa, con lo que difícilmente puede dar lugar a un supuesto de invasión del dominio público–, y después la resolución de 13 de enero 2000, en la que abiertamente se dice que el art. 35 del Reglamento de Costas «no sólo carece de cobertura legal, quebrantando el principio de jerarquía normativa sino que además va en contra de los principios que inspiran la misma ley». 3. Los principios hipotecarios y el dominio público Ya hemos dicho que el dominio público ostenta un régimen jurídico exorbitante respecto del que el Derecho Civil establece para los bienes privados. Igualmente, hemos de destacar ahora que el Registro de la Propiedad cuenta con un sistema legal muy desarrollado y peculiar para resolver conflictos entre titularidades registrales y entre títulos inscritos y no inscritos. Por tanto, también los bienes inscritos gozan de una preferencia legal exorbitante respecto del régimen común del Derecho Civil. El problema puede surgir cuando entran en colisión la preferencia hipotecaria del titular registral con la preferencia administrativa propia del dominio público. 207 208 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Ante estos conflictos, la doctrina –PAREJO GAMIR– tiende a sistematizar, distinguiendo dos cuestiones distintas: la posesión y la propiedad. En la primera actúan, de un lado, el principio de legitimación registral del art.38 de la Ley Hipotecaria y, de otro, los privilegios posesorios del demanio (deslinde, recuperación de oficio, etc.). En el tema de la propiedad, actúan en sentido antitético el principio de la fe pública registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria, de una parte, y la inalienabilidad propia del demanio, de otra. A) ASPECTOS POSESORIOS En materia posesoria lo que se discute es la pura cuestión de hecho de quién ha de ser mantenido provisionalmente en la posesión del bien sobre cuya condición demanial surja la controversia, cuestión en la que se confrontan la legitimación registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que establece la presunción legal de que la posesión pertenece al titular registral, y los privilegios posesorios administrativos. Es ésta una materia en que la jurisprudencia ha sido vacilante y en que la doctrina se muestra dividida. No obstante, en tesis general debe afirmarse que ha prevalecido la jurisprudencia que sostiene que la eficacia meramente declarativa de estados posesorios de facto que corresponde al deslinde administrativo debe ceder en todo caso ante las titularidades registrales (por más que se puedan encontrar sentencias en sentido contrario, sobre todo a partir de 1975, por ejemplo: la de 23 de septiembre de 1980 o 22 de noviembre de 1995). En tal caso la inmatriculación practicada a favor del particular está bajo la salvaguarda de los Tribunales y produce todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud (artículo 1.º de la Ley hipotecario), perdiendo la Administración la acción directa que le ofrece el deslinde administrativo, debiendo acudir a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria para recuperar la posesión de tales parcelas, instando, al propio tiempo, la cancelación de las inscripciones correspondientes, según se desprende del artículo 38 de la Ley hipotecaria. Esta doctrina general, sin embargo, se ve exceptuada en el caso concreto de los montes, de las costas y de las vías pecuarias por razón de lo que disponen al respecto sus respectivas Leyes reguladoras, pero estas excepciones sólo operaran respecto de aquellas porciones demaniales que hayan sido formalmente deslindadas. En ausencia de deslinde firme deben seguir prevaleciendo las inscripciones regístrales. B) ASPECTOS DOMINICALES Pero todavía cabe plantearse la eficacia de la inscripción de porciones demaniales a favor de particulares, no desde la perspectiva de la presunción y legitimación posesoria y procesal como hemos hecho hasta ahora, sino en el plano sustantivo de la titularidad dominical efectiva, dada la trascendencia que en ciertos casos se reconocen a los asientos registrales en virtud del denominado principio de la «fe pública registral», en cuya virtud el que adquiera el dominio u otro derecho real de quien en el Registro aparece con facultades para transmitirlo de buena fe y a título oneroso, y a su vez inscribe su título en el Registro, será mantenido en su adquisición (art. 34 L.H.). Con carácter general, cabe afirmar, no obstante, que este principio no se puede aplicar en detrimento del dominio público, que dado su carácter extracomercial, según antes vimos, en caso de ser objeto de cualquier negocio transmisivo genera su nulidad absoluta por ilicitud del objeto (art. 1271 del Cc). Así se desprende también de la abundante jurisprudencia recaída en la materia, como por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1980 relativa a terrenos de dominio público en un barranco de la isla de la Gomera. Es también el criterio que resulta del artículo 132 de la Constitución al establecer el principio constitucional de la inalienabilidad del dominio público. No obstante, no dejan de percibirse en la jurisprudencia sentencias disonantes X. COLABORACIONES con la anterior línea que reconoce el dominio privado sobre enclaves demaniales (sentencias de 10 de junio de 1996, 23 de abril de 1997, etc), quizás, como ha puesto de manifiesto García de Enterría, como reacción a los indudables efectos expropiatorios que la ley de costas suponía. B) BIENES PATRIMONIALES. TRÁFICO JURÍDICO SOBRE BIENES INMUEBLES PÚBLCOS: ADQUISICIONES Y TRANSMISIONES 1. Inscripción de las adquisiciones Dentro del régimen jurídico hipotecario particular de los bienes públicos, ahora vamos a tratar uno de sus aspectos más importantes desde el punto de vista de su dinámica registral: la inscripción de los actos de adquisición y transmisión sobre los mismos. Comenzaremos por la dinámica adquisitiva. Dispone al respecto el artículo 38n.º2 del Texto Refundido de la Ley de Patrimonio derecho la Generalitat de Cataluña, aprobado por Decreto legislativo 1/2002, de 24 de diciembre, en concordancia con el artículo 24 del Reglamento Hipotecario, que «Una vez adquiridos los inmuebles, por cualquiera de los procedimientos indicados en la presente Ley, la Dirección General de Patrimonio, que tiene la representación de la Generalitat, procederá a asignarlos al Departamento interesado, caso que el expediente de adquisición no llevara implícita la asignación, a inventariar los bienes o derechos adquiridos y a inscribirlos en el Registro de la Propiedad, cuando procediera». Los títulos adquisitivos a que se alude aparecen enunciados en el artículo 11 del citado Texto Refundido al señalar que «La Generalitat de Cataluña tiene plena capacidad para adquirir bienes y derechos por los medios establecidos por las leyes, incluso por transferencia del Estado o de las entidades locales, y para poseerlos así como para ejercitar las acciones y recursos procedentes en defensa de sus derechos». Se trata de un precepto que se contiene en todas las leyes de patrimonio tanto estatal como autonómicas y que van destinados a indicar los modos de adquisición de bienes por la respectiva Administración titular. Algunas de tales leyes contienen fórmulas enumerativas que no llegan a abarcar la totalidad de modos de adquisición posibles, no tienen carácter exhaustivo, ni aún agregando a los enunciados expresamente los recogidos en el artículo 609 del Código civil. Por ello, se ha de valorar favorablemente la fórmula de la Ley de Patrimonio de Cataluña, sintética pero omnicomprensiva, inspirada probablemente en la fórmula que acoge la Ley valenciana de 24 de octubre de 1986 que también se refiere genéricamente a los «títulos reconocidos por el Ordenamiento jurídico». Podemos intentar una enumeración de los modos de adquisición de bienes públicos selectiva desde el punto de vista de los que presentan mayor relevancia registral: 1.º– Adquisición directa por el ministerio de la Ley. En este grupo se pueden citar los siguientes supuestos: – los relativos a la calificación legal de determinados bienes como de dominio público, lo cual supone atribuir su titularidad a la Administración pública competente: es el caso del demanio natural: dominio público hidráulico, costero, minas, etc (art. 3 T.R.); – las leyes singulares expropiatorias, como la Ley 7/1983, de 29 de junio – Ley Rumasa –; – las adquisiciones de bienes patrimoniales por traspaso del Estado o de los entes locales en virtud de los correspondientes Derecho de transferencias de bienes y servicios, supuesto citado expresamente por el artículo 11 del T.R. Hay que destacar, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de julio de 1982, que se trata de un supuesto de adquisición legal, distinto de las cesiones gratuitas ordinarias; 209 210 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña – dentro del ámbito urbanístico existen distintos supuestos de adquisiciones «ex lege», como es el caso de las cesiones obligatorias y gratuitas en virtud de la correspondiente aprobación de un previo expediente de compensación o reparcelación; – polémico es el caso de los bienes mostrencos o vacantes y sin dueño conocido, que la Ley de Patrimonio del Estado atribuyó al Estado (Resolución D.G.R.N. de 8 de julio de 1920). La Ley de Patrimonio de Cataluña de 1981 atribuía la propiedad de tales bienes, por lo que respecta a los radicantes en Cataluña, a la Generalitat de Cataluña en virtud de un precepto que fue anulado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de julio de 1982 que entendió que la atribución ha de ser entendida a favor del Estado y no de la Comunidad Autónoma. En cualquier caso, parece clara la posibilidad de que tales bienes sean adquiridos por los particulares y por otras Administraciones públicas por medio de la prescripción; – por expropiación forzosa, conforme a su normativa especial; – por adjudicación en procedimiento judicial o administrativo de apremio, fundamentalmente por deudas tributarias, cuando los bienes embargados no se hayan enajenado en la subasta pública, conforme al artículo 134 de la Ley General Tributaria y 26 del Reglamento Hipotecario; – por adquisición gratuita entre vivos, esto es, mediante donación. El Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Cataluña introduce ciertas especialidades en la materia (art. 12.1): a) la aceptación se ha de realizar mediante acuerdo del Gobierno, a propuesta conjunta del Departamento interesado y del Departamento de Economía y Finanzas; b) la aceptación se ha de formalizar en documento público y publicar en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña; c) si el bien o derecho donado tiene cargas, éstas no pueden exceder del 50% del valor del mismo; d) en caso de que el donante o cedente imponga condiciones o gravámenes, el valor de éstas no puede exceder el propio del bien o derecho a adquirir, según tasación pericial; e) en caso de reversión del bien a la Administración cedente, la Generalitat de Cataluña podrá resarcirse de las mejoras llevadas a término siempre que sean consecuencia de las condiciones impuestas por el cedente. por sucesión hereditaria, testada o intestada. La primera se rige por la Ley de la sucesión para tales casos que es el testamento. Respecto de las sucesiones intestadas, hay que distinguir: en el caso del Estado la legislación administrativa se remite a la civil, debiendo estarse a lo dispuesto en los artículos 956 y siguientes del Código civil. Ahora bien, desde hace años se ha producido una sustitución del Estado por la respectiva Comunidad Autónoma en la condición de heredero abintestato, en defecto de parientes del causante: este es el caso del artículo 347 del Código de Sucesiones de Cataluña y del artículo 220 de la Ley de Sucesiones de Aragón de 24 de febrero de 1999. Este mismo desplazamiento se ha producido en virtud de sus respectivas Leyes de Patrimonio en Comunidades Autónomas carentes de Derecho civil propio, como en los casos de Valencia y de La Rioja (por ejemplo, el artículo 38 de la Ley de Patrimonio de esta última dispone que el Consejo de Gobierno instará al Estado para que subrogue a la Comunidad en los derechos de heredero siempre que el causante tenga su residencia en la Comunidad o los bienes se hallen sitos en ésta). Regla especial que establece el Texto Refundido de Cataluña en su artículo 12.3 es que «la aceptación de la herencia siempre se ha de entender que es hecha a beneficio de inventario»; – el supuesto más importante y característico desde el punto de vista del tráfico jurídico inmobiliario es el de la adquisición «inter vivos» y a título oneroso, que en principio responde a la teoría común del título y el modo propia de la adquisiciones onerosas entre particulares, es X. COLABORACIONES decir, a través de ciertos contratos mediante la tradición, conforme a la regla general del artículo 609 del Código civil. Respecto de este modo de adquisición se ha de precisar lo siguiente: a) los actos de adquisición onerosa presuponen, conforme a la teoría de los actos separables, la formación previa de la voluntad adquisitiva por parte de la Administración adquirente. Tal formación tiene lugar a través de un procedimiento reglado y formalista, integrado por diversos actos de distinto significado y finalidad (anuncios, tasaciones, informes, etc), que terminan confluyendo en la formación de una voluntad que concurre con la del particular o entidad pública enajenante, dando lugar al correspondiente contrato civil de compraventa, permuta, etc; b) dentro del proceso previo, especial relevancia tiene el principio de publicidad, que impone como regla general la elección del otro contratante mediante el sistema de concurso público. Ahora bien, progresivamente esta regla general está siendo erosionada por el alargamiento de la lista de excepciones. En el caso del Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Cataluña su artículo 13, después de imponer los principios de publicidad y concurrencia, establece en su párrafo 2.º que el Departamento de Economía y Finanzas, no obstante, podrá prescindir del trámite del concurso y autorizar la adquisición directa por los motivos siguientes: «por las peculiaridades de los bienes o de las necesidades del servicio a satisfacer, o por urgencia extrema de la adquisición a efectuar o por las limitaciones del mercado inmobiliario de la localidad en que estén situados». Las únicas cautelas impuestas en tales supuestos consisten en: la comunicación al Gobierno de la adquisición, que apreciará la urgencia o el motivo alegado, y la publicación de los detalles de la adquisición en el Diario Oficial de la Generalitat. – finalmente, el Texto Refundido de Cataluña cita expresamente otros dos modos de adquirir, el primero de los cuales forma parte de las especialidades del Derecho civil catalán: las distintas modalidades del derecho de censo regulados en la legislación civil de Cataluña (lo cual supone vincular el inmueble adquirido al pago de una prestación periódica), y el llamado «leasing inmobiliario», o arrendamiento financiero, en el que la adquisición se difieren al momento final del ejercicio de la opción de compra. En cuanto a las adquisiciones de bienes por parte de los entes públicos instrumentales (organismos, entidades autónomas o empresas públicas de la Generalitat de Cataluña), el procedimiento previo de formación de la voluntad es mucho más simple, siendo posible en todo caso la adquisición directa, a la que se somete, no obstante, al requisito previo del informe vinculante de la Dirección General de Patrimonio de la Generalitat de Cataluña. Este requisito, a su vez, queda excepcionado en los supuestos de adquisiciones de bienes por las empresas públicas con finalidad de devolverlos al tráfico jurídico privado de acuerdo con las funciones que tenga atribuida. En cuanto al título formal en que se ha de documentar tales adquisiciones, se ha de destacar que la certificación administrativa de dominio del artículo 206 de la Ley Hipotecaria sólo será procedente en los casos de que el bien adquirido no esté inmatriculado y en defecto del título adecuado al acto concreto inscribible: actas de deslinde, certificaciones urbanísticas respecto de las cesiones forzosas, actas de ocupación y pago en caso de expropiaciones, etc. Sólo en defecto o inexistencia de tales títulos cabrá acudir al medio supletorio de la certificación administrativa del artículo 206. 211 212 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 2. Inscripción de las transmisiones En materia de transmisiones hay que diferenciar claramente entre bienes demaniales y bienes patrimoniales. Los primeros ya hemos dicho que son inalienables, y no sólo por imposición legal, sino por disposición constitucional, según se desprende del conocido artículo 132 de la Constitución. Este carácter lo reitera el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Cataluña, cuyo artículo 17 declara que «los bienes del dominio público de la Generalitat son inalienables, imprescriptibles e inembargables». La jurisprudencia registral ha tenido ocasión de aplicar esta regla en distintas oportunidades: así la conocida Resolución de 12 de septiembre de 1985 en un supuesto dudoso de aportación de bienes para la prestación del servicio de abastecimiento de aguas a una sociedad municipal; o la Resolución de 15 de noviembre de 1988, en el caso de la enajenación del cementerio de Málaga: en ambos casos se confirmó la calificación del Registrador y se denegó la inscripción solicitada. Distinto es el caso de los bienes patrimoniales que son perfectamente enajenables. Al igual que en el caso de las adquisiciones, también en el de las transmisiones o disposiciones de bienes públicos existen una serie de actos preparatorios o previos a la enajenación misma, que tienden a conformar la voluntad de la Administración disponente: se trata de los actos de desafectación previa, en el caso de los bienes demaniales, de declaración de alienabilidad, aprobación por el órgano competente y la elección del adquirente mediante el procedimiento de subasta. Finalizada ésta la enajenación se ha de formalizar mediante escritura pública otorgada a favor del adjudicatario, previo abono del precio correspondiente. Todo ello ha de ser objeto de calificación registral antes de proceder a su inscripción en el Registro de la Propiedad, según después veremos. El anterior esquema genérico de trámites previos es común a la Ley del Patrimonio del Estado y a la mayor parte de las leyes de patrimonio de las Comunidades Autónomas. Este es el caso también de la Ley de Patrimonio de Cataluña que dedica a la materia sus artículos 18 a 25, respecto de los que cabe destacar los siguientes aspectos: a) la declaración previa de alienabilidad mediante la aprobación del oportuno expediente de enajenación corresponde al Consejero de Economía y Finanzas si el valor del bien, según tasación pericial, no excede de 6.110.121 euros; si el valor excede de tal cifra pero no rebasa los 12.200.242 euros la competencia se eleva al Gobierno de la Generalitat de Cataluña; y excediendo de esta última cifra la aprobación del expediente corresponde al Parlamento de Cataluña (art. 18.1); b) la enajenación se debe realizar mediante subasta pública, pero se abre a esta regla una importantísima excepción consistente en que el Gobierno, a propuesta del Consejero de Economía y Finanzas, acuerde la enajenación directa, sin que esta decisión esté sujeta a supuestos tasados previamente. Es decir, hay aquí un importantísimo margen de discrecionalidad (art. 18.2); c) se admite la posibilidad de permuta, de los bienes previamente declarados enajenables, siempre que la diferencia de valor entre los bienes que se vayan a permutar no exceda del 50% del que tenga un valor más alto (art. 19); d) la cesión gratuita de bienes de la Generalitat de Cataluña se admite pero sometida a los siguientes requisitos (art. 22): – el cesionario deberá ser otra Administración o institución pública o entidades privadas sin ánimo de lucro, y siempre que el destino del bien cedido sea la utilidad pública o de interés social; X. COLABORACIONES – debe ser aprobada por acuerdo del Gobierno de la Generalitat, a propuesta del Departamento de Economía y Finanzas; – requieren un expediente previo que tramita la Dirección General de Patrimonio, en el que debe figurar la descripción física y jurídica de los bienes, la tasación pericial correspondiente y el informe de dicha Dirección General del que resulta la innecesariedad del bien para su uso por la propia Generalitat; – el acuerdo de cesión ha de especificar la finalidad concreta a que la entidad beneficiaria deberá destinar el bien cedido, así como el derecho de reversión automática y de pleno derecho a la Generalitad de los bienes cedidos en caso de no cumplir con las finalidades asignadas; – este derecho de reversión se dispone que actuará de pleno derecho mediante acta notarial notificada en forma que acredite que los bienes cedidos no se destinan a la finalidad prevista; e) Finalmente, se prevé que no se puede gravar los bienes y derechos del patrimonio de la Generalitat sin cumplir los requisitos exigidos para enajenarlos (art. 25). Recientemente la modificación operada en la Ley de Patrimonio del Estado mediante Ley 53/2002, de 30 de diciembre, ha introducido en la materia dos novedades destacables: a) Se añaden dos nuevos párrafos al artículo 63 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, con la siguiente redacción: «El órgano competente para enajenar los bienes o derechos podrá admitir el pago aplazado del precio de venta, por un período no superior a diez años y siempre que el pago de las cantidades aplazadas se garantice suficientemente mediante condición resolutoria explícita, hipoteca, aval bancario, seguro de caución u otra garantía suficiente usual en el mercado. El interés de aplazamiento no podrá ser inferior al interés legal del dinero». b) Se añade un segundo párrafo al artículo 74 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, con la siguiente redacción: «La cesión se formalizará en documento administrativo, que será título suficiente para su inscripción en el Registro de la Propiedad». En cuanto a la evolución de estos requisitos se observa una marcada tendencia a su flexibilización, que es claramente apreciable en el plano legislativo. Por lo que se refiere al patrimonio del Estado, las sucesivas reformas operadas por las leyes de acompañamiento han supuesto, por ejemplo, la práctica abolición del papel del Parlamento en esta materia, quedando residenciada la decisión de enajenación, con independencia de su cuantía, en el Ministerio de Hacienda. Por su parte, la Ley de 28 de diciembre de 1999 regula el régimen de la «Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, SA» (SEGIPSA), entre cuyas funciones figura la de «la administración, mantenimiento, valoración y enajenación de los bienes inmuebles integrantes del patrimonio del Estado o de otros patrimonios inmobiliarios públicos», siendo así que esta Sociedad anónima, como sociedad mercantil que es, no está sujeta a los rígidos procedimientos del Derecho Administrativos descritos. Por su parte el Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de Cataluña ya hemos visto cómo autoriza la enajenación directa mediante acuerdo del Gobierno de la Generalitad con un amplio margen de discrecionalidad. La misma tendencia flexibilizadora se aprecia en la jurisprudencia registral, que suaviza el rigor que tradicionalmente se había mantenido en esta materia. Exponente de esta tendencia es la Resolución de 14 de abril de 1998 que fija el criterio de que existen casos, además de los expresamente previstos en las leyes, en que no es precisa la subasta pública, razonando que pueden existir razones de tipo social, sanitario o cultural para cuya obtención el medio idóneo sea la adjudicación directa, de forma que el acto de disposición lleva consigo una condición, causa impulsiva y determinante del mismo, que legitima el no uso del procedimiento de subasta. 213 214 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Indudablemente esta tendencia supone ciertos riesgos para la integridad de los patrimonios públicos, pero responde al interés público de asegurar también la agilidad y rapidez de estos procedimientos. Desde el punto de vista registral, la jurisprudencia reseñada introduce un factor de complejidad y de inseguridad en la calificación del Registrador que habrá de valorar la existencia en el caso concreto de causas impulsivas de interés general que justifiquen la dispensa de la subasta. 3. Nulidad o ineficacia de las enajenaciones. Régimen registral Hay que partir de una afirmación de principio: los contratos que las Administraciones públicas celebren sobre bienes inmuebles (compraventa, permuta, arrendamientos, etc) tienen siempre naturaleza jurídica privada: son contratos privados sometidos al Derecho civil. Esta conclusión hoy está asentada sobre disposiciones de Derecho positivo: así se desprende de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995, reformada en 1999: «los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles... tendrán la consideración de contratos privados» (cfr. arts. 5 y 9). Esto incluye los efectos del contrato, el conjunto de los derechos y obligaciones que surgen del mismo, y las causas de su extinción. Ahora bien, de la anterior afirmación se han de excluir los actos previos que forman parte de la fase preparatoria de la voluntad administrativa anteriores a la conclusión del contrato. Estos últimos están sujetos a las normas del Derecho Administrativo. De forma congruente con la distinción anterior se ha de proceder para determinar la jurisdicción competente para conocer de los litigios que surjan en torno a tales contratos: la regla general es que resultan competentes los Tribunales del orden civil, salvo respecto de las impugnaciones de que puedan ser objeto los actos separables o previos, respecto de los cuales será competente la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Doctrina que hoy ha sido recogida por la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo de 13 de julio de 1998, en su artículo 2,b). En cuanto al régimen registral de tales impugnaciones, tanto en el caso de que sea competente la jurisdicción ordinaria como en los que lo sea el orden de lo contencioso-administrativo, una vez interpuesta y admitida a trámite la demanda se podrá solicitar la práctica de la correspondiente anotación preventiva de la misma en el Registro de la Propiedad, a fin de evitar y prevenir la aparición de un tercero protegido por el principio de la fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Recaída la sentencia estimatoria y una vez firme la misma, la propia ejecutoria judicial que haya declarado la nulidad o resolución de la enajenación litigiosa será título hábil para la reinscripción del bien o derecho a favor de la Administración enajenante. Además de lo anterior, para el caso de que se trate de un vicio relativo a los actos previos, cabe que previamente al procedimiento contencioso recaiga un acto administrativo declarando la nulidad o la rescisión del mismo. En tal caso el artículo 27 del Reglamento Hipotecario parece autorizar la reinscripción directa a favor de la Administración enajenante mediante certificación en la que se ha de consignar «literalmente la resolución firme respectiva en la que conste la citación al adquirente y los demás trámites esenciales del procedimiento». Y ello habrá que entenderlo tanto si se produce la revisión de oficio del acto, conforme a los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, como si se actúa por la vía de un recurso administrativo ordinario o de alzada. Ahora bien, el artículo 27 del Reglamento Hipotecario exige la «firmeza de la resolución administrativa», y en este caso se ha de entender por acto firme aquél contra el que no cabe ya X. COLABORACIONES recurso ordinario alguno, ni administrativo ni contencioso-administrativo, bien por haber transcurrido con exceso los plazos previstos para recurrir, bien por haber sido desestimado el interpuesto. Y ello no se ha de considerar contrario al principio de ejecutividad de los actos administrativos resultante del artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, toda vez que este precepto excluye del citado principio aquellos actos cuya eficacia esté demorada por exigirlo así el contenido del acto. Así lo entiende parte de nuestra doctrina más autorizada como González Pérez o Parejo Gamir, tesis que personalmente comparto, pues en definitiva incluso las mismas sentencias judiciales no son susceptibles de inscripción definitiva hasta que han alcanzado carácter de firmes, según dispone en la actualidad el artículo 524 n.º 4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, conforme al cual «mientras no sean firmes, o aún siéndolo no hayan transcurrido los plazos indicados por esta ley para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá la anotación preventiva de las sentencias que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en los Registros públicos». Esta tesis, a mi juicio, es igualmente la más respetuosa para con lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria en materia de cancelaciones. Ahora bien, en caso de que sobre el bien transmitido y al que se refiere la declaración administrativa de nulidad se haya producido la constitución o adquisición de cualquier derecho a favor de terceros, quedará vedada la posibilidad de reinscripción a favor de la anterior Administración titular sin pasar por el correspondiente procedimiento judicial en el que habrán de ser demandados los titulares de tales derechos, además del adquirente directo de la Administración. Este es el criterio de la Dirección General de los Registros y del Notariado puesto de manifiesto en la reciente Resolución de 14 de abril de 2003. Se trata de un supuesto en que figuraba inscrita a favor de determinada sociedad la aportación de un inmueble realizada por un Ayuntamiento así como determinados actos posteriores realizados por la sociedad a favor de terceros. El Ayuntamiento procede a declarar la nulidad de la aportación y de todos los actos posteriores a la misma realizados por la sociedad. La denegación por el Registrador de la reinscripción de la finca a favor del Ayuntamiento es recurrida por éste, y mantenida por la Dirección General en base a la siguiente argumentación: «la aportación realizada por el Ayuntamiento a una sociedad mercantil no es un contrato administrativo, sino un contrato privado, que en cuanto a sus efectos y extinción se rige por normas de Derecho privado, y el orden competente para enjuiciar las controversias que el mismo suscite es el jurisdiccional civil. En consecuencia, la Administración no puede, bajo el pretexto de la aplicación de los artículos 102 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común declarar por sí sola, la nulidad de dicho contrato de aportación, y consiguientemente el negocio de retrocesión no puede ser inscrito por no aparecer otorgado por el titular registral». IV. CUARTA PARTE. TRATAMIENTO HIPOTECARIO DEL DERECHO DE REVERSIÓN A) Dispone el artículo 54,1 LEF (en la redacción dada al mismo por la reciente Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999, de 5 de noviembre de 1999, disp. Adicional 5.ª) que «en caso de no ejecutarse la obra o no establecerse el servicio que motivó la expropiación, así como si hubiera alguna parte sobrante de los bienes expropiados, o desapareciese la afectación, el primitivo dueño o sus causahabientes podrán recobrar la totalidad o la parte sobrante de lo expropiado, mediante el abono a quien fuera su titular de la indemnización que se determina en el artículo siguiente». Esta definición, o descripción legal es la mejor manera de entrar en 215 216 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña contacto con esa peculiar figura jurídica llamada reempción, retrocesión, reexpropiación, remisión de la expropiación, o reversión, denominación esta última que es la asumida por la ley y por la doctrina. El derecho de reversión constituye una categoría tradicional y típica de la legislación expropiatoria; al estudiar la expropiación, surge inevitablemente el derecho de reversión. Nuestro Derecho la conocía ya en la anterior Ley de Expropiación de 1987, en este punto modificada por la ley Cambó de 24 de julio de 1918, que introdujo un plazo de prescripción de treinta años donde el texto de 1879 no distinguía. La Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento regularon la institución en la línea tradicional de la misma, regulación que ha estado vigente hasta la ley 38/1999, que ha reformado ampliamente los artículos 54 y 55 de la citada ley, dando normas nuevas en materia de plazo para el ejercicio del derecho y regulando los efectos del derecho de reversión frente a los terceros protegidos por la fe pública registral, verdadera «crux iuris» hipotecaria del citado derecho. El derecho de reversión es, pues, simplemente el que asiste al expropiado para recuperar el bien de que fue privado cuando no ha sido destinado al fin previsto en la expropiación. Se trata de un derecho de constitución «ex lege» que presupone la existencia de un procedimiento expropiatorio previo ya consumado. Acerca de la peculiar naturaleza jurídica de este derecho de reversión es comúnmente aceptada la tesis sostenida originalmente por García de Enterría, según el cual se trata de un supuesto de invalidez sobrevenida por falta de causa. Se apoya en la doctrina italiana (SANTI ROMANO, GASPARRI) y parte de su concepto de causa de la expropiación, esto es, la utilidad pública o interés social. Para este autor esta causa ha de predicarse de cada expropiación singular y no de la privación en sí, sino del destino posterior del bien que se expropia. Por ello toda la expropiación queda vinculada al destino invocado como causa expropiatoria. El beneficiario queda así gravado con la carga de realizar ese destino, y de ello pende en definitiva la validez misma de la expropiación. Este juego de la «causa expropiandi» es el que explica que la alteración dada al destino de la cosa expropiada conlleve el derecho de reversión: es una invalidez sucesiva sobrevenida por la desaparición de ese elemento esencial que es la causa. Ahora bien, lo característico de esta invalidez es, sin embargo, su eficacia «ex nunc» y no «ex tunc». No hay nulidad total de la expropiación, sino cesación de sus efectos, la cual se articula mediante una transmisión de signo contrario a la expropiatoria, que es justamente la reversión o retrocesión. A esta teoría de la reversión como invalidez por desaparición de la causa sigue el corolario de que el derecho de reversión es algo de esencia, consustancial a toda expropiación: ninguna expropiación sin reversión, cabría decir. No obstante, y a pesar de que la tesis citada ha sido expresamente avalada por la jurisprudencia constitucional en la sentencia de 18 de abril de 1988 (67/1988), no lo ha sido su conclusión obligada. Ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 166/1986, de 19 de diciembre, señaló que la concepción constitucional de la causa expropiandi incluye tanto la expropiación en que el fin predetermina el destino de los bienes y derechos como aquellas otras en las que el fin admite varios posibles destinos, por lo que el Tribunal Constitucional concluye que no se puede decir que el derecho de reversión sea inherente por igual a toda persona expropiada. Por tanto, es el derecho de reversión un derecho ordinario, cuyo contenido y configuración corresponde al legislador ordinario, por lo que cabría que éste suprimiese o limitase tal derecho. Ahora bien, en cualquier caso de lo que no cabe duda, con independencia de su configuración o naturaleza jurídica, es que el derecho de reversión es un derecho, un derecho subjetivo con un titular: el expropiado. Como tal derecho subjetivo de contenido patrimonial es transmisible y gravable, y al recaer directamente sobre el bien expropiado, parece clara su calificación X. COLABORACIONES como derecho real o, en todo caso, derecho de eficacia o transcendencia real. De todo ello, se desprende que en los casos en que el objeto de la expropiación sea un bien inmueble, el derecho de reversión ha de entrar necesariamente en contacto con el Registro de la Propiedad. Esta transcendencia registral de la reversión tiene distinto alcance práctico según que la finca expropiada continúe en poder del expropiante o beneficiario de la expropiación, e inscrita a su favor, o por el contrario y con el paso del tiempo hayan surgido adquirentes o titulares de derechos reales o cargas sobre el mismo bien, que hayan inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad. En la primer de las hipótesis planteada no surgen especiales dificultades desde el punto de vista hipotecario: los solos interesados serán nuevamente expropiante o beneficiario y expropiado. En caso de avenencia la resolución administrativa que reconozca la procedencia de la reversión unida al acta de pago de la indemnización o contraindemnización será título inscribible, salvo que el interesado solicite expresamente que la reversión se documente en escritura pública, en cuyo caso éste será el título inscribible, conforme al artículo 70 del Reglamento de Expropiación. En caso de falta de acuerdo al respecto, ello dará lugar al correspondiente procedimiento judicial, en cuyo caso será la ejecutoria que ponga término al mismo la que integre el título inscribible, pudiendo, además, tomarse en el Registro de la Propiedad anotación preventiva de la demanda interpuesta, según acepta la doctrina más autorizada. Distinta es la situación de los derechos reales sobre cosa ajena que gravasen el bien antes de la expropiación y que debieron extinguirse en virtud de la purga de cargas que ordena la ley. Tales derechos continúan extinguidos después de que tenga lugar la reversión, no reviven, ya que, como se dijo, la reversión opera «ex nunc» y, además, la reversión se concede sólo al propietario expropiado (el primitivo dueño o sus causahabientes, dice el artículo 54 de la Ley de Expropiación Forzosa). La claridad del tema desaparece en el momento en que surgen cambios en la titularidad de los sujetos inicialmente implicados en la expropiación, bien por transmisión del derecho de reversión, bien por transmisión del bien expropiado. Sobre la transmisibilidad del derecho de reversión no parece haber duda: así el artículo 54 de la ley de Expropiación Forzosa alude al primitivo dueño o a sus causahabientes. Surgida la causa que da lugar a la reversión, su ejercicio corresponderá al titular actual del mismo. Sin embargo, el sujeto pasivo del derecho de reversión lo es siempre la Administración expropiante, y no el titular actual al tiempo del ejercicio de la reversión. Así lo sostiene la doctrina y la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1987). Ello implica que tales titulares posteriores permanecen en principio ajenos al ejercicio de tal derecho, teniendo tan sólo la carga de soportarlo. Para justificar tan anómala situación el artículo 69 del Reglamento de Expropiación Forzosa declara que la reversión procede incluso contra terceros protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio del derecho de repetición de los mismos que en su caso proceda. Es evidente que este precepto por su carácter reglamentario y por su dificultad de encaje en la lógica jurídica no podía dejar de plantear problemas de interpretación. García de Enterría trató de salvar la antinomia legal entre el citado artículo 69 y el 34 de la Ley Hipotecaria, entendiendo que la contradicción quedaba salvada por el artículo 37 de esta última: la reversión se impone porque su causa consta ya en el Registro siempre que la expropiación esté inscrita. Esta interpretación de momento permite reducir el problema a los casos en que la expropiación no esté inscrita. No obstante, la doctrina y la misma jurisprudencia nadó en la confusión sobre este tema durante largo tiempo, apreciándose Resoluciones contradictorias: frente a las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1988 y de 5 de febrero de 1991 que parten de la tesis de que el derecho de reversión perjudica siempre al tercero protegido, la sentencia de 6 de abril de 1992 y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 217 218 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña de noviembre de 1978 niegan la reversión de la finca expropiada por aparecer transmitida a tercero inscrito en el momento en que surge la causa de la reversión. Ante tal panorama la reforma de la Ley de Expropiación Forzosa operada por la citada ley 38/1999, intenta salir al paso de tal situación introduciendo un nuevo párrafo en el artículo 54 de aquélla que trata de compaginar los intereses en conflicto, al disponer que «en las inscripciones en el Registro de la Propiedad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles adquiridos por expropiación forzosa se hará constar el derecho preferente de los reversionistas frente a terceros adquirentes que hayan inscrito los títulos de sus respectivos derechos conforme a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria». Esta es, pues, la solución legal al problema que impide la inaplicación del principio de fe pública registral, al tiempo que consigue una mejor coordinación entre el Registro de la Propiedad y la potestad expropiatoria de la Administración. Es cierto que el precepto genera nuevas dificultades interpretativas: cómo se cancelará este derecho de reversión, es o no necesaria la inscripción sucesiva de la transmisión del derecho de reversión para mantener su preferencia frente a terceros adquirentes inscritos, cómo se procede a la cancelación de los derechos posteriores inscritos en el caso del ejercicio del derecho de reversión inscrito, etc. Pero la contradicción legal ha desaparecido y los principios administrativos y los hipotecarios se han coordinado. V. QUINTA PARTE. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS. SU HIPOTECABILIDAD La concesión se configura como un acto administrativo creador de derechos «ex novo», por los cuales se transfiere a un particular facultades originariamente administrativas (Zanobini), y cuyas facultades pueden referirse a la gestión o disfrute de servicios públicos o de bienes integrados en el dominio público, lo que da lugar a la distinción entre concesiones de servicios públicos y concesiones sobre el dominio público. Refiriéndose a estas últimas, Roca Sastre las define como «un acto de la Administración en virtud del cual se crea sobre bienes de dominio público y a favor de un particular un derecho subjetivo de uso, aprovechamiento o explotación exclusiva». En opinión de nuestra doctrina administrativa (GONZÁLEZ PÉREZ), las concesiones administrativas otorgadas sobre bienes de dominio público pertenecen a la categoría jurídica de los «derechos reales administrativos», entendidos como aquellos que atribuyen a los administrados un poder concreto sobre una determinada dependencia demanial, que puede defender «erga omnes», incluso frente a la Administración. Por ello no es de extrañar que desde antiguo se hablase de la inscribilidad registral de dichas concesiones. La inscripción de las concesiones aparece expresamente prevista en el artículo 31 del Reglamento Hipotecario. Pero lo que ahora nos interesa es destacar un aspecto concreto del régimen registral de las concesiones de obra pública, cual es el de la constitución de hipotecas sobre las mismas, con arreglo a la nueva regulación contenida en la reciente ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas por la que se modifica la ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio). La principal especialidad de la hipoteca de la concesión de obra pública es que se aparta de la regla general según la cual sólo los bienes inmuebles y derechos reales sobre los mismos que sean transmisibles pueden ser hipotecados, según resulta de lo establecido en el artículo 106 de la Ley Hipotecaria. Es cierto que las concesiones administrativas de obras públicas tienen la consideración de bien inmueble, no por naturaleza sino por ficción legal: constituyen una modalidad de las llamadas fincas funcionales o especiales, definidas como inmuebles expresa- X. COLABORACIONES mente por el artículo 334 n.º 10 del Código civil. Sin embargo, la segunda nota requerida para su hipotecabilidad, ser transmisibles, aparece limitada dada la exigencia de que su enajenación o gravamen obtenga previa autorización administrativa. No obstante lo cual, la posibilidad de hipotecar tales concesiones está expresamente consagrada por el artículo 107 n.º 6 de la Ley Hipotecaria. El origen histórico de esta admisión de la hipoteca de concesión es claro, ya que a diferencia del régimen vigente, históricamente la concesión administrativa sobre bienes demaniales, – no así las de servicio público que tenían el carácter de «intuitu personae» –, eran libremente transmisibles. Así fue durante la vigencia de la antigua ley de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, que tan sólo exigía la comunicación «ex post» de la transmisión a la Administración concedente, además de la subrogación del adquirente en las obligaciones establecidas en el pliego de condiciones. Este principio de libre transmisibilidad se invierte con la ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 que establece el requisito general de la previa autorización administrativa, además de exigir que el adquirente o cesionario reúna las cualidades técnicas o personales del cedente (art. 114). Ahora bien, la existencia de un interés público relevante en torno a la concesión administrativa determina que la hipoteca de la misma, puesto que es de esencia en la hipoteca la posibilidad de forzar la transmisión del bien hipotecado en caso de incumplimiento de la obligación asegurada, sea sometida a un conjunto de particularidades exorbitantes respecto de su regulación ordinaria, particularidades que han sido reguladas con notable precisión técnica en la nueva ley del contrato de concesión de 23 de mayo de 2003. En la fase de latencia de la hipoteca tales especialidades se refieren a la acción de devastación por disminución del valor de la garantía y al pacto de administración y posesión interina del bien hipotecado, en este caso de la concesión, por parte del acreedor hipotecario. Pero son las particularidades existentes en materia de ejecución y cancelación de la hipoteca las más relevantes y a ellas me voy a limitar. En materia de ejecución de la hipoteca, procedimiento regulado en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la principal característica de la hipoteca de concesión es la intervención de la Administración concedente a fin de controlar que los posibles licitadores reúnen los requisitos necesarios para garantizar su capacidad para la ejecución o explotación de la obra pública. Frente a la confusa regulación hasta ahora vigente la nueva ley introduce con claridad las siguientes especialidades: 1.º es necesaria la previa autorización administrativa para que se opere la subrogación del adjudicatario de la subasta en la posición jurídica del concesionario; 2.º para obtener esta autorización los licitadores deben comunicarlo al órgano de contratación, incluyendo al propio acreedor hipotecario; tal autorización se debe conceder en el plazo máximo de 15 días; 3.º en caso de que la subasta quede desierta la Administración concedente puede optar entre acordar el secuestro o la resolución de la concesión. En este último caso debe fijar, mediante acuerdo con el acreedor hipotecario, la cuantía de la deuda y las condiciones en que debe ser amortizada. En defecto de acuerdo la Administración queda liberada pagando al acreedor el importe de la indemnización que corresponda al concesionario, es decir, el importe de las inversiones realizadas por la expropiación de terrenos y ejecución de la obra, en función de su grado de amortización. Finalmente, en cuanto a las especialidades en materia de cancelación de hipotecas de concesión, la nota principal a destacar responde al principio de que la hipoteca de concesión queda pendiente de la extinción del derecho del concesionario. 219 220 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña En cuanto a las consecuencias regístrales de tal extinción se debe diferenciar entre aquellos supuestos de extinción derivados de la caducidad de la concesión y aquellos otros derivados de su resolución. En el primer caso, la extinción de la concesión por transcurso del plazo de su vigencia, comporta la extinción de todos los contratos vinculados a aquella, procediéndose a la cancelación automática de la eventual hipoteca existente, sin ulteriores requisitos (cfr. Art. 262 n.º 4 de la ley de 2003 y 175 n.º 3 del Reglamento Hipotecario). Por el contrario, en caso de resolución de la concesión, siempre que ésta no responda a causa imputable al concesionario (rescate de la concesión, supresión de la explotación por razones de interés público, mutuo acuerdo, etc) la cancelación de la hipoteca que la grave no será automática ya que, además de la resolución administrativa firme declarando la resolución, deberá acreditarse la consignación de las cantidades debidas al acreedor hipotecario. Las cantidades a consignar serán las que corresponda percibir al concesionario en todo supuesto de resolución, esto es, el importe de las inversiones realizadas para la expropiación de los terrenos y demás adquisiciones realizadas para la explotación de la concesión, y el valor de las obras. Además en los casos señalados en que la resolución responde a causa imputable a la Administración, se ha de incluir en la consignación el importe de la indemnización que corresponda al concesionario por los daños y perjuicios sufridos, hasta el límite de las responsabilidades garantizadas por la hipoteca. Finalmente, se ha de destacar una última especialidad de relieve, cual es el derecho que se reconoce al acreedor hipotecario a subrogarse en la posición del concesionario cuando proceda la resolución de la concesión por incumplimiento de alguna de las obligaciones del concesionario, para lo que en el expediente de resolución de la concesión se da trámite de audiencia al acreedor hipotecario, previa expedición por el Registrador de la correspondiente certificación de cargas encaminada a poner de manifiesto en dicho expediente la existencia de tales titulares hipotecarios. Así como el derecho a percibir el importe del crédito con cargo a las cantidades consignadas corresponde, por su orden, a todos los acreedores con derecho inscrito o anotado sobre la concesión (art. 672 n.º 1 L.E.C. y art. 175 n.º 6 R.H.), el derecho de subrogación en la posición del concesionario igualmente se reconoce a todos los titulares de derechos y cargas constituidos sobre la concesión, por el orden derivado de su prioridad registral (art. 258 ley del contrato de concesión). VI. SEXTA PARTE. LA CALIFICACION DE LOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS La calificación registral es aquella decisión jurídica solemne dada por el Registrador, mediante la que se declara que un acto o negocio objeto de ella reúne o no los requisitos legales para obtener la protección registral. La importancia de los efectos atribuidos al Registro explica suficientemente la relevancia de esa función calificadora. Sin esa previa depuración de la documentación presentada, los asientos podrían servir para confundir al público, vulnerando las exigencias del principio de legalidad registral. 1. La calificación de los documentos administrativos La calificación de los documentos administrativos se sujeta a principio general consagrado en el artículo 18 de la Ley hipotecaria: «Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad: la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos X. COLABORACIONES contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro». Pero, a partir de la reforma del Reglamento hipotecario de 12 de noviembre de 1982, se cuenta con un precepto específico, el artículo 99, que define el ámbito de calificación de los documentos administrativos en los siguientes términos: «La calificación se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la concurrencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro». La reforma de 1982 que dio luz al precepto transcrito, recogió la jurisprudencia registral que, hasta entonces, había ido perfilando las facultades del Registrador en esta materia. La principal conclusión de la reforma es que en los documentos administrativos gozan los Registradores de una mayor libertad en la calificación que cuando se trata de documentos judiciales, pues respecto a estos últimos no cabe que el Registrador extienda su juicio a la cuestión de los trámites esenciales del procedimiento, y además, en estos últimos la determinación del ámbito de calificación supone la fijación de un límite máximo, en tanto que respecto de los documentos administrativos el artículo 99 antes visto declara que la calificación se extenderá a las cuestiones señaladas, como mínimo. 2. Exégesis del artículo 99 del Reglamento hipotecario 1) CUESTIONES DE COMPETENCIA. Para que un documento público administrativo se pueda tener por válido y auténtico, es preciso que refleje un acto emanado de aquel órgano de la administración que legalmente tenga atribuida la potestad relacionada con la materia sobre la que verse dicho acto. Tradicionalmente se ha venido entendiendo que los defectos de competencia determinaban una ineficacia insubsanable del documento a efectos registrales. Esta es la opinión de autores como Gómez Gálligo, que cita la incompetencia de la autoridad que expide el documento entre los supuestos de faltas insubsanables, junto con los defectos de tracto sucesivo por falta de legitimidad en el disponente del acto, y junto con los supuestos de nulidad de pleno derecho del acto o contrato. Este criterio se ha de mantener igualmente en relación con los documentos administrativos, si bien cabe hacer respecto de los mismos dos importantes salvedades o matizaciones: A) Algunos administrativistas, como es el caso de Remón Peñalver, entienden que el defecto de falta de competencia, será subsanable siempre que proceda o quepa la convalidación del acto. Apoya su opinión en el artículo 67.3 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas, conforme al cual: «si el vicio consiste en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado»; y en el artículo 67.4 de la misma Ley para la falta de alguna autorización, que permitirá la convalidación del acto viciado «mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente». B) Otra importante cuestión que se plantea desde la perspectiva del estudio de la competencia de los órganos administrativos, es la que se deriva de la facultad de declaración de nulidad de los actos administrativos atribuida a la propia administración por el artículo 102 de la Ley de régimen jurídico. Así el citado precepto dispone que las administraciones públicas podrán en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad autónoma, si lo hubiere, declarar de oficio la nulidad de los actos enumerados en el artículo 62.1 de está Ley que hayan 221 222 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña puesto fin a la vía administrativa, o contra los que no se haya interpuesto recurso administrativo en plazo. La cuestión que se plantea se refiere a los supuestos en que dicho acto haya causado en el Registro de la propiedad algún asiento a favor de cualquier persona jurídica o natural, y si en tales casos, la competencia de declaración de nulidad del acto administrativo de que goza la administración, se extiende para cancelar el asiento registral. El artículo 38.2 de la Ley hipotecaria dice que no podrá ejercitarse misma acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de una persona o entidad determinada, sin que previamente o a la vez se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Por tanto, en principio no parece posible que la Administración pueda declarar la nulidad del acto a los efectos de cancelar el asiento correspondiente. Los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales, y no cabe que la decisión unilateral de la administración pueda producir el efecto de cancelación, en contra de la protección derivada del principio de legitimación registral. 2) CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO La principal cuestión de tramitación de los procedimientos administrativos que se plantea en el trámite de su calificación registral, están relacionadas con el derecho de audiencia del interesado, que obliga al Registrador a examinar si el administrado afectado por el expediente ha tenido en él mismo la intervención que en cada caso concreto prevean las Leyes. Al respecto se ha de subrayar cómo el tribunal supremo viene acentuando la tendencia a la reducción de la virtualidad invalidatoria de los defectos formales, «de tal manera que, antes de llegar a solución tan extrema, hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, porque de otra manera se incurriría en un extremo formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa» (sentencia del tribunal supremo de 13 de marzo de 1991). Es cierto, no obstante, que tras la aprobación de la Constitución, el Supremo afirma que la audiencia del interesado, recogida como esencial trámite del procedimiento por el artículo 84 de la Ley de régimen jurídico de la administraciones públicas, procede en todo expediente, sin que pueda prescindirse del trámite, «so pretexto de aplicar los principios de eficacia y celeridad» (sentencia de 21 de octubre de 1991). Sin embargo, la falta de audiencia sólo tendrá virtualidad invalidatoria cuando provoque una situación material de indefensión (sentencias de 17 de junio de 1991,29 de enero de 1992, etcétera). A la vista de tal jurisprudencia algunos autores sostienen que la falta de audiencia del interesado sólo debe impedir el acceso al Registro del acto calificado cuando ese defecto formal haya situado al interesado en una situación real de indefensión, que no pueda ser subsanada. En línea con estas opiniones se suele sostener al respecto que los vicios no esenciales de forma o competencia no podrán constituir obstáculo para la inscripción, si el acto administrativo devino firme en vía administrativa. Y ello en base al razonamiento de que si el particular protegido por la norma y legitimado para ejercitar las acciones de impugnación procedentes contra el acto, se aquieta, permitiendo que el acto gane firmeza, no puede el Registrador alzarse contra la fuerza de cosa decidida inherente a la resolución, por lo cual la firmeza del acto se convertiría así, en límite para la calificación. Estas opiniones, sin embargo olvidan, a mi juicio, el dato esencial, de que el Registrador ha de velar en todo caso porque el acceso al Registro que cualquier acto se realice previa justificación de su plena validez y eficacia, sin que la no apreciación de ilegalidad alguna por parte del X. COLABORACIONES afectado pueda implicar vinculación en cuanto al ejercicio de esta función por parte del órgano que legalmente la tiene atribuida. 3) CUESTIONES DE VALIDEZ DEL ACTO. La validez de los actos de administrativos habrá de ser enjuiciada a través de la luz del artículo 62 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas, según el cual son actos nulos de pleno derecho los siguientes: A) los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. B) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente, por razón de la materia o del territorio. C) los que tengan un contenido imposible. D) los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta. E) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. F) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, cuando se adquieran facultades o derechos, y se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. G) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. Como se puede observar, hay una importante coincidencia entre los actos citados que la mencionada Ley determina como nulos, y los actos que el artículo 99 del Reglamento hipotecario ordena al Registrador calificar, esto es, la competencia del órgano, la congruencia de la resolución con la clase de expediente seguido, las formalidades extrínsecas del documento, y la existencia de un posible delito a la vista de los documentos presentados (el artículo 104 del Reglamento hipotecario dice que los Registradores en caso de que pudiera resultar del título presentado haberse cometido algún delito, darán parte a la correspondiente autoridad judicial, con remisión del documento respectivo.) Pero hay otros supuestos específicos que recoge el artículo 62 de la Ley de régimen jurídico que no están presentes en el texto del artículo 99 del Reglamento hipotecario. Ante ello, cabe plantear el siguiente interrogante ¿Qué facultades tiene el Registrador respecto a los supuestos de nulidad de actos administrativos señalados en el artículo 62.1 a, c, f y g. La calificación del Registrador, según Sanz, no tiene un carácter contencioso ni judicial, pero produce efectos frente a todos, sin embargo no produce el efecto de cosa juzgada, ni impide el procedimiento que pueda seguirse ante los tribunales de justicia. La calificación registral queda determinada en el artículo 101 del Reglamento hipotecario según el cual la calificación se entenderá limitada a los efectos de extender, suspender, o denegar la inscripción, y no impedirá el procedimiento que pueda seguirse ante los tribunales, sobre la validez o nulidad del título, o sobre la contención del juez o tribunal, ni perjudicará los resultados del mismo procedimiento. Se considera, por tanto,(Egea Ibáñez) que los actos nulos no recogidos en cuanto a su causa de nulidad en el ámbito del artículo 99 del Reglamento hipotecario, deben, no obstante, ser calificados por el Registrador bajo su responsabilidad con arreglo al artículo 18 de la Ley hipotecaria. No parece posible, pues, el acceso al Registro de la propiedad de actos administrativos que según la Ley son nulos de pleno derecho. 223 224 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 4) CUESTIONES RELATIVAS A LAS FORMALIDADES EXTRINSECAS DE LOS DOCUMENTOS En cuanto al examen de los actos administrativos desde el punto de vista formal o de documentación, la principal cuestión que se plantea es la de el privilegio de autoconfección de sus propios documentos atribuidos a la administración dentro de su régimen estatutario exorbitante respecto de las normas del derecho privado. En concreto, destaca la posibilidad de inscribir derechos a favor de la administración a través de certificaciones libradas por la propia administración titular, en los términos del artículo 206 de la Ley hipotecaria, modificado por la Ley de acompañamiento a los presupuestos generales del Estado para 1997, ya comentado con anterioridad. Otra cuestión que se suscita en cuanto a los títulos administrativos que pretende su acceso al Registro en su sentido formal o documental, es el relativo a la certificación de actos presuntos. Como se sabe, la nueva Ley de régimen jurídico en caso de silencio administrativo presume la existencia de un acto administrativo. Así la administración pública tiene la obligación de resolver las solicitudes de los particulares, en los términos del artículo 42 de la citada Ley, y en todo caso en el plazo máximo establecido por las normas aplicables a la tramitación del procedimiento concreto de que se trate, y si la norma de procedimiento no fija plazos, en el plazo máximo de tres meses. Si venciese el plazo de resolución se producirán los efectos jurídicos que se señalan en el artículo 43 de la mencionada Ley, es decir, que se consideran estimadas las resoluciones relativas a solicitudes de concesión de licencias y autorizaciones, ejercicio de derechos existentes, salvo que la estimación tuviera como consecuencia que se transfiera al solicitante o a tercero facultades relativas al dominio público o al servicio público, en cuyo caso se entenderán desestimadas. Los actos presuntos son verdaderos actos administrativos cuya eficacia aparece recogida en el artículo 44 de la Ley de régimen jurídico. Existe pues un verdadero acto administrativo. Pero la cuestión es la de cómo acreditar la existencia de dichos actos para que puedan ser eficaces. Para ello el artículo 44 de la citada Ley establece la figura de la certificación del acto presunto, que deberá ser expedida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, que deberá extenderla inexcusablemente en el plazo máximo de 20 días desde que le fue solicitada. Si la certificación no fuese emitida en el plazo establecido, los actos presuntos serán igualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de certificación sin que por ello quede desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmente establecido para el acto presunto. Desde el punto de vista de la calificación registral, la acreditación del acto presunto a través de certificación expresa, no plantea dificultad alguna. Sin embargo, los autores (Egea Ibáñez) tienden a considerar que en caso de no haberse producido la expedición de dicha certificación, el mecanismo supletorio de eficacia del acto presunto por medio de la exhibición de la petición de dicha certificación, no podrá ser admitida a efectos registrales, ya que conforme al artículo 3.º de la Ley hipotecaria, los asientos del Registro, se practican en todo caso por medio de títulos auténticos y públicos, siendo así que la mera solicitud de petición de certificación carece de tal condición pública y auténtica. No obstante, existen trabajos prenormativos que tienden a habilitar mecanismos de eficacia registral de los actos presuntos aun cuando la administración haya incumplido la obligación de expedir la certificación. Este es el caso de la proyectada reforma del Reglamento hipotecario, en concreto respecto de la expedición de licencias de obras y de parcelación, que son necesarias para poder inscribir en el Registro escrituras o títulos de declaraciones de obras nuevas o de segregaciones de fincas. X. COLABORACIONES 3. La doctrina emanada de la Dirección general de los Registros y del notariado Los criterios de la Dirección general sobre la materia que examinados, pueden exponerse a través de los siguientes apartados: A) No puede accederse a la inscripción si el documento presentado es tan escueto que no permite al Registrador ejercer su función calificadora. Así la resolución de 27 de abril de 1993 responde a este principio: si bien la sola certificación del secretario del Ayuntamiento es título formal suficiente para la inscripción a favor del Ayuntamiento de los terrenos en que se concretan las cesiones obligatorias, no cabe acceder a la inscripción si de dicha certificación no resulta el procedimiento seguido para la cesión de viables y si, en su caso, el particular se sintiera perjudicado y había pedido oportunamente la reparcelación de los terrenos. B) En la calificación, el Registrador deberá ceñirse a los datos resultantes del título presentado y de los asientos registrales, sin que pueda tener en cuenta otro elemento a cuyo conocimiento acceda por vías distintas a las especificadas. En este sentido, cabe citar la resolución de 18 de noviembre de 1986. C) La calificación no puede extenderse a los criterios de fondo del acto administrativo. Así, la resolución de 16 de octubre de 1992 sostiene que «el Registrador no puede calificar el acto administrativo por el que una Corporación local designa un recaudador de contribuciones, ya que ello supone una valoración del fondo del acuerdo adoptado, y la verificación de un juicio sobre la actuación administrativa que es competencia de los órganos jurisdiccionales en vía de impugnación». D) El Registrador debe calificar todos aquellos aspectos que puedan afectar a la validez de los actos dispositivos cuya inscripción se pretende. Esta función canalizadora no se limita por «la posible existencia de un dictamen del Consejo de Estado contrario a la declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo municipal de enajenación (cuya inscripción se solicitaba), por cuanto su eficacia se concreta a la improcedencia de la revisión de oficio de dicho acuerdo en vía administrativa (artículo 109 y siguientes de la Ley de procedimiento administrativo de 1958), pero no prejuzga, ni es su cometido hacerlo, sobre su validez o nulidad» (resolución de 21 de diciembre de 1990). En suma, en palabras de la resolución de 7 de septiembre de 1992, «no importa para negar, en su caso, la inscripción, que los defectos puedan ser causa de mera anulabilidad, pues al Registro sólo deben llegar actos plenamente válidos, máxime si la posible anulabilidad está establecida en interés y garantía del titular registral para evitar su indefensión, pues consta que no ha comparecido en el expediente». 4. La calificación y la ejecutividad del acto administrativo Como manda el artículo 65 de la Ley hipotecaria, si de la calificación resultase una falta insubsanable «se denegará la inscripción, sin poder hacer la anotación preventiva». Ahora bien, como los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos y «se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa» artículo 57 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas de 26 de noviembre de 1992), ¿supone la calificación negativa una excepción al principio de ejecutividad, al privar al acto de uno de sus posibles efectos, cual es el de acceder al Registro? REMÓN PEÑALVER entiende que no puede hablarse de tal excepción, pues, en su opinión, la ejecutividad ampara el contenido natural e implícito del acto; más su posible acceso al Registro no forma parte de tal contenido. 225 226 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Por otra parte, la existencia de un control previo de legalidad, nunca definitivo, para permitir el acceso del documento al Registro, no supone limitación alguna a la inmediata ejecutividad del acto. Para demostrarlo, basta recordar que, con arreglo al artículo 101 del Reglamento hipotecario, la calificación «se entenderá limitada a los efectos de extender, suspender o denegar la inscripción, anotación, nota marginal o cancelación solicitada, y no impide el procedimiento que pueda seguirse ante los tribunales sobre la validez o nulidad del título o sobre la competencia del Juez o tribunal, ni prejuzgará los resultados del mismo procedimiento». XI NOVEDADES LEGISLATIVAS XI.1 RESEÑA LEGISLATIVA DEL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO Y EL DIARI OFICIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA BOE Ley 6/2004, de 12 de julio, reguladora de los Órganos de Defensa de la Competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia. (BOE de 20 de agosto de 2004). Ley 7/ 2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres. (BOE de 21 de septiembre de 2004). Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. (BOE de 30 de agosto de 2004). Real Decreto 1944/2004, de 27 de septiembre, por el que se modifican y amplían los medios patrimoniales traspasados a la Generalidad de Cataluña por el Real Decreto 966/1990, de 20 de julio, en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Administración de Justicia. (BOE de 30 de septiembre de 2004). Real Decreto 1949/2004, de 27 de septiembre, sobre ampliación de medios materiales traspasados a la Generalidad de Cataluña por el Real Decreto 1010/1981, de 27 de febrero, en materia de cultura (fondo documental del Servicio de Recuperación del Patrimonio Artístico de la Generalitat de Cataluña. (BOE de 30 de septiembre de 2004). DOGC Correcció d’errada a la llei 6/2004, de 16 de juliol, de pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2004 (DOGC núm.4179, pàg. 13900, de 21 de juliol de 2004). (DOGC de 14 de setembre de 2004). Correcció d’errades a la llei 7/2004, de 16 de juliol, de mesures fiscals i administratives (DOGC núm. 4179, pàg. 14199, de 21 de juliol de 2004). (DOGC de 14 de setembre de 2004). Resolució PRE/2474/2004, de 13 de setembre, per la qual es dóna publicitat a l’Acord del Govern de data 7 de setembre de 2004, de modificació de l’Acord de 20 de gener de 2004, pel qual s’aprova el Programa de Planificació Lingüística. (DOGC de 20 de setembre de 2004). XI.2 Real Decreto 1865/2004, de 6 de septiembre, por el que se regula el Consejo Nacional de la Discapacidad (BOE de 7 de septiembre de 2004) La Orden de 17 de junio de 1999 creó y reguló el Consejo Estatal de las Personas con Discapacidad, con el fin de institucionalizar la colaboración del movimiento asociativo de las personas con discapacidad y de la Administración General del Estado en la definición y coordinación de una política coherente de atención integral. La disposición final segunda de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, ordena al Gobierno que en un plazo de seis meses desde su entrada en vigor modifique la normativa reguladora del Consejo Estatal de Personas con Discapacidad, al objeto de adecuarla a lo establecido en el artículo 15.3 de dicho texto legal que le atribuye funciones en materia de igualdad de oportunidad y no discriminación, y en particular, a su nueva denominación como Consejo Nacional de la Discapacidad. Por su parte, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, regula la creación de órganos colegiados y los requisitos para constituirlos. Por otro lado, la experiencia acumulada en los últimos años y el nuevo enfoque de los derechos humanos en la actuación sobre la discapacidad han puesto de manifiesto la necesidad de actualizar determinados aspectos de la estructura y composición del Consejo, a fin de agilizar su funcionamiento, reforzar su representatividad, otorgarle una mayor autonomía institucional y garantizar la eficacia de sus actuaciones que han de inspi- rarse en los principios de vida independiente, normalización, accesibilidad universal, diseño para todos, diálogo civil y transversalidad de las políticas en materia de discapacidad. Con la regulación de este Consejo, se da así impulso al principio de diálogo civil, en virtud del cual las organizaciones representativas de personas con discapacidad y de sus familias participan en la elaboración, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas oficiales que se desarrollan en la esfera de las personas con discapacidad. En su virtud, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, con la aprobación previa del Ministro de Administraciones Públicas, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 3 de septiembre de 2004, DISPONGO: Artículo 1. Naturaleza y fines. 1. El Consejo Nacional de la Discapacidad es el órgano colegiado interministerial, de carácter consultivo, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el que se institucionaliza la colaboración del movimiento asociativo de las personas con discapacidad y sus familias y la Administración General del Estado, para la definición y coordinación de una política coherente de atención integral. 2. En particular, corresponde al Consejo Nacional de la Discapacidad la promoción de la igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad. 232 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Artículo 2. Funciones del Consejo Nacional de la Discapacidad. 1. Para el cumplimiento de los fines señalados, el Consejo Nacional de la Discapacidad desarrollará las siguientes funciones: a) Promover los principios y líneas básicas de política integral para las personas con discapacidad en el ámbito de la Administración General del Estado, incorporando el principio de transversalidad. b) Presentar iniciativas y formular recomendaciones en relación con planes o programas de actuación. c) Conocer y, en su caso, presentar iniciativas en relación a los fondos para programas de personas con discapacidad y los criterios de distribución. d) Emitir dictámenes e informes, de carácter preceptivo y no vinculante, sobre aquellos proyectos normativos y otras iniciativas relacionadas con el objeto del Consejo que se sometan a su consideración y, en especial, en el desarrollo de la normativa de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal. e) Promover el desarrollo de acciones de recopilación, análisis, elaboración y difusión de información. f) Impulsar actividades de investigación, formación, innovación, ética y calidad en el ámbito de la discapacidad. g) Conocer las políticas, fondos y programas de la Unión Europea y de otras instancias internacionales y recibir información, en su caso, sobre las posiciones y propuestas españolas en los foros internacionales. h) Cualquier otra función que, en el marco de sus competencias, se le atribuya por alguna disposición legal o reglamentaria. 2. Todas las funciones enumeradas anteriormente se atribuyen sin menoscabo de las que correspondan a otros órganos de representación y participación legalmente establecidos. Artículo 3. Composición. El Consejo Nacional de la Discapacidad está constituido por el presidente, tres vicepresi- dentes, 30 vocales, cuatro asesores expertos y el secretario. Artículo 4. Presidencia. 1. Será Presidente del Consejo el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales. 2. Corresponde al Presidente: a) Dirigir, promover y coordinar la actuación del Consejo. b) Ostentar la representación y ejercer las acciones que correspondan al Consejo Nacional de la Discapacidad. c) Acordar la convocatoria de las sesiones ordinarias y extraordinarias del Pleno y la fijación del orden del día de las sesiones teniendo en cuenta las propuestas y peticiones de sus miembros. d) Presidir las sesiones del Pleno y moderar el desarrollo de los debates y suspenderlos por causas justificadas. e) Velar por el cumplimiento de la normativa vigente. f) Visar las actas y certificaciones de los acuerdos del Consejo Nacional de la Discapacidad. g) Cuantas otras sean inherentes a su condición de Presidente. Artículo 5. Vicepresidencias. 1. Será Vicepresidente primero el titular de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad, quien sustituirá al Presidente en caso de vacante, ausencia o enfermedad. 2. Será Vicepresidente segundo el titular de la Dirección General de Coordinación de Políticas Sectoriales sobre la Discapacidad, quien sustituirá al Presidente en caso de vacante, ausencia o enfermedad, en defecto del Vicepresidente primero. 3. Será Vicepresidente tercero un representante del sector asociativo de las personas con discapacidad y de sus familias, elegido por y entre los vocales de las organizaciones representadas en el Consejo, quienes, igualmente, elegirán a un suplente para los casos de ausencia, vacante o enfermedad. 4. Los Vicepresidentes primero y segundo, además de las funciones señaladas en los XI. apartados anteriores, desempeñarán aquellas otras que les sean delegadas por el Presidente y cuantas sean inherentes a su condición. Artículo 6. Vocalías y asesores expertos. 1. Serán vocales del Consejo, garantizando la participación equilibrada por razón de género: a) 15 vocales en representación de la Administración General del Estado en función de sus competencias en materias relacionadas directa o indirectamente con las personas con discapacidad y sus familias, conforme a la siguiente distribución: 1.º Por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales: el titular de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el titular de la Dirección General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, el titular de la Dirección Técnica del Real Patronato sobre Discapacidad y el titular de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal. 2.º Por otros departamentos, un representante, con rango de director general, de los siguientes ministerios: de Asuntos Exteriores y de Cooperación; de Justicia; de Economía y Hacienda; del Interior; de Fomento; de Educación y Ciencia; de Industria, Turismo y Comercio; de la Presidencia; de Administraciones Públicas; de Sanidad y Consumo, y de Vivienda. b) 15 vocales representantes de las asociaciones de utilidad pública más representativas de ámbito estatal que agrupen a las organizaciones más representativas de los diferentes tipos de discapacidad. 2. En el desarrollo de su cargo, los vocales están facultados para: a) Participar en los debates, efectuar propuestas y elevar recomendaciones. b) Participar en la elaboración de los informes y de los dictámenes en los términos que, en cada caso, el Pleno acuerde. c) Ejercer su derecho a voto, y formular su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los motivos que lo justifican. d) Formular ruegos y preguntas. NOVEDADES LEGISLATIVAS e) Obtener la información precisa para cumplir las funciones asignadas. f) Ejercer cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de vocales. 3. En ningún caso los vocales podrán atribuirse la representación o facultades del Consejo, salvo que expresamente se les haya otorgado por acuerdo del órgano colegiado y para casos concretos. 4. Para cada uno de los vocales del Consejo el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales designará de la misma forma un suplente, para que sustituya al titular en caso de ausencia, vacante o enfermedad. La duración de las sustituciones quedará limitada al tiempo de mandato que restase al vocal sustituido. 5. El Consejo contará, así mismo, con cuatro asesores expertos designados por el titular del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de entre personas de reconocido prestigio y trayectoria en materias relacionadas con las personas con discapacidad y sus familias. Dichos asesores, con voz y sin voto, participarán en las sesiones de los órganos del Consejo, prestando su conocimiento experto. 6. El nombramiento de los vocales del Consejo Nacional de la Discapacidad se regirá por el siguiente procedimiento: a) Los vocales en representación de la Administración General del Estado serán nombrados por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, a propuesta de los respectivos departamentos. b) Los vocales titulares representantes de las asociaciones de utilidad pública más representativas de ámbito estatal que agrupen a las organizaciones más representativas de los diferentes tipos de discapacidad serán nombrados por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, a propuesta de los órganos de gobierno de dichas asociaciones. Artículo 7. Secretaría. 1. Actuará como secretario, con voz pero sin voto, el responsable de la unidad correspondiente de la Dirección General de Coordinación de Políticas Sectoriales sobre la Discapacidad que tenga atribuidas las competen- 233 234 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña cias específicas en materia de discapacidad, que podrá ser asistido por el personal de apoyo necesario para el desempeño de sus cometidos. 2. Corresponde al secretario: a) Asistir a las reuniones de los órganos del Consejo. b) Convocar las sesiones, acompañando el orden del día con una antelación mínima de 48 horas, por orden de su Presidente, así como enviar las citaciones a los miembros del Consejo. En todo caso, la información sobre los temas que figuren en el orden del día estará en la secretaría del Consejo a disposición de sus miembros. c) Recibir los actos de comunicación de los miembros con los órganos del Consejo y, por tanto, las notificaciones, peticiones de datos, rectificaciones o cualquier otra clase de escritos de los que deba tener conocimiento. d) Preparar el despacho de los asuntos, redactar y autorizar las actas de las sesiones. e) Expedir certificaciones de las consultas, dictámenes y acuerdos aprobados. f) Cuantas otras funciones sean inherentes a su condición de secretario. Artículo 8. Funcionamiento. 1. El Consejo Nacional de la Discapacidad funcionará en Pleno y en Comisión Permanente. La sede del Consejo Nacional de la Discapacidad será la del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que deberá ser necesariamente accesible para las personas con discapacidad. 2. El Consejo Nacional de la Discapacidad podrá constituir comisiones o grupos de trabajo para el mejor desempeño de sus fines, a los que se podrá invitar, a propuesta del Vicepresidente primero del Consejo, a expertos seleccionados por razón de la materia a tratar en cada reunión, sin perjuicio de los cuatro asesores expertos a que se refiere el artículo 3. 3. Las convocatorias, notificaciones y comunicaciones, así como la documentación de soporte que emanen del Consejo y de sus órganos, deberán realizarse, en todo caso, con formato accesible para las personas con discapacidad. De igual modo, en las sesiones que celebren el Consejo y sus órganos deberá garantizarse la accesibilidad de la comunicación. 4. El Consejo dispondrá un sitio oficial en Internet, accesible para personas con discapacidad, con arreglo a criterios de accesibilidad generalmente admitidos, en los que se informará de sus funciones, actividades y servicios, así como, en general, sobre igualdad de oportunidades y no discriminación de personas con discapacidad. Artículo 9. Pleno del Consejo Nacional de la Discapacidad. 1. Serán funciones del Pleno: a) Establecer las líneas generales de actuación del Consejo. b) Atender las consultas que le sean formuladas por los departamentos ministeriales u otras entidades, en materias relacionadas con las personas con discapacidad y sus familias, y emitir los correspondientes dictámenes. c) Solicitar la información necesaria sobre los asuntos objeto de la competencia del Consejo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2. d) Elegir a los vocales de la Comisión Permanente respetando los criterios de proporcionalidad y representación del Pleno. e) Establecer comisiones y grupos de trabajo para la elaboración de estudios, informes, propuestas y desarrollo de actividades sobre asuntos de su competencia. f) Aprobar las propuestas de resolución que, elaboradas por la Comisión Permanente y la Oficina Especializada, le fuesen presentadas. g) Aprobar el reglamento de funcionamiento interno del Consejo. h) Aprobar la memoria anual del Consejo. 2. El Pleno del Consejo Nacional de la Discapacidad celebrará al menos dos sesiones ordinarias al año, y podrá reunirse en sesiones extraordinarias siempre que lo convoque el Presidente por propia iniciativa o a petición de un tercio de sus miembros. XI. Artículo 10. Comisión Permanente. 1. La Comisión Permanente es el órgano ejecutivo del Consejo, sin perjuicio de lo establecido en este real decreto para la Oficina Especializada, y estará constituida por un presidente, 16 vocales, dos asesores expertos y un secretario. 2. Será presidente de la Comisión Permanente el Vicepresidente primero del Consejo. 3. Son vocales de la Comisión Permanente: a) Ocho de los que en el Pleno participan en representación de la Administración General del Estado por los ministerios siguientes: Justicia; Economía y Hacienda; Fomento; Educación y Ciencia; Trabajo y Asuntos Sociales; Administraciones Públicas; Sanidad y Consumo, y Vivienda. b) Ocho de las organizaciones de personas con discapacidad y sus familias representadas de entre los que forman parte del Pleno del Consejo. 4. Los asesores expertos serán nombrados por el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales. 5. Actuará de secretario, con voz pero sin voto, el que lo sea del Pleno del Consejo. 6. La Comisión Permanente celebrará al menos cuatro sesiones ordinarias al año, y podrá reunirse en sesión extraordinaria siempre que lo convoque el Presidente por propia iniciativa o a petición de un tercio de sus miembros. Artículo 11. Oficina Permanente Especializada. 1. La Oficina Permanente Especializada es el órgano del Consejo, de carácter permanente y especializado, encargado de promover la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. 2. Serán funciones de la Oficina las siguientes: a) Prestar asesoramiento y apoyo legal a las víctimas de discriminación por razón de discapacidad. b) Estudiar y analizar las denuncias en materia de discriminación por razón de la discapacidad, sin perjuicio de las atribuciones de los NOVEDADES LEGISLATIVAS organismos y autoridades que sean competentes. c) Proponer al Pleno, para su consideración, medidas o decisiones que prevengan estructural o coyunturalmente situaciones de discriminación por razón de discapacidad en los ámbitos establecidos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre. d) Elaborar, con carácter anual, para su elevación al Pleno del Consejo, un informe sobre la situación de la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y sus familias. e) Colaborar con los órganos judiciales y administrativos en los asuntos que éstos le requieran. f) Aquellas otras que pueden atribuirsele en virtud de disposiciones normativas con rango legal o reglamentario. Artículo 12. Duración del mandato. 1. El mandato de los vocales y asesores expertos del Consejo Nacional de la Discapacidad tendrá una duración de cuatro años. 2. Transcurrido el periodo de duración del mandato, se procederá a la disolución del Consejo y a su renovación; no obstante, el Consejo saliente permanecerá en funciones hasta el nombramiento de los nuevos vocales. Artículo 13. Renovación del Consejo. La renovación de las vocalías y asesores expertos se realizará por el procedimiento indicado en el artículo 6. Artículo 14. Cese de los miembros del Consejo. 1. Los vocales y asesores expertos del Consejo cesarán por cualesquiera de las siguientes causas: a) Renuncia. b) Dejar de concurrir los requisitos que determinaron su designación. c) Haber cesado como miembro de la federación, asociación o institución a la que representa. 235 236 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña d) Por incumplimiento grave de sus obligaciones, a propuesta del Pleno del Consejo, aprobada por mayoría cualificada de dos tercios. 2. La competencia para el cese de los miembros corresponde al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales. 3. Producida una vacante, se procederá a su cobertura mediante nombramiento del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales a propuesta de quienes corresponda efectuarla de conformidad con lo regulado en este real decreto. 4. Hasta que se cubra la vacante, el vocal cesante será sustituido por su suplente. Artículo 15. Compensación económica por asistencia a reuniones. Los vocales representantes de las organizaciones de personas con discapacidad y de sus familias, cuya residencia habitual esté ubicada en localidad distinta a aquélla en la que se celebre la reunión, recibirán una compensación económica igual a la establecida para los funcionarios públicos en el Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, para satisfacer los gastos originados por el desplazamiento, el alojamiento y la manutención, en las cuantías establecidas para el grupo 1. Disposición adicional primera. Normativa aplicable. Sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el reglamento de funcionamiento interno que apruebe el Pleno, el Consejo Nacional de la Discapacidad se ajustará a las normas de organización y funcionamiento establecidas en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Disposición adicional segunda. Medios personales y materiales. La provisión de medios personales y materiales necesarios para el correcto funcionamiento del Consejo Nacional de la Discapacidad será con cargo a las dotaciones presupuestarias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, sin que ello suponga ampliación de plantilla o de créditos presupuestarios. Disposición derogatoria única. Derogación normativa. Queda derogada cualquier disposición de igual o inferior rango que se oponga a lo dispuesto en este real decreto y, expresamente, la Orden de 17 de junio de 1999, por la que se crea el Consejo Estatal de las Personas con Discapacidad. Disposición final primera. Oficina Especializada Permanente. En un plazo no superior a seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto, mediante orden del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales se regulará la estructura y funcionamiento de la Oficina Permanente Especializada establecida en este real decreto. Disposición final segunda. Facultad de desarrollo. Se autoriza al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales a dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en este real decreto. Disposición final tercera. Entrada en vigor. El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». Dado en Madrid, a 6 de septiembre de 2004. JUAN CARLOS R. El Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, JESÚS CALDERA SÁNCHEZ-CAPITÁN XI.3 Resolución PRE/2474/2004, de 13 de septiembre, por la que se da publicidad al Acuerdo del Gobierno de fecha 7 de septiembre de 2004, de modificación del Acuerdo de 20 de enero de 2004, por el que se aprueba el Programa de Planificación Lingüística (DOGC de 20 de septiembre de 2004) Considerando que el Gobierno de la Generalidad de Cataluña, en la sesión de 7 de septiembre de 2004, adoptó el Acuerdo de modificación del Acuerdo de 20 de enero de 2004, por el que se aprueba el Programa de Planificación Lingüística, Resuelvo: Hacer público el Acuerdo del Gobierno que se publica como anexo a esta Resolución, adoptado en la sesión de fecha 7 de septiembre de 2004, de modificación del Acuerdo de 20 de enero de 2004, por el que se aprueba el Programa de Planificación Lingüística. Barcelona, 13 de septiembre de 2004 Raimon Carrasco i Nualart Secretario general del Primer Consejero Acuerdo de 7 de septiembre de 2004, del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, de modificación del Acuerdo de 20 de enero de 2004, por el que se aprueba el Programa de Planificación Lingüística En fecha 20 de enero de 2004 el Gobierno de la Generalidad adoptó un Acuerdo por el que se aprobó el Programa de Planificación Lingüística. Entre las funciones del director o directora del programa, que actúa bajo la dependencia inmediata de la persona titular de la Secretaría de Política Lingüística, se incluye la de impulsar y coordinar las actividades terminológicas de la lengua catalana y velar por su aplicación. El ejercicio de esta función está estrechamente relacionado con las finalidades y funciones que tiene atribuidas el Centro de Terminología Termcat, el cual es un consorcio con personalidad jurídica propia integrado por la Generalidad de Cataluña y otras entidades. El artículo 7.1 de los estatutos de este consorcio determina que el presidente del Consejo de Dirección es la persona titular de la Dirección General de Política Lingüística de la Generalidad de Cataluña, órgano que fue suprimido por el Decreto 68/2004, de 20 de enero, de estructuración y de reestructuración de diversos departamentos de la Administración de la Generalidad. El citado Decreto creó la Secretaría de Política Lingüística, la cual asumía las funciones que hasta aquel momento correspondían a la Dirección General de Política Lingüística. Considerando que el director o directora del Programa de Planificación Lingüística actúa bajo la dependencia inmediata de la persona titular de la Secretaría de Política Lingüística, y considerando la relación directa del contenido funcional de su puesto de trabajo con las finalidades y las funciones del Centro de Terminología Termcat, es conveniente atribuir la presidencia del Consejo de Dirección de este consorcio a la citado director o directora. Por todo ello, el Gobierno de la Generalidad, a propuesta del Primer Consejero, acuerda: 1. Modificar la letra c) del punto 3 del Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de 238 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña 20 de enero de 2004, por el cual se aprueba el Programa de Planificación Lingüística, que queda redactado de la manera siguiente: «c) Impulsar y coordinar, mediante la presidencia del Consejo de Dirección del Centro de Terminología Termcat, las actividades terminológicas de la lengua catalana y velar por su aplicación.» 2. Disponer la publicación de este Acuerdo en el DOGC. (04.257.044) XI.4 Resumen de la ley 7/2004 de 16 de julio, de medidas fiscales y administrativas de Cataluña A) Impuesto sobre Sucesiones: La disposición final tercera contiene un mandato al Gobierno para que presente al Parlamento un proyecto de ley de regulación del impuesto sobre sucesiones y donaciones en el marco de las competencias asumidas sobre este tributo. B) Impuesto de Transmisiones: – Novedades: – El tipo general aplicable a todos los documentos, salvo los que tengan atribuido un tipo específico, se fija en el 1%. – Se implanta un tipo reducido del 0,3% para los documentos de constitución, para pequeñas y medianas empresas, de derechos reales en favor de una sociedad de garantía recíproca. – Texto: Artículo 3. Actos jurídicos documentados. Se modifica el artículo 7 de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, que queda redactado del siguiente modo: «Artículo 7. Tipos de gravamen de los documentos notariales. Los documentos notariales a que se refiere el artículo 31.2 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por el Real decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, tributan según los tipos de gravamen siguientes: a) El 0,1%, en el caso de documentos de adquisición de viviendas declarados protegidos, así como de los documentos del préstamo hipotecario otorgado para su adquisición. b) El 1,5%, en el caso de documentos en los que se haya renunciado a la exención en el IVA conforme a lo dispuesto por el artículo 20.2 de la Ley del Estado 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido. c) El 0,3%, en el caso de documentos notariales que formalicen la constitución y modificación de derechos reales en favor de una sociedad de garantía recíproca con domicilio social en Cataluña. d) El 1%, en el caso de otros documentos.» C) IRPF: Se establece una nueva deducción en el tramo autonómico de la cuota para los contribuyentes que hayan quedado viudos durante el ejercicio. En el supuesto de que la persona contribuyente viuda tenga descendientes a su cargo, se fija una deducción superior a la que se esta- 240 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña blece con carácter general. La deducción fiscal se extiende también a los dos ejercicios inmediatamente posteriores. D) Patrimonio: Se introduce una bonificación respecto a los llamados patrimonios especialmente protegidos de contribuyentes con disminución. Esta institución ha sido creada por la Ley del Estado 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código civil, de la Ley de enjuiciamiento civil y de la normativa tributaria con esta finalidad, y sólo pueden ser beneficiarios los afectados por una discapacidad psíquica igual o superior al 33% y los afectados por una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65%. El patrimonio especialmente protegido, sometido a un régimen especial de administración, queda directamente vinculado a la satisfacción de las necesidades vitales de la persona con discapacidad. Con el fin de facilitar la constitución de estos patrimonios, se establece una bonificación del 99% de la cuota que proporcionalmente corresponda a los bienes o derechos que pasen a formar parte de aquéllos. E) Envíos telemáticos notariales: Se establece la obligación de los notarios de remitir telemáticamente a la Administración los documentos autorizados que tengan trascendencia tributaria. Artículo 15. Obligación de envío telemático de los documentos autorizados por los notarios. En los plazos y condiciones que se establezcan por reglamento, los notarios están obligados a enviar por vía telemática, a las delegaciones de la Dirección General de Tributos y las oficinas liquidadoras, los documentos a que se refieren los artículos 32.3 de la Ley del Estado 29/1987, de 18 de diciembre, del impuesto sobre sucesiones y donaciones, y 52 del texto refundido de la Ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. F) Liquidadores de Distrito Hipotecario: Se regulan en el art. 16 los pagos derivados de la gestión tributaria, estableciéndose el sistema de minoración de ingresos para el pago, por una parte, de los honorarios de los liquidadores de distrito hipotecario, devengados como consecuencia de su intervención en la gestión, la liquidación y la recaudación de los tributos cedidos, y, por otra parte, de la cantidad correspondiente a la confección de efectos timbrados. También el art. 17 dispone que las deudas derivadas de las indemnizaciones por gastos de aval y los intereses que deriven se hagan efectivos por la vía de la minoración de la cuenta de ingresos. La disposición final primera autoriza al Gobierno a regular los períodos y procedimientos de liquidación de los honorarios de los liquidadores de distrito hipotecario devengados como consecuencia de su intervención en la gestión, liquidación y recaudación de los tributos cedidos o de las cantidades correspondientes a la confección de los efectos timbrados del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. XI.5 Proyecto de reforma de la Ley del Divorcio 1 El Ministro de Justicia don Juan Fernando López Aguilar presentó al Consejo de Ministros del 17 de septiembre un INFORME sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código civil en materia de separación y divorcio. Se transcribe su reseña, obtenida de la web oficial, con el único añadido de cursivas. MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE SEPARACIÓN Y DIVORCIO Madrid, 17 de septiembre de 2004 El Consejo de Ministros ha recibido un Informe del Ministro de Justicia sobre el Anteproyecto de Ley por la que se modifica el Código civil en materia de separación y divorcio. La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del que los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razón, el artículo 32 de la Constitución configura el derecho a contraer matrimonio según los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, la presente Ley persigue ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad del individuo cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no debe hacerse depender ni de una previa e ineludible situación de separación, ni desde luego de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud. En desarrollo del fundamento constitucional, se acometen las siguientes reformas: Supresión de la separación previa • Hasta el momento para obtener el divorcio era preciso cumplir con un doble trámite: 1.-) Había que obtener la separación. 2.-) Sólo cuando había transcurrido al menos un año se podía solicitar el divorcio. • Hasta ahora la separación previa era requisito ineludible. Con la nueva norma la separación no es, en ningún caso, trámite previo ni condicionante del divorcio. • El divorcio y la separación son dos diferentes opciones y tras esta reforma tienen un único requisito común: que hayan transcurrido tres meses desde el matrimonio. Por tanto, quien quiera separarse sin llegar al divorcio lo puede hacer. _______ 1. Reproducido de la página web de notariosyregistradores.com. 242 BOLETÍN DEL SERC • 114 Servicio de Estudios Registrales de Cataluña Ventajas de un proceso mas ágil • Menor coste económico: La reducción vendría al evitarse en un buen número de procesos la duplicidad de gastos, por un lado, para obtener la separación y, por otro, el divorcio. • Mayor celeridad: En un único proceso que aglutine la separación y el divorcio puede obtenerse una solución de alcance general. • Menor tensión: La eliminación de trámites ayudan a crear un clima más armónico para las relaciones personales de los cónyuges durante el proceso. La situación de crisis se resuelve con mayor celeridad, dejando en mejor posición al conjunto de la familia, especialmente a los hijos. • En un 70 por 100 de los casos en los que se producen episodios de violencia de género la pareja está en trámites de separarse. Una mayor agilidad en el proceso evitará incrementar la conflictividad y dará una solución más rápida. Custodia compartida • Se prevé la figura de la custodia compartida por acuerdo entre ambos cónyuges, lo que responde al deseo de superar la fractura familiar de la manera menos traumática posible para los hijos. • El Anteproyecto de Ley señala que es una posibilidad, no una obligación, que pasa, naturalmente, por el acuerdo de los cónyuges, aunque el Juez también la puede acordar en beneficio de los hijos. • Se prevé que sea el convenio regulador propuesto por las partes el instrumento para esta medida. Si el convenio propone compartir la custodia o el Juez considera que esto es lo mejor para el menor, se admitirá que las funciones puedan ser compartidas entre ambos cónyuges. • Se trata de dar la posibilidad de que el consentimiento de quienes se van a divorciar sea el que determine cómo se ejerza la custodia. Esta determinación puede beneficiar a los hijos, que pueden encontrar en la custodia compartida una mejor fórmula para articular sus relaciones paterno-filiales. • Hasta ahora el divorcio era consecuencia de un incumplimiento de los deberes conyugales o de una causa que ponía en duda la idoneidad de los miembros de la pareja para cumplir con sus obligaciones. El resultado era que «el incumplidor» no podía ser considerado apto para ejercer las funciones parentales. Por tanto, el tener que alegar causas perjudicaba, cara a obtener la custodia, al que era acusado o se autoinculpaba con el fin de obtener el divorcio. • En cualquier caso, la filosofía de la norma es procurar no separar a los hermanos. Diversas opciones de pensión El Anteproyecto de Ley prevé que la pensión compensatoria pueda ser vitalicia, temporal o un tanto alzado (un porcentaje de los ingresos en un tiempo delimitado, o un porcentaje del patrimonio, o una cantidad global y en una única entrega). Se entiende que esta modalidad contribuye, en determinadas circunstancias, a limitar o reducir la eventual conflictividad que genera esta figura. Hasta ahora esto no quedaba explicitado en la Ley. Juicios rápidos civiles • La opción por potenciar el convenio y el acuerdo, unido a la eliminación de las causas de los procesos, supone que éstos puedan tener cabida dentro de los juicios rápidos civiles (Disposición Adicional 5.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). • Esta modalidad procesal será puesta en funcionamiento con un carácter de prueba piloto en diversas grandes ciudades en los próximos meses. Pretende la agilización y resolución inmediata de determinados procesos, entre los que se incluyen separaciones y divorcios de mutuo acuerdo y medidas provisionales. Estos procesos podrían ser resueltos en diez días, aproximadamente. XI. NOVEDADES LEGISLATIVAS Plazos • La supresión del doble proceso puede potenciar que los juzgados de familia que tramitan estos asuntos tengan una importante reducción del número de procedimientos, lo que conlleva la posibilidad de atender más rápidamente los procesos en que no exista mutuo acuerdo. • La reforma no estipula plazos para la resolución definitiva del proceso, puesto que esto es competencia de cada Juez. No obstante, las ventajas de la nueva norma conllevarían una reducción muy significativa de los tiempos actuales. ¿Qué pasa con los procesos que están en marcha? Una disposición transitoria establece que la norma será de aplicación a todos los pleitos que se encuentren en curso. Quienes actualmente estén a la espera de una sentencia de separación, cuando entre en vigor la Ley podrán conseguir el divorcio. Inscripción del lugar de nacimiento de niños adoptados en el extranjero Una disposición final en el Anteproyecto de Ley hace referencia a las adopciones internacionales. Dado el creciente número de niños adoptados en el extranjero y puesto que el lugar de nacimiento es un dato que permite conocer la procedencia del menor, se modifica la Ley de Registro Civil para proteger la intimidad del niño y su familia. Por ello, los adoptantes podrán solicitar una nueva inscripción donde conste como lugar de nacimiento del adoptado el domicilio de sus padres en España, en lugar de la ciudad donde realmente nació. 243 XII BIBLIOTECA JURÍDICA XII.1 PUBLICACIONES «Derecho de Familia vigente en Catalunya», de M.ª del Carmen Gete-Alonso, María Ysás y Judith Solé, Catedrática y profesoras titulares de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Barcelona, respectivamente. Volumen perteneciente a la colección «Derecho vigente en Cataluña», de Editorial Cálamo, 386 páginas. Opción Tanteo y Retracto. La regulación catalana de los derechos voluntarios de adquisición. Esteve Bosch Capdevila. Ed. Marcial Pons y SERC XII.2 PUBLICACIONES ADQUIRIDAS POR EL SERC Comentarios a la ley concursal (2 volúmenes). Bercovitz Rodríguez, Ed. Bosch Esquemas procesales del concurso. Ley 22/2003. Rich Oliva, M., Ed. Bosch Institucions del dret civil de Catalunya. Vol. III. Puig Ferriol, L/Roca, Ed. Bosch Los nuevos tribunales de lo mercantil. Garciandia González. P., Ed. Bosch La Representación legal de menores e incapaces, Ruiz-Rico Ruiz J.M, Ed. Bosch Codi urbanístic de Catalunya, Martí Sarda, I.Vicente, Ed. Bosch Comentarios a la ley 49/2003 de arrendamientos rústicos, Vieria Jiménez Comentarios impuesto transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Muñoz del Castillo, Ed. Bosch Comentario de la Ley de arrendamientos rústicos, Caballero Lozano, Ed. Bosch Contrato de cambio de solar por edificación futura, Serrano Gómez, E., Ed. Bosch Declaración de concurso e inscripción hipotecaria, Blasco Gascó, F. Ed. Bosch Instituciones derecho privado. Sucesiones. Tomo V.1.º, Garrido Melero, M., Ed. Bosch Nueva ley concursal. Ley 22/2003, de 9 de julio, Sala Reixachs, A., Ed. Bosch La nueva ley general tributaria, Calvo Ortega, R. Ed. Bosch Prelación y pago a los acreedores concursales. Blasco Gascó, F., Ed. Bosch Régimen económico matrimonial y comunicación de bienes, Martínez Sanchiz, J.A., Ed. Bosch Viviendas de protección pública (VPO): tramitación. Blanco Barea, J.A., Ed. Bosch XIII OTRAS CUESTIONES NO JURÍDICAS XIII. 1 Por su interés reproducimos el nombramiento de D. Juan María Díaz Fraile como Secretario de la Sección Española de la Comisión Internacional del Estado Civil Ministerio de Justicia Secretaria de Estado de Justicia Dirección General de los Registros y del Notariado. Con fecha 1 de septiembre de 2004, el Excmo. Sr. Ministro de Justicia me comunica lo siguiente: «De conformidad con lo previsto en el articulo 2 del Real Decreto 635/1993, de 3 de mayo, por el que se regula la organización y funcionamiento de la Sección española de la Comisión Internacional del Estado Civil y a propuesta de la Ilma. Sra. Directora General de los Registros y del Notariado, he acordado nombrar para el cargo de Secretario de la Sección española de dicho organismo internacional a Don Juan María Díaz Fraile». Lo que comunico a V.I. para su conocimiento. Madrid, a 7 de septiembre de 2004 LA DIRECTORA GENERAL, Fdo. Pilar blanco-Morales Limones. ILMO. SR. DON JUAN MARIA DIAZ FRAILE, LETRADO ADSCRITO EN LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. XIII.2 Romance de las fatigas que pasó un opositor para aprobar la oposición... como todo el mundo. (Reproducido de la página Web de notariosyregistradores.com) (Dedicado al vate de los pareados y al sufrido cuerpo de opositores, para que no se desanimen) Hace muchos, muchos años, concluida aquella etapa de estudiar una carrera y de servir a la patria, quien estas líneas escribe y peina abundantes canas era un joven sonriente, que una alegre mañana pegó el culo a una silla y con brío y buena cara empezó a pasar las hojas de un maldito programa. Fueron pasando los días, fueron pasando semanas y aquel alegre joven empezó a perder la calma, pues vio con inquietud y con no poca alarma que lo que hoy aprendía mañana lo olvidaba. La cabeza le dolía, los oídos le zumbaban, no dormía por la noche y de día bostezaba, y, entre tanto, aquellos temas por su mente resbalaban. «¿Será posible, Dios mío, –quien esto escribe pensaba– que, equivocando el camino, haya metido la pata y esto no sea para mí, pues la memoria me falla?» La angustia le corroía y sus fuerzas flaqueaban, pues iban pasando los años y no adelantaba nada. En la provincia vecina su novia, que era una santa, le animaba por correo mandando cartas y cartas, mientras que al pie de la Virgen con mucho fervor rezaba. Pasados más de tres años comenzó una nueva etapa y se hizo el milagro que el estudiante anhelaba, pues vio con no poco asombro que todo lo recordaba, desde el código de Eurico a lo que la ley manda cuando, muerto el marido, la viuda está preñada. «¡Echarme censos, decía, y las leyes de Vizcaya, usufructos vitalicios y derechos de pernada! ¡Ya no me asustan las leyes, ni aún la hipotecaria! ¡Esto está más que vencido, como la letra cambiaria!» Aquí el romance termina, aquí la historia se acaba, pues no es preciso añadir, para no hacerla más pesada, los detalles ocurridos hasta la feliz jornada del lejano año setenta en que el vate que os habla, como en un parte de guerra, pudo decir a su amada: «Vete comprando un vestido con una cola muy larga. Se acabó la oposición: ganóse y bien ganada».
