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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
LAS ESPECIES NÁUFRAGAS
INVESTIGACIÓN COORDINADA POR EL DEPARTAMENTO DE DERECHO
PRIVADO
DIRECTOR: RICARDO VÉLEZ OCHOA
LUIS ENRIQUE GARCÍA DE BRIGARD
CHRISTIAN ALIER HERNÁNDEZ GUERRERO
DARÍO LAGUADO GIRALDO
ADRIANA LOZANO CALDERÓN
CAMILA WILCHES CASTRO
Bogotá, abril de 2003
INDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
Introducción.
1. Legislación de Especies Náufragas.
a.
b.
c.
d.
El Código Civil. Ausencia de legislación especial.
Protección para bienes de carácter histórico y cultural.
El derecho del mar.
Las Especies Náufragas. Legislación especial.
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
Decreto 655 de 1968.
Decreto 410 de 1971.
Decreto 2349 de 1971.
Decreto 12 de 1984.
Decreto 2324 de 1984.
Ley 26 de 1986.
Últimas disposiciones.
CAPÍTULO II. LEY GENERAL DE LA CULTURA
Introducción.
1. Génesis de la Ley General de la Cultura (Ley 397 de 1997)
2. El Patrimonio Cultural.
3. Inembargabilidad, Imprescriptibilidad e Inalienabilidad de los bienes de interés cultural.
4. El artículo 9 de la Ley General de la Cultura.
5. Procedimientos y competencias
a. permiso de exploración.
b. Denuncia
c. Contratos de exploración y rescate.
d. Declaratoria.
e. Remuneración.
6. Demanda de inconstitucionalidad e intervención ciudadana.
CAPÍTULO III. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ESPECIES NÁUFRAGAS.
Introducción.
1. Deslinde con otras figuras.
a. Las Especies Náufragas no son “Res Nullius”.
b. Las Especies Náufragas no son “Res Derelictae”
c. Las Especies Náufragas no son un tesoro.
i.
ii.
Consideraciones generales.
Requisitos.
1.
2.
3.
4.
Que se trate de monedas, joyas u objetos perdidos.
Que se trate de bienes elaborados por el hombre.
Que hayan estado largo tiempo sepultados u escondidos.
Que los objetos hayan sido sepultados o escondidos
voluntariamente por el hombre.
5. Que no haya memoria ni indicio de su dueño.
6. Que se trate de bienes muebles.
iii.
Reglas sobre la propiedad del tesoro.
1.
2.
3.
4.
Para adquirir el dominio del tesoro basta el solo descubrimiento.
El tesoro encontrado en terreno ajeno.
El tesoro encontrado en terreno propio.
Fundamento de derecho del dueño del terreno.
2. La Especie Náufraga.
3. Clasificación de las Especies Náufragas.
a. Especies Náufragas con interés cultural.
b. Especies Náufragas sin interés cultural.
d. Las Especies Náufragas pueden ser cosas pérdidas.
e. Las Especies Náufragas pueden ser bienes mostrencos.
CAPÍTULO IV. ARCHIVO HISTÓRICO: EL NACIMIENTO
RELACIONES DIPLOMÁTICAS ENTRE COLOMBIA Y ESPAÑA.
DE
LAS
Introducción
1. El camino hacia la paz: Primeros acercamientos diplomáticos
a. Causas de los primeros acercamientos diplomáticos por parte de la Nueva Granada
2. Las primeras negociaciones con España
a. El Congreso de Angostura (14 de febrero de 1819)
b. Los Tratados de Trujillo
c. Gestiones de la misión colombiana en España
d. La propuesta de la confederación de Zea
e. El sistema de alianzas colombiano.
f. La Nueva Granada
g. La Regencia de la Reina Cristina
h. Propuesta de admisión de Cónsules
i. El incidente del General Juan José Flores
j. Las nuevas iniciativas de 1851
k. La iniciativa española de 1869
3. Primeros acercamientos diplomáticos efectivos
a. Tratado de paz y amistad
b. Tratado adicional al de paz y amistad
c. Tratados posteriores.
d. Convención de Arbitraje
4. ¿Es el colonialismo una institución jurídica legítima?
CAPÍTULO V. EL GALEÓN SAN JOSÉ.
Introducción
1. Historia del hundimiento del Galeón San José
2. La Sentencia del Tribunal
a. Principales hechos del caso
b. Análisis Jurídico
i. Análisis jurídico de los hechos
ii. Acerca de la Jurisdicción de los contenciosos administrativo y la
jurisdicción civil
iii. Falta de jurisdicción como causal del recurso extraordinario de
casación
iv. Acerca de la aplicación de la ley en el tiempo (excepción de
inconstitucionalidad)
v. Naturaleza jurídica de los bienes
vi. Secuestro
CAPÍTULO VI. LEGISLACIÓN FORÁNEA.
Introducción
1. Chile
Principales Aspectos Normativos
Principales Autoridades
2. República Dominicana
Principales Aspectos Normativos
Principales Autoridades
3. Estados Unidos
Principales Aspectos Normativos
Principales Autoridades
4. Australia
Principales Aspectos Normativos
Principales Autoridades
5. Reino Unido
Principales Aspectos Normativos
Principales Autoridades
ANEXOS
BIBLIOGRAFÍA.
INTRODUCCIÓN
En 1622, la embarcación Santa María de Atocha naufragó en aguas cercanas a lo que hoy
es el estado de Florida. Fue rescatada en 1985, después de 16 años de exploración y
planeación. 10 millones de dólares fueron invertidos, sólo en equipos de exploración. Se
rescataron 47 toneladas de plata, más de 150.000 monedas de oro, y millones de dólares en
gemas preciosas. La justicia norteamericana se encargó de resolver el intrincado litigio que
se produjo en relación con la titularidad de los bienes.
En 1708, el Galeón San José, de bandera española, sucumbió bajo el fuego de naves
inglesas. Se hallaba a 19 kilómetros de Cartagena, Colombia, cerca de la isla de Barú. Se
cree que se encuentra a 250 metros de profundidad. El navío transportaba esmeraldas, oro y
plata en metálico. El valor de sus contenidos se estima entre 2 y 5 mil millones de dólares.
La Nación colombiana se encuentra involucrada en un litigo, que ya cumple 14 años, por
los derechos sobre los contenidos de la nave. La Corte Suprema de Justicia es la encargada
de resolver la controversia.
En 1915 la embarcación Lusitania, de pabellón británico fue impactada por un mortero
alemán cuando bordeaba el mar territorial británico e irlandés. Su rescate se produjo en
1982. Tan solo una de las piezas rescatadas fue valorada en poco más de dos millones de
dólares. La titularidad de los contenidos del naufragio fue definida por una Corte británica.
Se estima que en costas Colombianas han naufragado alrededor de 1100 galeones, cuyos
bienes han sido avaluados entre 7 y 10 mil millones de dólares.1
Esta clase de acontecimientos ha generado una profunda agitación que se ha manifestado en
los más diversos ámbitos: los buscadores de tesoros han intensificado sus actividades y han
visto proliferar sus inversiones; los historiadores, arqueólogos y, en general, los miembros
de la comunidad científica han encontrado, con entusiasmo,
1
Periódico “Ámbito Jurídico”, noviembre 11 – 24 de 2002. Año 5. No. 100
una nueva fuente de
información y un nuevo medio de corroboración de sus hipótesis; los medios de
comunicación han dedicado sus titulares a los más importantes descubrimientos; y, en fin,
los académicos han comenzado a teorizar sobre el tema.
Esa agitación también se ha producido en el mundo del derecho. Y es que no podría ser de
otro modo si se tiene en cuenta que hechos como los que arriba se han relacionado,
conllevan un sinnúmero de efectos colaterales cuya elucidación corresponde en gran
medida al derecho.
En efecto, debates en torno a la propiedad de los bienes sumergidos,
el derecho a reclamarlos, los procedimientos para rescatarlos, los efectos derivados de su
ubicación, entre otros, son los que demandan la presencia del derecho.
Todas las consideraciones jurídicas atinentes a estos bienes – a los que se ha denominado,
de manera genérica especies náufragas –, se originaron
por la preocupación de
salvaguardar el interés de los propietarios respecto de las cosas que perdían con ocasión de
siniestros marítimos.
La evolución cultural del hombre condujo a que valores como la
historia, la identidad y la pertenencia colectivas, afectaran la política legislativa ampliando
su horizonte. Como la mayoría de las cuestiones que se debaten en torno al derecho, las
especies náufragas debieron ser trascendentes económicamente, para que el ordenamiento
se ocupara de ellas con más atención.
Esta nueva concepción acerca de este tema, enraizada en unos nuevos valores, no habría
germinado de no ser por los avances de la ciencia y de la tecnología que hicieron posible el
rescate de los bienes que otrora hubiesen tenido que darse por perdidos para siempre.
Es en esta tesitura que la regulación jurídica del tema cuyo estudio apenas preludiamos se
ha puesto de actualidad. Muchos países, individualmente considerados, se han dado a la
tarea de expedir legislaciones especiales al respecto, al paso que la comunidad internacional
ha hecho lo propio de manera concertada.
De la misma manera, se han suscitado
controversias en relación con el tema en diversos estrados judiciales nacionales e
internacionales.
También en Colombia se han sentido los efectos del fenómeno que arriba
se ha descrito, entre los que se cuentan el litigio del Galeón San José y la expedición de la
Ley General de la Cultura.
Estas manifestaciones jurídicas, sin embargo, no han sido plenamente asimiladas ni
depuradas por la doctrina nacional. La escasa participación de la doctrina en estos asuntos
se ha limitado a discusiones superficiales e infundadas en foros, en la mayoría de los casos,
informales.
Peor aun, muchas de ellas se han desarrollado alrededor de los intereses
particulares de quienes las formulan, que no de una auténtica motivación jurídica y
científica.
En este trabajo se hace un examen de estas nuevas manifestaciones con el fin de decantarlas
y sedimentarlas de manera sistemática, lógica y coherente. Se acude, en una extensiva
investigación, a las fuentes jurídicas nacionales e internacionales que regulan el tema, para
analizarlas a la luz del sistema jurídico colombiano.
Para agotar la labor que se señala, hemos hecho un recuento exhaustivo de la evolución
legislativa de la materia, con el propósito de establecer las normas que aún se encuentran
vigentes, determinar las autoridades a las que se encomienda la aplicación de la ley, e
ilustrar, de manera general, acerca de las tendencias que ha tenido la ley colombiana en su
tarea de regular estos asuntos. Se encuentra, al volver sobre dicho análisis, que muchos de
los debates que se han suscitado y, en algunos casos, sus respuestas, se encuentran en el
conjunto normativo que, desde hace décadas, ha regulado la materia.
Tal como se dijo arriba, el tratamiento legal de la materia ha sufrido una modificación
sustancial derivada de la expedición de la ley 397 de 1997 o la Ley General de la Cultura.
En efecto, el catálogo de normas que, hasta 1997 regularon el asunto, fue desplazado, en
muchos aspectos por el nuevo estatuto. La Ley General de La Cultura constituye una
verdadera revolución en el tratamiento jurídico del tema. El tratamiento contundente que se
le da al Patrimonio Cultural constituye un punto de inflexión respecto de las que otrora
fueron las interpretaciones que se le dieron a la cuestión. Sin embargo, la nueva norma es
tan novedosa como confusa. Una cantidad considerable de discusiones se derivan de la
lectura de la norma puesto que muchos temas han sido tratados de manera fragmentaria y,
en algunos casos, contradictoria. La norma carece de un verdadero rigor sistemático que
agote los procedimientos allí regulados. Es por ello por lo que en cuanto a este particular
examen hemos decidido, además de efectuar el respectivo análisis, formular una serie de
sugerencias que, consideramos, contribuirían a esclarecer el tema.
Uno de los asuntos que mayor trascendencia reviste (si no el que más) es el de la naturaleza
jurídica de las especies náufragas. A éste hemos dedicado un capítulo especial, en el que
quedan contenidas las proposiciones duras y las conclusiones más importantes a que hemos
llegado a partir de la investigación realizada. El tratamiento de este tema constituye, sin
duda, el aporte más creativo al tema que estamos desarrollando.
También ha sido de especial interés en la investigación acometida, lo relativo a la
legitimidad de Colombia para reclamar el dominio de las especies náufragas, sobretodo en
casos particulares, como son los galeones españoles hundidos durante los siglos XVI y
XVII. Inútil resultaría un análisis jurídico sobre esos específicos bienes náufragos, si
nuestro país no tuviere derecho alguno respecto de ellos. Esa es la razón por la cual se
aborda el estudio de instrumentos internacionales que pueden fundar la legitimidad
antedicha.
Igualmente, se ha precisado particular cuidado en la actual controversia que enfrenta a la
Nación con la compañía SEA SEARCH ARMADA, respecto de los derechos que reclama
cada parte sobre el Galeón San José.
Finalmente, acudimos a algunas fuentes del derecho extranjero para ilustrar el tratamiento
acogido por distintos países, de tal manera que el lector pueda hacerse a una idea de cuál es
el nivel de importancia que reviste esta materia a la luz de otras culturas, el enfoque que sus
gobiernos le han dado y los contrastes que a partir de ello se evidencien en relación con el
caso Colombiano.
Sin pretender agotar exhaustivamente los temas mencionados, este texto en gran medida
analiza y clarifica todos aquellos aspectos controversiales y que generan dudas en lo que al
tratamiento jurídico merecen. Estamos convencidos de que este trabajo será un importante
aporte doctrinario que contribuirá enormemente a la sistematización y comprensión de las
normas aplicables al tema, consolidando el régimen jurídico de las especies náufragas.
CAPÍTULO I
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
INTRODUCCIÓN
Al acometer cualquier estudio desde la óptica del derecho, a fin de hacer un balance de su
génesis, su calificación y sus efectos, resulta ineludible hacer referencia a las normas
jurídicas positivas que lo regulan, tanto por la utilidad que ello deriva, como también por la
necesidad que lleva consigo. Así pues, la referencia legislativa que a continuación se
desarrollará se hace obligatoria por las siguientes razones:
a. El nuestro es un sistema jurídico neo-romanista francés; en este tipo de sistemas, y
en el nuestro específicamente, las fuentes del derecho privilegian la norma escrita.
La jerarquía jurídica y sus contenidos imperativos se encuentran depositados en los
diversos textos legales. Este “formalismo” o “positivismo” implica que para que
un argumento jurídico sea valido debe tener apoyo en un texto legal, al tiempo que
todo argumento jurídico que pueda encontrar asidero en una norma positiva, debe
tenerse como válido (jure conditio). Así las cosas, la referencia a la evolución
legislativa acerca de cualquier materia, en este caso el relativo a las especies
náufragas, se hace necesaria y obligatoria, más cuando, como se explicó, la ley no
solo es fuente de conocimiento sino de validez y legitimidad2.
b. De otro lado, es evidente que el derecho no es estático, no es ni debe ser un cuerpo
esclerótico de normas desactualizadas y desuetas, sino que evoluciona al compás de
los cambios históricos y sociales, sobre los cuales cabalga. En las mutaciones y en
los cambios plasmados en los textos legales pueden entreverse, como leyendo entre
líneas, las fuerzas históricas que potencian la evolución jurídica. Así, al referirnos a
2
En este punto es necesario poner de presente que las corrientes más ortodoxas en nuestro país han querido
recuperar el valor de otras fuentes de derecho, como la jurisprudencia y la doctrina. No obstante, aún bajo
esta óptica ortodoxa, en materia específica de especies náufragas sigue siendo la ley la fuente primaria, pues
los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales son muy pocos y sin gran contenido sustancial.
la que ha ocurrido respecto de las especies náufragas, podemos identificar en que
sentido se ha dirigido ésta, los motores que la han impulsado, los cambios que se
han surtido, y en fin, la manera y la medida en que se ha actualizado el “espíritu del
legislador” frente a la variación de las circunstancias fácticas.
c. Solamente una vez se haya recorrido la evolución legislativa, situándose al final del
camino, en el borde del conocimiento jurídico, y teniendo una imagen de lo andado,
será posible adelantar una reflexión crítica del tema, para de esta manera, anticipar y
provocar los nuevos cambios que han de darse. En el asunto que corresponde a este
estudio, las especies náufragas, el camino por andar es, sin duda, más largo que el
andado, por eso, para enrumbar de manera adecuada los nuevos desarrollos
legislativos, necesario resulta, centrarse en el desarrollo normativo.
1. LEGISLACIÓN DE ESPECIES NAÚFRAGAS
El primer antecedente legislativo en materia de especies náufragas aparece con la
expedición del Código Civil de Andrés Bello, estatuto en el cual se regula su salvamento.
Es indudable que al momento de redactar la norma, dadas las condiciones tecnológicas de
la época, era poco probable pensar en el rescate de galeones o cualquier otra antigüedad,
más cuando los naufragios tenían lugar a altas y extremas profundidades; fue esa la razón
por la que si bien se hizo una breve mención respecto del salvamento, el legislador no
previó muchos aspectos que hoy adquieren relevancia en consideraciones de estirpe jurídica
y cultural de las especies náufragas3.
Fue sólo hasta 1936, que el legislador comenzó a concientizarse de la importancia de
regular el tema, dando un tratamiento especial a los bienes que tuvieren valor histórico; a
partir de ahí empezó a esbozarse siquiera una noción elemental de patrimonio histórico de
la Nación. No obstante lo anterior, las especies o antigüedades náufragas sólo fueron
consideradas como tales hasta 1968, en el Decreto 655 de ese mismo año, y en desarrollos
normativos posteriores en los que se reguló con mayor prioridad la cuestión atinente al
rescate de bienes que hubieren naufragado, a los que además, se les atribuyeron
determinadas calidades cuando ostentaren valor histórico o cultural.
3
Los artículos 710 y 711 del Código Civil se refieren a las especies náufragas que se salvaren. Si bien la
norma contempla la posibilidad del salvamento, éste no tiene las mismas connotaciones que en la actualidad
se le dan al rescate de las especies. No obstante lo anterior, este estudio propondrá determinadas líneas de
interpretación que le den sentido a las normas para acompasarlas con el tiempo.
Reiterando lo que se dijo en las consideraciones iniciales, esta conducta legislativa
obedeció a las circunstancias de la época, pues a finales de los años sesenta la existencia de
galeones en las profundidades del mar colombiano y la posibilidad real de rescatarlos dados
los avances tecnológicos comenzaron a ocupar la atención del legislador4.
En la actualidad, a pesar de existir legislación aplicable al asunto objeto de este estudio, aún
son muchos los vacíos y las dudas que quedan por resolverse, razón por la cual, la
necesidad de regular con mejor acierto el tema se hace evidente.
Lo que a primera vista parece quedar claro, es que en el estudio de la evolución histórica
legal del Patrimonio Cultural, se hará imprescindible, para mejor comprensión del lector,
señalar todas las modificaciones de las que aquél ha sido objeto, teniendo en cuenta
diversos motivos de naturaleza científica y tecnológica. Así mismo, deberá destacarse el
proceso de inserción de las especies náufragas en el ámbito público, más cuando hoy y
debido a la trascendencia que se ha reconocido a los bienes que las conforman, pueden
llegar a constituirse como Patrimonio Cultural de la Nación. Como se verá a continuación,
ambos fenómenos – ciencia e interés público – han marcado el desarrollo del tema a nivel
legislativo y contractual.
a. El Código Civil. Ausencia De Legislación Especial.
Bajo los preceptos que dieron lugar a la expedición del Código Civil, no era pensable
referirse al Patrimonio Cultural en los términos en que hoy, se hace relación a esos bienes
de valor histórico y/o arqueológico, puesto que éstos tenían una connotación
sustancialmente distinta.
4
El Galeón Capitana San José, buque insignia de la Armada de España de 1708, es uno de los naufragios de
madera más importantes del mundo. En la lista le siguen el Santa Teresa, localizado en la jurisdicción de
Cartagena; los Córdobas, la flota que se encuentra en las inmediaciones de San Andrés, y Nuestra Señora de
los Juncales (Revista Cambio 16, julio 3 – 10 de 1995, No. 108).
La mención a las especies náufragas en el Código Civil, se hace con ocasión de la
ocupación como modo de adquirir el dominio (contenido en el Título IV del Libro II). Esta
figura jurídica es definida por el legislador como el modo de adquirir el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no es prohibida por las leyes o por el
derecho internacional (artículo 685 C.C.). Esta modalidad admite diversas especies, una de
las cuales es la invención o hallazgo. La invención o hallazgo, según el artículo 699 del
mismo estatuto, "es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa
inanimada, que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose de ella. De este
modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja el mar,
y que no presentan señales de dominio anterior. Se adquieren del mismo modo las cosas
cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga
suyas el primer ocupante. No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los
navegantes arrojan el mar para alijar la nave".
Asimismo, el legislador considera también como una especie de invención o hallazgo, el
descubrimiento de un tesoro; ello se explica en el hecho de que ese descubrimiento se
remonta al tema de la ocupación en lo que tiene que ver con su potencialidad para generar
el derecho de dominio.
La ausencia en el pasado de normas especiales referentes al tema de especies náufragas,
producto natural y obvio del estado de la técnica científica del momento, que le impedía al
legislador tenerlas en mente, condujo posteriormente, cuando la ciencia hizo posible el
rescate de objetos náufragos, a la interpretación extensiva de los artículos 700, 701, 710 y
711 del Código Civil5.
Los textos legales a los que se hace alusión, disponen:
5
Ejemplo de ello, por una parte, son las construcciones jurídicas argumentativas, en casos
específicos, en las que se han fundado aquellos individuos que parecen querer encontrar
algún interés pecuniario en las especies náufragas. Por otro lado, las normas que aluden al
tema del salvamento de las especies pueden ser interpretadas en la actualidad, de forma que
produzcan algún efecto, tal y como ser verá en el Capítulo III de esta obra.
Artículo 700. – El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención y
hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que, elaborados por el
hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya memoria ni
indicio de su dueño.
El artículo no es propiamente una aplicación de las especies náufragas, puesto que no es
característico de ellas el hecho de que sean voluntariamente sepultadas o escondidas6 y al
mismo tiempo, contrario a lo que la disposición legal señala, en la mayoría de los casos,
éstas sí guardan memoria de su dueño.
Artículo 701. – El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales
entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción sino cuando el descubrimiento sea
fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y del
descubridor, pertenecerá todo el terreno al dueño del terreno.
Partiendo del trato jurídico actual de las especies náufragas, podría pensarse en una vía para
sistematizarlas bajo el ámbito normativo de las normas civiles que regulan el tema del
tesoro. Bajo tales consideraciones, se llegaría a determinar al Estado colombiano como el
dueño del terreno, al cual le correspondería el otorgamiento de autorizaciones y cierta
participación respecto de lo encontrado. Sin embargo, en ningún ordenamiento jurídico es
posible que, en aras de armonizar las disposiciones que normativizan un asunto, se
sacrifique la naturaleza jurídica de las instituciones; por tal razón se imposibilita
manifiestamente una asimilación de tales magnitudes.
Artículo 710. – Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la
autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de
salvamento.
6
En el capítulo III se analiza con detenimiento el elemento voluntariedad, como requisito que debe cumplir el
escondite o sepultamiento de un tesoro para tener tal calidad.
Si no aparecieren interesados dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se
procederá a declarar mostrencas las especies salvadas, previo el juicio
correspondiente.
Esta disposición, si bien hace mención de las especies náufragas, no otorga siquiera una
definición de ellas. En la práctica, y ateniéndonos a una interpretación que le de efecto a la
norma, se obliga a los interesados en las especies que hayan sido salvadas, a haber
procedido en un término no mayor a 30 días después del naufragio, para que esas especies,
que les pertenecen en apariencia (cuestión que decidirá el juicio), no sean declaradas
mostrencas7. Si bien más adelante, en el Capítulo III, se profundizará con mayor rigor en el
análisis de este artículo, es preciso advertir desde ahora, que otra de las interpretaciones que
pretenden dar un sentido lógico – histórico al mismo, se funda en que la norma condiciona
el término de 30 días para llevar a cabo el salvamento luego del naufragio8.
Artículo 711. – La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la
gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciera bajo las ordenes y dirección de la
autoridad pública, se restituirán a los interesados mediante el abono de las
expensas sin gratificación de salvamento.
7
En este punto es pertinente hacer mención de tres distintas categorías de bienes, sin
perjuicio de que más adelante se profundice en ellas. La primera corresponde a la de los
bienes denominados res nullius, referida a todos las cosas que nunca han tenido dueño,
como las piedras, los animales bravíos, etc. La segunda es la que se conoce como res
derelictae, en la que se encuentran todos aquellos bienes que habiendo tenido dueño han
sido abandonados por el mismo. La tercera categoría hace relación a los bienes al parecer
perdidos, que se diferencia de las dos anteriores, en el hecho de que sí tienen dueño, pero
éste no es aparente o conocido. Justamente ésta es la razón por la cual quien encuentra uno
de estos bienes no puede adquirirlo por ocupación, sino que, de manera inmediata, debe
procurar encontrar a su dueño y entregárselo. Si ello no le fuere posible, debe poner el bien
a disposición de la autoridad competente para que se inicie un proceso tendiente a ubicar al
dueño o, ante su no comparecencia, a declararlo judicialmente mostrenco.
8
Esta posición parece dejarse entrever en una consulta proferida por la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, el 10 de Diciembre de 1981, cuando el Tribunal
aborda el análisis de las especies náufragas no salvadas dentro del término de 30 días, como
si ese término prescrito en el Código Civil obligara al individuo que pierde sus bienes en un
naufragio a salvarlos en ese mismo plazo, so pena de, a juicio de la Sala, adquirir éstos la
naturaleza de bienes mostrencos. El análisis del concepto que se menciona se retomará en
varios apartes de esta obra.
Lo consagrado en los artículos 710 y 711 del Código Civil, constituye un antecedente
directo del denominado salvamento marítimo, cuya regulación aflora posteriormente en la
legislación comercial. El inciso primero del artículo 711 establece una gratificación a favor
de quien realiza el salvamento cuando ha sido llevado a cabo por un particular,
gratificación que no tiene lugar ni razón de ser cuando quien lo realiza es la autoridad
pública.
Del examen anterior de las normas civiles, resulta evidente que el legislador no tuvo en
mente la regulación de los naufragios históricos o de vieja data. Su interés estuvo centrado,
más bien, en perdidas o en naufragios de reciente ocurrencia; de esa manera pudiera
sostenerse que el propósito de las normas estaba dirigido a un salvamento "inmediato". Por
las reflexiones preliminares, las disposiciones civiles no parecen contemplar la hipótesis
según la cual, se encuentra y rescata el contenido de un galeón hundido hace largo tiempo9,
situación que de haberse siquiera avistado por el legislador, habría sido regulada por las
disposiciones civiles, como consecuencia de la aplicación analógica ante el vacío legal.
Poco a poco, y entre más se avance en el desarrollo de este estudio, se percibirá cómo la
situación que ha sido descrita varía sustancialmente con el paso de los años. Con todo, esos
cambios serán el resultado de una política legislativa tendiente a la especialidad, pero en el
área del derecho internacional y administrativo. En lo atinente a los aspectos regulados por
el derecho civil, las disposiciones de este estatuto que se acaban de reseñar conservan su
vocación de ser decisivas en los litigios y controversias referentes a las especies náufragas.
b. Protección Para Bienes De Carácter Histórico Y Cultural.
9
La medida para calificar si el tiempo transcurrido desde el naufragio de una embarcación es o no
“inmediato”, parece configurarse como un motivo razonable de consideración legislativa, en la tendencia de
estimar el valor cultural y/o histórico de los bienes dentro de la nave.
Esta etapa se caracteriza por la expedición de leyes encaminadas a determinar aquellos
bienes que por su valor histórico y cultural merecían un especial tratamiento, mediante el
establecimiento de mecanismos de protección. Como se verá, la protección que se insinúa,
era de carácter genérico y no existieron menciones específicas al tema de las especies
náufragas. Es importante anotar que esta actividad legislativa responde a una actitud
internacional, que comenzaba a gestarse, de respeto y salvaguardia a esa clase de bienes.
Con posterioridad al Código Civil, el tema pasó a ser tratado nuevamente solo hasta el año
de 1936, pero circunscrito a normas de carácter público. Es así como la Ley 14 de 1936
"por la cual se autoriza al poder ejecutivo a adherir al Tratado sobre la protección de
muebles de carácter histórico", hizo referencia a la protección de bienes muebles que
presentaran carácter histórico. El elemento histórico, manifestado en las etapas culturales
de los países signatarios del Tratado, jugaba un papel de tal trascendencia, que todos
aquellos monumentos muebles calificados por sus características originarias, culturales e
históricas principalmente, eran y constituían la finalidad misma del Tratado, consistente en
su conocimiento, protección y conservación.
Este Tratado brinda una primera perspectiva de aquellos bienes pertenecientes a cada
nación, en razón de sus calidades específicas físico-temporales10, razón ésta por la que se
quiso excluirlos del libre comercio, limitando su importación y exportación entre los países
miembros de la Unión Panamericana, a controles previos en las aduanas, que verificaran la
autorización de los países de origen.
Además se empezaron a exigir permisos de
exportación respecto de esos bienes muebles, condicionando aquellas autorizaciones a la
existencia de ejemplares similares del bien o bienes que se quisieran exportar.
10
La razón para otorgar el carácter de "monumentos muebles" implícitamente parece estar
determinada por su antigüedad, valor cultural y científico.
Se quiso además patrocinar un comercio restringido de esa clase de bienes, y no siendo
posible ese limitado intercambio, se pretendió proteger la legítima tenencia del país del
cual, esos bienes fueren originarios.
Más tarde, la Ley 5 de 1940 "sobre monumentos nacionales y realización de algunas obras
en la ciudad de Cartagena" expresó que "todos aquellos edificios y lugares que por su
antigüedad y belleza arquitectónica, o por su tradición histórica" merecieran ser
conservados como patrimonio nacional serían declarados monumentos nacionales, dicción
ésta que fue introducida por la misma norma.
En favor de la tendencia que defendía la idea de conservación y protección de monumentos
nacionales, se expidió la Ley 94 de 1945, que prohibió la realización de construcciones
sobre esos bienes, exceptuando las indispensables para la conservación o defensa nacional.
Luego, con la Ley 107 de 1946 se reformaron varias disposiciones de la Ley 5 de 1940, que
hacían referencia a la asesoría del Gobierno para la declaración de los monumentos
nacionales, así como a las sanciones impuestas a los sujetos que atentaran contra la
conservación de estos bienes.
Con posterioridad se expidió la Ley 163 de 1959 "por la cual se dictan medidas sobre
defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la
Nación", introduce por primera vez la categoría de patrimonio refiriéndose a los
"monumentos, tumbas prehispánicas y demás objetos, ya sean obra de la naturaleza o de la
actividad humana, que tengan interés especial para el estudio de las civilizaciones y
culturas pasadas, de la historia o del arte o para las investigaciones paleontológicas, y que
se hayan conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional".
Por lo demás, se hizo una declaración expresa de los sectores antiguos de algunas urbes,
dándoles la categoría de monumentos nacionales; dichas ciudades eran: Tunja, Cartagena,
Mompós, Popayán, Guaduas, Pasto, Santa Marta (especialmente Quinta de San Pedro
Alejandrino y residencias de conocida tradición histórica), Santa Fé de Antioquia,
Mariquita, Cartago, Villa de Leiva, Cali, Cerrito y Buga.
Esta misma ley estableció qué lugares serían entendidos como "sectores antiguos" en las
ciudades antedichas y cómo éstos se determinarían de acuerdo al perímetro que tuvieren las
poblaciones respectivas durante los siglos XVI, XVII y XVIII11. La Sierra de la Macarena
de la región oriental de Colombia también fue declarada monumento nacional.
Ciertamente que entre lo novedoso de la Ley 163 está la mención que se hizo a los bienes
de naturaleza inmueble, puesto que ya no sólo se contempló interés histórico en bienes
muebles.
Para los efectos del régimen de exportaciones e importaciones, y de las sanciones de
decomiso a cargo de las autoridades aduaneras, esta ley se remitió al régimen del Tratado
que incorporó la Ley 14 de 1936 y reiteró la sujeción a las Convenciones internacionales
que hubiere en la materia.
La norma dicta igualmente, la aplicación de la ley penal respecto de los daños que se
causaren en los mencionados monumentos, sin perjuicio de la responsabilidad civil a que
hubiere lugar.
Resulta importante señalar la clara exclusión que hace esta ley de la legislación civil
respecto de los bienes que aquella regula, el texto correspondiente señala:
Artículo 14. – No se consideran en el artículo 700 del Código Civil los hallazgos o
invenciones consistentes en monumentos históricos o arqueológicos, los cuales
estarán sometidos a las disposiciones de la presente ley.
11
"(...) las calles, plazas, plazoletas, murallas, inmuebles incluidos, casas y construcciones
históricas en los ejidos, muebles, etc (...)".
Es innegable que el legislador tuvo en cuenta la trascendencia que estos bienes adquirieron
para constituir parte de lo que llamó "patrimonio histórico, artístico y monumentos
públicos de la Nación", brindándoles una protección que los sustrajera de la ocupación por
parte de los particulares. De ese modo se limitó la definición de tesoro que trae el Código
Civil, en la medida en que redujo su esfera de aplicación. En el caso de que la titularidad
de estos bienes (muebles e inmuebles) estuviera en cabeza de los particulares, la Nación
tendría la facultad de comprarlos o en su defecto expropiarlos mediante los trámites legales.
Finalmente, la Ley 163 declara patrimonio histórico y artístico nacional todos aquellos
objetos que tuvieren interés especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas,
de la historia o del arte o para las investigaciones paleontológicas, y que se hubieren
conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional. Para algunos el hecho de que el
legislador no hubiere distinguido entre superficie marina y superficie terrestre, conduciría a
hacer absolutamente inaplicable esta norma a los bienes que ostentaren valor histórico y
que se encontraren en el fondo del mar. Los autores de esta obra creemos, por el contrario,
que no hacía falta que el legislador manifestara esa distinción, puesto que se sobreentiende
que el subsuelo nacional comprende todas las zonas terrestres y marítimas sobre las cuales
la Nación ejerce su soberanía. Debe advertirse que ninguna norma posterior derogó ni
expresa ni tácitamente esta ley, razón por la cual resultaría ella aplicable al conflicto que
hoy se ventila ante la jurisdicción ordinaria y que será objeto de debate más adelante.12
12
En el capítulo V de esta obra se aborda el tema concerniente al litigio en torno al Galeón San José,
naufragio que reposa en aguas del Caribe, en las que Colombia ejerce su soberanía. Entre otras cuestiones, se
debate la aplicación de normas de carácter privado (Código Civil) o de carácter público.
c. El Derecho Del Mar.
Si bien las normas que aquí se reseñan no conforman una etapa histórica en sentido estricto,
dado el espacio temporal que hay entre ellas y los bienes sobre los que se regula, dichos
estatutos contienen especial relevancia en la medida en que, a pesar de no tener aparente
relación directa alguna con las especies náufragas, establecen y precisan el ámbito de
competencia territorial dentro del cual el estado colombiano ejerce su soberanía, aplicando
las leyes nacionales.
La Ley 9 de 1961 "por la cual se aprueba la Convención sobre la plataforma continental,
suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958, durante la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre la plataforma continental" confiere una potestad soberana a los estados sobre su
plataforma continental, la cual "designa: a) el lecho del mar y el subsuelo de las zonas
submarinas adyacentes a las costas, pero situadas fuera de la zona del mar territorial,
hasta una profundidad de 200 metros o, más allá de este límite hasta donde la profundidad
de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos naturales de dichas
zonas; b) el lecho del mar y el subsuelo de la regiones submarinas análogas, adyacentes a
las costas de islas".
Esta Convención otorgó derechos de soberanía al estado ribereño para efectos de la
explotación de los recursos naturales13 definidos como recursos minerales y otros recursos
13
Siguiendo la tesis adoptada por la Corte Constitucional en sentencia C–191 de 1998
(M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) "los derechos que puede ejercer el Estado ribereño, en
este caso el estado colombiano, sobre el territorio submarino denominado plataforma
continental, son plenos y sólo están sujetos a las limitaciones expresas que establece el
derecho interno o internacional. Por esta razón, los artículos mencionados – II (1) y 77(1)
de la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 y de la Convención de Montego
Bay, respectivamente – no pueden ser interpretados en el sentido de afirmar que, al no
mencionar explícitamente los bienes de valor cultural, histórico y arqueológico dentro de
no vivos del lecho del mar y del subsuelo. Expresión que también comprende a los
organismos vivos, pertenecientes a especies sedentarias, es decir aquellos que en el período
de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o sólo pueden moverse
en constante contacto físico con dichos lecho y subsuelo.
Toda investigación que se relacione con la Plataforma Continental y se realice ahí, debería
tener consentimiento del Estado ribereño, según el mismo Convenio.
La Ley 10 de 1978 "por medio de la cual se dictan normas sobre mar territorial, zona
económica exclusiva, plataforma continental y se dictan otras disposiciones", delimitó el
ámbito de soberanía del Estado Colombiano respecto de los recursos naturales vivos y no
vivos tanto en el mar territorial, zona económica exclusiva y plataforma continental, siendo
las dos primeras zonas marítimas reguladas de manera más detallada que en normas
anteriores.
El Decreto 1436 de 1984 "por la cual se reglamenta parcialmente el Artículo Noveno de la
Ley 10 de 1978" definió la anchura del Mar Territorial. Este decreto es significativo porque
fija, mediante coordenadas, los puntos extremos del mar territorial y, de contera, establece
el ámbito territorial de plena soberanía.
d. Las Especies Náufragas, Legislación Especial.
Este periodo marca un hito en la evolución legislativa, puesto que por vez primera se
introduce el vocablo especies náufragas, definiéndolas y estableciendo su régimen
los que el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía, las competencias legislativas del
Estado frente a los mismos resultan inhibidas. No parece existir una interpretación
razonable de las normas antes mencionadas que permitan derivar de las mismas una
restricción expresa de la soberanía de los Estados ribereños sobre el anotado tipo de
bienes". (subrayado fuera del texto)
jurídico.
Esta es una etapa en donde prolifera la labor reglamentaria y se crean
instituciones administrativas responsables del manejo de las especies náufragas.
i. DECRETO 655 DE 1968.
Con la expedición del Decreto 655 de 1968 "por el cual se dictan normas sobre la
explotación de especies náufragas en el mar territorial en la plataforma continental
submarina de la nación", se empezó a regular expresamente en el ámbito público, este tipo
de bienes denominándolos "especies náufragas", precisándolas como aquellos elementos
de valor histórico, científico o comercial que se localizan en las aguas jurisdiccionales o en
la plataforma continental submarina.
En este decreto se encuentra la primera alusión a las participaciones o porcentajes, que
sobre el producto bruto de los tesoros o antigüedades recuperadas, les correspondería a los
sujetos involucrados en su denuncia y rescate, a saber: para la Nación, el contratista
rescatista y el denunciante, estableció el 25%, 70% y 5% respectivamente. El porcentaje
del 25% para la Nación le sería pagado en especie cuando a juicio de los peritos los objetos
rescatados pudieran formar parte del patrimonio artístico e histórico de aquella. Con todo,
la Nación tendría un derecho de preferencia dentro de los 120 días siguientes al rescate,
consistente en poder comprar los bienes (artísticos o históricos) que excedieran su 25% y lo
haría al precio señalado por los peritos.
Tal y como se desprende de lo anterior, se les concedió a los peritos la facultad para
determinar si los objetos rescatados pudieran hacer parte del patrimonio artístico o histórico
de la Nación, situación que contrasta con lo dispuesto en la Ley 163 de 1959, en la cual
dicha atribución recaía solamente en el Consejo Nacional de Monumentos y a veces en el
Ministerio de Educación.
El tema vinculado a los establecimientos de museos para efecto de la distribución de los
bienes rescatados, constituye una novedad de esta disposición. Por otra parte se hace
expresa alusión a un régimen aplicable a las personas extranjeras, manifestándose que éstas
deberían someterse a los tribunales y leyes colombianas. Conjuntamente se regula la
cuestión relativa a las divisas que se importan al país para fines relacionados con las
exploraciones submarinas y la explotación de tesoros y antigüedades, las cuales tenían que
ser vendidas al Banco de la República a la tasa del mercado de capitales.
Adentrándonos más a fondo en el análisis del Decreto 655 de 1968, surge un conflicto de
interpretación al abordar el artículo 1 de esa norma, el cual se refiere a la "...búsqueda de
tesoros y antigüedades de todas clases que se hallen en buques hundidos..." (subrayado
fuera del texto). La mención que en ese apartado se hace respecto de algunos bienes
denominándolos tesoros, conduciría a una contradicción en torno a la naturaleza de los
bienes que se encontraren en el fondo del mar y los bienes que pudieren calificarse como
tesoros bajo los criterios del Código Civil14. Es necesario advertir, que según nuestro
14
Artículo 700. – (...) Se llama tesoro la moneda o joyas u otros efectos preciosos que
elaborados por el hombre, han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya
memorial ni indicio de su dueño.
No obstante, la Resolución 0148 de 1982 expedida por la Dirección Marítima y Portuaria
(DIMAR), modificó el Capítulo Tercero de la Sección 4 del Manual DIMAR – DICAP –
01, el cual quedó de la siguiente forma:
“SECCION 4 CAPITULO 3
EXPLORACION Y RESCATE DE TESOROS Y ANTIGÜEDADES
(414) V DEFINICIONES
Para los propósitos del presente reglamento, se consideran tesoros o antigüedades
náufragos, las embarcaciones, bienes muebles yacentes dentro de ellas o diseminados en el
fondo del mar, valiosos intrínsicamente o en razón de su antigüedad o significación
cultural, con la nota común a todos de haber sido elaborados por el hombre
(especificación) y sin que importe la causa por la cual se produjo su situación actual de
encontrarse en el fondo del mar: Naufragio fortuito, autoprovocado o resultante de acción
de extraños, o por haber sido abandonado por su propietario (res derelictae) o que no lo
tienen conocido o, cuyo propietario a la época del hundimiento no es conocido o, siéndolo,
tampoco es factible establecer una sucesión en la titularidad hasta el presente".
criterio, la acepción de tesoro empleada por este decreto es de carácter genérico, es decir se
utiliza en el sentido común de la palabra, y, por lo mismo no puede ser interpretada como si
se tratara de aquella institución regulada por el Código Civil. Una interpretación diferente
conduciría por una parte, a evidentes contradicciones acerca de los porcentajes establecidos
en este decreto y los que dispone la legislación civil, y, por otro lado a una mixtura de dos
instituciones cuya naturaleza jurídica es distinta.
ii. DECRETO 410 DE 1971.
Dentro de este periodo, conviene revisar una norma del Código de Comercio, que se
encarga de reglamentar el tema del “salvamento” y la “asistencia”, norma que en ausencia
de otras, puede resultar aplicable a la materia.
El texto correspondiente del estatuto
comercial prescribe:
Artículo 1545. – Todo acto de asistencia o de salvamento entre naves que haya
tenido un resultado útil dará lugar a una remuneración equitativa.
Si de la asistencia o del salvamento se ha obtenido únicamente el salvamento de
vidas humanas, el propietario o armador de una nave accidentada reembolsará los
gastos o daños sufridos por el asistente o el salvador.
En caso de salvamento de vidas humanas junto con bienes de la navegación, se
hará el reparto equitativo de la remuneración entre todos los asistentes o
salvadores.
Para los efectos de este artículo no se considerarán como bienes de la expedición
los efectos personales y equipajes de la tripulación y de los pasajeros, excepto los
equipajes registrados de estos últimos, pero la contribución de cada equipaje no
podrá exceder de veinte gramos de oro puro por kilogramo, ni de quinientos
gramos de oro puro en total y en ningún caso del valor de los bienes salvados.
Parágrafo. Para los efectos de este artículo, se entenderá por asistencia el socorro
prestado por una nave a otra que este en peligro de perdida, y por salvamento la
ayuda prestada una vez ocurrido el siniestro.
Se observa cómo con esta resolución la DIMAR hace una equiparación de los términos tesoro y antigüedad náufraga, dándole así al
tesoro connotaciones diametralmente distintas de las que tiene en el Código Civil, pues lo adecua a las características propias de las
antigüedades náufragas. Asimismo en esta resolución es introducido un criterio de especificidad para los bienes que aquella regula,
consistente en que éstos para ser considerados como tales, deben haber sido elaborados por el hombre.
iii. DECRETO 2349 DE 1971.
Continuando con el proceso legislativo, en 1971 se expidió el Decreto 2349 mediante el
cual se creó la Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR), institución que entró a
reemplazar en sus funciones a la Dirección de Marina y Mercante Colombiana15.
A la DIMAR se le otorgaron las principales facultades en relación con el tema de tesoros y
antigüedades náufragas, su exploración y explotación en las aguas territoriales, plataforma
continental y zona económica exclusiva. A esta autoridad se le encomendaron diversas
funciones de vigilancia y control, permisos y operación, revisión de los requisitos y
procedimientos para conceder autorizaciones, expedición de las resoluciones que otorguen
esos permisos, recibir las denuncias por descubrimientos de tesoros o antigüedades y de su
posición exacta, celebrar los contratos de explotación y recuperación determinando los
porcentajes y participación de acuerdo con la ley, entre otras. En materia de porcentajes y
peritazgos, este decreto reiteró lo que había dispuesto su antecesor, el Decreto 655 de 1968.
La Corte de Suprema de Justicia se encargó de revisar la exequibilidad de algunas
disposiciones de el Decreto 2349, y en sentencia del 20 de Febrero de 1975, se declararon
inexequibles sus artículos 113, 116 y 118 que aludían a los porcentajes de participación por
denuncia y explotación.
El Tribunal optó por tal determinación considerando que el
Presidente de la República había regulado una materia no prevista en la ley de facultades
extraordinarias (Ley 7 de 1970), en cuyo desarrollo se dictó el decreto.
Más adelante, el 10 de diciembre de 1981, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo
de Estado, respondió a la inquietud de si "los bienes que se encuentran en el fondo del mar
¿deben ser considerados como especies náufragas o como tesoro?". La sala fundamentó
15
Entidad que había sido creada mediante el Decreto 655 de 1968, y que constituía una
dependencia de la Armada Nacional, la cual a su vez estaba adscrita al Ministerio de
Defensa.
su respuesta en los artículos 700 y 701 del Código Civil, afirmando que éstos regulan de
manera específica y restrictiva el concepto de tesoro, partiendo de dos aristas, "que los
objetos que lo constituyen deben encontrarse sepultados en el suelo o escondidos en
muebles o enseres hasta el punto de determinar su apropiación, según si el descubridor es
o no el dueño del terreno donde se encuentre".
En el mismo concepto, se considera además los artículos 704 y 710 del Código Civil, para
efectos de establecer la calidad de bienes mostrencos en aquellos casos en que no hubiere
dueño conocido o no apareciere. Afirma la sala que "Por consiguiente, si son mostrencos
todos los bienes muebles que, habiendo tenido dueño, actualmente no pertenecen a uno
"aparente o conocido", las especies náufragas no rescatadas, cuyos dueños se ignoran, son
bienes mostrencos, conforme al principio general prescrito por el Art. 706 del C.C".
En síntesis, el concepto define que no se encuentran dentro de la categoría de tesoro, los
bienes que se encuentran en el fondo del mar, sino que éstos se ajustan a la de bienes
mostrencos de propiedad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF).
Como se advirtió con anterioridad16, la Dirección General Marítima y Portuaria expidió la
resolución 0148 de 1982, en la que definió los conceptos de tesoro y antigüedades
náufragas haciendo una equiparación de los mismos17. La misma resolución reseñó en
varios de sus apartes, contenidos que tratan temas fundamentales como las participaciones,
alterando de cierta forma los criterios hasta ese entonces establecidos. Precisamente en el
aparte (417) VIII se determinó la participación del Gobierno Colombiano en un porcentaje
no menor al 50%, estableciendo claramente un límite mayor al señalado en el Decreto
2349, ya derogado para la época (que era del 25%).
16
17
Pié de página No.13.
Con esta equiparación, se incurre en una contradicción respecto del pronunciamiento que
había proferido el Consejo de Estado en diciembre de 1981, el cual diferenciaba las dos
nociones de manera tajante argumentando que el tesoro como categoría jurídica tenía una
reglamentación restringida cuyas características no eran extensivas a las de las especies
náufragas.
iv. DECRETO 12 DE 1984.
Después se expidió el Decreto 12 de 1984 "por el cual se reglamentan los artículos 710 del
Código Civil y 110 y 111 del Decreto Extraordinario 2349 de 1971 y se dictan otras
disposiciones18", en el que se sentó un criterio para determinar qué bienes correspondían a
la categoría de especies náufragas, criterio que como se verá más adelante, se fundaba en el
hundimiento de los bienes y no en su antigüedad.
El artículo 1 del Decreto en mención consagraba "Las especies náufragas que no fueren o
hubieren sido rescatadas en los términos señalados en el artículo 710 del Código Civil, se
considerarán antigüedades náufragas, tendrán la naturaleza especial que se señala en el
artículo siguiente y pertenecen a la Nación".
La expresión "que no fueren o hubieren sido rescatadas" guarda cierta ambigüedad, en el
sentido de que si el adverbio "no" es interpretado de manera que solo califique al verbo
"fueren" y no al verbo "hubieren", se tendría que la norma se estaría refiriendo a dos
situaciones diferentes en las que podrían encontrarse las especies náufragas: por una parte
las que estuvieran en el fondo del mar por el hecho de no ser rescatadas y, por otro lado, las
que hubieren sido salvadas en los términos señalados en el Código Civil. Si esto fuere así,
todas las especies náufragas resultarían cobijadas por la regulación de este decreto,
excluyendo el régimen del Código Civil que se refiere a esta materia en su artículo 710, de
suerte que dejaría de tener aplicación la disposición civil, que, determina que la titularidad
de las especies rescatadas solamente dejaría de estar en cabeza de los particulares, una vez
éstas fueren declaradas como bienes mostrencos, momento en el que serían propiedad del
ICBF. Bajo esas consideraciones, todas las especies náufragas se sujetarían a lo dispuesto
18
Todas las disposiciones de este decreto se reproducen de manera idéntica en el Decreto
2324 de 1984 en los artículos 188 a 196, de los cuales los artículos 188 y 191 fueron
declarados inexequibles en su totalidad por la Corte Constitucional en Sentencia C-102 de
1994 (Marzo 10 de 1994). Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Diaz.
en el artículo 1 del Decreto 12 de 1984, con la consecuencia de que, independientemente de
que fueran o no rescatadas, le pertenecerían a la Nación.
Por el contrario, una interpretación en la que el adverbio "no" califique a ambos verbos,
conduciría a que este decreto solamente se refiriera a una sola clase de especies náufragas,
que sería la única regulada por esta disposición, dejándose a salvo las "especies náufragas"
de las que trata el Código Civil.
Conforme a lo anterior, parece ser que con la expedición de este decreto se quisieron
distinguir dos régimenes: el que se aplicaría a las especies náufragas del Código Civil, esto
es, aquellas que habiendo sido rescatadas tendrían su naturaleza o calidad de bien particular
o mostrenco, dependiendo de si, una vez efectuado el salvamento, se verificase si los
interesados se presentaron o no dentro del plazo de 30 días contados luego del naufragio.
Mientras que el otro régimen se aplicaría a las especies náufragas a que se refiere el artículo
1 del Decreto 12 de 1984, es decir, aquellas que no fueren, ni hubieren sido rescatadas en
los términos del Código Civil.
Pero ¿qué significa que las especies no hayan sido
rescatadas en los términos del estatuto civil?, según las disposiciones civiles concernientes
a las especies náufragas, el salvamento puede haber sido producto de la acción de cualquier
particular o de la autoridad competente, entonces ¿cuáles eran las especies náufragas que
regulaba el Decreto 12 de 1984?, de inicio no se observa cuál puede ser la hipótesis fáctica
según la cual el rescate no encuadra bajo las prescripciones civiles. Pudiera pensarse que el
rescate civil no se aplica a las especies náufragas que según el decreto bajo estudio, son de
la Nación, no obstante esa aseveración supone la previa calificación de los bienes antes de
ser rescatados, mas o menos una identificación a priori. A ello se agrega, ¿qué habría
pasado si esas especies que se señalan como pertenecientes a la Nación, hubieren sido
rescatadas por agentes particulares? Por las anteriores consideraciones pudiera decirse que
el ámbito de aplicación del Decreto 12 de 1984 en punto del rescate, no fue claro en lo
absoluto, aun cuando expresamente excluía las especies náufragas del Código Civil.
Siguiendo con el estudio de este decreto, el mismo dispuso que las especies que fueran
objeto de su regulación, serían consideradas "antigüedades náufragas", definiéndolas como
las naves y su dotación, así como los bienes muebles que hubieren sido parte de ellas,
yacentes dentro de las mismas o diseminados en el fondo del mar, hayan sido o no
elaborados por el hombre, sea cualquiera la naturaleza de los bienes y cualesquiera la causa
y época del hundimiento. Esta noción puso de manifiesto cómo el criterio determinante
para la calificación de los bienes como especies náufragas prescindió del factor temporal
(..."sea cualquiera la naturaleza de los bienes y cualesquiera la causa y época del
hundimiento"). Así mismo en virtud del decreto estas antigüedades náufragas tenían el
carácter de patrimonio histórico para todos los efectos de la Ley 163 de 1959.
Este decreto explicita el ámbito de aplicación territorial circunscribiéndolo al Mar
Territorial (artículos 3º y 4º de la Ley 10 de 1978), Zona Económica Exclusiva (artículos 7º
y 8º de la Ley 10 de 1978) y Plataforma Continental (artículo 1º de la Ley 9 de 1961
artículo 1).
Por lo demás se les exigió a las personas interesadas en obtener permisos o concesiones
para explorar en búsqueda de antigüedades náufragas, que en su solicitud presentaran las
razones geográficas, históricas, náuticas u otras que las autoridades consideraran suficientes
para otorgar las autorizaciones. Esas personas interesadas tendrían el derecho a que se les
resolviera su petición.
Igualmente se reiteró el porcentaje del 5% sobre el valor bruto de lo que posteriormente se
rescatara, a que tendría derecho el denunciante de algún hallazgo que hubiere sido
reconocido como tal. Este pago estaba a cargo de la persona con quien se contratase el
rescate y si éste fuese llevado a cabo directamente por la Nación sería ésta a quien le
correspondería sufragarlo.
En alusión al valor bruto de las especies, el decreto señaló que éste es el
“que
razonablemente pueda asignarse, por peritos, a las antigüedades náufragas ya rescatadas
e identificadas, teniendo en cuenta sus posibilidades de comercialización en el país o en el
exterior, su valor intrínseco, su naturaleza, utilización y aspectos análogos, conexos o
complementarios”. A la par, se definió al denunciante como “la persona natural o jurídica
que, mediante providencia motivada y en firme, expedida por las autoridades competentes,
hubiere sido reconocido como tal en relación con antigüedades náufragas halladas por
dicha persona, dentro de las zonas marinas que le hubieren sido asignadas, para
exploración, por la citada autoridad”.
Por otra parte, se otorgó a la DIMAR la competencia para conceder los permisos de
exploración, conocer de las denuncias y decidir sobre ellas, la celebración y
perfeccionamiento de contratos relacionados con el decreto, funciones que debían ejercerse
previo concepto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Refiriéndonos específicamente a la celebración de los contratos, se designó al Ministro de
Defensa Nacional para acometer esa función.
Se dispuso también que "el otorgamiento de un permiso o concesión de exploración, no
generará derecho o privilegio alguno para el concesionario, en relación con el eventual
rescate de las antigüedades náufragas denunciadas", esto implicaba que el denunciante,
quien necesariamente para las labores de exploración que efectuara debía contar con un
permiso, no tendría por el hecho de denunciar, ninguna clase de prerrogativa o
consideración especial en el contrato de rescate que eventualmente acometiera directamente
el Estado o por intermedio de otro. Ello sin perjuicio del porcentaje que el mismo decreto
le reconocía al denunciante sobre el valor bruto de las especies que denunciara.
Ahora bien, si la Nación decidía adelantar el rescate o recuperación, debía celebrar un
contrato "para recuperación de valores históricos y arqueológicos con sujeción a las
disposiciones del decreto 222 de 1983 y disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, con
las siguientes salvedades que surjan de la índole del contrato: no habrá lugar a la
licitación ni se exigirá registro presupuestal ni la cláusula sobre la sujeción de los pagos a
las apropiaciones presupuestales".
v. DECRETO 2324 DE 1984.
Antes de referirnos al Decreto 2324, debe advertirse que dos disposiciones anteriores
contribuyeron a la delimitación de la noción de especies náufragas, y por contera a los
organismos especializados que se encargarían de conceptuar respecto de aquellas. Es así
que el Decreto 29 de 1984 "por el cual se crea la Comisión de Antigüedades Náufragas",
determinó la necesidad y conveniencia de crear una Comisión Asesora del Gobierno
Nacional para efectos de prestarle asesoría respecto de asuntos relativos a antigüedades
náufragas, conceptuar sobre el otorgamiento de permisos de exploración marina, sobre la
manera de adelantar estudios arqueológicos e históricos para efectos del rescate o
recuperación de antigüedades náufragas, sobre el uso o destinación que se de a las
antigüedades náufragas y sugerir métodos de vigilancia y control de las exploraciones y
explotaciones sobre antigüedades náufragas.
Posteriormente el Decreto 1246 de 1984 "por el cual se modifica el artículo 2 del Decreto
12 de 1984", añadió a la definición de "antigüedades náufragas" del decreto que éste
cambiaba, la expresión "tienen igualmente este carácter los restos o partes de
embarcaciones o dotaciones o de los bienes muebles que se encuentren en las
circunstancias de las antigüedades náufragas señaladas en el inciso anterior".
El Decreto 2324 de 1984 "por el cual se reorganiza la Dirección General Marítima y
Portuaria", en lo que toca con la cuestión de "antigüedades náufragas" reprodujo en su
totalidad lo dispuesto por el Decreto 12 de 1984.
Es importante señalar que este decreto derogó los Decretos 3183 de 1952 y 2349 de 1971,
así como los artículos 2 a 5 del Decreto 1208 de 196919.
vi. LEY 26 DE 1986.
La Ley 26 de 1986 "por la cual se conceden autorizaciones al Gobierno Nacional para
celebrar contratos administrativos de investigación histórica y de recuperación y/o
conservación de antigüedades y valores náufragos y se dictan otras disposiciones", se
refirió a las "antigüedades o valores náufragos" precisándolos como "las naves y su
dotación, lo mismo que los bienes muebles yacentes dentro de ellas o diseminados en el
suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, del mar territorial y de la zona
económica exclusiva a que se refiere la Ley 10 de 1978, hayan sido o no, y sean
cualesquiera la naturaleza y la causa y época del hundimiento.
Los restos o partes de embarcaciones, de dotaciones o de bienes muebles que se
encuentren en circunstancias similares a las señaladas en el inciso anterior, también tienen
el carácter de antigüedades o valores náufragos".
La ley reitera la titularidad de estas "antigüedades o valores náufragos" en cabeza de la
Nación.
Se autorizó al Gobierno Nacional para celebrar “contratos administrativos de investigación
histórica y de recuperación y/o conservación de antigüedades y valores náufragos… (
sujetos para la época de esta Ley a las disposiciones del Decreto 222 de 1983)… que se
suscriban a nombre de la Nación por el Presidente de la República y por los Ministros de
hacienda, Defensa Nacional y de Educación”. Estos contratos tenían por objeto identificar
19
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 22 de Agosto de 1985, declaró
constitucional la disposición (Decreto 2324 de 1984 artículo 196) que consagraba esta
derogación.
dichas antigüedades y valores, definirlos, recobrarlos y/o preservarlos, así como también la
realización de actividades conexas o complementarias de las anteriormente expresadas.
Es importante advertir que el artículo 5º de esta ley, prescribió que la exploración y la
denuncia de hallazgos continuaban rigiéndose por el Decreto-ley 2324 de 1984, lo que
significaba que el Gobierno Nacional a través de la DIMAR, concedía los permisos de
exploración, conocía de las denuncias y decidía sobre ellas. Dentro de ese contexto, cabe
señalar que, las disposiciones que regularon el porcentaje del denunciante sobre lo
rescatado, en decretos anteriores, seguían vigentes para la época de la promulgación de la
ley. No obstante, debe recordarse que con posterioridad la Corte Constitucional, en fallo C
– 102, del 10 de marzo de 1994, declaró inexequibles los artículos 188 y 191 de la ley, que
en su orden, establecían la definición de las especies náufragas y las reglas que debían
seguirse para el permiso de exploración y la denuncia.
Por otra parte, mediante la Ley 26 se creó un Consejo encargado de la adjudicación de los
contratos que trataba la norma, previo estudio de las condiciones de idoneidad y de la
capacidad económica y técnica de los proponentes. Ese Consejo se encargaría además, de
evaluar las antigüedades y los valores náufragos recuperados y seleccionaría de entre ellos,
los que considere bienes de valor inestimable para entregarlos en custodia al Banco de la
República o a la Armada Nacional.
Ahora bien, las antigüedades náufragas que se
consideraran bienes de valor inestimable, tendrían el carácter de patrimonio histórico para
todos los efectos de la Ley 163 de 195920.
Es evidente que la Ley 163 de 1959, fue tomada como pauta normativa por los Decretos 12
de 1984, 2324 de 1984 y la Ley 26 de 1986, para insertar la categoría de especies o
antigüedades náufragas dentro del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de
la Nación. Esa situación da lugar a pensar que el legislador de 1959, no desconoció los
bienes que se encontraren en el mar, circunscribiéndose meramente a los bienes localizados
20
El resto de los bienes náufragos recuperados se clasificaría y entregaría al Gobierno Nacional para su venta
y posteriormente el dinero resultante haría parte del Presupuesto Nacional.
en la superficie terrestre. En cambio, consideró todos los bienes dentro del patrimonio
antedicho indiferentemente del lugar donde se encontraren, siempre y cuando su ubicación
estuviera dentro de los límites de la Nación. Cierto es que, si bien antes de que hubiere sido
expedida o promulgada la primera disposición (Decreto 655 de 1968) que se refirió a las
especies náufragas, no había expresa alusión a las mismas, ello se explica en la
imposibilidad técnica de acceder a los bienes y naufragios que reposaban en el fondo del
mar. Ello no significa que con la expedición de las normas posteriores a la Ley 163 de
1959, se haya regulado una materia desconocida para aquella ley creando una nueva
especie de bienes, por el contrario, tan eran conocidas las especies bajo el mar, que la
propia Ley 163 se refería a la protección de los bienes constitutivos del patrimonio que se
encontraren en la superficie o subsuelo nacional. Se reitera entonces que el hecho de no
haber regulado las operaciones de exploración y recuperación de esos bienes, obedeció a
que para la época de la ley mencionada, la ciencia no contaba con la técnica que desarrolló
más tarde en punto del rescate. En síntesis, no por el hecho de no haberse previsto
cuestiones operativas, el legislador desprotegía las especies náufragas.
vii. ULTIMAS DISPOSICIONES
Subsiguientemente se promulgó la Ley 63 de 1986 "por medio de la cual se aprueba la
"Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la
importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales",
suscrita en Paris el 17 de noviembre de 1970", que reconoció que la importación, la
exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de los bienes culturales constituían una
de las causas principales del empobrecimiento del Patrimonio Cultural de los países de
origen de dichos bienes. En virtud de lo anterior se comprometía a los Estados Partes de la
Convención a combatir las prácticas que infringieran las disposiciones adoptadas.
Para efectos de la Convención se consideraron como bienes culturales "los objetos que, por
razones religiosas o profanas, hayan sido expresamente designados por cada Estado como
de importancia para la arqueología, la prehistoria, la historia, la literatura, el arte o la
ciencia".
Se enumeraron igualmente determinadas categorías dentro de las cuales, el
interés histórico, artístico, científico y arqueológico, calificaban los bienes objeto de la
Convención.
Nuestra legislación para la época de la Ley 63, disponía de dos normas en estrecha relación
con la Convención ratificada, la Ley 14 de 1936 y Ley 163 de 1959, que comprendían los
muebles de carácter histórico y el patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de
la Nación respectivamente. Así mismo, en materia de antigüedades o valores náufragos, las
inestimables se calificaban como parte del patrimonio artístico para todos los efectos de la
Ley 163.
Es evidente que normas como la de la Convención aludida, empezaron a
concientizar a la comunidad internacional de la importancia de los bienes que identificaran
la cultura y la historia de los pueblos, velando por la protección de esos bienes; fue así que
se propendió por la eliminación de las prácticas ilícitas de las que el patrimonio cultural e
histórico usualmente es objeto, mediante la expedición de nuevos textos legislativos que
abogaran por su protección, acciones educativas que desarrollaran y estimularan el respeto
por el mismo, medidas tendientes a asegurar que las prácticas fueran consentidas (para tal
caso se estableció un certificado de autorización del Estado exportador), etc.
Más tarde, por medio del Decreto 23 de 1987 se modificó la composición de la Comisión
de Antigüedades Náufragas creada gracias al Decreto 29 de 1984, agregándose la
participación del Banco de la República y COLCULTURA.
El Decreto 591 de 1991 "por el cual se regulan las modalidades específicas de contratos de
fomento de actividades científicas y tecnológicas", definió las actividades tecnológicas y
determinó que éstas se regían por normas de derecho privado y las especiales que disponía
el mismo decreto; así mismo se señaló que en sus efectos, los contratos de fomento de
actividades científicas y tecnológicas, estarían sujetos a las normas civiles, comerciales y
laborales, según la naturaleza de los mismos. Expresamente pareció autorizarse a las
entidades descentralizadas para la celebración directa de este tipo de contratos, además de
la Nación.
En 1997 se promulgó la Ley 397, norma general de la cultura que reguló varios aspectos
relacionados con las especies náufragas. De su estudio y análisis nos encargaremos en el
capítulo siguiente.
A nivel internacional, la cuestión del patrimonio, y en especial el Patrimonio Cultural
Subacuático o Sumergido, ha ido tomando mayor importancia con el paso de los años21.
Esa preocupación por los bienes que constituyen ese patrimonio, se ha generado con
ocasión de que las modernas técnicas de buceo han hecho que las profundidades marinas se
encuentren, en la actualidad, al alcance de todos. Lo anterior ha conducido a un enorme
saqueo de los sitios por parte de los buscadores de tesoros, quienes a menudo se
desentienden de los derechos de propiedad y de los métodos científicos de excavación
arqueológica. Así, deterioran el resto del sitio y privan al público en general de esta
“riqueza”22.
Además de esas excavaciones no científicas, la actividad pesquera, la instalación de “pipe–
lines” y otras actividades realizadas en los fondos marinos pueden deteriorar o incluso
destruir el Patrimonio Cultural Sumergido.
El incremento de los robos conduce
inexorablemente a la pérdida del patrimonio, por ende, resulta necesario y urgente adoptar
instrumentos internacionales efectivos con vistas a preservar dicho patrimonio. En este
sentido, expertos gubernamentales de diversos países, incluyendo Colombia, se reunieron
en los últimos cinco años para elaborar lo que se conoce como la Convención de la
21
La protección legal del Patrimonio Cultural Sumergido es un tema que ha ocupado a muchos países desde
la década de los cincuenta. Después de varias reuniones de carácter internacional, el principio para la
protección del patrimonio que se encuentra bajo las aguas fue aprobado el 5 de diciembre de 1956, durante la
IX Sesión de la Conferencia General de la UNESCO, en Nueva Delhi, India. Australia, Bulgaria, Dinamarca,
Portugal y el Reino Unido son algunos de los Estados que tienen una legislación específica sobre el hallazgo
de objetos que estén bajo las aguas y tengan un valor arqueológico. Otros como Hungría, Libia, Malasia,
Nueva Zelanda, Noruega, Pakistán, Filipinas, Siria, Arabia Saudita, Turquía, Yemen República Dominicana,
España, Francia, etc., han hecho extensiva la aplicación de sus leyes de protección al Patrimonio Cultural a
los sitios arqueológicos que se encuentren bajo las aguas territoriales.
22
http://www.unesco.org/culture/legalprotection/water/html_eng/fourthmeet.shtml#Fourth
UNESCO sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, instrumento que fue
adoptado el viernes 2 de noviembre de 2001 por la asamblea plenaria de la 31a sesión de la
Conferencia General por 87 votos a favor, convirtiéndose así en la cuarta Convención de la
UNESCO sobre el patrimonio.
Cuatro Estados votaron en contra (Federación rusa,
Noruega, Turquía, Venezuela) y 15 se abstuvieron (Alemania, Brasil, Colombia, Francia,
Grecia, Guinea-Bissau, Islandia, Israel, Países Bajos, Paraguay, Reino Unido, República
checa, Suecia, Suiza). Por lo demás el texto no fue objeto de ninguna enmienda.
La nueva Convención entrará en vigor tres meses después de que el 20° instrumento de
ratificación, aceptación, aprobación o accesión haya sido depositado23.
Finalmente, resulta pertinente mencionar el Decreto 2833 de 2001 “por el cual se promulga
el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimos de 1979, hecho en
Hamburgo el 27 de abril de 1979”, mediante el cual los Estados establecen criterios para el
reconocimiento de regiones de búsqueda y salvamento, entre otras disposiciones. Vale la
pena anotar que, este instrumento, de acuerdo con sus declaraciones, no puede prejuzgar las
codificación y desarrollo del Derecho del Mar por parte de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar ni las reivindicaciones y tesis jurídicas de cualquier
Estado respecto del Derecho del Mar y la naturaleza y alcance de la jurisdicción de los
estados ribereños y de pabellón. Así mismo, establece que ninguna de sus disposiciones
será interpretada en perjuicio de obligaciones y derechos que respecto de los buques se
estipulen en otros instrumentos internacionales.
23
El Presidente de la Conferencia General, el Sr. Ahmad Jalali y el Director General de la UNESCO, el Sr.
Koichiro Matsuura, firmaron las correspondientes copias certificadas en las seis lenguas oficiales de la
Organización el martes 6 de noviembre de 2001. Este procedimiento, que es característico de la UNESCO,
reemplaza la firma por los Estados Miembros: la próxima etapa consiste para estos últimos en depositar un
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o accesión. Algunos Estados no Miembros tienen también
derecho a acceder a la Convención o pueden ser invitados a hacerlo.
INTRODUCCIÓN
En el análisis que ha ocupado las páginas anteriores, hemos encontrado una producción
legislativa dinámica, cargada de preguntas y debates. Llena de cambios y evoluciones que
han permitido, con el transcurso del tiempo, la aparición de concepciones radicalmente
distintas en lo que atañe a las especies náufragas sin perjuicio de su denominación. Sin
embargo, predomina un elemento en toda la normatividad estudiada que resulta
trascendental en el momento de adentrarnos en el examen del estado actual de la cuestión.
Tal elemento está constituido por la posibilidad, que la anterior legislación dejaba abierta
en mayor o menor grado, de que el Estado o los particulares vieran una expectativa de
riqueza económica en la exploración y explotación de bienes sumergidos.
Así, la misión de la anterior legislación parecía encaminada, según la época, a definir y
esclarecer el turbio tema de los bienes sumergidos para luego encargarse de regular los
pormenores de la exploración y explotación de tales bienes, poniéndose en la tarea de
establecer porcentajes, crear organismos y fijar procedimientos. Todo lo anterior, bajo la
premisa de que era posible encontrar riqueza económica en las citadas actividades. No debe
desconocerse, sin embargo, que dentro de ese proceso legislativo, no olvidó el legislador
introducir tímidas disposiciones tendientes a reconocer y proteger el valor cultural e
histórico que podían entrañar los bienes objeto de la cuestión. A pesar de esto, predominaba
el interés económico que resultaba de la práctica marítima conforme a la cual “el que
encuentra es dueño” y que estimulaba la búsqueda de tesoros.
Resulta entonces, que a la luz de la legislación previa a la Constitución de 1991 y a la
posterior expedición de la Ley General de la Cultura, era posible, bajo el amparo de la ley,
obtener un provecho económico particular derivado de la explotación de bienes
sumergidos.
Cambio radical se produce con la expedición de la Constitución de 1991, cuyos artículos
70, 71 y 72, y normas concordantes, fueron desarrollados mediante la Ley General de la
Cultura (ley 397/97). Cambio cuyas implicaciones han sido difíciles de entender y aceptar
para quienes, de una u otra forma, resultan afectados por el alcance de dichas disposiciones.
La pluralidad y diversidad de intereses que el tema genera son suficientes para generar
posiciones igualmente plurales y diversas. Y es que las consecuencias no son en absoluto
despreciables. De hecho, implican un viraje total en la forma de concebir la naturaleza de
los bienes sumergidos y, por ende, en la aproximación a las labores de exploración, rescate,
explotación y régimen jurídico de tales bienes.
Para permitirle al lector acompañarnos en el análisis detallado de las consecuencias de las
mentadas disposiciones, procedamos antes a desglosar las normas relevantes que, al
respecto, rigen a la fecha.
Artículo 70. El estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura
de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación
permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las
etapas del proceso de creación de la identidad nacional.
La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El
Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las personas que conviven en el
país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión
de los valores culturales de la nación.
Artículo 71. La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los
planes de desarrollo económico y social incluirán el fomento a las ciencias y, en
general, a la cultura. El Estado creará incentivos para personas e instituciones que
desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones
culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan
estas actividades.
Artículo 72. El patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado.
El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad
nacional, pertenecen a la nación y son inalienables, inembargables e
imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se
encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que
pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.
Los citados artículos constituyen el trípode que soporta la voluntad soberana del Estado
Colombiano de proteger, privilegiar y garantizar las manifestaciones culturales y la historia
de las mismas.
De la lectura de estas normas superiores resulta evidente la posición privilegiada que el
Estado le otorga a las diversas manifestaciones culturales, a las cuales tiene como
fundamento de la nacionalidad y motor del proceso de constitución de la identidad
nacional. Esta circunstancia, lejos de ser una mera mención axiológica, trae consecuencias
y efectos como son la generación de obligaciones a cargo del Estado y los ciudadanos, una
nueva calificación, elevada a rango constitucional, de los bienes que componen el haber
cultural de la nación y el fomento a las actividades culturales, entre otras.
El avance más radical y relevante para efectos del presente estudio está constituido por la
nueva calificación que se le da a los bienes de importancia cultural. En efecto, la norma
superior señala que dichos bienes, considerados Patrimonio Cultural de la Nación
pertenecen a la misma y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. Esta nueva
denominación trae consecuencias de singular alcance por cuanto elimina de un tajo toda
posibilidad de obtener provecho económico alguno a partir de la explotación de este tipo de
bienes. He aquí, la diferencia fundamental con las disposiciones previas. El estado actual de
las cosas no permite siquiera pensar en estos bienes como objetos susceptibles de comercio.
Así, toda la antigua permisión legal frente a la explotación económica de tales bienes queda
proscrita frente a la actual legislación.
Mención importante merece el contenido del artículo 71 en el cual se establece para el
Estado la obligación de fomentar y estimular las actividades de personas o instituciones
tendientes a desarrollar las manifestaciones culturales. Esta disposición resulta relevante
por cuanto constituye una puerta constitucional de doble vía. Por ella salen los
“comerciantes” que solo ven en tales bienes una oportunidad de riqueza, al paso que entran
quienes pretendan, ya no enriquecerse económicamente, sino fomentar, desarrollar y
potenciar los valores culturales a través de la investigación, exploración, estudio,
conservación y demás actividades que protejan estos bienes.
Las implicaciones de la Ley General de la Cultura en lo atinente a la naturaleza de los
bienes que se encuentran sumergidos son de gran relevancia. En efecto, y como desarrollo
directo de los ya examinados preceptos constitucionales, la citada ley reitera la nueva
política nacional en el sentido de extraer del comercio todos los bienes sumergidos
susceptibles de contener algún valor de tipo histórico o cultural.
Opinan algunos que la radicalidad del cambio operado a partir de 1991 en lo atinente a la
naturaleza de los bienes sumergidos, nos obliga a acostumbrarnos a una nueva concepción
dentro de la cual no queda espacio alguno para el lucro derivado de la exploración y
explotación de especies naufragas. Para ellos, la legislación vigente es tan exigente que
demanda abandonar el rezago histórico que nos invitaba a pensar que la apropiación de
especies náufragas era un acto legítimo de enriquecimiento. Consideran que la nueva
legislación cierra la puerta a empresas e individuos que han dedicado sus vidas a la
búsqueda y rescate de estos “tesoros”, haciendo millonarias inversiones y valiéndose de
tecnología de punta con la esperanza de multiplicar la suma de sus inversiones a partir del
mercadeo de los productos rescatados.
No implica lo anterior que la actividad de personas o empresas dedicadas a la exploración y
rescate de especies náufragas, haya perdido todo su valor puesto que permanece la
posibilidad de establecer relaciones contractuales con el Estado para efectuar los rescates de
tales bienes. Sin embargo, el interés recaería, ya no en la posibilidad de adquirir el dominio
de tales bienes, sino en el provecho económico derivado de la ejecución del respectivo
contrato. Provecho que, por lo demás, podría resultar mucho menor aun partiendo de la
posibilidad, bien improbable, de que el Estado colombiano contara con los recursos para
pagar una labor de este tipo.
Frente a las posturas anteriormente expuestas, que se derivan de una lógica interpretación
de la ley, han surgido novedosas iniciativas legislativas tendientes a superar los obstáculos
prácticos que implica tal interpretación en la medida en que, dadas las circunstancias reales
y actuales del Estado colombiano, resulta en extremo difícil pensar en la posibilidad de
rescatar especies náufragas con valor cultural sin acudir al valor económico de las mismas
para efectos de realizar las operaciones de rescate requeridas. Tales iniciativas lejos de
patrocinar labores de exploración y rescate que vayan en desmedro del Patrimonio Cultural,
pretenden establecer un sano equilibrio que sacrifique el dominio sobre algunos de los
bienes rescatados en favor de la posibilidad real de que estos rescates se verifiquen. Y es
que la práctica que a este respecto se viene llevando a cabo a nivel internacional, es la de
financiar las labores de rescate mediante el pago en especie con algunos de los bienes
rescatados, para que estos sean negociados según el criterio de los rescatistas. Resulta
importante añadir que este tipo de práctica no ha sido extraña a la legislación colombiana
que, en estatutos anteriores daba un tratamiento similar a situaciones análogas. Tal es el
caso de la Ley 14 de 1936, que en su artículo 4 condicionaba la exportación de bienes
muebles de valor histórico a que quedaran en el país otros ejemplares y de valor semejante
al que se quería exportar. No obstante lo anterior, estas iniciativas legislativas, que
evidencian el interés que el asunto en estudio ha suscitado, no han sido incorporadas a la
legislación nacional.
Para continuar con el análisis del régimen jurídico de las especies náufragas, es
imprescindible referirnos de manera profunda a la Ley 397 de 1997, o Ley General de la
Cultura. La importancia de tal estatuto en lo referente al tema en estudio, radica en el hecho
de que su aparición, modificó de manera sustancial la regulación aplicable a las especies en
comento. En efecto, y como se estudiará a continuación, la Ley General de la Cultura
provocó cambios con la entidad suficiente para modificar radicalmente la concepción que
sobre las Especies Náufragas se tenía a la luz de la antigua legislación.
A pesar de que la Ley General de la Cultura no se dedica de manera exclusiva al tema de
las especies náufragas, las cortas menciones que hace sobre las mismas son suficientes para
alterar de forma importante la regulación sobre las mismas. Aunado a lo anterior, la ley
regula de manera general otra serie de asuntos, tales como los atributos propios de los
Bienes de Interés Cultural, que si bien no se refieren de manera concreta a las especies
náufragas, si resultan abarcarlas con los efectos que ello conlleva.
Expedida la Ley General de la Cultura, no es posible, sin hacer previa remisión a ella,
referirse al tema de las Especies Náufragas. Sin embargo, las disposiciones de la ley, lejos
de establecer un régimen claro con respecto al tema, dejan abierta una serie de espacios
para la discusión que impiden hablar con absoluta certeza acerca de temas tan relevantes
como la mercantilidad o no de las Especies Náufragas. Es por ello que el capítulo que se
abre está cargado de debates e hipótesis que se originan en el estudio dedicado del tema.
Procedamos pues a analizar las disposiciones de la Ley General de la Cultura en lo relativo
al tema de las Especies Náufragas.
1. GENESIS DE LA LEY GENERAL DE LA CULTURA (LEY 397 DE 1997)
La cultura no es un tema que haya pasado desapercibido ante los ojos del Estado
colombiano, por el contrario ha sido objeto de todo tipo de regulaciones. El Constituyente
de 1991 en el artículo 8 plasmó la obligación en cabeza del Estado y las personas de
proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.
Por otra parte, y con similar propósito, los artículos 70, 71 y 72 de la Carta, ya citados,
contienen importantes disposiciones en materia cultural. Con el fin de desarrollar la
normatividad constitucional citada, el Ministerio de Cultura puso a disposición de la
Cámara de Representantes el Proyecto de Ley General de la Cultura Número 192 de
199624, “por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política y se
dictan normas sobre patrimonio cultural, fomento y estímulos a la cultura”, a fin de que se
diera curso a la iniciativa del Gobierno Nacional, mediante la cual buscaba propiciar un
marco jurídico coherente para que se hiciera efectivo el mandato constitucional y que le
permitiera a la cultura, como derecho social, proyectarse en el desarrollo nacional25. Es de
advertir que este plan normativo se da a la tarea de configurar límites respecto de lo que la
Constitución parece entender por la expresión “cultura26 en sus diversas manifestaciones”,
al punto que se asimila todo aquello que identifique la nación, como parte misma de la
cultura, tarea ésta que en la práctica encontrará conflictos a la hora de la aplicabilidad de la
ley sobre su objeto.
Las especies náufragas, tema de estudio, fueron tratadas en el proyecto con su nombre
originario, antigüedades náufragas.
Éstas según lo que se dispuso hacían parte del
Patrimonio Cultural o Arqueológico de la Nación, por su valor histórico o arqueológico,
dicción está última que califica las antigüedades por si mismas, al menos en lo que toca con
su trascendencia en el tiempo. ¿Quiere esto último decir que las antigüedades náufragas
24
Número de radicación en la Cámara de Representantes.
Gaceta del Congreso No. 526, Pag. 11
26
La definición de cultura mencionada en el proyecto en su artículo 1 pertenece a la UNESCO.
25
eran parte del patrimonio cultural meramente por su valor histórico o arqueológico?, y qué
sucedía si pese a no tener ese valor, eran expresión de la nacionalidad colombiana?
Es preciso saber que desde ya, surgían tropiezos en la interpretación del proyecto, tropiezos
que irían en alza con las modificaciones posteriores de la otra cámara legislativa.
Este proyecto había sido propuesto antes por el Gobierno nacional en 1995, puesto a manos
de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que conceptuara sobre la
competencia de la Comisión Sexta Constitucional de la Cámara para conocer del mismo.
Surtió más tarde su trámite reglamentario en las sesiones conjuntas de la Comisiones Sextas
Constitucionales de Cámara y Senado y luego mediante su aprobación en la sesión plenaria
de la Cámara de Representantes hizo tránsito al Senado de la República, en donde no se
logró evacuar en dos oportunidades (diciembre 1995 y junio 1996). En síntesis, el proyecto
192 que discutía la Cámara, en su integridad era el mismo que había recibido los trámites
reglamentarios y la aprobación de la sesión plenaria de esta corporación legislativa.
En el pliego de modificaciones de la Cámara27 que se conserva en las actas del Congreso,
no existe alteración alguna respecto de la materia que tratamos. En la sesión del 17 de
Diciembre de 1996, fecha para el segundo debate del proyecto de ley28, el secretario general
de la Cámara de Representantes confirma lo anterior “... a este proyecto se lo aprobó en el
día de ayer la proposición con la que termina el informe de la ponencia, al igual que en un
bloque de artículos que no suscitaban ninguna discusión. En igual forma se cerró la
discusión del segundo bloque de artículos a los cuales no se les presentaron propuestas de
ninguna índole( ...)”.
Fue hasta el 22 de Mayo de 1996, que el proyecto de ley general de la cultura pasó a
consideración del Senado de la República. Cabe destacar que los honorables senadores
reconocían que la diversidad de definiciones “encontradas” en el proyecto en torno al
27
28
Gaceta del Congreso No. 563, Pag. 5.
Segundo debate que no se llevo a cabo por falta de quórum decisorio.
Patrimonio Cultural de la Nación, podía dar lugar a un sinnúmero de confusiones, y en
definitiva, a un equivocado y engorroso manejo de dicho patrimonio29.
Fue en ese
entendido que los Senadores Ponentes dispusieron un pliego de modificaciones para primer
debate al proyecto de ley número 178 de 199730.
Así mismo en la ponencia se hace referencia al Patrimonio Cultural Sumergido, por
considerarse estrecho al de antigüedades náufragas, las cuales a su vez, son denominadas en
el proyecto con el nombre de especies náufragas en orden a que no todos los bienes
sumergidos en el fondo del mar y que tengan un valor cultural son necesariamente
antigüedades, hecho que pone en evidencia la pretensión de claridad conceptual.
Cabe anotar que tal pretensión no armonizaba con el tratamiento legal que se quiso
determinar en el pliego de modificaciones para efectos de aplicabilidad de la ley, así
entonces lo que en principio era engorroso terminó siendo casi inconcebible.
Es en esta parte del trámite constitucional, en donde el proyecto se encasquilla debido a las
modificaciones que pretendían “absoluta claridad”.
El segundo debate añadiría algunas modificaciones ajenas directamente al tema, pero que
reconocía en el papel el esfuerzo de toda la comunidad colombiana por dar vida a un
proyecto viable.
En la sesión del 18 de Junio de 1997 se dio lectura a la ponencia y proposición positiva con
la que terminaba el informe, se hizo evidente que algunos miembros del Senado
desconocían las implicaciones del proyecto de ley que iría a sanción, varias de las
29
30
Gaceta del Congreso No. 153, Pag. 3.
Número de radicación en el Senado de la República.
intervenciones omitieron los verdaderos problemas del proyecto31 y discurrieron en otras
cuestiones, que sin dejar de ser válidas, no eran prioritarias32.
La sensación que deja revisar los pronunciamientos de varios senadores respecto de la ley
general de la cultura, es que muy pocos reconocían la finalidad de la ley, cual era en la
práctica la de proteger una identidad nacionalidad representada en tantas formas, y la
mayoría evidenciaba la falta de mínima profesionalidad para tratar una materia que en
puntos estratégicos como las especies náufragas, requerían contar con el aval de técnicos y
diestros que expusieran las consecuencias de adoptar tales disposiciones.
Se sacrifica un asunto complejo y en alguna medida se deja entrever que no hubo la
suficiente disposición para discutir cuidadosamente artículos que posteriormente
colapsaron, impresión que confirma las palabras del Senador Juan Guillermo Ángel Mejía
“Señor Presidente. Yo quisiera que por lo menos fuéramos leyendo los artículos que
vamos aprobando, porque hasta ahora conozco el articulado del proyecto. Entonces no sé
si el Ponente nos proponga algún mecanismo para que agilicemos, pero que no acabemos
aprobando a la carrera sin haber leído ... Yo tengo el mayor interés en votar el articulado,
pero no quiero votar sin saber qué estoy votando, y eso quiero que sea claro”33.
El texto definitivo al proyecto de ley número 178 de 1997 Senado fue aprobado en sesión
plenaria del senado el 19 de junio de 1997.
Finalmente es relevante confirmar la necesidad de inscribir e insertar la cultura en todas las
esferas de decisión que definen el rumbo de la historia de Colombia con el fin de llevar al
extremo el mandato constitucional que reconoce en ella el fundamento de la nacionalidad,
ello mediante mecanismos efectivos y claros que antes de obstruir las finalidades, las
31
Gaceta del Congreso No. 236, Pag. 7.
Tal es el caso de la crítica que se hizo al Estado por pretender intervenir en la cultura mediante un
Ministerio que podía generar mayor burocracia y desatender otros problemas sociales que requerían urgente
ayuda presupuestal.
33
Gaceta del Congreso No. 359, Pag. 5.
32
faciliten. Termina siendo acertada una de las inquietudes de un miembro del Senado
cuando al preguntarse “¿Este proyecto concreto responde a la necesidad de una ley de
cultura en caso de que Colombia necesite una ley general de la cultura?”.
Ojalá sea cierto el reconocimiento que se hizo de que si bien este proyecto, no da
satisfacción plena a todas las necesidades y aspiraciones de los creadores y gestores de la
cultura, la nueva organización estatal y la nueva normatividad en el campo de la cultura
servirán de base para futuros desarrollos34.
2. EL PATRIMONIO CULTURAL
El Titulo II de la Ley General de la Cultura, en su artículo cuarto define el Patrimonio
Cultural de la Nación como aquel que “está constituido por todos los bienes y valores
culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana tales como la tradición las
costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales,
muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico,
arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical,
audiovisual,
fílmico,
científico,
testimonial,
documental,
literario,
bibliográfico,
museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos, y las representaciones de
la cultura popular”.
Es evidente que el legislador quiso recoger dentro de la noción de patrimonio cultural todas
las manifestaciones que pudieran identificar el núcleo cultural de la Nación, haciendo para
algunos, infinito el universo de los bienes que conforman dicho patrimonio.
34
Gaceta del Congreso No. 201, Pag. 1.
No obstante, el inciso segundo del mismo artículo35 parece delimitar con mayor precisión el
objeto de la ley, al ligar una declaración que compete al Ministerio de Cultura para efectos
de aplicación de la misma; tal declaración consiste en otorgar de forma expresa la calidad
de bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que determine el
Ministerio de Cultura.
Lo anterior conllevaría a distinguir una categoría genérica
constituida por todos los bienes materiales e inmateriales no reconocidos expresamente por
el Ministerio como bienes de interés cultural;
y una subcategoría especial dentro de
aquella, conformada por los que han sido calificados por la declaración y en consecuencia
regulados por la Ley 397. Así, siguiendo la estricta lógica de esta ley, podría decirse que
todo bien de interés cultural pertenece al Patrimonio Cultural, pero no todos los bienes que
conforman el Patrimonio Cultural tienen interés cultural.
Pero ¿acaso el patrimonio cultural no tiene un interés cultural por sí mismo? ¿quiso el
legislador hacer de la declaración un vínculo que hiciera constitutivo el interés general?
Consideramos que la aparente distinción obedece a la utilización de una terminología
equívoca, puesto que no tiene sentido concebir un Patrimonio Cultural conformado por
bienes que no tengan interés cultural. Por lo anterior no podría hablarse de un tecnicismo
legislativo porque ello contravendría la lógica semántica, más bien valdría pensar
razonablemente que la ley hizo un uso indiscriminado de los términos.
En ese sentido, el reconocimiento del interés cultural por parte del Ministerio es
simplemente declarativo, siendo un presupuesto formal para efectos de la aplicación de la
ley.
35
Artículo 4, inciso 2: Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán aplicadas a
los bienes y categorías de bienes que siendo parte del Patrimonio Cultural de la Nación pertenecientes a las
épocas prehispánicas, de la Colonia, de la Independencia, la República y la Contemporánea, sean
declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de valoración que para tal efecto
determine el Ministerio de Cultura.
El Parágrafo36 del mismo artículo parece prever la calidad de interés cultural a todos los
bienes que con anterioridad a la ley hubieren sido declarados monumentos nacionales. Así
mismo, el reconocimiento del interés cultural puede confirmar el reconocimiento especial
expreso que hubieren hecho las entidades territoriales previamente a la vigencia de la ley.
36
Artículo 4 Parágrafo 1: Los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la presente ley,
así como los bienes integrantes del Patrimonio Arqueológico, serán considerados como bienes de interés
cultural. También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto del Ministerio de
Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de reconocimiento especial expreso por las Entidades
Territoriales.
3. INEMBARGABILIDAD, IMPRESCRIPTIBILIDAD E INALIENABILIDAD
DE LOS BIENES DE INTERÉS CULTURAL.
Uno de los problemas que surgen de la lectura de la Ley General de la Cultura es el que
tiene que ver con los atributos de inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad de
los bienes de interés cultural. Estas prerrogativas constituyen, si se quiere, la más grande
protección que se le puede dar a cualquier bien. Con la concesión de tan amplias garantías
el bien de que se trate asciende a una elevadísima categoría, que comparte con muy pocos
otros bienes, como son los bienes de uso público, los parques naturales y los resguardos
indígenas, entre otros.
El problema radica precisamente en determinar si la sola condición de bien de interés
cultural o de Patrimonio Cultural de la Nación basta para que estos bienes se hagan
acreedores de las mencionadas prerrogativas.
Lo anterior se deriva de una situación
legítima de hecho y de una de derecho.
La primera se verifica ante la evidente existencia de bienes de interés cultural que se
encuentran legítimamente en manos de particulares sin la calidad de ser inembargables,
imprescriptibles e inalienables.
Tal circunstancia no es de ninguna manera extraña,
piénsese por ejemplo en una persona que como consecuencia de sucesivas herencias tiene
en sus manos la banda presidencial con que fue investido un prócer tras lograr la
independencia de la nación; nadie podría negar que este bien representa un verdadero
interés cultural en razón a su valor histórico, político, social, etc por su trascendencia en el
proceso de formación de la identidad nacional. No obstante lo anterior esta persona tiene
sobre dicho bien un derecho de dominio protegido por la ley.
Ahora bien, no podría concluirse que la propiedad que se tiene sobre un bien de interés
cultural en nada se distingue de aquella de que se goza sobre un bien ordinario. Por el
contrario, la ley asigna puntuales efectos al respecto. De un lado, el artículo 72 de la
Constitución establece una obligación a cargo del Estado, cual es la de proteger “(E)l
patrimonio arqueológico y otros bienes que conforman la identidad nacional (…)”. Esta
obligación se concreta en medidas como la reducción de gravámenes, el monitoreo de los
bienes, y, en fin, una serie de actuaciones encaminadas a su protección. De otro lado, el
derecho de propiedad sobre estos bienes encuentra una serie de limitantes dirigidas también
a su conservación. Así, los bienes de esta naturaleza no podrán ser modificados, alterados,
destruidos, etc. El sentido de estas limitaciones es de suyo evidente. Por último, el mismo
artículo 72 citado, consagra una prerrogativa a favor del Estado que se verifica en la
posibilidad de adquirir estos bienes cuando se encuentran en manos de particulares. Esto
debe leerse en concordancia con el artículo 58 superior que consagra la expropiación por
razones de interés general.
Concluimos entonces a partir de lo anteriormente anotado que la ley permite la existencia
de bienes de interés cultural o Patrimonio Cultural de la Nación que no se encuentren por
este solo hecho amparados por las calidades de imprescripitibilidad, inembargabilidad, e
inalienabilidad.
La segunda situación es la que resulta de la lectura de la Ley General de la Cultura. En
efecto, el artículo 10 dispone:
Artículo 10. Inembargabilidad, Imprescriptibilidad e Inalienabilidad. Los Bienes
de Interés Cultural que conforman el Patrimonio Cultural de la Nación que sean
propiedad de entidades públicas, son inembargables, imprescriptibles e
inalienables. (negrillas y subrayado fuera del texto original)
Como puede verse claramente la ley exige, para que surjan los importantes atributos bajo
examen, que los bienes “sean propiedad de entidades públicas”. Esto quiere decir que, a
contrario sensu, los bienes que no sean propiedad de entidades públicas, no gozarán de
estas prerrogativas. Este requisito entra pues a complementar la necesidad de una
declaratoria en el sentido de atribuirles a los bienes la calidad de interés cultural o
Patrimonio Cultural de la Nación.
Aparentemente este requisito pasó desapercibido tanto para la ley como para los intérpretes.
De hecho, la ley parece conformarse para la protección de estos bienes con el solo requisito
de la declaratoria por parte del Ministerio de Cultura o de las entidades territoriales. Sin
embargo, como se ha expresado, este requisito no basta, ni por sí mismo es suficiente para
que dichos bienes adquieran el status que se examina, es necesario, para que esto suceda,
que se asignen en propiedad a alguna entidad pública. La omisión de esta exigencia legal
podría generar consecuencias desastrosas para el patrimonio cultural facilitando su
dispersión y mengua. En efecto, algún particular podría, por ejemplo, llegar a adquirir por
usucapión un bien que, aun habiendo sido declarado patrimonio cultural, por el hecho de no
pertenecer a una entidad pública, sería prescriptible.
Esta interpretación, sin embargo, no es la que mejor consulta el espíritu del legislador. En
efecto, al interpretar armónica y teleológicamente la norma que hemos venido analizando,
no puede sino concluirse que la Ley ha querido establecer un único requisito condicionante
de la adquisición de las muchas veces mentadas prerrogativas de inembargabilidad,
imprescriptibilidad e inalienabilidad; a saber: la declaratoria de bien de interés cultural. Si
en apariencia el artículo 10 incluye otro -propiedad de entidad publica sobre los bienes en
cuestión- esto parece resultar de una imprecisión o falta de rigor por parte del legislador,
más que de su intención consciente de generar ese efecto. En todo caso, la exégesis del
artículo 10 representa un peligro y una herramienta argumentativa que, como se explicó
arriba, puede poner en riesgo la integridad del patrimonio cultural.
4. EL ARTÍCULO 9 DE LA LEY GENERAL DE LA CULTURA.
Hechas las consideraciones pertinentes en cuanto a los aspectos generales de la Ley
General de la Cultura, conviene referirnos de manera expresa al artículo 9 de dicha
regulación. Tal disposición hace referencia expresa el tema de las especies náufragas, así
como al régimen de denuncia, rescate, remuneración, etc.
En los términos de la referida norma:
Artículo 9: Pertenecen al Patrimonio Cultural o Arqueológico de la Nación, por su
valor histórico o arqueológico, que deberá ser determinado por el Ministerio de
Cultura, las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos
humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás
bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se
encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar
territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualesquiera que
sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio. Los
restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en
circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas.
Parágrafo 1:
Toda exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido, por cualquier
persona natural o jurídica, nacional o extranjera, requiere autorización previa del
Ministerio de Cultura, y de la Dirección General Marítima -DIMAR- del Ministerio
de Defensa Nacional, la cual será temporal y precisa.
Si en ejercicio de la autorización se produjere un hallazgo, deberá denunciarse el
mismo ante tal Dirección, con el fin de que ésta acredite como denunciante a quien
lo haya hecho, mediante acto reservado y debidamente motivado.
Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas
geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un porcentaje del
valor bruto de las especies náufragas que será reglamentado por el Gobierno
Nacional, oído el concepto del Consejo Nacional de Cultura.
Para los contratos de rescate, el denunciante debe ofrecer primero a la Nación los
objetos que por derecho le pertenezcan, y sólo después a otras entidades.
Parágrafo 2.
Los métodos utilizados para la exploración y remoción del patrimonio cultural
sumergido deben evitar su destrucción, con el fin de otorgar la mayor claridad
sobre el posible hallazgo y preservar la información cultural del mismo, aún si esto
implicara en su sitio en espera de otros métodos y tecnologías que permitan su
rescate o estudio sin daño alguno. En cualquier caso, debe estar presente como
supervisor, un grupo de arqueólogos submarinos debidamente acreditados por el
Ministerio de Cultura.
Para efectos de lo previsto en este artículo, la Comisión de Especies Náufragas de
que trata el Decreto 29 de 1984, rendirá concepto previo a la Dirección General
Marítima -DIMAR- y obrará como organismo asesor del Gobierno en la materia.
Corresponderá al Ministerio de Cultura determinar el destino o uso de las especies
náufragas rescatadas, pudiendo celebrar convenios de administración con
entidades públicas o privadas que tengan como una de sus actividades principales
la ejecución de programas culturales abiertos al público”.
En seguida pasaremos a analizar al contenido de esta disposición, por demás confusa y
controversial. En desarrollo de esta tarea, pondremos de presente las diversas discusiones
que pueden suscitarse alrededor del texto de la norma, exponiendo nuestras opiniones al
respecto. Adicionalmente, formularemos propuestas que, en nuestro sentir podrían
constituir la materia prima para una eventual reglamentación del tema.
a. El Patrimonio Cultural Sumergido
La redacción parece, de manera disyuntiva, circunscribir el patrimonio cultural sumergido,
al patrimonio cultural o al patrimonio arqueológico, por su valor histórico o arqueológico.
Tratando de armonizar el sentido de la disposición podría pensarse que existen objetos que,
aun cuando carezcan de valor histórico o arqueológico, pueden tener un valor cultural. Sin
embargo el rigor con el que debe ser interpretada la disyunción conduce a que la norma, tal
y como esta formulada, sea inconsistente. Esto es así debido a que, una vez determinado el
valor histórico o arqueológico del bien, éste podría quedar circunscrito dentro de una de dos
categorías que realmente no se excluyen entre sí. La disposición llevaría a pensar que el
examinador después de realizar el análisis correspondiente del bien, tendría la difícil tarea
de distinguir criterios que le permitan situarlo en una de las categorías, siendo esto un
despropósito teniendo en cuenta que éstas guardan una relación de género (Patrimonio
Cultural) a especie (Patrimonio Arqueológico).
Lo razonable habría sido omitir en la redacción la expresión “o arqueológico”, ya que en
ese supuesto el “valor histórico o arqueológico” se acoplaría perfectamente al término
“Patrimonio Cultural”, ello se explica si se tiene en cuenta que este patrimonio cultural
recoge un universo de expresiones y por lo tanto, el examen que se hiciere del bien respecto
de su valor histórico o arqueológico, sería acertado si se tiene en cuenta que existen otros
valores dentro del patrimonio, cuya existencia se desconoce en este artículo.
Ahora bien, el artículo hace referencia a una serie de objetos que pertenecen a la categoría
del Patrimonio Cultural Sumergido, dentro de los cuales se mencionan las especies
náufragas, los restos humanos, las ciudades o cementerios de grupos humanos, etc. En
cuanto a la localización de los bienes, la norma se refiere, de manera exclusiva, al fondo del
mar (mar territorial, plataforma continental, zona económica exclusiva o aguas interiores).
Sin embargo, no hay mención alguna de las zonas ribereñas o lacustres. Esta omisión
podría ser problemática, por cuanto no existe claridad en cuanto al régimen que debe
aplicarse cuando los hallazgos de Patrimonio Cultural Sumergido se produzcan en dichas
zonas. Adicionalmente, la taxatividad con que la norma determina las áreas a las que resulta
aplicable el régimen, hace imposible pensar en una aplicación analógica del procedimiento
que allí se establece. Todo lo anterior podría ir en detrimento del régimen de protección al
patrimonio cultural. En efecto, resultaría equivocado pensar que un cementerio humano que
ha sido anegado por las aguas, o los restos de manufacturas indígenas que reposan en el
fondo de un lago, no pertenecen al patrimonio cultural. Así pues, hubiera sido conveniente
incluir las zonas ribereñas y lacustres dentro del régimen del patrimonio cultural
sumergido, con el propósito de evitar la anomia que, con el artículo 9, se presenta como
resultado de esta omisión.
b. Procedimientos Y Competencias
Enfocándonos en los parágrafos del artículo 9, se observa que su redacción y sentido
conducen a incoherencias y contradicciones respecto de los procedimientos técnicos
oportunos para el tratamiento de las especies náufragas.
El primer inciso del Parágrafo 1 dispone que: “Toda exploración y la remoción del
Patrimonio Cultural Sumergido, por cualquier persona natural o jurídica, nacional o
extranjera, requiere autorización previa del Ministerio de Cultura y de la Dirección
General Marítima -DIMAR- del Ministerio de Defensa Nacional, la cual será temporal y
precisa.”
Ante la confusa redacción de la norma cabe preguntarse entonces: ¿Siguen existiendo dos
etapas (exploración y remoción), tal como lo ha regulado históricamente la ley
colombiana?, o por el contrario ¿La ley 397 pretendió unificar el tema y conceder
autorización a una sola persona para la investigación, ubicación y remoción de las especies
náufragas?
Dada la ambigüedad de la disposición, las dos tesis parecen tener sustento suficiente. Sin
embargo, resulta conveniente analizar las implicaciones de las mismas, con el fin de
alcanzar alguna conclusión al respecto.
Consideramos que por la vía de interpretación que unifica estas dos etapas, se benefician
los intereses económicos del contratista, incentivando así la inversión en este campo. Para
las empresas resulta ser un despropósito invertir grandes sumas de dinero con miras a
localizar naufragios, para depositar esa información en la DIMAR, y tener que solicitar
nuevamente que se les permita rescatar lo encontrado, corriendo así el riesgo de perder sus
inversiones y obtener tan solo un porcentaje del valor del rescate llevado a cabo por otra
persona.
Al considerar estas dos etapas de manera unificada, el contratista a quien se le ha concedido
la autorización para la exploración, no quedará sujeto a los vaivenes administrativos que
eventualmente pueden determinar que el contrato de remoción esté a cargo de otro
interesado, con lo cual, como se anotó, esta persona que estuvo dedicada a las labores
propias de la etapa de exploración perdería sus esfuerzos.
Se concluye entonces, que una interpretación por esta vía resulta adecuada en la medida en
que soluciona la situación de incertidumbre en que, la otra alternativa de interpretación,
sumía al explorador.
También hemos tenido en cuenta como posible interpretación de la norma, aquella que
tradicionalmente operó en el marco legislativo anterior a esta ley, principalmente por
razones de carácter técnico que la hacen viable. La tradición legislativa atribuía a la
DIMAR hasta antes de esta ley, solamente la autorización para la exploración y no para la
remoción, ya que constituyen conceptos distintos.
Entonces, si consideramos que lo más conveniente es unificar las dos etapas, ahora
debemos preguntarnos qué función (es) corresponde a cada entidad (Ministerio de Cultura y
DIMAR) para seleccionar al contratista y adjudicarle el contrato.
Dado que ambas entidades tienen interés en la adjudicación del contrato, y teniendo en
cuenta que a ambas les compete el desarrollo del mismo, creemos que lo más conveniente
es que ambas entidades intervengan en la selección del contratista, de tal forma que cada
uno salvaguarde sus intereses.
Dentro de esta lógica, es pertinente plantear un procedimiento cuyos pasos se lleven a
cabo de la siguiente manera:
c. Permiso De Exploración
El procedimiento comienza con la solicitud de autorización de exploración, que debe
suponer el cumplimiento de algunos requisitos de tipo formal y de tipo técnico y que
debe ser presentada en la DIMAR, la cual deberá remitir copia de la misma al
Ministerio de Cultura para que éste se pronuncie en el sentido de autorizar la
exploración o negarla. Así mismo, es prudente que estas autoridades tengan en cuenta
los conceptos de otros organismos o entidades relacionados con el estudio y
tratamiento de esta materia, para que previamente conceptúen acerca de la
conveniencia de otorgar la autorización al determinado solicitante.
El correspondiente decreto reglamentario deberá precisar lo concerniente a algunos
aspectos formales que debe contener el permiso tales como: su vigencia, causales de
cancelación, plazo para iniciar los trabajos de exploración, indicaciones acerca del área de
exploración, entre otras.
Una vez otorgado el permiso, lo prudente es que las personas autorizadas para explorar
queden sujetas al control y vigilancia de la DIMAR y del Ministerio de Cultura, y que estos
establezcan los medios para revisar las actividades que se realicen donde se adelanten los
trabajos.
d. Denuncia
Antes de entrar a proponer el proceso que debe seguirse una vez se haya realizado un
hallazgo, es de suma importancia plantear el tema relacionado con la naturaleza jurídica
que deben tener los bienes encontrados. Esto se hace necesario para efectos de evitar
imprecisiones que puedan perjudicar a la Nación en sus facultades y derechos sobre el
Patrimonio Cultural submarino. En este sentido, encontramos conveniente la remisión al
capítulo III de esta obra, en el que se discute de manera amplia la controversia relativa a la
calificación jurídica de los bienes en comento.
Una opción puede consistir en que, en el decreto reglamentario se haga la especificación de
que todos los hallazgos que efectúen las personas autorizadas para explorar, se entiendan
realizados a nombre de la Nación. Siendo esto una figura similar al mandato, en el cual, la
Nación actuaría como mandante y el contratista como mandatario, con una especificación
adicional – en procura de salvaguardar los intereses de la Nación – consistente en que
cualquier acto u omisión de quienes realizan las labores de exploración, solamente las hace
responsables a ellas. De esta forma, la Nación se libera de la obligación de responder por
los daños que su “mandatario” realice en ejercicio del mandato que se le ha encargado.
Hecha esta precisión es procedente entrar a referirnos al procedimiento, haciendo una
propuesta del mismo:
Realizado el hallazgo por una persona, ésta deberá denunciarlo ante la DIMAR, la cual a su
vez deberá informar al Ministerio de Cultura sobre esta denuncia.
La DIMAR deberá confirmar técnicamente el hallazgo. Para esto establecerá los
mecanismos que considere pertinentes como por ejemplo: confrontación de los datos que le
fueron suministrados con las coordenadas geográficas reportadas.
Una vez confirmado técnicamente el hallazgo, surge la posibilidad de que la DIMAR,
previa autorización del Ministerio de Cultura, reconozca a la persona natural o jurídica del
caso como denunciante.
La Ley 397 de 1997 determina las consecuencias del hallazgo respecto de la acreditación
del denunciante y su derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas. El
Decreto 655 de 1968 queda derogado al establecerse en esta ley que el porcentaje a que
tendrá derecho el denunciante será reglamentado por el Gobierno Nacional, previo
concepto del Consejo Nacional de Cultura.
La reglamentación deberá establecer entonces los criterios, parámetros y modalidades bajo
los cuales debe hacerse el pago de ese porcentaje, esto es por ejemplo: en dinero y sobre el
valor bruto de las antigüedades rescatadas.
En relación con el tema de la denuncia, la Ley 397 presenta varias inconsistencias. En
primer lugar supone que quien rescata necesariamente es aquella persona que realizó la
denuncia, lo cual, se contrapone a la lógica tradicional que hacía la ley del tema.
Mayores polémicas suscita la redacción final de este inciso, al consagrar que “para los
contratos de rescate, el denunciante debe ofrecer primero a la Nación los objetos que por
derecho le pertenezcan, y sólo después a otras entidades”.
No es clara la expresión “que por derecho le pertenezcan” puesto que no explicita a que
sujeto se refiere, así, queda la duda de si está aludiendo a la nación o al particular.
Si se entiende que se refiere a los objetos que le pertenecen a la Nación, ¿Para que habría
de ofrecérsele a la nación algo que por derecho ya le pertenece? Para abordar correctamente
este punto habría que entrar a analizar lo relacionado con el momento a partir del cual los
bienes en comento pasan a pertenecer a la nación y deben ser resueltos numerosos
cuestionamientos que necesariamente surgen. ¿Puede presumirse que esos bienes que están
debajo del agua le pertenecen a la nación?; ¿Es necesaria una declaratoria previa respecto a
su naturaleza – de interés cultural – para después expedir otra concerniente a la titularidad
de éstos?; ¿Bastará una declaratoria que los declare bienes pertenecientes al patrimonio
cultural de la nación?
El tema que se plantea comporta un serio problema que, eventualmente, podría conllevar a
un detrimento del Patrimonio Cultural de la Nación. Es por ello por lo que, en su momento
nos referiremos de manera específica el tema de la declaratoria al que se refiere la Ley
General de la Cultura.
Ahora bien, si, por el contrario, la expresión “que por derecho le pertenezcan” se refiere al
denunciante -y no a la Nación-; surgen varias dudas en torno a los derechos o titularidad
que pueda tener el denunciante sobre esos objetos. ¿Bajo que título puede un particular
hacerse dueño de unos bienes de interés cultural? o ¿Se refiere la norma es a los objetos
encontrados pero que por su naturaleza carecen de potencialidad para pertenecer al
Patrimonio Cultural de la Nación?
Salta pues a la vista que de este inciso se derivan cuestiones de muy diversa naturaleza pero
de gran importancia, respecto de las cuales la norma está inundada de lagunas, pues además
de no aportar claridad respecto de los sujetos a los que se refiere, tampoco especifica
cuales son concretamente los bienes de los que trata.
e. Contratos De Exploración y De Rescate
Un asunto que merece cuidadoso estudio es el que corresponde a la tipología contractual a
la que el Estado debe acudir, para efectos de negociar con particulares, la exploración y la
remoción del Patrimonio Cultural sumergido. Sobre el particular, la Ley 397 se limita a
puntualizar que esas labores pueden ser llevadas a cabo por cualquier persona natural o
jurídica, nacional o extranjera, con la debida autorización previa del Ministerio de Cultura,
la DIMAR y el Ministerio de Defensa Nacional.
El Decreto 679 de 1994 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80” señala en su
artículo 6º respecto de los contratos de recuperación y/o conservación de antigüedades y
valores náufragos que “se celebrarán a nombre de la Nación los contratos de investigación
histórica y de recuperación y/o conservación de antigüedades y valores náufragos a que se
refiere la Ley 26 de 1986”.
La remisión que hace la norma transcrita, a la Ley 26 de 1986 que se encargaba de
conceder autorización al Gobierno para celebrar contratos relacionados con las
antigüedades y valores náufragos, podría generar conflictos, es así que podría sostenerse
que el Decreto 679 abre una vía para la aplicación de la Ley 26 de 1986, y en consecuencia,
esa normatividad se encontraría hoy vigente. No obstante esa interpretación carece de
respaldo jurídico si se considera que con la promulgación de la Ley 80 se reguló
íntegramente, o al menos eso se quiso, la contratación administrativa; hasta antes de la
entrada en vigencia de la norma citada, existía una profusión de normas de contratación
pública que ocasionaban problemas en la aplicación de ese régimen, precisamente esa fue
una de las razones que motivaron al constituyente a regular universalmente en una sola ley,
los contratos que efectuara el Estado con particulares.
Así las cosas, es factible deducir que la Ley 80 derogó todas las disposiciones anteriores
que le eran contrarias, y que la remisión que hace el Decreto 679 a la Ley 26 de 1986, es
meramente respecto del tipo contractual y no necesariamente de la regulación in integrum.
Lo anterior significa que las disposiciones de la Ley 26 que se refieren a los “contratos
administrativos de investigación histórica, y de recuperación y/o conservación de
antigüedades y valores náufragos” (hoy especies náufragas), solo son aplicables en cuanto
no contravengan las normas y principios de la ley de contratación administrativa actual.
Ahora bien, el artículo 6º de la Ley 26 que regulaba esos contratos administrativos
antedichos, señalaba que “la adjudicación de los contratos que tratan los artículos
primero, segundo y tercero de la presente Ley, se hará por un consejo integrado por el
Ministro de Hacienda, el Ministro de Defensa, el Ministro de Educación, el Secretario
General de la Presidencia de la República y el Gerente General del Banco de la República,
previo estudio de las condiciones de idoneidad y de la capacidad económica y técnica de
los proponentes”
En ese sentido, el paso que forzosamente sigue en la construcción argumentativa, es
establecer si los contratos sobre especies náufragas son objeto de contratación directa o de
licitación pública. Dentro de nuestra legislación, la licitación pública constituye la regla
general en materia de contratación, mientras que la contratación directa se configura como
la excepción a esa regla. Es preciso recordar que la contratación directa exceptúa el
proceso licitatorio, y como excepcional que es, las causales que hacen posible su
procedencia, son de interpretación restrictiva y solamente son propias de las hipótesis que
disponen las normas.
Examinadas las causales para la contratación directa, prescritas en el artículo 24 numeral 1º
de la Ley 80, se observa que ninguna de ellas se ajusta a los contratos de exploración y
remoción de especies náufragas37, en consecuencia, se hace preciso acudir a las normas de
la licitación publica, campo en el cual, debe advertirse, la administración no está
subordinada a los normas que prevén los contratos estatales y su contenido. Pese a que el
artículo 32 de la ley de contratación administrativa delimite los contratos estatales más
frecuentes (obra, prestación de servicios, consultoría, concesión y fiducia), la misma
disposición señala que se trata de ejemplos enunciativos y que por ende, no agotan la
materia. En ese contexto, la administración los puede emplear para sus objetivos, pero
también puede acudir a cualquier otro tipo de contrato comercial o civil, tal y como lo
prevé el artículo 32, sin que dicha circunstancia implique que la entidad que contrata se
encuentre fuera de la contratación pública.
Dicho lo anterior, resulta que del examen de los contratos que señala el artículo 32
mencionado, ninguno de los tipos contractuales allí contenidos tampoco se ajustan a las
especificaciones de un contrato administrativo de investigación histórica, y de recuperación
y/o conservación de especies náufragas. Ni siquiera el llamado a la tipología contractual
nominada civil o comercial, nos ofrece un contrato molde en el que las especies náufragas
tengan asidero, luego ¿qué prevé la Ley 80 para esos casos en los que la voluntad de las
37
Salvo que se presentaren hipótesis como las de urgencia manifiesta, la no existencia de pluralidad de
oferentes, o la declaración de desierta luego de una licitación pública; hipótesis que en este caso particular no
se configuran.
partes, Nación y contratista, no está representada por ningún contrato específico o típico en
segundo grado?, justamente el artículo 40 de la norma citada, prevé que el Estado es
enteramente libre de crear un nuevo tipo de contrato o de hacer un montaje contractual más
o menos complejo, dada la autonomía de que goza para incluir todas las cláusulas y
modalidades contractuales que considere necesarias para el logro de los fines
contractuales38.
Con lo analizado hasta ahora, se puede vislumbrar desde ya la posibilidad de que el Estado
contrate con particulares la investigación, exploración y/o remoción de las especies
náufragas; ese contrato, que no encuentra perfecta coincidencia con ninguno de los tipos
contractuales previstos por nuestra legislación, ha de ser definido por la voluntad de las
partes, respetando eso sí los principios y fines estatales que impone la Ley 80 de 1993. No
obstante la falta de especificidad de un contrato de tales características, el manejo
legislativo respecto de las especies náufragas puede darnos algunas luces para identificar
elementos importantes en un acuerdo de tales dimensiones; es así que podría deducirse que
se trataría de contratos cuyo objeto fuera identificar las antigüedades, definirlas, recobrarlas
y preservarlas, los cuales serían, celebrados por el Gobierno Nacional con las personas
naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras interesadas. Esos contratos podrían referirse
exclusivamente a la remoción, rescate y preservación de antigüedades ya denunciadas o
sobre las que se tenga certeza de su localización o también comprender desde la
exploración para la localización hasta la remoción y rescate o, únicamente tener por objeto
la investigación histórica o verificación de hallazgos. Cierto es que ese contrato atípico o
innominado, deberá sujetarse en principio a la regla general de la licitación o concurso
público39.
38
José Luis Benavides, El contrato Estatal entre el Derecho Público y el Derecho Privado, Universidad
Externado de Colombia, 2002.
39
Otra es la discusión en torno a la financiación del contrato. Durante mucho tiempo y en vigencia del
Decreto 222 de 1983, se quiso recurrir a la modalidad de contrato de gobierno a gobierno, propuesta atractiva
cuando los montos comprometidos en la financiación eran altos y se obtenían plazos amplios con condiciones
financieras blandas. Una posibilidad actual, podría encontrarse en la división de operaciones necesarias para
adelantar las distintas tareas dentro de la exploración y remoción, así entonces se divide la obra en actividades
de obra o ítems y se les asigna un valor unitario a cada uno. El valor real de la obra solamente se conoce al
Los rescates ya no son un asunto que despierte sorpresa, sino que hoy por hoy, constituyen
un servicio especializado que le presta, en la mayoría de ocasiones, un particular al
Gobierno, y es sobre esa base que debe remunerársele sin considerar remuneración en
especie, dada la legislación protectora del patrimonio cultural. El precio del servicio será
siempre una de las cuestiones fundamentales en toda negociación, a lo cual un contrato de
esta estirpe no escapa. Los demás debates en la negociación deberán centrarse en la
claridad y lealtad en las cláusulas contractuales que respeten la utilidad del contratista y la
consecución de la administración en los fines estatales.
f. Declaratoria
El artículo 8 clarifica lo concerniente a la declaratoria de los bienes de interés cultural,
estableciendo la responsabilidad de esa manifestación administrativa, en cabeza del
Ministerio previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales.
Además tal declaratoria, es competencia de las entidades territoriales en al ámbito
municipal, distrital y departamental, lo que determina que haya bienes de interés cultural de
diferentes niveles territoriales, lo cual resulta útil puesto que para el Ministerio de Cultura
representaría una carga burocrática excesiva declarar el interés cultural de todos los bienes
en el territorio nacional, más cuando no existe contacto directo con ellos que permita
calificar su interés cultural.
Esa distinción, según la Entidad Territorial a la cual
pertenezcan, tiene como fin facilitar la gestión administrativa ya que cada entidad tiene una
relación más cercana con sus bienes. Sin embargo resulta pertinente aclarar que desde el
punto de vista jurídico, tal distinción sólo traería consecuencias en materia presupuestal.
final cuando se observa el resultado (por lo tanto en un contrato con tales connotaciones el valor que existe es
estimado y una vez se ejecute el negocio se conoce el valor real).
La importancia de esta declaratoria salta a la vista. En efecto, es ella la que define la calidad
de los bienes hallados y, en consecuencia, su destinación y titularidad. El manejo legislativo
que la Ley General de la Cultura da a este tema es, al menos, confuso. Tal y como se
planteó hace algunas líneas, no es claro el alcance de dicha declaratoria y los efectos que
de ella puedan derivarse.
La primera pregunta que debemos formular es la relativa a la naturaleza de la declaratoria.
¿Se trata acaso de un acto meramente declarativo? O, por el contrario ¿de ella depende el
status de los bienes hallados? Si lo primero, debemos decir que los bienes que se
encuentran bajo el agua y que, en virtud de sus íntimas calidades, representan un interés
cultural para la Nación, ya gozan de todas las prerrogativas propias de esta clase de bienes
(inembargabilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad). En consecuencia, el acto
declarativo cumple funciones meramente formales tendientes a incorporar, desde la óptica
procedimental, el referido bien al patrimonio nacional. Esta alternativa resulta sumamente
útil, por cuanto elimina el problema, ya esbozado en apartes anteriores, de que los bienes
sean extraídos por cazadores de tesoros o buzos deportivos y adquiridos por vía de
usucapión, toda vez que, al momento del hallazgo, la ausencia de declaratoria conllevaba
también la falta de los ya mencionados atributos.
Bajo la segunda hipótesis, los bienes hallados sólo adquirirían su calidad de patrimonio
cultural una vez proferido el respectivo acto administrativo de declaratoria. De esta manera,
la declaración tendría un carácter constitutivo y, en consecuencia, los bienes que aun
permanecen bajo el agua estarían en un estado de desprotección, ante la posibilidad de ser
adquiridos por particulares mediante el mecanismo de la usucapión, ya señalado arriba.
No obstante la anterior reflexión, el estado actual de la norma parece inclinarse más por la
segunda de las alternativas a pesar de la inconveniencia que acaba de denunciarse. Es por
ello por lo que sería materia de una eventual reglamentación poner remedio a esta situación.
Siguiendo adelante con el tema de la declaratoria, es menester señalar que ésta constituye
una actuación propia de la administración y por lo tanto, en su calidad de acto
administrativo, se rige por los principios que le son inherentes, siendo entre otras cosas,
objeto de las acciones que buscan su impugnación.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe señalar la posibilidad de que prospere una demanda
que impugne la validez del acto y en consecuencia los efectos de éste se retrotraigan al
estado anterior. Si bien es cierto que la existencia de tales acciones de impugnación son una
garantía necesaria para los asociados; los efectos jurídicos y prácticos que podrían
desprenderse de una demanda de este tipo, son determinantes para el curso que pueda tomar
el tratamiento en general de los bienes en comento.
Este análisis busca identificar las dificultades que podría originar un eventual fallo que
declare la nulidad del acto emanado del Ministerio respecto de los bienes objeto de su
examen, para efectos de establecer si se encuentran o no sujetos a lo dispuesto por esta ley.
Para una mejor comprensión es apropiado ilustrar el marco teórico anterior dentro de dos
escenarios prácticos. En un primer escenario, si de lo que se trata en el manejo de las
especies náufragas, es de su recuperación mediante contratos de rescate entre la Nación y
empresas privadas – capaces de abastecer los costos de infraestructura técnica y económica
– piénsese entonces en la posibilidad de que el acto del Ministerio, mediante el cual se
declaró que una parte de los bienes recuperados pagaban el rescate llevado por el
contratista, se anule. En tal caso el hecho de que la ley disponga que se retrotraigan los
efectos, conduciría a una pugna de intereses entre el ordenamiento, que busca devolver las
cosas a su estado anterior y el contratista, que en la práctica desaprobaría que le vulneraren
sus derechos adquiridos sobres los bienes con los cuales le fue pagada su labor40.
40
Este análisis se ha circunscrito a la fase de los actos administrativos que los supone ejecutoriados, es decir a
la fase jurisdiccional ( acción de nulidad...). Esta fase supone el agotamiento de la vía gubernativa o sea de
los recursos que le son propios. Sin embargo, es conveniente analizar uno de los aspectos relevantes de la fase
anterior, es decir, de aquella en la cual los actos aun no están en firme. Mientras no se haya agotado la vía
gubernativa, existe la posibilidad -jurídicamente viable- que hay respecto de conceder sus recursos en
diferentes tipos de efectos. Esto solucionaría en gran medida el eventual problema que podría presentarse en
En un segundo escenario el Ministerio de Cultura puede decretar que determinados bienes
se rigen por la Ley 397, pero su actuación ser declarada nula posteriormente. En este caso
los efectos no generan mayores complicaciones pues los bienes estarían en cabeza de la
Nación, la cual los perdería por error de la administración misma, luego no se presentaría el
conflicto de intereses descrito en el primer escenario.
g. Remuneración
Dentro del parágrafo 1 del artículo noveno se encuentra otro de los temas que requiere de
un análisis dentro del presente capítulo. Se trata del régimen previsto para remunerar al
denunciante de un hallazgo en caso de que como consecuencia de su denuncia se produzca
el rescate. La parte pertinente de la norma dispone:
“Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas
geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un porcentaje del valor
bruto de las especies náufragas que será reglamentado por el Gobierno Nacional, oído el
concepto del Consejo Nacional de la Cultura.”
La dificultad de la disposición se origina en el término “valor bruto de las especies”. Es
más, lo único que se muestra inequívoco es el hecho de que la remuneración consistirá en
un porcentaje del valor de las especies, más no en un porcentaje de las especies mismas.
Sin embargo, tal univocidad no aparece frente al significado que el legislador pretendió
asignarle al término “valor bruto”. Qué debe entenderse por esta expresión?
cuanto a la vulneración de derechos adquiridos durante esta etapa.. Así por ejemplo, si un recurso de
reposición es concedido en el denominado efecto suspensivo, el determinado acto administrativo no podría
quedar en firme, y por lo tanto, hasta tanto no se resolviera el recurso, ese acto no habría producido sus
efectos , es decir, no habría concedido ningún derecho en cabeza del contratista y por lo tanto no lo
vulneraría.
Para comprender la razón por la cual la expresión en estudio resulta confusa es necesario
recordar que los criterios a partir de los cuales puede llegar a establecerse el valor de una
Especie Náufraga son múltiples. En efecto, pueden éstas estimarse a partir del peso del
material del que están hechas, de su valor histórico, artístico o cultural, de su unicidad, su
rareza, su comerciabilidad en determinado mercado y, en fin, a partir de muchos otros
criterios todos los cuales pueden arrojar valoraciones muy diversas, hasta tal punto que bajo
la lupa de determinado criterio, cierta Especie podría resultar invaluable. Piénsese por
ejemplo en el rescate de una corona fabricada de oro y piedras preciosas que se
manufacturó en las Indias por especial encargo de un miembro de la corona Española.
Dicho artículo que debía ser utilizado para la coronación del príncipe, nunca alcanzó su
destino por razón del naufragio de la nave que lo transportaba. Por ello, el príncipe debió
ser coronado con una corona manufacturada en la víspera del acontecimiento. El valor de la
corona rescatada sería completamente distinto dependiendo del criterio utilizado para su
estimación. El precio del oro y las piedras preciosas que la componen sería muy inferior al
valor histórico que tal elemento tendría para el pueblo español pudiendo este llegar a ser
incalculable.
¿Cuál es entonces el valor bruto de la Especie? ¿Bajo qué criterio se determina? El
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término “bruto” de la
siguiente manera: “Dícese de las cosas que se toman por peso sin rebajar la tara, o de
otras cualesquiera de que hay que hacer rebaja”. De igual forma define neto como “Que
resulta líquido en cuenta, después de comparar el cargo con la data; o en el precio,
después de deducir los gastos”. Como se ve, el valor bruto, que en su uso ordinario se tiene
como opuesto o por lo menos como distinto al valor neto, es superior al último puesto que
éste resulta de deducirle algo a aquél. Así, reconoce la ley al denunciante un valor que no
ha sufrido deducción alguna. No obstante lo anterior, el problema planteado permanece
insoluto puesto que se mantiene la pregunta acerca del criterio que se debe utilizar para
establecer dicho valor bruto.
En la labor de determinar el criterio apropiado, la Ley General de la Cultura no proporciona
herramienta alguna, o por lo menos ninguna explícita. Por ello, es necesario acudir a otras
fuentes para establecer dicho criterio. Al respecto, el decreto 2324 / 82 en el parágrafo de
su artículo 191, reproducida en el parágrafo del artículo 4 del decreto 12 / 84 señalaba lo
siguiente:
Parágrafo: Para efectos de este artículo se entiende:
a. Por valor bruto el que razonablemente pueda asignarse, por peritos, a las
antigüedades náufragas ya rescatadas e identificadas, teniendo en cuenta sus
posibilidades de comercialización en el país o en el exterior, su valor intrínseco,
su naturaleza, utilización y aspectos análogos, conexos o complementarios.
Esta previsión normativa contiene así una definición legal del concepto de “valor bruto”
que en este lugar nos ocupa. No se deje de lado que, si bien el artículo 191 del decreto
2324/82 fue declarado inexequible en sentencia C-102/94; dicha declaratoria estimatoria
procedió porque el artículo 191 excedió los límites que la Ley de facultades extraordinarias
(Ley 19 de 1983) confirió al Gobierno en ese momento para expedir el Decreto 2324/82; y
no porque se hubiera encontrado que el precepto material vulneraba el ordenamiento
jurídico.
Es por este motivo que el Decreto 12 de 1984 “revivió” la norma sin ninguna tacha de
inconstitucionalidad.
De otro lado, es importante que la norma en comento se mantiene vigente, pues no hay
disposición en ninguna ley posterior que la derogue expresamente, ni hay, en nuestro
entender, contradicción que amerite su derogatoria tácita o virtual. Sin embargo, aunque en
general la norma esta vigente, consideramos que, teniendo en cuenta que la ley general de
la cultura dispone que las especies náufragas son inembargables, inalienables e
imprescriptibles, no es posible en lo sucesivo tomar como criterio para determinar el valor
bruto de las mismas “sus posibilidades de comercialización en el país o en el exterior”.
Con lo anterior, se evidencia cuál es el alcance de la expresión “valor bruto” que el
legislador ha utilizado.
Se trata, ante todo, de un valor “razonable” que no debe
determinarse mediante el despreocupado análisis de sus materiales o componentes físicos
sino, ante todo y con pericia, mediante el examen de su valor intrínseco, utilización y
demás aspectos; y, en todo caso, valorando las características que pertenecen o conforman
la naturaleza de una especie náufraga: su valor histórico, su valor cultural, la condición de
haber yacido en el fondo del mar por un tiempo considerable, etc.
6. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD E INTERVENCION CIUDADANA
En Noviembre de 2002, una ciudadana en ejercicio de sus derechos constitucionales
interpuso ante la Corte Constitucional Acción de inconstitucionalidad en contra del
siguiente aparte contenido en el artículo 9 de la Ley General de la Cultura:
“(…) Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las
coordenadas geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un
porcentaje del valor bruto de las especies náufragas que será reglamentado por el
Gobierno Nacional, oído el concepto del Consejo Nacional de Cultura (…)”
Dado que la interpretación que la demandante hizo del aparte trascrito, consiste en que el
porcentaje a que tiene derecho el denunciante esta conformado por las especies náufragas
encontradas, su demanda apuntó, en síntesis, a que la norma deviene inconstitucional por
cuanto se trataría de un acto dispositivo sobre bienes pertenecientes al Patrimonio Cultural
de la Nación.
En la oportunidad procesal correspondiente, presentamos un documento de intervención en
el que, como se verá, coincidimos parcialmente en la inconstitucionalidad del aparte
demandado, debido a que llegamos a ella por una vía relativamente distinta a la planteada
por la accionante; cabe anotar, condicionamos su argumentación a una sola de tantas
interpretaciones que surgen de la literalidad de la norma. A continuación trascribimos el
texto de nuestra intervención.
4 de diciembre de 2002
Señores:
Corte Constitucional
Ref: Participación Ciudadana
De conformidad con lo establecido en el numeral 7º del Decreto 2067 de 1991, nosotros
LUIS ENRIQUE GARCÍA DE BRIGARD, CHRISTIAN ALIER HERNÁNDEZ
GUERRERO, ADRIANA LOZANO CALDERÓN, DARÍO LAGUADO GIRALDO Y
CAMILA WILCHES CASTRO, mayores de edad, vecinos de la ciudad de Bogotá,
ciudadanos colombianos, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, presentamos
el siguiente documento con el fin de intervenir en el análisis de constitucionalidad del
parágrafo primero del artículo 9 de la Ley 397 de 1997.
La Constitución Política de 1991, elevó a rango constitucional la protección del Patrimonio
Cultural de la Nación bajo el entendido de que los elementos que lo conforman reportan
una identidad nacional. Así pues, como una medida para salvaguardar ese acometido
constitucional, se dotó a esos bienes de ciertos atributos: inalienabilidad, inembargabilidad
e imprescriptibilidad.
La Ley 397 de 1997 se expidió con el fin de desarrollar las disposiciones constitucionales
referidas a dicho patrimonio, sin embargo esa normatividad lejos de satisfacer los
propósitos del constituyente, generó mayores complicaciones en el entendimiento y
tratamiento jurídico que debía orientar el régimen de los bienes que conforman el
patrimonio cultural de la Nación. Esto es así debido a las inconsistencias generadas, de un
lado, por los vacíos presentes a lo largo de la ley, y de otro, por la ausencia de técnica y las
contradicciones.
Así las cosas, entraremos a revisar las falencias en comento, en aras de participar en el
examen de constitucionalidad que se haga del aparte demandado.
Sobre éste último
particular, un análisis sólido requerirá en nuestra opinión, que el estudio se enmarque
dentro del contexto y lógica sistemática de la ley misma. Vale decir, esta ley, por su
naturaleza propia, contiene disposiciones cuyo análisis no puede desarrollarse
razonablemente mediante una lectura aislada de sus normas, y más bien, podría afirmarse,
que algunas de ellas sólo adquieren un sentido a partir de su conexión con otras.
A manera de ilustración de este punto, veamos cómo los artículos 4º y 8º de la ley pueden
conducir a reflexiones de no poca monta en todo el tema en cuestión.
Artículo cuarto: Definición de patrimonio cultural de la Nación. El patrimonio
cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores culturales que
son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la tradición, las
costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes inmateriales y materiales,
muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético,
plástico, arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico,
sonoro, musical, audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario,
bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las
representaciones de la cultura popular.
Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán aplicadas
a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del patrimonio cultural de la
Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas, de la Colonia, la Independencia,
la República y la Contemporánea, sean declarados como bienes de interés cultural,
conforme a los criterios de valoración que para tal efecto determine el Ministerio
de Cultura.
Parágrafo primero: Los bienes declarados monumentos nacionales con
anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del patrimonio
arqueológico, serán considerados como bienes de interés cultural.
También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto del
Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de reconocimiento
especial expreso por las entidades territoriales. (subrayado fuera del texto original).
Artículo octavo: Declaratoria y manejo del patrimonio cultural de la Nación. El
Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del
Consejo de Monumentos Nacionales, es el responsable de la declaratoria y del
manejo de los monumentos nacionales y de los Bienes de Interés Cultural de
carácter nacional.
Las Entidades Territoriales, con base en los principios de descentralización,
autonomía y participación, les corresponde la declaratoria y el manejo del
Patrimonio Cultural y de los Bienes de Interés Cultural del ámbito municipal,
distrital, departamental, a través de las Alcaldías municipales y las Gobernaciones
respectivas y del los territorios indígenas, previo concepto de los centros filiales del
Consejo de Monumentos Nacionales allí donde existan, o en su defecto por la
entidad delegada por el Ministerio de Cultura.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de que los bienes antes mencionados puedan
ser declarados Bienes de Interés Cultural de carácter nacional.
Para la declaratoria y el manejo de los Bienes de Interés Cultural se aplicará el
principio de coordinación entre los niveles nacional, departamental, distrital,
municipal y de los territorios indígenas.
Los Planes de Desarrollo de la Entidades Territoriales tendrán en cuenta los
recursos para la conservación y la recuperación del patrimonio cultural (...)
(subrayado fuera del texto original).
En concordancia con estas disposiciones, el articulo 9 al referirse al rescate de las especies
náufragas (como parte integrante que son del Patrimonio Cultural), hace también mención
de una declaratoria. Entonces bien, no puede dejarse de lado el hecho de que la extracción
de esas especies supone un examen posterior a su rescate, que determine o no su calidad de
patrimonio. Para tal efecto, la ley proporciona criterios que deben seguirse por quien
califique esos bienes o especies salvadas.
Desde una perspectiva lógica, resulta claro que no puede hablarse de Patrimonio Cultural
hasta tanto los bienes o especies salvadas se califiquen como tal. En esa medida, debe
entenderse que el mandato constitucional de protección que prescribe el artículo 72 se hará
efectivo, una vez se declare la calidad de patrimonio de esos bienes. En adición a lo
anterior, los bienes que reporten una identidad nacional o interés nacional, serán parte del
Patrimonio Cultural de la Nación.
Esta última aseveración resulta acertada por cuanto el Estado Colombiano, sólo será titular
del dominio respecto de los bienes rescatados, si éstos son declarados como Patrimonio
Cultural. Por lo demás, la declaración antedicha conlleva a que ese patrimonio declarado
ostente los caracteres de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, lo cual por
contera implica la imposibilidad de disposición económica bajo cualquier supuesto.
Queda evidenciado entonces, que a la luz de lo dispuesto por esta ley, solamente serán
susceptibles de protección los bienes que sean objeto de una declaratoria por parte del
Gobierno en la que éste les asigne el interés cultural correspondiente.
En este orden de ideas, cabría preguntarse qué ocurre con aquellos bienes que siendo
rescatados, no sean declarados bienes de interés cultural, y en consecuencia, no constituyan
parte del Patrimonio Cultural de la Nación, ¿Quedan acaso por esta razón excluidos de la
triple calidad de inembargables, imprescriptibles e inajenables?
La respuesta a este interrogante debe ser, necesariamente, afirmativa. En efecto, no existe
razón lógica ni jurídica para que aquellos bienes a los que no se les ha atribuido interés
cultural alguno, gocen de las prerrogativas propias de éstos. En consecuencia, dichos bienes
serían, en principio, susceptibles de ser objetos de comercio.
El análisis precedente nos permite afirmar que, con respecto a los bienes que se encuentren
sumergidos, es posible establecer una categorización de conformidad con la cual éstos
podrán ser de dos clases: Aquellos respecto de los cuales se produzca la declaratoria de
interés cultural y aquellos que no sean objeto de tal declaratoria. Los primeros entrarán,
automáticamente, a gozar de las ya tan mencionadas calidades que los sacan del comercio,
en tanto que los segundos podrán ser objeto de actos mercantiles.
La situación con respecto a los bienes que hayan sido declarados de interés cultural parece
clara. En efecto, no podrá el Estado, bajo ninguna circunstancia, disponer de tales bienes de
tal modo que salgan de su dominio. En este sentido, coincidimos con la demandante en el
argumento que sustenta que el Patrimonio Cultural de la Nación, ostentando las calidades a
que nos hemos referido con anterioridad, no puede ser objeto de disposición. Es por ello
que el aparte demandado resulta abiertamente inconstitucional sólo si se entiende que el
Estado dispone materialmente de dicho patrimonio para compensar, en una hipótesis de
rescate efectivo, al denunciante de las coordenadas en las que se encuentran ubicadas las
especies. No obstante, debe reconocerse que la interpretación del aparte cuestionado no
está ligada exclusivamente al sentido que le ha dado la demandante, a saber, que el
porcentaje está compuesto por los bienes materiales que se rescaten. De la literalidad de la
norma no se desprende que el porcentaje se refiera a los bienes rescatados y no por ejemplo
a una suma de dinero determinada con base en el valor bruto de las especies, vale decir, una
suma de dinero que monetariamente represente ese valor a que la propia norma alude.
En consecuencia, debemos señalar que la interpretación del artículo 9º de la Ley 397 de
1997 según la cual el pago debido al denunciante resulta de la entrega material, mediante
un título traslaticio de dominio, de parte de los bienes de interés cultural que hayan sido
rescatados, es inconstitucional. Y lo es porque, como ya se dijo, los bienes de interés
cultural son inembargables, inalienables e imprescriptibles según el precepto constitucional
ya citado.
Ahora bien, resulta evidente según acaba de expresarse, que la interpretación antedicha no
es la única que puede dársele al artículo examinado. En efecto, podrían, dentro de la lógica
jurídica, formularse otras interpretaciones de la norma que no contravengan el
ordenamiento constitucional.
Así pues, el artículo podría interpretarse en el sentido de que, siendo el Estado el ente
facultado para declarar, respecto de un bien su interés cultural -con las implicaciones
jurídicas que ello conllevaría-, éste podría discrecionalmente tomar decisiones en sentido
diverso respecto de bienes de idéntica naturaleza. Bajo éste supuesto, podría el Estado, de
mil monedas de oro rescatadas, declarar que sólo la mitad de éstas tienen interés cultural.
En tal sentido, el Estado podría disponer de las quinientas monedas no declaradas, para con
ellas pagar al denunciante la proporción a la que éste tiene derecho. La hipótesis que acaba
de plantearse es, a todas luces contraria al ordenamiento jurídico. Y lo es,
fundamentalmente, por dos razones. En primer lugar, carece de sustento jurídico que una
entidad estatal decida sin sujeción a un parámetro objetivo, omitir la declaración de interés
cultural respecto de bienes que por sí solos lo tienen. Tal decisión prescindiría de los
criterios objetivos que, en verdad, deben motivar la mencionada declaratoria, para en su
lugar, dar prevalencia a consideraciones de otro orden. Una conducta de tal naturaleza
resultaría evidentemente contraria al espíritu constitucional que ha querido proteger los
bienes de interés cultural y, para ello, ha encomendado a determinados entes estatales la
tarea de establecer, con estricta observancia de criterios técnicos, históricos y científicos,
qué bienes deben incluirse en tal categoría.
En segundo lugar, si el Estado decidera prescindir de la declaratoria de interés cultural
respecto de determinados bienes, no podría disponer de éstos en manera alguna por cuanto
carecería de título para hacerlo. Ello es así porque, como se ha explicado, el dominio del
Estado sobre estos bienes se deriva precisamente de su declaratoria como de interés
cultural.
Por consiguiente, esta interpretación tampoco se ajusta a la Constitución Política ni al
ordenamiento jurídico en general.
Nos resta ahora exponer la interpretación que, a nuestro juicio, debe dársele al ya tan citado
artículo 9º. Interpretación que, a la luz de la Constitución representa la única posibilidad de
subsistencia del aparte demandado. Consideramos que la recompensa a favor del
denunciante que prevé la norma en comento, se atiene al ordenamiento constitucional en la
medida en que su relación con los bienes rescatados sea meramente referencial. Es decir,
que se remita a ellos única y exclusivamente con propósitos de cuantificación. En tal
sentido, y en los términos literales de la ley, el denunciante tendría derecho a un porcentaje
del valor de los bienes, que no a un porcentaje de los bienes mismos.
Como consecuencia de lo anterior, el pago de la suma establecida a favor del denunciante
no podría, en ningún caso, provenir de la comercialización de los bienes. Esto es, de la
venta de ellos para pagar con el producido de aquella, o de la dación en pago de los bienes
rescatados. Quiere ello decir que el Estado tendría que destinar una suma, proveniente del
presupuesto nacional, para recompensar al denunciante. El monto de tal pago estaría
necesariamente determinado con arreglo al valor que, a manera de simple avalúo, le fuere
fijado a los bienes rescatados, como resultado de un experticio.
INTRODUCCIÓN
Es menester ahora presentar un análisis que permita clarificar la naturaleza jurídica de las
especies náufragas. No es sencillo dilucidar cuál es la normatividad aplicable a los objetos
con potencialidad de ser categorizados como especies náufragas. Lo anterior obedece al
hecho de que ni la legislación ni las exiguas doctrina y jurisprudencia nacionales
suministran elementos suficientes para fundar conclusiones definitivas. Es por ello que en
este capítulo, nos proponemos analizar en detalle los componentes fácticos y jurídicos de la
noción “especie náufraga” así como su relación con otras figuras jurídicas próximas con el
propósito de evitar indeseables confusiones.
Resulta necesario referirnos a varias figuras jurídicas, de algún modo conexas con las
especies náufragas, y cuyo estudio se hace necesario al emprender este análisis jurídico
puesto que generan dificultades en el proceso de esclarecer la naturaleza jurídica de
aquellas especies. Esos obstáculos en la definición de las especies ocurren porque, como se
analizará en detalle más adelante, la especie náufraga tiene la potencialidad o el carácter de
mutar en otra u otras categorías jurídicas. De hecho parece suceder que tan pronto el
hombre se interesa por una especie náufraga, individualmente considerada, ésta está
irremediablemente llamada a protagonizar una “metamorfosis” jurídica. Tal fenómeno
merece especial atención dada la amplitud de fenómenos con relevancia para el derecho
que pueden surtirse en el momento mismo en que el hombre entra en contacto material o
ideal con una especie náufraga.
Igualmente, la complejidad que entraña el concepto en estudio es de tal magnitud que
puede conllevar, tras mucho análisis, a la inusitada conclusión de que la especie náufraga
equivale a una nada jurídica, poseedora apenas de una potencialidad para hacerse relevante
ante los ojos del derecho.
1. DESLINDE CON OTRAS FIGURAS
¿Qué son las especies náufragas entendidas como figura jurídica?, pregunta por demás
comprensiva y que en su respuesta no solo interesan aquellas que revistan interés cultural.
Para saberlo la tarea inicial es la identificación y el examen de las categorías jurídicas que
son vecinas de las especies náufragas, para lo cual hay que tener en cuenta que todas ellas
comparten un mismo título del Código Civil: el IV que regula la ocupación. A partir de
allí, se establecerán similitudes y diferencias entre unas y otras, para determinar si estos
particulares bienes encajan dentro de alguna o algunas de las categoría jurídicas vigentes o
si por el contrario constituyen una nueva y autónoma o, incluso se configuran como la nada
jurídica. En este último caso, el examen de las categorías jurídicas, además se ser por sí
mismo ilustrativo, no brindará mayor utilidad, puesto que no se logrará con ello determinar
cuál es la naturaleza de las especies náufragas. Lo cierto es que una conclusión de tales
alcances, es decir aquella según la cual las especies no corresponden a ninguna categoría de
las que le son próximas, permitirá al menos concluir que las especies náufragas no se
ajustan a esas categorías.
Esto último constituye un gran avance, ya que, habiendo
despejado ese camino de descarte, nos podría permitir desentrañar la naturaleza jurídica,
quizá autónoma, de las especies náufragas, y al mismo tiempo determinar el lugar que les
corresponde en el ordenamiento jurídico.
Antes de entrar en materia conviene desde ya anticipar que las consideraciones que a
continuación se hacen, aunque válidas también para las especies náufragas con interés
cultural, están de más respecto de ellas, pues el legislador las ha regulado de tal manera que
no podría relacionárselas con las figuras que se pasan a exponer41.
41
De alguna manera, la Ley 397 que regula las especies náufragas, buscó sustraer aquellas que tuvieren un
interés cultural del ámbito privado y asignarles un valor especial que las distinguiera de cualquier otra figura.
a. Las Especies Náufragas No Son Res Nullius
Señala el Código Civil en su artículo 699 que “La invención o hallazgo es una especie de
ocupación por la cual el que se encuentra una cosa inanimada, que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras sustancias que arroja
el mar, y que no presentan señales de dominio anterior (...)”.
Se entiende por res nullius aquellos bienes que nunca han tenido dueño, como las piedras
preciosas, las perlas, conchas, caracoles, peces, animales bravíos, etc. El dominio de estos
bienes puede adquirirse por ocupación (jure inventionis et occupationis), mediante la sola
aprehensión material de la cosa acompañada del ánimo de hacerse a ella; siempre que no
esté prohibida por la Ley o por el derecho internacional.
Rápidamente se hace evidente que las especies náufragas no son res nullius. En efecto es
innegable que, las especies náufragas han tenido dueño, es más, suelen ser de tal índole que
por lo general han sido elaboradas por el hombre: las embarcaciones, las joyas talladas, los
cañones, y los demás elementos elaborados que constituyen su dotación.
b. Las Especies Náufragas No Son Res Derelictae
Refiriéndose a la invención o hallazgo, el artículo 699 civil dispone además que “(...)Se
adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las
monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante”. Esta disposición
recoge la tradición romana y aún la española al respecto. Luis Claro Solar señala:
“Ulpianus, estableciendo esta doctrina, decía que si se dejó la cosa para que se tuviera por
abandonada, inmediatamente deja de ser nuestra y se hace inmediatamente del que la ocupa, porque
las cosas dejan de ser nuestras del mismo modo que las adquirimos. Paulus decía también que
podemos adquirir las cosas que sabemos que han sido abandonadas por el dueño con ánimo de
desprenderse del dominio de ellas. (...)
Y Justinianus, sintetizando, de acuerdo con ellos, los
principios a que obedece esta clase de ocupación, expresaba en sus Instituciones que debe
considerarse pro derelicto aquello que el dueño arroja con la intención de no quererlo contar más en
el número de sus cosas; por lo que deja inmediatamente de ser dueño; y si alguno ocupa la cosa así
abandonada, inmediatamente se hace señor de ella”42.
Dos requisitos son necesarios, desde el derecho romano, para que una cosa sea considerada
como res derelictae: a) que sea arrojada o abandonada materialmente y b) que quien lo
hace, tenga la intención de no tenerla más en su patrimonio. Solamente verificados estos
dos requisitos, objetivo el uno, subjetivo el otro, puede concluirse que se trata de una cosa
abandonada y, como tal, susceptible de ser adquirida por invención o hallazgo.
Al regular un asunto atinente a las especies náufragas el legislador tuvo muy presente la
necesidad de esta concurrencia copulativa para prescribir, en el artículo 699 anteriormente
citado que “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los navegantes
arrojan al mar para alijar la nave”.
De esta disposición se sigue que no son “res derelictae”, ni pueden por ello mismo ser
adquiridas por ocupación, aquellas especies náufragas que tienen tal categoría por la acción
voluntaria de los navegantes, acción esta meramente material que no involucra la intención
de desprenderse del dominio de los bienes, sino la nave, forzada por un estado de necesidad
que constituye una especie de operación de salvamento.
Menos aún podrán ser adquiridas por ocupación, las especies náufragas que llegan a serlo
ya no porque han sido arrojadas al mar voluntariamente por los navegantes, sino porque
han sido abatidas por las olas o por los fuertes vientos, o han sido derribadas por sus
enemigos, o por cualquier otra circunstancia, de modo que se precipitan al fondo del mar
quedando allí depositadas por largo tiempo llevándose consigo incluso a los navegantes.
42
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. II. Bogotá, Temis,
1992. p. 62.
En este evento no se cumple ninguno de los dos requisitos necesarios para que una cosa se
considere res derelictae. Ni hay abandono material, ni existe animo de desprenderse de los
bienes. Para que lo anterior quede más claro baste referirse al ejemplo que el mismo
código trae en su artículo 699. En nada se parece, pues, arrojar unas monedas para que las
adquiera su primer ocupante, al hecho de naufragar.
Por lo tanto, el legislador de ninguna manera contempló que las especies náufragas
pudiesen ser res derelictae.
c. Las Especies Náufragas No Son Un Tesoro
i. CONSIDERACIONES GENERALES
El Código Civil prescribe, en su artículo 700, que “se llama tesoro la moneda o joyas, u
otros efectos preciosos , que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados
o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueño. Esta definición coincide, en
su esencia, con la que diera el jurisconsulto en Paulus en roma: “Thesaurus est vetus
quaedam depositio pecuniae cujus non extat memoria, ut jam dominum non habeat, sic
enim fit ejusqui invenerit qoud non alterius fit”43.
En Francia se define el tesoro como “Toda cosa oculta o sepultada sobre la cual nadie
puede justificar propiedad, y que es descubierta por puro efecto de la casualidad” artículo
716.
El Código alemán no da ninguna definición, limitándose a decir, en su artículo 984 que “si
se descubre una cosa que haya permanecido tan largo tiempo escondida que no pueda
43
“Tesoso es un depósito antiguo de dinero, de que no queda memoria, a tal punto que ya no tenga dueño, y
así se hace del que lo encuentra, porque no es de otro.” Citado y traducido por LUIS CLARO SOLAR,
Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1975, pág. 67.
hallarse ya su propietario, y que a consecuencia del descubrimiento se haya tomado
posesión de ella, la propiedad es adquirida, la mitad por el descubridor, y la otra mitad
por el propietario de la cosa en que el tesoro estaba escondido”.
El artículo 723 del Código suizo señala que “son consideradas como tesoro las cosas
preciosas que en el momento del descubrimiento parece cierto que han estado sepultadas o
escondidas desde largo tiempo, y no tienen ya propietario.”
El Código brasilero, en su artículo 607 define el tesoro como “un depósito antiguo de
monedas o de cosas preciosas, enterrado o escondido, cuyo propietario se ignore.”
El Código argentino, por último, dispone en su artículo 2551 que “se entiende por tesoro
todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea
de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los
sepulcros, o en los lugares públicos destinados a la sepultura de los muertos”.
En Colombia no debe confundirse el tesoro con la guaca. Esta última se refiere a los tesoros
hallados en sepulturas u otros entierros indígenas, cuya regulación está contenida en el
código de minas y que pertenecen por entero a su descubridor.44
ii. REQUISITOS
Del artículo 700 del Código Civil colombiano es posible extraer los siguientes elementos
sin los cuales un bien no puede considerarse como tesoro.
44
LUIS GUILLERMO VELÀSQUEZ JARAMILLO, Bienes, 4ª edición, Bogotá, Temis, 1991, pág. 142.
1. Que Se Trate De Monedas, Joyas u Otros Bienes Preciosos
A pesar de que el Código Civil, al referirse a bienes preciosos, ilustra tal concepto mediante
la inclusión de dos ejemplos, a saber, monedas y joyas, no queda absolutamente claro qué
debe entenderse por bienes preciosos. Para nadie resulta extraño que una joya o una
moneda lo sean, sin embargo podrían existir muchos otros bienes acerca de los cuales el
adjetivo precioso resulta relativo. La pregunta que al respecto debe formularse se refiere al
momento en el cual debe predicarse la preciosidad de los bienes. En efecto, podría ocurrir
que un cargamento de monedas sea escondido dentro de un cofre que al momento del
ocultamiento carece de todo valor. Sin embargo, si transcurrido un largo tiempo dicho
tesoro es hallado, es muy probable que al cofre mismo, separado de las monedas que
contiene, le sea asignado un carácter de preciosidad adquirido como consecuencia del paso
del tiempo. Así pues, resulta sensato afirmar que la preciosidad de que habla el artículo
700 no es la que puede predicarse de los bienes en el momento en que los bienes son
escondidos sino en el que son hallados. Lo anterior es consecuencia de que el Código Civil,
al regular lo relativo al tesoro, se enfocó en el momento del descubrimiento, sin que para
nada se hubiera interesado en el acto del ocultamiento.
2. Que Se Trate De Bienes Elaborados Por El Hombre
El Código dispone que los bienes que componen el tesoro hayan sido elaborados por el
hombre. El asunto que aquí debe dilucidarse tiene que ver con lo que el legislador entiende
por el término “elaborar”. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
define el término diciendo: “Transformar una cosa por medio de un trabajo adecuado”. A
partir de la citada definición puede decirse que cualquier actividad del hombre tendiente a
sacar una cosa de su estado natural puede entenderse como una elaboración del mismo
puesto que elaborar no es crear, como podría llegar a pensarse, pues el hombre nada crea.
Así, para efectos de denominar algo tesoro, la transformación adecuada es cualquiera que
saque a la cosa del estado natural. Esta disposición presta una gran utilidad en el sentido de
diferenciar el tesoro de otras actividades tales como la minería en las que es posible
encontrar bienes preciosos en su estado natural y sin elaboración alguna por parte del
hombre. Estas actividades son objeto de otras regulaciones legales.
3. Que Hayan Estado Largo Tiempo Sepultados o Escondidos
Este requisito, como se puede apreciar, está compuesto de dos elementos. El primero de
ellos tiene que ver con el estado en que debe encontrarse el bien y el segundo con el tiempo
en que debe haber permanecido en este estado. Así, con respecto a lo primero, el bien debe
estar sepultado o escondido. Lo anterior implica que los bienes no tienen que estar
necesariamente enterrados bajo la tierra. Pueden, por el contrario, estar extraídos del
conocimiento público por cualesquiera medios o circunstancias que generen tal efecto y
que, por lo demás están lejos de poder ser listados pues su límite está marcado por la
imaginación humana y el poder de la naturaleza.
El segundo tiene que ver con el tiempo que deben haber permanecido en el citado estado de
ocultamiento. La ley indica que debe haber transcurrido “largo tiempo”. Este calificativo no
puede ser establecido de manera unívoca pero sí es posible afirmar que la extensión del
tiempo a que se refiere el artículo 700 guarda estrecha relación con el siguiente requisito
que se estudiará y que se refiere a la ausencia de memoria o indicio del dueño de los bienes
hallados. De esta forma es posible afirmar que los bienes sepultados o escondidos deben
haber permanecido en ese estado durante el tiempo suficiente para que se haya desvanecido
cualquier memoria o indicio de su antiguo dueño. En este punto coincidimos con lo
dispuesto por la legislación civil alemana que prevé el ocultamiento de la cosa durante el
tiempo necesario para que sea imposible encontrar a su dueño.
Por su parte, la legislación francesa ha prescindido de este requisito, de tal forma que basta
con que nadie pueda justificar derecho sobre la cosa para que esta se convierta en tesoro,
aunque su ocultamiento se haya producido en fecha reciente45.
4.
Que
los
objetos
hayan
sido
sepultados
o
escondidos
voluntariamente por el hombre:
Este requisito, que entra a calificar el que se acaba de explicar, es de gran importancia al
momento de determinar la naturaleza de los bienes hallados. En efecto, podría llegar a
pensarse que cualquier objeto que se encuentre sepultado o escondido, aunque sea por
causa de la acción de la naturaleza, es un tesoro. Consideramos que tal apreciación es
imprecisa por cuanto la ley, a pesar de no haber establecido expresamente el requerimiento
que se plantea, impide que la regulación propia del tesoro se aplique a casos en los que sean
hallados objetos que han sido perdidos por su dueño por efecto del azar o las fuerzas de la
naturaleza.
Lo anterior se verifica en el hecho de que el legislador previó, para situaciones como la que
se menciona, un tratamiento distinto que aparece establecido en los artículos 704 y
siguientes del Código Civil. Tales normas hacen referencia al hallazgo de cosas que al
parecer han sido perdidas por su dueño. En estos eventos, el procedimiento será
completamente distinto puesto que, a diferencia de lo previsto para los casos de tesoros, al
encontrarse un bien que al parecer ha sido perdido, el hallador deberá emplazar al
propietario a fin de devolvérselo y si éste no aparece el bien será asignado al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (cfr. cap ¿?). El solo hecho de que los procedimientos
45
Para Pothier, la antigüedad era una característica esencial. De esta manera, si se descubrían piezas de
fabricación moderna, aunque valiosas y escondidas, no podían considerarse como tesoro. Sin embargo, el
Código francés se aparto en esta materia de Pothier y terminó obviando este requisito. Algunos autores
franceses, aunque minoritarios, se apartan del tenor literal de la ley y adoptan la posición de Pothier. LUIS
CLARO SOLAR. Op. Cit. pág. 70.
establecidos para el caso de bienes perdidos y tesoros sean regulados de manera diversa por
el legislador indica de manera clara la intención de separar las dos situaciones.
Y es que no podría ser de otra manera si se tiene en cuenta que los legisladores de todos los
tiempos y lugares, entre ellos el nuestro, cuando se han referido al tesoro y cuando se han
dado a la tarea de regularlo, se han representado no cualquier depósito de bienes, sino
únicamente aquél que, junto con los demás requisitos que han quedado plasmados en la ley,
ha sido sepultado o escondido voluntariamente, con plena intencionalidad por parte de su
dueño. En efecto, si nos colocamos mentalmente en el punto de vista del legislador
histórico y repetimos artificialmente, por así decirlo, su actividad; fácilmente nos
percatamos de que lo que en su momento tuvo en mente como objeto respecto del cual
manifestar su voluntad fue el descubrimiento de los depósitos de bienes preciosos que otras
personas hicieron, bien porque estaban siendo perseguidos, o porque sus bienes estaban
siendo amenazados (como en la Francia revolucionaria), o porque no podían ver por ellos
en ese momento, o porque atravesaban una situación de peligro excepcional,
o por
cualquier otro motivo; pero en todo caso, eso sí, con absoluta conciencia de sus actos y con
plena voluntariedad e intencionalidad.46
Don Andrés Bello tenía bien clara esta circunstancia, sabía cuales objetos debían
considerarse como tesoros y no los confundía por eso con los bienes al parecer perdidos.
En efecto, aunque no lo haya manifestado expresamente en el artículo 700 (quizás por su
obviedad le pareció de perogrullo hacerlo), sólo aquellos cuyo ocultamiento es producto de
46
Esta técnica interpretativa que aquí hemos plasmado obedece a lo que Savigny denominó el “elemento
histórico” de la interpretación: “El elemento histórico tiene por objeto la situación de la relación jurídica
regulada por reglas jurídicas en el momento de la promulgación de la ley.” (Citado en WERNER
GOLDSCHMIDT, Introducción Filosófica al derecho, Buenos Aires, Depalma, 1978. pág. 274.) Esta
técnica hermenéutica pretende desentrañar la intención del legislador y el contenido del mensaje legislativo
indagando acerca de la situación de hecho que éste quiso regular en su momento. Responde, si se quiere, a la
siguiente pregunta : ¿Cuál es el hecho que ha dado lugar a que el legislador se manifieste? En este caso, en
relación con el tesoro, el hecho es el descubrimiento de aquellos bienes preciosos que, junto con los demás
requisitos de ley, han sido voluntariamente sepultados o escondidos.
la voluntad humana deben ser tenidos entre los primeros, al paso que si dicha voluntad falta
han de considerarse dentro de los segundos.
Si bien, como se dijo, ninguna referencia expresa se hace en el artículo 700 C.C. al hecho
de que el ocultamiento tenga que ser voluntario, es en otra norma de ese mismo estatuto
donde se deja entrever esta circunstancia.
Se trata del artículo 703 que, refiriéndose al
caso en que una persona ha excavado en una heredad ajena con permiso del dueño para
sacar dineros o alhajas que asegura pertenecerle (art. 702 C.C.), regula el evento en que le
sea imposible probar la propiedad de dichos bienes. Dispone el primer inciso de la norma
que “no probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados como
bienes perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y
señales.” En este precepto se pone de presente la mencionada distinción entre el tesoro y
los bienes al parecer pedidos. El artículo dispone que los bienes deberán ser considerados
como bienes perdidos o como tesoros “según los antecedentes y señales”. Lo importante
entonces es establecer cuáles son los antecedentes y señales con la suficiente fuerza
diferenciadora para identificar la naturaleza del hallazgo. Es en este punto donde
consideramos que el elemento que ha tenido en cuenta el legislador para lograr una
diferenciación del asunto tiene que ver con la voluntariedad o no del acto de ocultamiento.
Es esa la señal o antecedente que, en ultimas, permitirá establecer la naturaleza del bien que
ha sido develado.47 De esta manera un bien con claros indicios de haber sido ocultado por
humanos (como las joyas escondidas entre un muro o las monedas halladas en un cajón
secreto) será tratado como tesoro (en la medida en que cumpla con los demás requisitos)
mientras que un objeto que parezca haber quedado oculto como consecuencia del azar o de
las fuerzas de la naturaleza deberá recibir el tratamiento de un bien al parecer perdido.
47
No debe pensarse que “los antecedentes y señales” que permitan la diferenciación –según si se presentan o
no- se refieran a otras características del tesoro. En efecto, no se refieren a la preciosidad de los bienes
descubiertos, pues el mismo legislador señala que se tratan de dineros o alhajas; tampoco al hecho de que
hayan estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño, pues la
hipótesis presupone que no se haya podido demostrar la propiedad de los mismos.
Así pues, de lo anterior resulta con meridiana claridad que la presencia del elemento
volitivo en el ocultamiento del bien que ha sido hallado constituye un requisito más para
que dicho bien sea considerado como tesoro, a la vez que facilita la diferenciación de tal
figura con la de los bienes al parecer perdidos. No sobra, por lo demás, hacer hincapié en
el hecho de que la inclusión de esta circunstancia como requisito esencial del tesoro es una
novedad en la doctrina. En efecto, los autores de este trabajo hemos encontrado que ningún
otro autor –entre los que consultamos- se refiere al tema ni, mucho menos, sostiene que sea
un requisito del tesoro. No pudiendo recurrir a la autoridad de otros doctrinantes, estamos
tan plenamente convencidos de la necesidad de incluir este nuevo requisito y son tantos los
argumentos que sostienen esta proposición, que nos hemos visto sin embargo forzados a
reconocerlo así, bajo el prurito de que la tradición debe ceder a la verdad.
5. Que No Haya Memoria Ni Indicio De Su Dueño
Este requisito resulta apenas lógico si se tiene en cuenta la protección que, desde el texto
constitucional, recibe la propiedad privada en Colombia. Carecería de todo sentido que la
legislación permitiera el acceso al derecho de dominio sobre un bien cuyo dueño es
conocido. Las situaciones en las que la ley permite que se produzcan fenómenos dentro de
los cuales un individuo pierde su derecho de dominio sobre un bien son escasas, taxativas y
ampliamente reguladas. Tal es el caso de la prescripción adquisitiva o usucapión en la que,
en efecto, un bien sale del patrimonio de una persona para entrar en el de otra sin que para
el primero exista una contraprestación patrimonial. El tesoro no entra dentro de estas
situaciones porque en él se parte del presupuesto ya señalado de la ausencia de memoria o
indicio acerca del dueño original del bien.
De igual manera la ley prevé las situaciones en las que un bien es encontrado por una
persona que, a pesar de desconocer la identidad del dueño, puede inducir que éste existe y
que no se ha desprendido voluntariamente del domino de dicho bien. Tal es el caso de las
cosas aparentemente perdidas, cuya regulación se encuentra en los artículos 704 y 705 del
Código Civil. En estos casos es aplicable un procedimiento completamente distinto al del
tesoro que se encamina principalmente al hallazgo del dueño original y si esto se hace
imposible, a la declaratoria del bien como mostrenco para su posterior asignación al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Como se ve, este mecanismo no es en absoluto
asimilable al dispuesto para los casos de hallazgo de un tesoro. Es por ello que el requisito
en comento es de vital importancia para que un bien pueda considerarse tesoro con las
importantes consecuencias patrimoniales que ello trae.
En este punto, nuestra legislación también se ha apartado, aunque de manera sutil,
del
régimen francés. En efecto, mientras que el nuestro exige que no se tenga indicio del dueño
de los bienes, el régimen francés exige como única condición que “nadie pueda justificar su
propiedad”, aun cuando haya indicios más o menos claros de que el tesoro puede tener un
dueño.
6. Que Se Trate De Bienes Muebles
A pesar de que las disposiciones del Código Civil en lo referente al tesoro no hacen
mención alguna en cuanto a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes hallados, debe
entenderse, como de vieja data lo han hecho la jurisprudencia y la doctrina, que debe
tratarse de bienes muebles. En efecto, desde el derecho romano se ha considerado que el
tesoro es únicamente una cosa mueble. Este requisito tiene sentido si se tiene en cuenta la
especial importancia que el legislador ha asignado a los bienes inmuebles. Así, si se
encuentra un buen inmueble dentro de otro, el primero deberá acceder al segundo,
haciéndose dueño de aquél el propietario de este. Si el bien inmueble hallado tiene un
valor histórico, artístico o cultural, no accederá al bien en que se encontró sino que entrará a
ser de propiedad de la Nación, según las regulaciones propias de la Ley 397/97 (Ley
General de la Cultura).
iii. REGLAS SOBRE LA PROPIEDAD DEL TESORO
El Artículo 700 de nuestro Código Civil prevé que el “descubrimiento de un tesoro es una
especie de invención o hallazgo”. Ha hecho muy bien don Andrés Bello en haberlo
caracterizado de esta manera, considerándolo como un modo especial de invención o
hallazgo.
Y es que no podría haberlo hecho de otra manera, habida cuenta de que la
regulación que le ha dado al tema es así mismo especial.
El artículo 701 establece las reglas que regulan el tema:
Artículo 701. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre
el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito, o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos o cuando sea una misma persona el dueño del terreno y el
descubridor, pertenecerá todo el tesoro al dueño del terreno.
1. Para Adquirir El Dominio Sobre El Tesoro Basta El Solo
Descubrimiento
La ley es muy clara al precisar esta circunstancia. No se requiere, en ese sentido, que el
descubridor se haga materialmente a las cosas que constituyen el tesoro, sino simplemente
que devele su existencia y que ponga al descubierto el lugar donde se encuentran. “No
exige el Código Civil una aprehensión real y efectiva; se contenta con una aprehensión
presunta”48.
48
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC. Tratado de los Derechos Reales. Bienes. Tomo I.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, pág. 156. En ese mismo sentido Ripert y Boulanger anotan:
Debe notarse, sin embargo, que la palabra ocupación tiene aquí un sentido especial. En efecto, el solo
descubrimiento constituye el título de adquisición. (...) La ley considera que el descubridor es un ocupante:
tiene la possesio juris aun cuando no pudiera tomar o guardar la posesión. (RIPERT Y BOULANGER,
Derecho civil. Derechos Reales. Tomo VI. 1965.) Por lo demás, no debe dejar de comentarse el hecho de
que algunas legislaciones requieran, no solamente el descubrimiento, sino la toma de posesión del tesoro.
Así, lo han entendido Emeccus, Kipp y Wolf, en Alemania, quienes lo explican mediante el siguiente
2. El Tesoro Encontrado En Terreno Ajeno
Nuestra legislación ha establecido un sistema que otorga al descubridor del tesoro, siempre
que se cumplan los requisitos de ley, la propiedad sobre la mitad del mismo; al tiempo que
la otra mitad se la reconoce al propietario del terreno o del bien donde se encuentra.
Este sistema de división del tesoro difiere del que ha sido adoptado por otras legislaciones,
como la inglesa, la suiza y la de algunos derechos territoriales alemanes.
En estos
ordenamientos se ha establecido una “regalía de tesoros”. Según este sistema, la propiedad
del tesoro corresponde enteramente al dueño del bien donde se encuentra, al paso que al
descubridor se le reconoce una “recompensa” por el hecho del descubrimiento.49
La regla sobre el descubrimiento de un tesoro en terreno ajeno es la siguiente:
El descubridor del tesoro se hará dueño de la mitad del mismo, al tiempo que la otra mitad
corresponderá al dueño del terreno. Pero esta regla sólo se aplicará si concurre uno de dos
requisitos: a) que el descubrimiento haya sido fortuito o b) que el descubrimiento haya sido
hecho con permiso del dueño.
El descubrimiento tiene que haber sido fortuito o por azar. Quiere esto decir que si alguien
realiza pesquisas para encontrarlo (y no tiene permiso del dueño), a través de actividades
concientes de búsqueda, no se hará dueño de la mitad del tesoro. Hay que tener en cuenta
que el azar o la casualidad del descubrimiento solo tiene relevancia para efectos de la
atribución del tesoro. En Francia, en cambio, este es un requisito para que los bienes así
descubiertos puedan ser considerados como tal.
ejemplo: “Cavando la tierra A descubre un tesoro y se aleja en busca de ayuda para sacarlo, después de haber
vuelto a cubrirlo con tierra. Mientras tanto llega B, cavando también, “descubre” igualmente el tesoro y toma
posesión de él. En este caso, la toma de posesión es consecuencia sólo del segundo descubrimiento.”
(ENNECCERUS; KIPP; WOLF, Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Derecho de Cosas, 1971, pág. 559.)
49
ENNECCERUS; KIPP; WOLF. Op Cit.
Ahora bien, si el descubrimiento no es hecho por azar, pero se ha contado con el permiso
del dueño para realizar las pesquisas que lo han suscitado, el descubridor se hará
propietario de la mitad del tesoro. Hay que diferenciar muy bien los eventos en los que el
descubridor ha obtenido el “permiso” del dueño, de aquellos en los que obra en nombre
suyo.
Así, en el evento de que una persona contrate un grupo de trabajadores para que
sondeen su predio en búsqueda de un tesoro, no podrá decirse que, en caso de realizarse un
descubrimiento, estos trabajadores contaban con el “permiso” del dueño y por lo tanto
adquieren la propiedad de la mitad del tesoro, sino que será forzoso reconocer que obraban
en nombre de su contratista y que es este último quien se hace dueño de todo el tesoro, tal
como si lo hubiera encontrado él mismo.
No sobra, por lo demás, dejar claro desde ya que si el descubrimiento no ha sido fortuito o
no ha contado con el permiso del dueño del terreno, el tesoro corresponderá enteramente a
él.
3. El Tesoro Encontrado En Terreno Propio
Si el tesoro es descubierto por el dueño del terreno, entonces este adquiere la propiedad
sobre la totalidad del mismo. Esto mismo sucederá “en los demás casos”, señala el artículo
701.
Estos demás casos son, como ya se anticipó, aquellos en que el tesoro se ha
descubierto por causas distintas a la mera casualidad o sin permiso del dueño.
El propietario del terreno se hace propietario de la mitad del tesoro en su calidad de
descubridor, y de la otra mitad en su calidad de propietario. No sobra, por lo demás,
advertir que no se considera propietario al usufructuario. Al respecto el artículo 845 C.C.
dispone que “El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que
usufructúa, el derecho que la ley concede al propietario del suelo. Tampoco se consideran
como dueño al usuario, ni al mero tenedor.” Si lo es en cambio el poseedor, toda vez que
en virtud del artículo 762 ejusdem “es reputado dueño, mientras otra persona no justifique
serlo”.
4. Fundamento Del Derecho Del Dueño De Terreno.
El descubridor adquiere la propiedad de la mitad del tesoro por ocupación. ¿A qué título lo
hace el dueño del terreno?
Esta pregunta no ha sido respondida satisfactoriamente.
Reconociéndolo, Mauricio Picard sostiene que “el derecho concedido al propietario es de
difícil explicación50”.
Podría pensarse, prima fascie, que el dueño del terreno se hace a su parte del tesoro por
accesión. Sin embargo, esta opinión no ha sido de muy buen recibo. En efecto, no puede
encontrarse en el tesoro ninguno de los requisitos para considerarlo como una accesión de
un inmueble; pues ni es un fruto natural de la tierra, ni se encuentra clavado o empotrado en
él de manera que formen un solo cuerpo51.
Para otros, en cambio, el título y el modo del derecho de propiedad que tiene sobre el tesoro
del dueño del terreno tienen su fuente en la ley. Esta solución es, aunque adecuada y
certera, la más simplista. En efecto, haciendo una regresión, por así decirlo, la ley será
siempre el fundamento último no sólo de los derechos sino de todos los repartos en el
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, a falta de una mejor explicación, habrá que
contentarse con ésta, desentrañando, eso sí, las razones por las cuales el legislador, desde
Roma, ha optado por esta decisión y no por otra.
Se dice que, siendo que la propiedad se transmite de padres a hijos, si se encuentra un
tesoro es muy posible que hubiera sido enterrado por los antecesores del dueño del predio
en el que esto sucede, resultando justo que pueda éste gozar de lo que han dejado sus
50
Citado por ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC. Op. Cit. Pág. 158.
En este sentido: ALESSANDRI, SOMARRIVA Y VODANOVIC. Ibídem. Pág. 157.
SOLAR. Op. Cit. pág. 77.
51
LUIS CLARO
causantes. Esta razón, sin embargo, se remonta a tiempos históricos en que la tierra no
cambiaba con frecuencia de manos y se mantenía dentro de los patrimonios familiares,
transmitiéndose de generación en generación por muchos años. Hoy, la propiedad de la
tierra tiene otras connotaciones52.
Claudio Bufnoir, consideraba que el fundamento de este derecho era la Ley, y que ésta
había apuntado el tema desde la óptica de la equidad:
“Yo creo que éste es un caso de adquisición lege. El tesoro es un valor sobre el cual nadie
puede justificar su propiedad. El Estado habría podido atribuírselo, como podía atribuirlo
al descubridor, se ha creído más equitativo dar la preferencia al descubridor (...) Pero, por
otra parte, como hay aquí un don de la suerte, la ley ha pensado que era legítimo hacer
participar al propietario de este beneficio debido a un favor de la fortuna, ya que en suma el
hecho de su propiedad entra en parte al lado del hecho de la invención entre las causas a
que se debe el descubrimiento. Hay en ello una repartición ex aequo et bono53”.
Consideramos que, en efecto, el que se tiene sobre el tesoro es un derecho ex lege. En todo
caso, esta es una discusión meramente teórica cuya definición, aunque interesante e
ineludible si se quiere hacer una aproximación académica al tema, carece de efectos
prácticos.
Habiendo agotado los anteriores análisis, resulta necesario adentrarnos en el asunto relativo
a la verdadera calificación que debe dársele a las especies náufragas dentro del
ordenamiento legal colombiano. Pasemos pues a agotar dicho asunto.
52
Al respecto, Ripert y Boulanger anotan: “ La otra mitad pertenece al propietario, siendo difícil decir a qué
título. Se da como razón que el tesoro pertenecía indudablemente a sus autores y que tal vez él lo hubiese
descubierto un día. No es muy buena; hay aquí una especie de judicium rusticorum.” RIPERT Y
BOULANGER. Op. Cit. pág. 380.
53
Citado en CLARO SOLAR. Pág. 77.
2. LA ESPECIE NÁUFRAGA
La ley colombiana menciona la especie náufraga a través del Código Civil y la intrincada
legislación complementaria. La definición del concepto se encuentra en el artículo 9º de la
ley 397/97 o ley general de la cultura al tenor del cual las especies náufragas están
constituidas por “las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas,
o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las
aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva,
cualesquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o
naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren
en circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas”. Nótese
que la norma citada obedece más bien al carácter de enunciación que al de definición.
Podría pensarse que la pobre definición que se hace del concepto (que, como se dijo, parece
ajustarse más a una enunciación que a una verdadera definición), obedece a una falta de
rigor legislativo. Sin embargo, es necesario preguntarse si tal fenómeno obedece más bien a
la naturaleza misma de las especies náufragas que no permite producir una verdadera
definición jurídica. Lo anterior supone un verdadero reto analítico puesto que impone la
tarea de descifrar la relevancia jurídica de un concepto que ni siquiera nos atrevemos a
calificar como jurídico.
Una primera reflexión nos lleva a preguntarnos hasta qué punto es posible afirmar que, en
efecto, la especie náufraga es un concepto jurídico o, mejor, una categoría jurídica. Podría
pensarse, por el contrario que tal término no hace más que compendiar una serie de
situaciones de hecho. Resulta indiscutible la relevancia de la discusión planteada y la
delicadeza y rigor con que debe resolverse. No puede afirmarse a la ligera que la especie
náufraga carece de todo protagonismo como concepto jurídico. Sin embargo, tal reflexión
resulta sensata e imprescindible para continuar nuestro análisis.
Qué debe entenderse por concepto jurídico? Sin lugar a la menor duda, el quehacer jurídico
se cruza infinitas veces con hechos, conceptos, categorías, objetos, etc., que de ningún
modo pueden considerarse como jurídicos. No quiere ello decir que opere un deslinde entre
unos y otros. Ocurre sin embargo, que los conceptos jurídicos actúan como una especie de
“shifter” jurídico con la potencialidad de producir efectos relevantes para el derecho en
cabeza de cada uno de los fenómenos u objetos que, sin ser conceptos jurídicos, entren en
contacto con éstos.
Un hecho no es más que una circunstancia particular que acaece dentro de un marco
espacio-temporal determinado. Considerado en su desnudez el hecho no produce otros
efectos que aquellos que se derivan de las leyes naturales, ni, ontológicamente considerado,
es otra cosa que él mismo. No obstante lo anterior, el mundo no se rige solamente por leyes
naturales. Por el contrario, los hechos también se someten a la más diversa gama de
ordenamientos creados por el hombre que tienen a su vez la vocación para producir
respecto de tales hechos una serie particular de efectos. El derecho es tan sólo uno de
tantos ordenamientos cuyo contacto con los hechos produce efectos jurídicos.
Los
efectos particulares que produce cada uno de estos ordenamientos –la moral, la
religión, los juegos, el derecho, etc54- al entrar en contacto con determinados hechos son el
resultado de la existencia de una serie de conceptos al interior de cada ordenamiento. Así,
los hechos, sometidos a la regla que emana de cada concepto, se transforman en una
categoría relevante para el respectivo ordenamiento.
54
Un ejemplo puede ser útil para aclarar lo que se ha dicho. En un juego de ajedrez, las diferentes piezas, en
su desnudez y antes de someterse a las reglas del juego no son otra cosa que eso, piezas y, salvo quizás
algunas diferencias en su figura, no se distinguen unas de otras. Una vez las piezas quedan inscritas en el
juego, cada una de ellas asume un nuevo rol y queda comprendida por un concepto. Así, el peón se distingue
del alfil, y estos dos a su vez de la torre. Cada una de ellas, además, está sometida a los particulares
conceptos del ordenamiento del juego. Es por ello que, en determinada circunstancia, el peón tiene la
posibilidad de protagonizar un jaque mate mientras que, puesta en las mismas condiciones, la torre no habría
podido hacerlo.
Considérese por ejemplo que un delincuente dispara contra un policía causándole la muerte.
Dicho acontecimiento considerado en su puridad no es más que eso mismo. Sin embargo,
visto desde la óptica de la religión es un pecado, desde el ordenamiento castrense es una
baja y desde el punto de vista del derecho es un delito.
A la luz de las anteriores consideraciones el análisis específico de la especie náufraga nos
conduce a sostener que tal término, no obstante su pertenencia al ordenamiento jurídico, no
se adecua a lo que hemos descrito como concepto jurídico. Ello porque como se ha dicho
el concepto jurídico tiene la vocación de producir efectos respecto de los hechos que a él se
adecuan.
La especie náufraga, individualmente considerada no influye, desde la
perspectiva jurídica, en los hechos a ella sometidos.
Así pues, la especie náufraga no produce efecto alguno en cuanto tal. Como se verá más
adelante lo producirá en cuanto que, además de especie náufraga, sea una cosa al parecer
perdida, un bien de interés cultural o un bien propio. En tal sentido, si tomáramos dos
bienes con interés cultural, por ejemplo, los efectos de tal categorización serían idénticos
aun cuando uno de ellos fuese una especie náufraga y el otro no.
La categórica afirmación que hemos hecho –la de que las especies náufragas no configuran
una categoría jurídica- se apoya en una concepción funcionalista del derecho. Según ella,
las figuras jurídicas deben analizarse y valorarse de acuerdo a los efectos que ellas
producen, de tal manera que son estos últimos los que vienen a determinar tanto su
existencia como su contenido. Sobre el tema, el jusfilósofo mexicano Luis Recasens Siches
comenta:
Un antecedente remoto en el hacer a un lado la lógica tradicional en el tratamiento
de los contenidos de las normas jurídicas lo hallamos en el pensamiento de Bentham.
Dejando a un lado la filosofía moral y jurídica utilitaria de Bentham –cuyo punto de
vista yo no comparto-, este pensador tuvo el acierto de juzgar las leyes desde el
punto de vista de los efectos reales que ellas producen (...)55
El funcionalismo, tal como nosotros lo hemos articulado en las líneas precedentes, supone
para el operador jurídico hacer énfasis en las mutaciones o en las interacciones jurídicas
que en la práctica producen los objetos del derecho y exige, de contera, renunciar a la
pretensión de manejar conceptos puros abstractos y atómicos. Este cambio de perspectiva
impone una nueva formula para acercarse a los conceptos jurídicos, a saber, que es a partir
de los efectos que se llega a los conceptos y no al revés; y como corolario de ello, que si
algo no produce efectos jurídicos entonces no es un concepto jurídico.
Hay que reconocer, con todo, que hay una avenida alternativa a ésta que acabamos de
exponer. En efecto, alguien podría, bajo el prurito de conceptualizarlo todo, alegar que las
especies náufragas sí son conceptos jurídicos, ofreciendo como argumento que el legislador
ha hecho mención a ellas.
Sin embargo, consideramos que aunque plausible, esta
afirmación carecería de rigor jurídico, no sólo porque equivaldría a decir que todo aquello
sobre lo que el legislador se pronuncia -las abejas, las monedas, las losas de un pavimento,
en fin, los ejemplos abundan- son conceptos jurídicos; sino porque conllevaría a tener que
sostener que las especies náufragas son conceptos jurídicos para, a renglón seguido y con
evidente incoherencia, afirmar que ningún efecto jurídico producen. Aparte de carecer de
fundamentos teóricos, el único resultado de adoptar esta solución sería la innecesaria
multiplicación de los conceptos jurídicos, generando de suyo confusión y desorden.
55
SICHES RECASENS, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho. México, Porrua, 1965. pág. 640.
Esfera
fáctica
Bienes
Muebles
Tesoros
-Prescripción
- Reglas sobre
extintiva.
Propiedad.
-Tradición
Cosas
Perdidas
- Denuncia
Bienes
Mostrencos
- Declaratoria
- Emplazamiento - Adjudicación
- Adjudicación
ICBF
Patrimonio
Cultural
Especie
Náufraga
- Declaratoria
- Inembargables,
?
imprescriptibles,
inalienables.
Esfera
jurídica
Gráfica No. 1. 56
56
Como se ve en la gráfica No. 1, al someter un objeto particular (en este caso una joya), a distintos
conceptos jurídicos, se producen de manera automática una serie de efectos que se derivan del concepto en
cuanto tal. Así por ejemplo, la joya, por ser un bien mueble, está sometida a unos términos especiales de
prescripción extintiva, la tradición de la misma debe hacerse según las reglas dispuestas para el efecto y, en
fin, otra serie de efectos que no es del caso analizar. Igual ocurre cuando el mismo objeto se analiza desde la
óptica particular de cualquiera de los conceptos jurídicos incluidos en la gráfica o excluidos de ella. Sin
embargo, al intentar examinarlo a la luz del concepto de especie náufraga –si es que ha de considerarse como
concepto jurídico-, nos encontramos con que no se generan consecuencias autónomas. Lo anterior nos permite
reiterar que no es posible considerar a la especie náufraga como concepto jurídico.
A la luz del anterior análisis, y con el propósito de continuar nuestro estudio, es necesario
concluir que la especie náufraga no es un concepto jurídico sino una mera denominación
que describe una situación de hecho: aquella en la que se encuentran los objetos que han
naufragado. En tal sentido, para que los objetos que se consideran especie náufraga generen
efectos relevantes para el derecho, se hace necesario que sean examinados bajo la
perspectiva de los verdaderos conceptos jurídicos que más adelante nos proponemos
estudiar.
3. CLASIFICACIÓN DE LAS ESPECIES NÁUFRAGAS
En términos generales, y para los propósitos de este estudio, las especie náufragas pueden
clasificarse dentro de dos grandes grupos a saber: (i) aquellas que no tienen interés cultural
y (ii) aquellas que tienen interés cultural. Las primeras seguirán la suerte que les señala el
artículo 710 del Código Civil a saber: Ser restituidas al interesado mediante el pago de las
expensas correspondientes o ser declaradas bienes mostrencos. Las segundas, por su parte
se sujetarán al régimen señalado en la Ley General de la Cultura.
Esta clasificación será de gran utilidad en el análisis que continúa puesto que la primera
confusión que se genera al abordar el tema se refiere al carácter de patrimonio cultural que
la ley 397/97 atribuye a las especies náufragas con interés cultural. Lo anterior suele
conducir a que todos los objetos que cumplen con la descripción de especie náufraga se
consideren de manera indistinta como tal, cuando lo cierto es que éstas constituyen un
género dentro del cual se pueden diferenciar dos especies o clases sometidas a regímenes
jurídicos completamente distintos.
En efecto, las especies náufragas que, de conformidad con la LGC tienen interés cultural,
estarán sometidas a un régimen propio del derecho público, y tendrán características tan
relevantes como su inembargabilidad, imprescriptibilidad, e inalienabilidad. Por su parte,
aquellas que no tienen un interés cultural deberán someterse a las normas propias del
derecho privado y su régimen de propiedad se valorará según las normas tradicionales del
derecho civil. No son éstas los únicos elementos diferenciadores entre las citadas clases. En
efecto, y como se verá infra, existen muchas diferencias particulares que hacen
imprescindible la presente diferenciación.
Por lo demás, es de suma importancia señalar que esta clasificación no es meramente
formal o académica; sino que tiene connotaciones sustanciales que determinarán la
naturaleza jurídica de los bienes que se consideran especies náufragas. En efecto, según
que las especies náufragas tengan o no interés cultural, y según que en el último caso se
logre ubicar o no a los dueños de las mismas, éstas se encasillarán dentro de una u otra
categoría jurídica y, por ende, tendrán una u otra naturaleza jurídica.
a. Especies Náufragas Con Interés Cultural
El régimen de las especies náufragas con interés cultural está contenido en la LGC. Esta
ley, en efecto, se encarga de regular de manera general todos los bienes que por tener
interés cultural se consideran patrimonio cultural de la nación. Así, las especies náufragas
que cumplan con los requisitos necesarios para ser declaradas bienes de interés cultural,
estarán sometidas a la normatividad prevista en tal estatuto. Lo anterior no ocurre por el
hecho de ser especies náufragas, sino porque el interés cultural que de ellas se predica
conlleva a que formen parte del Patrimonio Cultural de la Nación. Como se ha establecido
en numerosas ocasiones, el principal y más relevante efecto de dicho carácter es que tales
especies se consideran de propiedad de la Nación y son inembargables, imprescriptibles e
inalienables.57
A esta altura del análisis podemos sostener pues, sin ninguna controversia, que las especies
náufragas que tienen interés cultural y que por ende integran el Patrimonio Cultural de la
57
Cfr. Cáp. II
Nación “pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles”.
Esta afirmación no es un problema, es un dato. Independientemente de qué consideremos
sean las especies náufragas, de qué se entienda por “interés cultural” y de cuál sea la
naturaleza que les asignemos (problemas ellos sí), resulta perentorio aceptar que
independientemente de cual sea la determinación a la que se llegue respecto de estas
cuestiones, las especies náufragas de interés cultural, en cuanto integran el patrimonio
cultural, revisten dos características principales: (a) pertenecen a la nación; y (b) son
inalienables, inembargables, imprescriptibles.
Lo que ahora debemos determinar es, partiendo de estos dos presupuestos intangibles, cual
es la naturaleza jurídica de las especies náufragas de interés cultural en cuanto bienes de la
unión. La reflexión que a continuación emprenderemos confirmará, por lo demás, lo que
más arriba apenas se vislumbraba: que las especies náufragas salen del estado fáctico en
que se encuentran apenas el hombre las aprehende para quedar encasilladas en una
categoría jurídica respecto de la cual el hecho de ser (o de haber sido, mejor) especies
náufragas es irrelevante.
Bien sabido es que los bienes de la unión se agrupan en dos grandes categorías: (a) los
bienes de uso público y (b) los bienes fiscales. Eso es lo que meridianamente establece el
artículo 674 del C.C., cuyo texto es el siguiente:
Artículo 674. Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la
República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes
públicos del territorio.
Los bienes de la unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes de la unión o bienes fiscales.
Los bienes de la unión comparten todos un elemento común, a saber, el que su dominio
pertenezca a la república. Además de tener esta característica que los encierra en una
misma unidad genérica, algunos de ellos están destinados a ser usados por todos los
habitantes del territorio nacional o de una parte de éste -caso en el cual se denominan
bienes de la nación de uso público-; mientras que otros no –en cuyo caso se denominan
“bienes fiscales”. Para cada clase de bienes, en consideración a su distinta naturaleza y a
la diversa forma en que tanto la Nación como los habitantes se relacionan con ellos, la ley
ha consagrado un régimen jurídico distinto.
Sobre este telón de fondo corresponde ahora preguntarnos a qué clase de bienes pertenecen
las especies náufragas de interés cultural: ¿Son bienes de uso público, o son bienes fiscales?
No con poco desconcierto reconocemos (como también lo habrá reconocido ya el lector)
que dar resolución a esta pregunta entraña un alto grado de dificultad. En efecto, prima
facie resulta imposible afirmar que sean lo uno o lo otro, pues no se acoplan perfectamente
a ninguno de los dos moldes. Para poder llegar a una conclusión definitiva sobre la
naturaleza de las especies náufragas de interés cultural en cuanto bienes de la unión,
debemos pues analizar cada una de estas dos clases de bienes que hemos venido
mencionando e identificar sus características esenciales. Sólo cuando ello se haya hecho
podremos, sin lugar a equívocos, decidirnos por una de tres opciones: o son bienes de uso
público, o son bienes fiscales, o no son ni lo primero ni lo segundo sino más bien otra cosa.
Los bienes de la unión de uso público son, como lo señala la norma citada, aquellos que
pertenecen a la Nación y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de un territorio.
Ejemplos típicos de esta clase de bienes son las calles, los puentes, las plazas, etc. Los
bienes de uso público revisten tres características esenciales:
•
Pertenecen a entidades de derecho público;
•
Están destinadas al uso común de todos los habitantes; y
•
Están fuera del comercio y, por ende, son inalienables e imprescriptibles.
Los bienes fiscales, por su parte, son aquellos cuyo uso no corresponde a todos los
habitantes sino a la entidad de derecho público a que pertenecen. Mientras que sobre los
bienes de uso público la Nación tiene lo que se ha denominado un “dominio eminente”58 o
una “superintendencia”, sobre los bienes fiscales la Nación tiene un derecho de dominio tal
como el que tienen los particulares sobre los bienes comunes. Por esa razón, los bienes
fiscales están sujetos al derecho privado.
Sobre esta clase de bienes el tratadista
colombiano J.J. Gomez ha señalado que “suelen llamarse también bienes patrimoniales.
Tienen (las entidades de derecho público) sobre ellos una propiedad ordinaria, como la de
los particulares, sometida a las normas generales del derecho común.”59
Las características esenciales de los bienes fiscales son:
•
Pertenecen a entidades de derecho público;
•
Están destinadas al uso particular de la entidad pública a que pertenecen.
•
Están sujetos al derecho común y por ello, entre otros efectos, son alienables y
prescriptibles.
Habiendo considerado las características esenciales de las dos clases de bienes podemos
llegar a una primera conclusión: las especies náufragas de interés cultural no son bienes
fiscales. A ella se llega sin ninguna dificultad si se tiene en cuenta que las primeras son
inalienables, inembargables e imprescriptibles; al paso que los segundos, por definición,
son todo lo contrario.
Queda pues por verificar si se tratan entonces de bienes de uso público. Para ello, el quid
del asunto radica en determinar si puede considerarse que las especies náufragas están
destinadas al uso común de todos los habitantes. En un sentido lato y no sin cierta
flexibilización (legítima) del sentido de los términos, puede decirse que en efecto lo están, y
que el uso público consistiría en el contacto que en los museos y salones de exposición
58
Esta expresión se ha utilizado para poner de presente que la Nación no tiene un derecho de propiedad
común sobre los bienes de uso público. En efecto, el derecho de la Nación sobre estos bienes no tiene los
elementos que de ordinario reporta ( usus abusus ), ni tiene tampoco un contenido patrimonial. Por eso
resulta muy pertinente la fórmula que para referirse a ellos utilizaba el antiguo Código de Santander: “Son
aquellos bienes cuyo uso pertenece a todos y cuyo dominio a ninguno.”
59
GOMEZ, José J. Bienes. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981. pág. 89.
podría tener el público con ellas. En otras palabras, cuando las especies náufragas se
exhiben en museos, o aún cuando son reservadas para estudios científicos, culturales,
arqueológicos, etc; están siendo destinadas a un uso común de todos los habitantes, quienes
pueden extasiarse mediante su contemplación, o aprender de ellas a partir de su estudio, o
recibir un cierto sentimiento de orgullo y belleza, etc; en todo caso, y esto es lo definitivo,
de tal forma que son todos los habitantes del territorio y no solo la entidad pública a la que
se hayan asignado quienes pueden recibir los beneficios de las cosas según su naturaleza, es
decir, quienes pueden hacer uso de ellas.
Así, se hace evidente que las especies náufragas son bienes de uso público. Eso sí, no debe
perderse de vista, para que dicha aseveración conserve su fuerza, que el uso a que se hace
referencia es un uso funcional que depende de la naturaleza de la cosa. Así, mientras que a
una calle le corresponde ser usada para el tránsito de vehículos, a un semáforo ser usado
para regular el tráfico en las intersecciones y a un plaza ser usada para el descanso y la
dispersión de la gente; a las especies náufragas de interés cultural corresponde ser usadas
para su exhibición o estudio de modo que todos los habitantes puedan apropiarse de dicho
interés.
No sobra decir, sin embargo, que los bienes de interés cultural, a pesar de tener una serie de
características como consecuencia de las cuales resultan acertadas las anteriores
consideraciones, tienen también un nivel de particularidad que imposibilita que con
absoluta holgura, estos sean clasificados dentro de una de las anteriores categorías. Es por
ello que ha llegado a pensarse que dichos bienes constituyen una categoría autónoma cuyos
efectos no son otros que aquellos previstos por la ley para los bienes de interés cultural
(inembargabilidad, imprescriptibilidad, inalienabilidad). Dicha opinión se refuerza en la
circunstancia práctica de que no existe diferencia alguna desde el punto de vista de los
efectos entre que los bienes de interés cultural sean considerados como bienes de uso
público o, por el contrario, se aprecien como una categoría autónoma.
Con todo, la
necesidad de clasificarlos dentro de una de tales categorías no proviene de una
consideración práctica, sino de un límite legal que se manifiesta en el hecho de que para el
legislador todos los bienes de la unión deberán ser susceptibles de ser clasificados dentro de
una de las categorías ya citadas.
b. Especies Náufragas Sin Interés Cultural
Ya sabemos cual es el régimen aplicable a las especies náufragas de interés cultural y
sabemos también la categoría jurídica dentro de la que se ubican, a saber, la de bienes de la
Nación de interés cultural. Queda por ver, pues, cual es la suerte que le corresponde a las
especies náufragas que ningún interés cultural detentan.
Las prescripciones relativas a las especies náufragas sin interés cultural están contenidas,
por suscripción de materia, en el Código Civil. Al respecto, el artículo 710 establece:
Art. 710. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad
a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.
Si no aparecieren interesados dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se
procederá a declarar mostrencas las especies salvadas, previo el juicio
correspondiente.
Un análisis detallado de la norma nos conduce a hacer las siguientes aseveraciones: Si una
vez salvadas las especies náufragas aparecieren interesados antes de treinta días contados a
partir del naufragio, entonces los bienes les serán restituidos a cambio de las expensas y la
gratificación. Es importante poner de relieve que el legislador ha utilizado el término
“restituidas”, lo cual de inmediato nos permite concluir que en esta primera hipótesis los
bienes nunca dejan de ser de propiedad de sus dueños, ni sufren ningún tipo de alteración
en su naturaleza jurídica. Así, aunque de hecho fueron por algún tiempo especies náufragas
–pues no es otro el presupuesto de la norma- su naturaleza jurídica se mantuvo incólume en
todo momento. De ellas, en ese sentido, después de restituidas, se sigue predicando lo que
se predicaba antes del naufragio y durante el tiempo en que estuvieron sumergidas, así por
ejemplo, que son bienes de propiedad privada, muebles (no podría ser de otra manera),
corporales, embargables, alienables y prescriptibles, etc.
Si, en cambio, no aparecieren interesados en los términos que señala la ley, se procederá a
declararlos mostrencos, previo el juicio correspondiente. En esta segunda hipótesis, las
especies náufragas adquieren una naturaleza distinta a la que tenían antes del naufragio. En
rigor, debe decirse que las especies náufragas en estos términos rescatadas devienen
“bienes al parecer perdidos”
los cuales una vez se ha surtido el procedimiento
correspondiente se declaran mostrencos y, como es bien sabido, se adjudican al Instituto
Colombiano del Bienestar Familiar.
En resumen, como se sigue claramente de la lectura de la norma, las especies náufragas,
según que se presenten o no interesados en los términos descritos, pueden ser o bienes de
dominio particular, o bienes mostrencos (previa la declaratoria).
A modo de síntesis y recapitulando lo que se ha expuesto, podemos hacer el siguiente
esquema lógico que reproducimos además en un cuadro.
i.
Las especies náufragas, por no haber contemplado el legislador para ellas y en
cuanto tales efectos jurídicos, no constituyen una categoría jurídica autónoma,
sino lo que aquí hemos denominado un “status de hecho provisional”.
ii.
Entendidas de esta manera, las especies náufragas constituyen un género dentro
del cual pueden ubicarse dos especies de especies náufragas (aunque decirlo sea
una cacofonía):
las especies náufragas con interés cultural y las especies
náufragas sin interés cultural.
1. Las especies náufragas con interés cultural, cuyo régimen es
el previsto en la Ley General de la Cultura,
se encasillan
dentro de los bienes de la Nación de uso público.
2. Las especies náufragas sin interés cultural, reguladas en el
Código Civil, que pueden ser una de dos:
a. Bienes de dominio particular; o
b. Bienes al parecer perdidos, los cuales se declaran
mostrencos
Esfera fáctica
ESPECIES NÁUFRAGAS
CON INTERES
ESPECIES
NÁUFRAGAS
Declaración
del ministerio
de cultura
BIENES DE LA UNIÓN
DE USO PÚBLICO
Aparecen
interesados
Se les restituyen, y
quedan como bienes de
dominio particular
ESPECIES NÁUFRAGAS
SIN INTERÉS CULTURAL
No aparecen
interesados
Se procederá a
declararlos mostrencos
Ahora bien, hechas las anteriores consideraciones, pasemos a ver, a la luz de lo expuesto,
Esfera jurídica
las categorías jurídicas in concreto que pueden llegar a ocupar las especies náufragas
dependiendo de sus íntimas características.
c. LAS ESPECIES NÁUFRAGAS PUEDEN SER COSAS PERDIDAS
Una cosa perdida es aquella que por su naturaleza manifieste haber estado en dominio
anterior, o que por sus señales o vestigios indique haber estado en tal dominio anterior60,
lo que implica que aunque aquella no se encuentra en el dominio físico de su dueño sí
conserva el dominio jurídico, por cuanto el propietario no ha tenido una real voluntad de
desprendimiento. La circunstancia de que una cosa se halle perdida, inhibe a quien la
encuentre de ocuparla puesto que no ha habido voluntad del propietario de abandonarla (res
derelictae) ni intención de enajenarla, sencillamente el hecho de que la cosa haya
desparecido de su dominio físico, le imposibilita al dueño el disponer de ella entre tanto
ésta vuelve a aparecer, es decir mientras sea encontrada. Lo anterior implica que pese a que
una cosa se halle perdida, ésta le sigue perteneciendo a su dueño y por tanto la persona que
la encuentre debe poner todos los medios para restituírsela a su propietario.
Las especies náufragas que consideraba el legislador del Código Civil podrían ajustarse a la
categoría jurídica de bienes perdidos teniendo en cuenta tres componentes:
i. La ausencia de voluntad de desprendimiento: como se puede
observar tanto en el caso de especies naufragas como en el de las
cosas perdidas no existe voluntad del dueño de enajenar o abandonar
la cosa, por el contrario su pérdida obedece a una circunstancia en la
que el propietario pudo o no haber participado, pero en todo caso no
hay una real intención de desprendimiento de la cosa. Ilustrando
ejemplos en los que pese a la participación del propietario en el
hecho que da origen a la pérdida, no exista una real intención de
pérdida, piénsese primero en el caso de una persona jugando con su
cadena de oro en la borda del barco, si ocurre que ésta cae al mar,
pese a haber un grado de negligencia en el propietario de la joya, éste
no tiene la intención de desprenderse de ella. En ese mismo sentido
60
Artículo 704 del Código Civil.
es relevante traer a colación cualquier evento en los que una persona
olvida sus cosas en un determinado lugar, ya que el propietario del
bien tiene participación en la causa de la pérdida pero nunca
intención de extraviar la cosa.
ii. La restitución al propietario en caso de ser encontradas las cosas
perdidas: el legislador previó tanto para el caso de especies náufragas
como para el de las cosas perdidas la obligación de restituírselas a su
dueño.
iii. La declaración de bienes mostrencos: el legislador determina dentro
del articulado del Código Civil (disposiciones 704 y 710) la
posibilidad de que se declaren provisionalmente mostrencas las cosas
perdidas y las especies náufragas cuyo dueño no fuere conocido o no
pareciere.
La calidad de bienes perdidos constituye el embrión a partir del cual las especies náufragas
pueden convertirse en una de las clases de bienes que describimos arriba: (i) bienes de
dominio particular o (ii) bienes mostrencos. En efecto, si aparecen interesados dentro del
término previsto o si se hacen parte dentro del proceso de declaratoria, las especies
náufragas le deberán ser restituidas previo el procedimiento probatorio que corresponda. Si,
por el contrario no apareciere ningún interesado, deberá iniciarse el procedimiento de
declaratoria de bienes mostrencos en los términos que a continuación se señalan.
d. Las Especies Náufragas Pueden Ser Bienes Mostrencos
La jurisprudencia ha sostenido que “en orden a desentrañar el contenido y alcance del
texto legal transcrito (artículo 706 del Código Civil) tanto la jurisprudencia como la
doctrina han convenido en señalar que en los bienes mostrencos, y también bajo algunas
peculiaridades los vacantes, resulta menester destacar para su cabal comprensión, como
aspecto esencial que permite catalogarlos como tales, la ausencia de dueño conocido o
siquiera aparente, respecto de las cosas muebles corporales que, halladas dentro del
territorio nacional, estén abandonadas.”61
El artículo 710 del Código Civil vincula las especies náufragas con los bienes mostrencos al
prescribir: “Las especies náufragas que se salvaren serán restituidas por la autoridad a los
interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.
Si no aparecieren interesados dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se
procederá a declarar mostrencas las especies salvadas, previo el juicio correspondiente”.
(subrayado fuera del texto original)
De esta norma pueden desprenderse tres tipos de interpretaciones diferentes, cuyas
consecuencias también deben distinguirse.
•
En un primer sentido podría pensarse que el artículo se refiere al término de
treinta días presuponiendo que las especies ya han sido rescatadas; no obstante
se trata de un término muy corto puesto que éste debe contarse, según la norma,
desde el naufragio. Tratándose de las especies náufragas y especialmente de
naufragios, es evidente que al establecer un término tan precario, la norma se
hace inaplicable puesto que muchos de los bienes que se han hundido en
siniestros llevan siglos dentro del mar . Así las cosas, según el Código Civil, el
aparato estatal procedería a la declaración de mostrencos de las especies
salvadas, una vez hubiere transcurrido el término previsto (30 días) luego del
naufragio sin que apareciere algún interesado. De esa manera, por esta vía
finalmente se llegaría a que en el mismo término de treinta días deberían
producirse tanto naufragio como rescate para quedar cobijado por la norma.
Pero entonces ¿qué tipo de procedimiento debía seguirse para las especies que
61
Sentencia de 17 de Marzo de 1997. Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, D.C. Gaceta Judicial, Tomo
91, página 523.
se conservaban en el fondo del mar y que por las condiciones de acceso no han
podido ser rescatadas en el término previsto por el Código? ¿acaso para estos
bienes no existe un procedimiento en caso de ser hallados después de ese
término?
•
Podría, en un segundo sentido, interpretarse la norma en el sentido de que ella se
refiriere al término de los treinta días desde el salvamento, puesto que en ese
caso, el plazo que se le da al interesado, de acudir a las autoridades a reclamar
derechos sobre el bien antes de proceder a declararlo mostrenco, guarda mayor
sensatez. Sin embargo la norma es bastante clara refiriéndose a los treinta días
desde el naufragio y no desde el salvamento.
•
Una tercera interpretación podría consistir en que la especie debe cumplir dos
condiciones para efectos de que pueda ser declarada mostrenca: que haya sido
salvada en cualquier tiempo, y que durante los treinta días siguientes al
naufragio no haya aparecido ningún interesado. Por esta vía se llegaría a que la
simple reclamación de un interesado dentro de los treinta días siguientes al
naufragio, imposibilita que el bien sea declarado mostrenco. Aunque la tesis a
priori parece acertada, deja sin resolver algunos interrogantes como ¿qué
ocurriría si luego de salvados los bienes, el interesado que denunció inicialmente
el naufragio no se presentara? ¿quién asumiría los gastos correspondientes a las
expensas y la gratificación del salvamento que contempla el Código Civil?
¿podría operar la prescripción extintiva de los derechos de ese inicial interesado
a partir del salvamento?
•
Por último, es menester exponer la que consideramos es la tesis adecuada para
interpretar correctamente el artículo 710, citado. Si bien es cierto que la norma
en comento establece un término perentorio de treinta días, dicho plazo está
orientado a fijar un momento a partir del cual podrá iniciarse el procedimiento
propio para declarar a un bien como mostrenco. En efecto, la norma dispone
que, en caso de que no se presenten interesados dentro de los treinta días
siguientes al naufragio, se procederá a declarar los bienes como mostrencos.
Para tal propósito, será necesario iniciar un trámite con atinencia a las normas
propias del Código de Procedimiento Civil. Dicho estatuto, en su artículo 422,
que forma parte del título XXII sobre procedimiento abreviado, prevé los
pormenores del trámite correspondiente. En consecuencia, los treinta días a que
se refiere el Código Civil constituyen tan sólo un requisito previo para que el
respectivo procedimiento pueda iniciarse. Una vez cumplido ese tiempo la
respectiva acción podrá intentarse62 Este análisis nos conduce, además, a la
conclusión de que aquellas personas que consideren tener alguna legitimación
para reclamar el bien, no pierden su derecho con el vencimiento de los treinta
días a que alude el artículo 710. En efecto, tales interesados podrán hacerse
parte dentro del procedimiento judicial y, si logran demostrar su condición de
propietarios (o cualquiera otra que impida la declaratoria del bien como
mostrenco), el juez estará obligado a reconocer tal calidad y expresarlo en la
respectiva sentencia. Consideramos que la interpretación armónica de la norma
sustancial contenida en el Código Civil, con su correlativa disposición
procedimental consagrada en el Código de Procedimiento Civil, resulta
ineludible a la luz de la lógica jurídica.
Hemos considerado útil hacer una breve descripción del procedimiento que debería
adelantarse para efectos de declarar a un bien como mostrenco. La adjudicación de los
bienes mostrencos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) implica un largo
procedimiento que abarca una fase administrativa y otra jurisdiccional.
“El decreto 2388 de 1979, reglamentario de la Ley 75 de 1968 y las modificaciones
introducidas a sus artículos 99, 103, 105, 107 y 108, por el Decreto 3421 de 1986,
62
El artículo 17 del Decreto 1137 de 1999, en su numeral 17, dispone que una de las funciones del ICBF
consiste en “Promover las acciones en que tenga interés por razón de su vocación hereditaria o de bienes
vacantes o mostrencos, de acuerdo con las leyes”.
constituye la normatividad jurídica aplicable a la actuación administrativa que adelanta el
ICBF en relación con bienes vacantes y mostrencos y vocación hereditaria”63.
Quien descubra la existencia de un bien mostrenco deberá acudir en primera instancia, al
ICBF (Dirección General o Dirección Regional), y hacer una denuncia por escrito en la
cual deberá afirmar bajo juramento, que se entiende prestado con la presentación personal
del escrito, que está obrando de buena fe, y manifestar su voluntad de celebrar el respectivo
contrato con el fin de obtener la declaración judicial a favor del Instituto. Si el ICBF lo
considera conveniente, podrá pedirle al denunciante una garantía de seriedad que afiance el
cumplimiento de las obligaciones contraídas.
“Una vez presentado el denuncio, se exigirá al denunciante los documentos necesarios
para comprobar su veracidad, la naturaleza, descripción, ubicación etc., del bien. Cuando
el denunciante sin causa justificada, dentro de los 30 días siguientes a la denuncia, no
adjuntare los documentos exigidos, se hará efectiva la garantía si la hubiere y el ICBF
podrá adelantar el proceso, sin que el denunciante tenga derecho a participación alguna.”
(artículo 102 del Decreto 2388 de 1979)
Previa verificación del procedimiento descrito, la Dirección General del ICBF o la
Dirección Regional, decidirá mediante resolución motivada si hay lugar al reconocimiento
del denunciante. En caso de presentarse varias denuncias, todas ellas válidas, se reconocerá
como denunciante al que la hubiere presentado en primer término.
Una vez el ICBF reconozca al denunciante como tal, éste deberá suscribir un contrato con
con el Instituto, el cual “deberá reunir los requisitos de todo contrato administrativo” (art.
104 del Decreto 2388 de 1979), luego los principios y normas consagrados en la Ley 80 de
1993 y sus decretos reglamentarios, serán aplicables.
63
Concepto del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil del 16 de diciembre de 1996.
Si los bienes denunciados ingresan real y efectivamente al patrimonio del ICBF, el
denunciante recibirá una participación sobre el valor percibido por el Instituto. Tal
participación se determinará según la siguiente escala: sobre los primeros $20.000.000 el 30
por ciento; sobre el excedente de $20.000.000 y hasta 50.000.000 el 20 por ciento; y sobre
el excedente de 50.000.000 el 10 por ciento. Una vez reconocido el denunciante y
celebrado el contrato, podrá darse inicio a la etapa jurisdiccional.
Según el artículo 408 del Código de Procedimiento Civil la declaración de bienes
mostrencos se tramita mediante el proceso abreviado, luego la normatividad aplicable serán
las disposiciones propias de esta clase de procesos, las concernientes al juicio de
pertenencia previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 407 del mismo Código, y algunas
disposiciones especiales que regulan el proceso de declaración de bienes mostrencos que
explicamos a continuación.
“La competencia corresponde de manera privativa al juez civil del circuito (Código de
Procedimiento Civil, art. 16, numeral 1), cuando el bien tiene un valor superior al límite de
la menor cuantía, porque si el proceso es de mínima lo conocerá el juez civil municipal, en
ambos casos del lugar de ubicación del bien (art. 23 del Código de Procedimiento Civil,
numeral 10), es decir, opera el fuero real exclusivo.”64
La legitimación activa para iniciar el proceso recae exclusivamente sobre el ICBF, pues el
art. 422 del Código de Procedimiento Civil dispone que “la demanda sólo puede ser
presentada por la entidad a la cual deban adjudicarse conforme a la ley.”65
Aunque el contratista (denunciante) no actúa en el proceso judicial como litisconsorte del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, tiene la obligación de colaborar activamente en
64
LOPEZ, Hernán Fabio. “Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte Especial” DUPRE Editores, Séptima
Edición, Bogotá, Colombia 1999. Pág. 151.
65
El artículo 66 de la ley 75 de 1968 consagra que “tendrá el Instituto los derechos que hoy corresponden a
otras entidades con relación a los bienes vacantes y mostrencos”.
el juicio hasta su terminación, so pena de que se declare la caducidad administrativa del
contrato celebrado previamente y se hagan efectivas las garantías convenidas.
La demanda no deberá dirigirse contra persona determinada, pues la ley no lo exige por
tratarse de bienes no sometidos a registro.
La remuneración asignada al contratista (denunciante), tiene como finalidad estimular la
denuncia de estos bienes, sin embargo los múltiples requisitos, la complejidad del
procedimiento y la lentitud de nuestro sistema, desestimula por completo a los particulares.
“Debido a que en este proceso sólo puede demandar el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y el denunciante del bien únicamente tiene derecho a una parte de lo obtenido
cómo se acaba de exponer, su número cada día es menor. Adicionalmente, tratándose de
bienes muebles es muy raro que quien los ocupe acuda a este juicio, porque, de una parte,
le resulta mejor esperar a que obre la prescripción adquisitiva cuyo lapso es de tres años;
y, de otra, como el poseedor del mueble se reputa propietario mientras no se pruebe lo
contrario y normalmente la posibilidad de goce y de disposición del bien la tiene sin
restricción, no se acude ni a uno ni a otro proceso.”66
66
LOPEZ, Hernán Fabio. “Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte Especial” DUPRE Editores, Séptima
Edición, Bogotá, Colombia 1999. Pág. 153.
INTRODUCCIÓN
Durante la conquista y colonia española del continente americano, fueron
muchas las embarcaciones que navegaron por los mares que bañan las costas
de nuestro país. Varias lograron finalizar su travesía con éxito, pero otras
perecieron en el intento de llegar a puerto.
Para determinar la categoría jurídica67 a la cual pertenecen los bienes que hoy
yacen en las profundidades del mar colombiano a causa de los naufragios de la
época, y a quien corresponde su titularidad, resulta absolutamente necesario
estudiar cómo fue el procedimiento mediante el cual Colombia y España
establecieron relaciones diplomáticas.
No obstante la importancia que se le dio a este tema en la agenda nacional, resulta curioso
que muy pocos historiadores se hayan propuesto estudiar la materia. Generalmente los
análisis históricos se limitan a describir las relaciones con España hasta la Batalla de
Boyacá en 1819, cómo salieron los virreyes del territorio una vez vencido el ejercito
español, entre otras cuestiones, pero poco o nada se dice respecto de las negociaciones
posteriores que se llevaron a cabo con la Madre Patria.
Este capítulo tiene por objeto describir de forma muy general cómo y bajo qué
términos España reconoció a Colombia como república independiente, pues
67
Recuérdese que la especie naufraga es susceptible de adoptar diferentes categorías jurídicas según las
características propias que ella detente (ver capítulo III)
ello será fundamental a la hora de definir la categoría y titularidad jurídica de
los galeones sumergidos en territorio colombiano.
1.
EL
CAMINO
HACIA
LA
PAZ:
PRIMEROS
ACERCAMIENTOS DIPLOMÁTICOS
El camino que debió recorrer Colombia para conseguir el reconocimiento de España fue
extenso y lleno de dificultades. A pesar de que la república americana se independizó
desde 1819, fue sólo hasta 1881 que logró el reconocimiento español68. Como se advertirá
más adelante, uno de los propósitos primordiales para la Nación colombiana fue desde sus
inicios, el obtener el reconocimiento referido, como un territorio libre e independiente,
promoviendo así mismo un trato diplomático y amistoso que favoreciera a los dos países.
Gloria Inés Ospina Sánchez, en su texto “España y Colombia en el Siglo XIX: los orígenes
de las relaciones”, lleva a cabo un completo análisis sobre el asunto que nos ocupa, razón
por la cual consideramos constituye un estudio de suma importancia para el desarrollo de
este capítulo.
a. Causas De Los Primeros Acercamientos Diplomáticos Por Parte De La Nueva
Granada
68
Colombia fue una de los últimos Estados en ser reconocido por España. Ecuador fue reconocido en 1840,
Chile en 1844, Venezuela en 1845, Bolivia en 1847, Nicaragua en 1850, Argentina en 1858, Costa Rica en
1859, Guatemala en 1863, El Salvador y Perú en 1865, Paraguay en 1870, Uruguay en 1882 y Honduras en
1894.
Para la Nueva Granada revestía tal categoría el reconocimiento español de su soberanía,
que empezó a oficiarlo aún antes de que la independencia se hubiese obtenido militarmente.
Sin embargo, aunque en el Congreso de Angostura, reunido el 14 de febrero de 1819, se
fijaron algunas directrices respecto del reconocimiento en mención, fue sólo hasta el
Congreso de Cúcuta de 1821 que se emprendieron misiones diplomáticas serias tendientes a
obtenerlo.
El evidente interés de la Nación en la tarea que emprendía se debió principalmente a causas
económicas, consecuencia de la guerra, que altos costos en hombres y en capitales, le había
generado al país naciente.
Partiendo de ese contexto, se hace necesario exponer las
circunstancias fácticas que correspondieron a ese momento histórico. Así, fue gracias a la
victoria americana en la Batalla de Boyacá, que se constituyó el Estado de Cundinamarca,
conformado por las provincias de Boyacá y Cundinamarca del antiguo virreinato de la
Nueva Granada, y en el que se estableció un gobierno provisional. Éste era el único
territorio libre de aquel entonces, y desde allí se promovieron las campañas libertadoras
hacia las áreas vecinas, soportando por lo demás un gasto económico desproporcionado si
se tienen en cuenta los recursos disponibles de esa época. El Estado de Cundinamarca se
involucró en varios enfrentamientos, asistiendo con hombres, armamento y dinero a
Antioquia, Pamplona, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia, todo ello con el fin de lograr
independizar el continente americano del dominio español.
Por otra parte la ayuda
suministrada desde el interior hacia la periferia del continente americano, en aras del triunfo
de la causa independentista, generó un caos económico.
Más adelante, una vez conformada la Gran Colombia, ésta no contaba con los tributos
suficientes que generaran recursos, para atender satisfactoriamente las necesidades del
fisco, y además el recaudo de los existentes era altamente ineficiente. Durante la colonia se
habían otorgado una serie de beneficios para las clases sociales altas que ahora difícilmente
podían ser desmontados, inclusive la élite que luchaba en la guerra de independencia era
reacia a pagar impuestos. Además, tal como lo expresó el General Santander en 1823 en un
mensaje enviado al Congreso “El Congreso de Cúcuta expidió leyes muy beneficiosas que
disminuyeron las antiguas rentas coloniales, y la sustitución que adoptó para cubrir el
déficit no ha correspondido en nada a los presupuestos calculados”.
Adicionalmente, el contrabando estaba arraigado en la mentalidad de la población, lo que
condujo a que la explotación aurífera comenzara a disminuir, puesto que se sacaba oro del
país de manera ilegal y los esclavos dedicados a esta labor fueron reclutados con fines
militares, desatendiendo la contribución a esta actividad económica de la que participaban.
“Como puede apreciarse, poco envidiable era el estado económico de la Gran Colombia
en los primeros años de su existencia, y de ello podemos deducir el por qué de la premura
que este país se dio en conseguir el reconocimiento por parte de España”69.
La deplorable situación en la que se encontraban los ejércitos de ambos bandos, debe
considerarse también como una causa significativa que alimentó el deseo de llegar a un
acuerdo de paz con el gobierno español. En esas circunstancias la Gran Colombia carecía
de recursos económicos necesarios para sufragar el mantenimiento de los hombres que
luchaban en las batallas por la emancipación, situación que no era muy distinta a la del
ejército español.
Las fuerza militares de España habían visto defraudado su entusiasmo y fidelidad cuando el
Rey Fernando VII regresó en 1814.
Por otra parte las finanzas de las tropas no se
encontraban en su mejor estado, al punto que “los oficiales no cobraban sus pagas,
acumulando atrasos que intentaban disminuirse por entregas parciales. A ello se unía el
desorden, pues, como describió Quin en sus memorias históricas del reinado “existían
cuerpos bien pagados…y otros cuyos soldados no tenían con que cubrir las cargas”70.
Prueba de esa situación fue el Decreto del 12 de Febrero de 1816, que autorizó a los
oficiales de la marina a que se dedicaran a las actividades pesqueras con el fin de completar
los recursos necesarios para su sustento.
69
Gloria Inés Ospina Sánchez. España y Colombia en el siglo XIX, los orígenes de las relaciones, Ediciones
Cultura Hispánica, Instituto de cooperación iberoamericana, Madrid, 1988, página 36.
70
España en la independencia de América. Demetrio Ramos, Colecciones Mapfre, Editorial Mapfre, Madrid,
1996, pagina 518.
El descontento generalizado de los militares españoles que luchaban en América condujo al
General Rafael Riego a pronunciarse, en Cabezas de San Juan el 1º de Enero de 1820, en
contra de la campaña militar emprendida por España al afirmar “la constitución por si sola
basta para apaciguar a nuestros hermanos de América”.
2. LAS PRIMERAS NEGOCIACIONES CON ESPAÑA
a. El Congreso De Angostura (14 De Febrero De 1819)
Reiterando lo que se dijo, fue en Angostura donde se fijaron las primeras
directrices encaminadas a obtener el reconocimiento internacional, entre los
que se contaba el de España.
Para tal efecto se otorgaron facultades al
Presidente de la República “entre las cuales se contaron las de enviar y
recibir agentes diplomáticos y celebrar tratados de alianza, comercio,
amistad y neutralidad con otros Estados o con particulares contrayendo todo
empeño a lo que fuese conducente a la guerra y sometiendo los pactos a la
ratificación del Congreso o de sus delegados”71.
Una vez expedida la ley fundamental o pacto de Angostura en 1819, el
Presidente Simón Bolívar confirió facultades amplias a Francisco Antonio
Zea, nombrándolo Ministro Plenipotenciario para efectos de gestionar en el
exterior el reconocimiento de la Gran Colombia como una nación
independiente.
71
Rivas Raimundo. Historia Diplomática de Colombia (1810 – 1934), Bogotá, 1961.
Zea consideró en un primer momento que resultaba más favorable acercarse a
la monarquía española mediante una nación amiga que sirviera de
intermediaria, retardando así los efectos de su misión, los cuales no se verían
sino hasta finales de 1820.
b.
Los Tratados De Trujillo
Como consecuencia de la revolución de Riego a la que se hizo referencia, el
General Pablo Morillo y sus ejércitos perdieron toda motivación para defender
una causa que militarmente se había perdido. Fue así como el Rey Fernando
VII al regresar al trono ordenó a Morillo jurar la Carta Fundamental y
reestablecer la paz en el territorio americano mediante un amistoso acuerdo.
Bolívar al enterarse de la buena disposición del monarca español, consideró
ésta, la oportunidad precisa para lograr el anhelado acuerdo de paz y procedió
a enviar, el 21 de Septiembre de 1820, otra misión a España conformada por el
Brigadier Ramon Correa, Juan Rodriguez del Toro y Franciso Gonzalez de
Linares, con el fin de iniciar nuevos acercamientos.
Con base en la orden reservada del 11 de abril de 1820, el General Morillo
suscribió el 25 de noviembre de 1820 un Tratado de Armisticio y Suspensión
de Armas
y un Tratado de Regularización de la guerra, “estos pactos
concluidos en Trujillo, entre Colombia y España constituyen el primer acto
internacional de la nueva Republica, porque en ellos se reconoció, por parte
de España la existencia de un gobierno de Colombia con todos los atributos
de la soberanía”72.
En el Tratado de Armisticio se pactó la suspensión de hostilidades por un
término de 6 meses, las cuales sin embargo podían ser reanudadas, dando un
aviso de 40 días de antelación, medida que tenía por objeto llevar a cabo las
negociaciones en un ambiente de paz.
Pese a estos significativos logros, Bolívar mostraba una actitud prudente, así
en carta suscrita el 11 de diciembre de 1820, dirigida al General Morillo, le
indicaba “yo no puedo enviar los diputados a España, sino después que se
haya establecido el Congreso de Cúcuta (…) porque no se bajo qué
condiciones querrá el Congreso que se trate con el Gobierno español”73.
Sin embargo ante la insistencia de los comisionados españoles Sartorio y
Espelius, Bolívar decidió enviar a José Rafael Revenga y José Tiburcio
Echevarría, para que asistieran a Francisco Antonio Zea en la misión que le
había sido encomendada. Los comisionados “habrían de proponer a los
españoles que licenciaran las tropas criollas que tuvieran a su servicio y
reservase solamente las españolas y que se comprometieran a no aumentar
las que quedasen, ni a organizar milicias. Colombia ofrecía en compensación
licenciar un numero igual de tropas, disminuir el ejercito en Venezuela a
igual cantidad que el Español y no aumentar sus tropas en forma alguna.
72
Gloria Inés Ospina Sánchez. España y Colombia en el siglo XIX, los orígenes de las relaciones, Ediciones
Cultura Hispánica, Instituto de cooperación iberoamericana, Madrid, 1988.
73
Carta de Bolívar a Morillo, 11 de Diciembre de 1820, Barinas, Cartas del Libertador, Edición de 1929,
paginas 292 – 294.
Pero considerando que el sacrificio que Colombia hacia era mayor, se
advertía a los comisionados que en compensación debían pedir las plazas de
Cumana, Maracaibo, Riohacha y Santa Marta…así es que el dilema se
planteaba de la siguiente forma: prórroga del armisticio dándole mayores
ventajas al ejercito de Colombia o reanudación de hostilidades”.
Los
españoles no aceptaron estas condiciones para la firma de un nuevo armisticio.
c.
Gestiones De La Misión Colombiana En España
La misión destinada a negociar la paz con España era independiente de la
búsqueda de la prórroga del armisticio, Revenga y Echevarría llegaron a Cádiz
el 14 de mayo de 1821 para reunirse en Madrid con Francisco Antonio Zea.
Según el articulo 2º de la Carta de Instrucciones del Libertador, los
comisionados debían procurar “el reconocimiento por España de la absoluta
independencia, libertad y soberanía de Colombia como República o Estado
perfectamente igual a todos los demás Estados soberanos e independientes del
mundo, con la renuncia expresa y bien significativa por parte de España, su
pueblo y su gobierno por sí y sus sucesores, a cualquier título, derecho o
pretensión, propiedad y soberanía sobre el todo y cada una de las partes que
forman la República”74.
La negociación del reconocimiento se dificultaba por tres motivos
fundamentales: uno territorial, uno económico y uno político.
74
Instrucciones del Libertados a José Rafael Revenga y José Tiburcio Echevarria para negociar la paz entre
Colombia y España de 24 de Enero de 1821. German Cavelier, Documentos para la Historia Diplomática,
Tomo I, pagina 18.
El problema territorial consistía básicamente en que según el artículo 3º de las
instrucciones del libertador a Revenga y Echevarría “el reconocimiento
debería hacerse en toda su integridad conforme a la ley fundamental de
Colombia, es decir, que comprendería los tres Departamentos de Venezuela,
Cundinamarca y Quito75”.
Sin embargo el libertador les autorizó ceder
eventualmente la provincia de Quito y el territorio correspondiente a Panamá,
además de abandonar la idea de liberar el Perú.
Bolívar fue claro en recomendar una excesiva prudencia respecto a los efectos
económicos que podía implicar un Tratado de Paz con España, pues la
naciente República no estaba en condiciones de adquirir compromisos
económicos gravosos.
Respecto al asunto político, la Nueva Granada era enfática en rechazar
cualquier tipo de federación con España, y mucho menos un sistema de
gobierno monárquico bajo las ordenes de la realeza española.
d.
La Propuesta De La Confederación De Zea
Como se ha observado, después de la batalla de Boyacá, Bolívar decidió
enviar representantes del territorio recién independizado con el fin de obtener
el reconocimiento de otros países, para tal efecto en 1820 comisionó a
75
Instrucciones del Libertador a José Rafael Revenga y José Tiburcio Echevarría para negociar la paz entre
Colombia y España, 24 de Enero de 1821, Documentos para la Historia Diplomática, Tomo I, página 18.
Francisco Antonio Zea como embajador extraordinario y plenipotenciario ante
las Cortes Españolas. Además de dicha finalidad el objetivo principal del
Gobierno Colombiano consistía en conseguir financiación mediante un
empréstito, pues los gastos ocasionados por la guerra habían llevado a una
grave situación económica.
Una vez instalado en Londres, Zea consideró conveniente iniciar las
negociaciones con España a través del gobierno inglés, razón por la cual le
solicitó al Lord Cast Lelreagh,
Primer Ministro del Rey Británico, que
intermediara ante el país Ibérico. Empero las buenas intenciones del gobierno
británico, el Primer Ministro juzgó inconveniente la intermediación puesto
que, dada la desconfianza que suscitaba la presencia inglesa en las
negociaciones, esta estrategia resultaría perjudicial para los intereses de la
Nueva Granada.
Esas razones fueron suficientes para que Zea decidiera
iniciar las gestiones directamente con España, acudiendo con éxito a Don
Bernardino Fernández de Velasco, Duque de Frias y Uceda, para que hiciera
llegar su proyecto de confederación a las Cortes españolas.
El proyecto referido contenía puntos inmodificables y otros negociables:
“Dos son los esenciales:
- La emancipación general de la América declarada y prometida de una vez,
pero gradual y sucesivamente ejecutada, comenzando por Colombia, que da
el ejemplo de solicitarla de la madre patria de un modo respetuoso y filial.
- La condición de confederación general sobre el principio de unidad de
poder y de interés y de la supremacía de la metrópoli conforme a lo dispuesto
en el penúltimo artículo del proyecto76”.
Indiscutiblemente el proyecto dista mucho de las pretensiones del movimiento
independentista y pese a que el Ministerio de Estado español encontró
inadmisible la propuesta, ella constituye la primera proposición de paz
integradora y ambiciosa que se hacía a España77. No obstante el fracaso
referido, Bolívar decide enviar a Revenga y Echevarría, quienes se
entrevistaron con diferentes ministros y consejeros españoles; sin embargo el
secretario de estado del gobierno español decidió esperar a Zea para iniciar las
conversaciones. A la llegada de Zea, éste y los comisionados se entrevistaron
nuevamente con el secretario de estado, iniciativa que también fracasó.
e.
El Sistema De Alianzas Colombiano
Ante el fracaso de las iniciativas promovidas por la Nueva Granada, ésta
decide iniciar una alianza estratégica de los países hispanoamericanos con el
fin de defenderse de España y presionarla para firmar un Tratado de Paz. El
objetivo principal de ese sistema de alianzas era negociar en bloque el
reconocimiento español y acabar con las pretensiones de reconquista de la
nación ibérica.
76
AHN. Estado. Legajo 5471.
España y Colombia en el siglo XIX: los orígenes de las relaciones, Gloria Inés Ospina Sánchez, Ediciones
Cultura Hispánica, Instituto de Cooperación, Iberoamericana, Madrid, 1988, página 67.
77
La propuesta resultaba atractiva para todos los países, razón por la cual
adhirieron a ella Perú (1822), Chile (1822), Buenos Aires (1823), México
(1823), las provincias unidas de Centroamérica que se habían independizado
de México.
La Nueva Granada se convirtió en la máxima potencia de
Hispanoamérica mediante esta alianza, que desafortunadamente no funcionó
debido a que “la mayor parte de ellos tan sólo querían aprovecharse de las
ventajas que ofrecían para ellos el tener de su lado a la primera potencia
continental. Así, pues, como Colombia se encontraba ligada con todos los
nuevos estados hispanoamericanos pero ellos no lo estaban entre sí”.
La negativa de España de reconocer un hecho irreversible como el de la
independencia de la Nueva Granada persistió mientras Fernando VII estuvo en
el poder, por ello fue sólo hasta después de doce años que surgió otra nueva
iniciativa por parte de nuestro país.
f. La Nueva Granada
Una vez fracasado el proyecto bolivariano de la Gran Colombia, Colombia se
constituye como una nación independiente en 1830, adoptando el nombre de
Nueva Granada.
El General Francisco de Paula Santander, elegido Presidente de la nación en
1833, orientó su política hacia concepciones conservadoras.
El Estado
naciente que hasta ese momento trataba de consolidarse, debió enfrentar la
grave crisis del tesoro público, los problemas relativos a la demarcación de
fronteras con los países vecinos y las demás complicaciones de política
interior propias de aquella época.
Sin embargo la idea de obtener un reconocimiento por parte del gobierno
español se mantuvo en la mente de los gobernantes nacionales y aunque se
buscó algún tipo de acercamiento, el Rey Fernando VII fue reacio a ellos. Fue
así como en 1836, una vez fallecido el Rey español, las Cortes españolas
aprobaron el 3 de diciembre de ese año una moción mediante la cual se
autorizó al gobierno de Madrid para negociar Tratados de Paz y Amistad con
los nuevos Estados de América, sobre la base del reconocimiento de su
independencia y de la renuncia de los derechos territoriales o soberanos de
España, siempre que el honor y los intereses nacionales no sean afectados78.
g. La Regencia De La Reina Cristina
El pronunciamiento de las Cortes españolas, en el sentido de autorizar a su
Gobierno para reconocer la independencia de las nuevas repúblicas, con
renuncia de todo derecho territorial o de soberanía por parte de la antigua
metrópoli, posibilitó nuevos acercamientos y parecía que la idea de un
reconocimiento estaba más cercana que antes.
Durante ese interregno es apropiado señalar que se presentaron actitudes de
reconciliación por parte de ambos gobiernos, es así como en 1837 la Nueva
Granda y posteriormente España correspondiéndole a través de la Regente
78
Historia de Colombia, Tomo XVII, Academia Colombiana de Historia. Historia Extensa de Colombia,
Editorial La Nueva Granada, Bogotá, 1971, página 44.
Cristina, concedieron entre sí la admisión de sus súbditos, buques mercantes y
productos naturales y manufacturados en sus respectivos territorios como
provenientes de nación amiga.
Esa apertura de puertos, constituye en opinión de algunos autores79, la
prehistoria de las relaciones entre Colombia y España.
Como se verá más adelante, la deuda contraída por España durante la guerra
de la independencia hispanoamericana, que debía quedar a cargo de los países
de América, y la devolución a los súbditos españoles de los bienes
secuestrados constituyeron los puntos que presentaron los españoles como
bases80 del arreglo y del reconocimiento de la independencia; reconocimiento
que se deseaba alcanzar como necesaria consecuencia de la lucha de la
emancipación81
h. Propuesta De Admisión De Cónsules
79
España y Colombia en el siglo XIX: los orígenes de las relaciones, Gloria Inés Ospina Sánchez, Ediciones
Cultura Hispánica, Instituto de Cooperación, Iberoamericana, Madrid, 1988, página 67, página 125.
80
Colombia se negó a pagar cualquier suma de dinero a favor del estado español, ya fuera a título de
indemnización o como reconocimiento de la deuda adquirida por España mientras rigió en América, no sólo
porque no aspiraba a congraciar las pretensiones ibéricas sino porque en realidad le era imposible. La
situación económica que enfrentó Colombia durante sus primeros años fue realmente caótica puesto que la
Nueva Granada se había endeudado desproporcionadamente para poder cubrir los gastos de independencia de
los territorios vecinos, y además Francisco Zea, durante su gestión en Londres, también comprometió al país
económicamente más allá de lo que podía cumplir. Cuando se disolvió la Gran Colombia, y hubo la
necesidad de dividir el pago de la deuda, el reparto fue ciertamente injusto y desproporcionado, pues el único
criterio que se tuvo en cuenta para el reparto fue el de número de habitantes, por considerarse que a mayor
población, mayor capacidad de pago. Lo cierto es que Colombia no utilizó esos empréstitos para
independizarse, puesto que fue el primer territorio en independizarse.
81
Historia de Colombia, Tomo VIII, Academia Colombiana de Historia. Historia Extensa de Colombia,
Editorial La Nueva Granada, Bogotá, 1971, página 342.
Las iniciativas de reconciliación pronto se verían truncadas por el rechazo de
Madrid ante la propuesta de la Nueva Granada de extender la admisión
referida anteriormente a cónsules, vicecónsules y agentes comerciales que
fueran nombrados por parte de la nación peninsular.
Los argumentos esgrimidos por la Nueva Granada para sugerir dicha
propuesta tenían un sustento básicamente comercial, pues se consideraba que
si ya se había dado la apertura de puertos, lo conveniente sería que los
súbditos españoles tuvieran representantes españoles en territorio colombiano
y viceversa, de tal manera que se garantizaran los derechos de los ciudadanos
de ambos estados.
El Consejo de Ministros del gobierno español rechazó enfáticamente la
fórmula propuesta pues consideró que ella debería ser la consecuencia final
del establecimiento de las relaciones entre Colombia y España y no el primer
paso a seguir. Igualmente no se encontraba conveniente sentar un precedente
de esta magnitud que pudiera dar lugar a que las demás naciones americanas
que pretendían obtener el reconocimiento español, impusieran iguales o
mayores condiciones en su momento.
En 1845 subió al poder el General Mosquera, quien consideró necesario
aprovechar el acuerdo de libertad de puertos para obtener del gobierno español
el esquivo reconocimiento. La buena gestión de Manuel María Mosquera,
Encargado de Negocios en Londres y París, llevó al ejecutivo a nombrarlo
Primer Encargado de Negocios, y posteriormente ministro Plenipotenciario en
Madrid. Infortunadamente cuando el Ministro preparaba su viaje a España,
recibió instrucciones indicándole que suspendiera todas las gestiones, así el
intento de 1845 se frustró y nunca se ejecutó. El radical cambió de planes del
ejecutivo colombiano se debió a que se conoció acerca del intento del General
Flores de invadir Ecuador con el apoyo del gobierno español.
i. El Incidente Del General Juan José Flores
Las relaciones se vieron afectadas en mayor medida cuando en 1845 se tuvo
noticia de que los hispanos le prestaban ayuda al general Flores, del Ecuador,
para su invasión al territorio ecuatoriano y peruano. El general Juan José
Flores fue un importante caudillo de la independencia del Ecuador, quien una
vez disuelta la Gran Colombia intentó conquistar para el Ecuador todos los
terrenos del sur de Colombia. Posteriormente trató de aprovecharse de la
crisis vivida en la Nueva Granada a causa de la guerra de los supremos en
1840, pretendiendo anexar la provincia de Pasto a la República del Ecuador.
El general salió del Ecuador en 1845, y como consecuencia de la guerra civil
se firmó el convenio de Virginia, el cual marcó el fin de su gobierno y la
instalación de otro provisorio conocido como Roca – Olmedo – Novoa y de la
convención constituyente.
En octubre de 1846 llegaron nuevamente noticias de la intención del general
Flores de invadir el territorio ecuatoriano con el fin de establecer el trono de
los Borbones en Ecuador y Perú, donde aún había muchos simpatizantes de
los realistas.
Tal iniciativa fue apoyada por el Gobierno Español, el Rey Luis Felipe de
Francia y el gobierno inglés, justamente fue en el territorio de éste último
donde se maquinó la invasión.
Cuando estas noticias se conocieron en América generaron honda conmoción
en todos los Estados americanos, que aumentaron sus ejércitos y los
movilizaron hacia las fronteras.
De esta forma Chile, Ecuador, Perú,
Venezuela y Colombia se unieron para luchar en contra de las pretensiones
europeas, lo cual restablecía en cierta forma el sistema de alianzas de 1826.
Los representantes en Londres de los gobiernos de Hispanoamérica, a
excepción de Venezuela, gestionaron una serie de medidas conducentes a
ejercer presión, principalmente comercial y tomando represalias contra los
españoles residentes en los territorios americanos, para que la pretendida
expedición de Flores no se llevara a cabo. Fue así como el gobierno de
España se vio obligado a desautorizar la expedición.
Pese a que la pretensión europea nunca se materializó, sí generó desconfianza
en los estados americanos, lo cual provocó sin duda gran distanciamiento entre
las naciones.
j. Las Nuevas Iniciativas De 1851
El General José Hilario López que obtuvo la presidencia de país en 1849,
determinó un cambio fundamental en la política exterior de Colombia, pues
centró toda su atención en las relaciones diplomáticas con los demás Estados
Hispanoamericanos, especialmente con aquellos que alguna vez conformaron
la Gran Colombia.
El señor Medardo Rivas había sido nombrado Cónsul general para Caracas,
con el fin de solucionar principalmente los conflictos fronterizos que se
habían suscitado con el vecino país. Durante su estadía en Venezuela conoció
a don Julián Broguer de Paz, Encargado de Negocios español, con quien
entabló una buena amistad. Los funcionarios iniciaron un acercamiento
importante que no había sido planeado por ninguno de los dos Estados.
La iniciativa tuvo buena acogida en España, que sorpresivamente se muestra
dispuesta a llegar a un acuerdo.
La correspondencia entre España y el
Encargado de Negocios, se refiere permanentemente el tema de las relaciones
con Colombia. A pesar de la acogedora actitud española, en un comunicado
de la Primera secretaría del Despacho de Estado al representante español,
sostiene que para celebrar un Tratado de paz y Reconocimiento es necesario
incluir las dos cláusulas que se han incluido en los acuerdos celebrados con
los demás Estados americanos, a saber: no se enviaría un agente diplomático
mientras que no mediara un Tratado mediante el cual se entablaran
formalmente relaciones diplomáticas, y el reconocimiento de una suma de
dinero, pues aún repúblicas de precaria situación económica como las
centroamericanas, habían aceptado esta segunda condición.
A pesar de mantener las exigencias que habían dificultado las negociaciones
desde 1834, España se mostraba realmente interesada en llegar a un acuerdo.
Al parecer le preocupaba el hecho de que el Estado Colombiano, influenciado
por el Gobierno de los Estados Unidos de América, incitara a Cuba82 a la
independencia. Desafortunadamente en territorio colombiano la actitud no era
la misma, al punto de que las cartas del Cónsul Rivas nunca fueron
contestadas.
Para el gobierno ibérico era de vital importancia conocer la situación política,
económica y social de Colombia, para verificar si realmente entablar
relaciones con ella resultaba conveniente. Por ello el Encargado de Negocios
Español en Caracas, informa en 1851 la difícil situación política que se vivía
en Colombia:
la ley de manumisión de esclavos había generado graves
disturbios por parte de sus propietarios;
además la Iglesia había sido
totalmente separada del Estado, y la orden Jesuita había sido nuevamente
expulsada del país.
Ante las difíciles circunstancias por las que atravesaba Colombia, España le
comunica al Representante español, mediante una Nota de la Secretaría del
Despacho de Estado, que era mejor suspender toda iniciativa tendiente al
reconocimiento de esa República.
82
Territorio que hasta aquella época no se había liberado del dominio español.
La iniciativa de 1851 concluyó sin éxito, pero es un antecedente de vital
importancia en el establecimiento de relaciones entre las dos repúblicas, pues
es la primera vez que España muestra un real interés en reconocer a Colombia.
Las relaciones entre los dos países se suspendieron por un largo periodo de 19
años83, pues ambos se mantenían radicalmente es su posición: España insistía
en someter el reconocimiento a la deuda, mientras que Colombia se negaba a
obtenerlo condicionalmente.
Estos fueron los motivos que impidieron el
reconocimiento legal de una situación que ya se daba de hecho.
k. La Iniciativa Española De 1869
El triunfo de las ideas liberales gracias a la revolución liberal democrática de
1848, hacía pensar que pronto se lograría el ansiado reconocimiento. Esta vez
la iniciativa a que se alude no nace del gobierno español, sino del señor José
María Gutiérrez de Alba, quien apoyaba firmemente las ideas liberales que se
imponían en aquella época.
El interés del señor Gutiérrez de Alba fue
principalmente comercial: consideraba que el mercado de libros se estaba
limitando innecesariamente a causa del alejamiento entre los dos países.
83
Desde 1851, hasta 1870.
Gutiérrez de Alba escribió al Ministerio de Estado una extensa comunicación
exponiéndole las significativas ventajas que representaba para España, otorgar
el reconocimiento a la República de Colombia. El documento hace énfasis en
el papel que España habría podido desempeñar si su conducta hubiese sido
diferente.
Así mismo, le muestra a ese gobierno que la actitud asumida
desconoce un hecho inminente, además que pretender cualquier reivindicación
es imposible en su opinión.
Al poco tiempo de recibir tal comunicación, se nombró a Gutiérrez de Alba,
mediante Real Orden expedida el 3 de noviembre de 1869, Agente
Confidencial en Nueva Granada y Enviado de Gobierno Español al resto de
las repúblicas hispanoamericanos.
Gutiérrez de Alba se embarcó hacia
Colombia el 15 de Enero de 1870 y llegó a Bogotá el 16 de Mayo de 1870.
El nuevo Agente tenía como misión obtener información relativa a tres
aspectos fundamentales: uno político, otro social y finalmente uno económico.
Respecto al primer punto, el Enviado español debía investigar las razones por
las cuales, la Nueva Granada no había llevado a cabo ninguna gestión para
recibir el reconocimiento español, y persuadir al gobierno colombiano para
que asumiera la misma actitud de las demás repúblicas hispanoamericanas que
ya habían sido reconocidas por la Madre Patria.
En segundo lugar, Gutiérrez de Alba debía averiguar el estado de los
inmigrantes españoles que residían en la Nueva Granada, señalando además
todos los datos que considerara relevantes al respecto. Finalmente debía llevar
a cabo un análisis de las relaciones comerciales de la Nueva Ganada,
especificando las ventajas que representaban para España entablar relaciones
comerciales formales entre las dos naciones.
Entre los resultados que el Agente español obtuvo tenemos que, en lo
referente a la situación política, el agente español informó que en Colombia
predominaba un fuerte sentimiento en contra de los españoles, generado en su
opinión a causa de los emigrantes cubanos.
Respecto al segundo cometido, el documento elaborado señala que eran pocos
los españoles que residían en aquella época en Colombia, pero todos deseaban
el pronto reconocimiento por parte del Gobierno Español, pues de esta forma
se instalarían autoridades oficiales españolas en territorio colombiano, que
garantizarían el respeto de los derechos de los ciudadanos españoles y
evitarían arbitrariedades en contra de los mismos.
Después de un profundo análisis Gutiérrez de Alba consideró que formalizar
las relaciones económicas con Colombia resultaba especialmente conveniente
por las siguientes razones:
1. España podría aumentar la exportación de libros, además de otros
productos que se preferían por ser Españoles como el Vino, el aceite y
el jabón.
2. La Guerra Franco prusiana era una circunstancia que podía ser
aprovechada para el beneficio Español.
3. Cimentaría la influencia Española en América del Sur.
Aunque Gutiérrez del Alba era muy detallista en sus descripciones y
apreciaciones, y escribía con frecuencia al gobierno español, sus cartas nunca
fueron contestadas por este último.
En la forma descrita terminó esta nueva iniciativa española que aunque inició
con muchas expectativas, fracasó al final por dos causas: la difícil situación
que vivía España en esa época, y la concentración de todos los esfuerzos de
política exterior en las tierras americanas en Cuba.
3.
PRIMEROS ACERCAMIENTOS DIPLOMÁTICOS EFECTIVOS
La independencia constituyó un golpe político trascendental en el futuro de los territorios
en América que los separó para siempre del dominio español. Si bien un fenómeno
histórico como la independencia importa para una Nación, la libre disposición de todas sus
acciones y facultades, regulada por la sola consideración de sus ventajas propias, y exenta
de toda subordinación sea la que fuese, así como también de toda unión forzada con otra84,
no puede dejarse de lado el ámbito de las relaciones internacionales de la nación
independizada respecto de aquella a la que ésta se encontraba unida, ya que la voluntad
diplomática entre ambas partes puede soportar un ánimo de reconciliación y
reconocimiento. Porque cierto es que, es bien distinto que una nación independizada rompa
todo contacto y mantenga un estado de enemistad con aquel poder que la sometía, a que la
misma nación liberada cuente con el reconocimiento y la anuencia del poder que la
subordinaba, pues los dos estadios expuestos además de revelar actitudes distintas, generan
consecuencias importantes en la política internacional.
84
Examen del plan presentado a las Cortes para el reconocimiento de la América Española, Sr. De Pradt,
Burdeos, 1822.
Tal como se ha descrito, fueron varios los intentos de reconciliación entre Colombia y
España que fracasaron y retardaron el inicio de una relación diplomática en la que
concurrieran ambas naciones. Pese a ello, se evidencia en los documentos que datan del
siglo XIX, un ánimo por crear estrechos vínculos que en adelante fortalecieran una
armoniosa correspondencia entre los dos países.
Un primer registro de arreglo institucional entre España y Colombia se presentó el 30 de
Enero 1881 durante el Gobierno de Rafael Núñez, cuando se firmó en Paris un Tratado de
paz y amistad entre ambas naciones que se transcribe a continuación.
a. Tratado De Paz Y Amistad
Tratado de Paz y Amistad entre los Estados Unidos de Colombia y España85
Don Alfonso XII
Por la gracia de Dios, rey constitucional de España
Por cuanto el día treinta de enero de mil novecientos ochenta y uno se ajusto y firmo en
Paris por el Señor Don Mariano Roca de Togores marques de Molina en representación de
España y el Señor Don Luis Carlos Rico en la de la Republica de los Estados Unidos de
Colombia como plenipotenciarios nombrados al efecto, en debida forma, un tratado de paz
y amistad entre ambos estados compuesto de cinco artículos cuyo tenor literal en idioma
castellano es el siguiente:
Su majestad Don Alfonso XII Rey constitucional de España de una parte y la Republica de
los Estados Unidos de Colombia por otra:
85
Tratados Internacionales, Archivo General de la Nación, Rollo 1. La ortografía corresponde al texto
original.
Deseando poner termino a la incomunicación que desgraciadamente ha existido entre
ambos estados han determinado celebrar un tratado de paz y amistad que asegure para
siempre los estrechos lazos que mutuamente deben unir en lo sucesivo a los súbditos
españoles y a los ciudadanos colombianos; y al efecto,
Han nombrado y constituido por sus plenipotenciarios, a saber:
Su Majestad el Rey de España a Don Mariano Roca de Togores Marques de Molins,
Vizconde de Rocamoza, Grande de España de primera clase, Caballero de la Insigne
Orden del Toisón de oro, Gran Cruz de la Real y Distinguida Orden de Carlos III,
Caballero Profeso de la Orden de Calatrava, Gran Cordón de la Orden de la Legión de
Honor de Francia, de la de Pío IX de Su Santidad, de la de la Rosa del Brasil, etc., etc.,
etc., Su Gentil Hombre de Cámara y Embajador cerca del Presidente de la Republica
Francesa.
Y su Excelencia el Presidente de la República de los Estados Unidos de Colombia, a Don
Luis Carlos Rico, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de dicha Republica
cerca de la Republica Francesa;
Quienes después de haberse comunicado sus planes, poderes y de haberlos hallado en
debida forma, han convenido en los artículos siguientes:
Articulo 1
Habrá total olvido de lo pasado y una paz sólida e inviolable entre Su Majestad el Rey de
España y la Republica de los Estados Unidos de Colombia.
Articulo 2
Tan luego como este tratado empiece a regir cada una de las Altas Partes contratantes
nombrará un Representante Diplomático cerca de la otra, del mismo modo que los
Cónsules, Vicecónsules o Agentes Consulares que crea oportuno establecer en sus puertos,
ciudades y posesiones; y unos y otros gozaran recíprocamente de todos los privilegios,
exenciones e inmunidades de que gocen los Agentes de la misma categoría de la nación
mas favorecida.
Articulo 3
Los súbditos de su Majestad Católica en la Republica de Colombia y los ciudadanos de la
Republica de Colombia en España, estarán exentos de todo servicio forzoso en el ejercito,
la armada y la guardia nacional y de toda contribución o impuesto que no fuere pagado
por los ciudadanos o súbditos del país en que residan. Con respecto a la contribución,
impuestos y demás cargas generales, a la libertad y protección en el ejercicio de la
industria, a los demás derechos referentes a la propiedad y a la seguridad de las personas,
y en lo relativo a la administración de justicia, serán considerados de igual modo que los
naturales de la nación respectiva, sujetándose siempre a las leyes y reglamentos de aquella
en donde residieren.
Articulo 4
En tanto que las Altas Partes contratantes concluyen un Tratado de comercio y
navegación, convienen en que los súbditos de Su Majestad Católica, sus naves y
mercaderías disfrutaran en los Estados Unidos de Colombia, sus canales y puertos de
todas las exenciones y ventajas otorgadas a la nación europea mas favorecida - a titulo
gratuito si la concesión fuere gratuita, o con la misma compensación si fuere condicional;
y en que los ciudadanos de los Estados Unidos de Colombia sus naves y mercaderías
disfrutaran en el territorio de España sus canales y puertos de todas las ventajas y
exenciones otorgadas a la nación americana mas favorecida - a titulo gratuito si la
concesión fuere gratuita o con la misma compensación si fuere condicional.
Articulo 5
El presente Tratado será ratificado, y las ratificaciones86 se canjearán en Paris, tan pronto
como sea posible.
En fe de lo cual los infrascritos Plenipotenciarios de Su Majestad el Rey de España y de la
Republica de los Estados Unidos de Colombia lo hemos firmado, por duplicado con
nuestros sellos particulares, en Paris a treinta de enero de mil ochocientos ochenta y uno.
Luis Carlos Rico
Marqués de Molins
Acta de Canje
Reunidos los infrascritos Plenipotenciarios de los Estados Unidos de Colombia y de Su Majestad el Rey de España, Don Alfonso XII
para proceder al canje de las ratificaciones del Tratado de paz y amistad celebrado entre ambos países y firmado en París a treinta de
enero de mil ochocientos ochenta y uno.
86
Posteriormente se aprobaría y codificaría este Tratado: Por tanto habiendo visto y examinado los cinco
artículos que comprende el preinserto tratado, hemos venido en aprobar y ratificar cuanto en ello se
contiene, como en virtud de la presente lo aprobamos y ratificamos, prometiendo en fe de nuestra palabra
real, cumplirlo y observarlo y hacer que se cumpla y observe puntualmente en todas sus partes y para su
mayor validación y firmeza mandamos expedir la presente, firmada de nuestras manos, debidamente sellada
y refrendada del infrascrito Ministerio de Estado. Dada en el Palacio de Madrid a catorce de febrero de mil
ochocientos ochenta y uno.
Y habiéndose mutuamente comunicado al efecto las instrucciones de sus respectivos
Gobiernos, Han reconocido la buena y debida forma de dichas ratificaciones y efectuado
su canje.
En fe de lo cual han firmado por duplicado la presente acta en Paris, a doce de agosto de
mil ochocientos ochenta y uno.
Luis Carlos Rico
Marqués de Molins
En el discurso87 ejercido por su majestad el rey en la solemne apertura de cortes verificada
el 20 de mayo de 1884, entre los apartes que pronunció se encuentra una clara voluntad de
confraternidad frente a los estados americanos: (…) Al propio tiempo y, satisfaciendo los
deseos de mi corazón y el voto de los españoles que unánimemente desean mantener y
estrechar cada día mas sus vínculos con aquellos Estados de América, a que nos une el
común origen, he celebrado un tratado de paz con la Republica de Chile, y espero concluir
otro bien pronto con la de Ecuador, los cuales relegaran sin duda a perpetuo olvido
diferencias lamentables.
(…) También esta próximo a ser firmado el Tratado de comercio entre España y el Reino
de Italia, y se hallan iniciados los de España con (…) Colombia. (…) Continúan, por
último, las negociaciones sobre propiedad intelectual con Colombia (…)
Se observa que al inicio de las relaciones entre ambas naciones, el ánimo de paz y
reconciliación pretendía dejar atrás el sinsabor de una guerra que imposibilitó por mucho
tiempo la existencia de lazos de toda índole. Ahora bien, cabría preguntarse si el acuerdo
de olvido de toda diferencia pasada, sugería que España reconocía voluntariamente la
soberanía total de la República Colombiana sobre el territorio y bienes que antes les habían
pertenecido.
87
Ministerio de Relaciones Exteriores, Diplomática y Consular, Archivo General de la Nación, legajo 127.
Si bien la independencia de la Nación Colombiana legitima internamente el fenómeno de
autodeterminación, el reconocimiento internacional de ese mismo fenómeno constituye un
elemento importante para que una nación se determine como tal frente al concierto
mundial, puesto que de nada le serviría a un Estado proclamarse independiente si los demás
no le reconocen esa condición. Justamente en ese sentido varios países, antes que España,
se pronunciaron a favor de entablar relaciones recíprocas con Colombia88.
La actividad diplomática de las naciones necesariamente supone que ellas admiten el hecho
de encontrarse frente a un sujeto internacional legítimamente conformado, de ahí que las
relaciones bilaterales y multilaterales caractericen el derecho internacional público.
Nuestro país contaba con ese reconocimiento mucho antes de que la propia España, al
pactar los primeros tratados, admitiera la existencia de una nación legítima como Colombia.
Sin embargo ese reconocimiento se presenta respecto de la posibilidad de
autodeterminación interna y externa de un Estado, ¿qué alcance tiene esa autonomía?
¿acaso el hecho de la independencia y la existencia de vínculos internacionales, que
admiten una igualdad en el nivel de los acuerdos, le otorga a una nación la posibilidad de
abrogarse derechos sobre asuntos que antes del fenómeno político no le concernían?
Para efecto de determinar el alcance de esa autodeterminación originada en la
independencia, debemos entonces referirnos a uno de los elementos constitutivos de la
noción de Estado, la soberanía, en orden a establecer las consecuencias que acarrea la
existencia de un poder soberano. En opinión de algunos doctrinantes89, la soberanía se
expresa de dos maneras: una interna, en cuanto se ejerce dentro del ámbito del Estado; y
otra externa, en cuanto que el Estado está colocado en pie de igualdad jurídica frente a los
demás Estados que conforman la comunidad internacional.
88
Tal es el caso de Estados Unidos, Reino Unido y Francia, entre otros. Ver Historia de Colombia, Tomo
XVII. Academia Colombiana de Historia. Historia Extensa de Colombia, Bogotá, 1971.
89
Vladimiro Naranjo Mesa, Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial TEMIS S.A., Santa Fe
de Bogotá, 1997.
Cierto es que la soberanía que un Estado desea revelar, será trascendente solo en la medida
en que otros entes, que se encuentren en el mismo nivel, le reconozcan y por ende le
respeten. Por otra parte la capacidad de autodeterminación se concreta en el ejercicio
interno del poder y en la aceptación de la población que habita el territorio objeto de ese
poder; la vía del ejercicio de poder se plasma en las leyes que se expiden y en el
reconocimiento social que sugiere el cumplirlas por parte de los habitantes. De manera que
mientras la soberanía en el nivel externo se manifiesta en la igualdad que determinan todos
los Estados para con sus relaciones, en el nivel interno son las normas que crea un
organismo competente, las que determinan el objeto y mecanismos en que se ejerce ese
poder de autonomía.
Reconocida internacionalmente la soberanía de una nación, el asunto pertinente al objeto de
la misma en el nivel interno le corresponde al propio Estado. En ese sentido es que de
manera legítima el constituyente de 1991 prescribe en el preámbulo:
el pueblo de
Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de
fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el
trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social
justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana decreta,
sanciona y promulga la siguiente: Constitución Política de Colombia.
Posteriormente al Tratado de Paz y Amistad se acordó un pacto adicional en 1884 entre
Don Bernardo J. de Cologan, representante de España y Marco Fidel Suárez Ministro
Plenipotenciario de Colombia, convenio del que creemos conveniente transcribir el primer
articulo.
b. Tratado Adicional Al De Paz Y Amistad
Tratado adicional al de paz y amistad de 1884 entre Colombia y España
Don Alfonso XIII de una parte y su excelencia el vicepresidente de la República de
Colombia encargado del poder ejecutivo de otra, deseando estrechar cada día mas las
relaciones de cordial amistad y buena correspondencia felizmente existente entre las dos
naciones, y alejar para lo futuro todo motivo de discordia y desavenencia han convenido
en dar mayor amplitud al tratado de paz y amistad firmado en Paris el 30 de enero de
1881, modificando adema su articulo 4º, y al efecto han nombrado como plenipotenciarios,
a saber,
Su Majestad la Reina Regente de España a Don Bernardo J. de Cologan, su ministro
residente en Colombia y su excelente el vicepresidente de la República de Colombia a Don
Marco Fidel Suárez, el ministro de relaciones exteriores.
Quienes después de haberse comunicado sus respectivos plenos poderes y hallado los en
buena y debida forma, han estipulado los artículos siguientes:
Articulo 1
Toda controversia o diferencia que ocurriera entre España y Colombia, acerca de la
interpretación de los tratados vigentes o que en lo sucesivo lo estén, serán resueltas por el
inapelable fallo de un arbitro propuesto y aceptado de común acuerdo. Las desavenencias
que pudieren surgir sobre puntos no previstos en dichos tratados o pactos, serán
igualmente sometidas al arbitraje; pero si no hubiere conformidad en cuanto a la adopción
de este procedimiento, por tratarse de asuntos que afecten la soberanía nacional o que de
otro modo sean por su naturaleza incompatibles con el arbitraje, ambos gobiernos estarán
obligados en todo caso, a aceptar la mediación o buenos oficios de un gobierno amigo,
para la solución amistosa de toda diferencia. Cuando se someta a juicio de un arbitro una
diferencia entre España y Colombia, las altas partes contratantes establecerán de común
acuerdo, los tramites, términos y formalidades que el juez y las partes deberán observar en
el curso y terminación del juicio arbitral.
(…)
A primera vista podría pensarse que el articulo 1º del Pacto constituye una especie de
cláusula al primer Tratado firmado entre España y Colombia, respecto de todos aquellos
asuntos que no regulara ese acuerdo y que en adelante habrían de ser sometidos al arbitraje.
¿implicaba esa previsión que asuntos controversiales ocurridos durante la época de la
colonia española podían ser solucionados por un tercero, de no ser estos discutidos en el
Tratado?
No podría haber sido esa la posición de Colombia si de lo que se trataba era de conseguir el
reconocimiento español y crear nuevos vínculos principalmente económicos y políticos
entre ambas naciones. Lo anterior se soporta también en el articulo 1º del Tratado de Paz y
Amistad en el que se coincide en olvidar todo desagravio pasado y se propende por
estrechar relaciones que de ahí en adelante favorezcan a los dos pueblos. El olvido a que se
hace referencia importa abandonar toda diferencia pasada entre Colombia y España.
Lo más razonable sería pensar que ambos países coincidieron en dejar al arbitraje todos
aquellos asuntos que no hubieren contemplado los Tratados que se firmaren, entre los que
se excluye de entrada toda materia pendiente del reconocimiento y cualquier pretensión de
indemnización.
Resulta acertado entonces afirmar que pese a que Colombia no necesitaba de un
reconocimiento de España para legitimar el golpe independentista, la Nación Ibérica
resolvió, al pactar un olvido de toda diferencia pasada, una renuncia tácita a todas las
pretensiones que habían obstaculizado la creación de vínculos entre las dos naciones, pues
como se desprende del texto del Tratado Colombia no reconoció a España ninguna de las
reclamaciones que habían sido con anterioridad objeto de discusión, entre las que
encontramos, entre otras, las pretensiones de indemnización por los bienes confiscados
durante la independencia, y por la deuda asumida durante su reinado en territorio
colombiano.
c. Tratados Posteriores
A continuación se listan convenios entre España y Colombia hasta 1908:
-
Convenio de Propiedad Intelectual entre Colombia y España del 28 de noviembre de
1895, entre José Maria Quijano Wallis Ministro Plenipotenciario por Colombia y Bernardo
de Cologan representante, aprobado y ratificado el 28 de noviembre de 1886.
-
Laudo arbitral de la Regente María Cristina de España por la definición de límites
pendientes entre la República de Colombia y los Estados Unidos de Venezuela.
-
Convenio de extradición para la recíproca entrega de malhechores entre España y la
República de Colombia, celebrado el 23 de julio de 1892 y aprobado y ratificado el 6 de
octubre del mismo año.
-
Convención de Arbitraje celebrada entre Colombia y España en 1902.
-
Convenio para el reconocimiento mutuo de validez de títulos académicos y de
incorporación de estudios entre España y Colombia celebrado el 23 de enero de 1904,
aprobado y ratificado el 6 de junio del mismo año.
-
Convenio para el cumplimiento de las sentencias civiles dictadas por los tribunales de
Colombia y España de 1908.
d. Convención De Arbitraje
El documento que pasamos a analizar a continuación, constituye uno de los tratados
anteriormente listados y que precisa un análisis a fondo en orden a determinar el alcance de
sus disposiciones.
Convención de Arbitraje
Méjico, 17 de febrero de 1902.
Canjeadas las ratificaciones en Bogotá el 24 de enero de 1903
Diario Oficial, No 11795 de 5 de febrero de 1903.
El General don Rafael Reyes, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de la
República de Colombia en Francia y Suiza, y el Enviado Extraordinario y Ministro
Plenipotenciario de Su Majestad Católica en los Estados Unidos Mejicanos, debidamente
autorizados por sus respectivos Gobiernos para celebrar, ad referéndum, un Tratado de
arbitraje con el propósito de que ambos Estados resuelvan pacíficamente toda cuestión que
pudiera alterar las relaciones de buena amistad que felizmente existen entre ambas
naciones, han convenido en los siguientes artículos:
Artículo 1º Las Altas Partes contratantes se obligan a someter a juicio arbitral todas las
cuestiones de cualquiera naturaleza, que por cualquiera causa surgieren entre ellas, en
cuanto no afecten a los preceptos de la Constitución de uno u otro país y siempre que no
puedan ser resueltas por negociaciones directas.
Artículo 2º No pueden renovarse en virtud de este Convenio las cuestiones que hayan sido
objeto de arreglos definitivos entre ambas Altas Partes.
En tal caso el arbitraje se limitará exclusivamente a las cuestiones que se susciten sobre
validez, interpretación y cumplimiento de dichos arreglos.
Artículo 3º Para la decisión de las cuestiones que en cumplimiento de este Convenio se
sometieren a arbitraje, las funciones de Arbitro serán encomendadas con preferencia a un
jefe de Estado de una de las Repúblicas hispanoamericanas, o a un Tribunal formado por
jueces y peritos españoles, colombianos o hispanoamericanos.
En caso de no recaer acuerdo sobre la designación de árbitros, las Altas Partes
signatarias se someterán al Tribunal Internacional permanente de arbitraje establecido
conforme a las resoluciones de la Conferencia de la Haya de mil ochocientos noventa y
nueve, sujetándose en éste y en el anterior caso a los procedimientos arbitrales
especificados en el capítulo II de dichas resoluciones.
Artículo 4º El presente Convenio permanecerá en vigor durante diez años, contados desde
la fecha del canje de sus ratificaciones.
En caso de que doce meses antes de cumplirse dicho término ninguna de las Altas Partes
contratantes hubiere declarado su intención de hacer cesar los efectos del presente
Convenio, continuará siendo éste obligatorio hasta un año después de que una u otras de
las Altas Partes signatarias lo hubiere denunciado.
Artículo 5º Este Convenio será sometido por los infrascritos a la aprobación de sus
respectivos Gobierno, y si mereciere su aprobación y fuere ratificado según las leyes de
uno y otro país se canjearán las ratificaciones en la ciudad de Santafé de Bogotá, en el
término de un año.
En fe de lo cual los Plenipotenciarios lo han firmado y sellado en Méjico, a los diez y siete
días del mes de febrero de mil novecientos dos.
(L.S.)
Rafael Reyes
(L.S.)
El Marqués de Prat de Nantouillet
Acta de Canje
Reunidos en Bogotá, el día veinticuatro de enero de mil novecientos tres, los infrascritos
don Felipe F. Paúl, Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, y don Julián María del
Arroyo, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario de Su Majestad Católica,
debidamente autorizados por las respectivas Partes contratantes, para canjear las
ratificaciones del Excelentísimo señor Vicepresidente de la República de Colombia,
Encargado del Poder Ejecutivo, y de Su Majestad el Rey de España, relativas al Convenio
de arbitraje celebrado en la ciudad de Méjico el día diez y siete de febrero de mil
novecientos dos, entre Colombia y España, procedieron a comparar dichos actos, y
habiéndolos hallado enteramente conformes, se hicieron el canje y mutua entrega de ellos.
En fe lo cual firman en doble original la presente, en la fecha arriba expresada, sellándola
son sus sellos particulares.
(L.S.)
Felipe F. Paúl
(L.S.)
Julián María del Arroyo
Debe empezar por precisarse que cualquier interpretación que se esboce en este texto
considera las circunstancias históricas particulares de nuestro país y la coherencia en los
intereses que se han expuesto, entre otras razones que sustentan los argumentos que se
aportan.
Siguiendo la línea de argumentación traída desde los intentos de reconciliación entre
Colombia y España, incluyendo los primeros acercamientos efectivos en 1881 y siguientes,
podría afirmarse que esta Convención de Arbitraje no hace otra cosa que reiterar
implícitamente el trato amistoso que ambas naciones se tenían una con otra y la
preocupación por prever mecanismos eficaces que propendieran por resolver cualquier
controversia que surgiera entre los dos países.
Inmediatamente surge una pregunta que no podemos eludir ¿el asunto de los galeones y de
las riquezas que reposan en el mar puede estar considerado dentro de las cuestiones
susceptibles del arbitramento?
A primera vista, parecería que del articulado del Convenio resultaría una respuesta
afirmativa, la expresión “(...) se obligan a someter a juicio arbitral todas las cuestiones, de
cualquiera naturaleza, que por cualquiera causa surgieren entre ellas (...)” claramente
amplía el alcance del Tratado. Pero entonces ¿qué sucedía con los Tratados que habían
sido firmados y ratificados con anterioridad?
Más adelante el artículo 2º resuelve la inquietud al prescribir “No pueden renovarse en
virtud de este Convenio las cuestiones que hayan sido objeto de arreglos definitivos entre
Ambas Partes.
En tal caso el arbitraje se limitará exclusivamente a las cuestiones que se susciten sobre la
validez, interpretación y cumplimiento de dichos arreglos”.
El hecho de que no se puedan renovar las cuestiones que ya han sido previstas en otros
pactos ¿implica que no pueden discutirse nuevamente los arreglos a los que habían llegado
Colombia y España? El segundo literal del artículo en cuestión delimita la respuesta puesto
que demarca el ámbito del arbitraje para los tratados anteriores, refiriéndose a que sólo
serían objeto de un laudo las cuestiones que surgieren en relación a la validez,
interpretación y cumplimiento de los arreglos.
Aunque de la redacción del artículo 1º del Convenio, parecería claro que cualquier cuestión
que no hubiere sido objeto de arreglo definitivo, o que de haberlo sido suscitara
controversia respecto de la validez, interpretación y cumplimiento, fuere sometida a un
Tribunal de Arbitramento, ello se desvirtúa cuando la misma disposición advierte esa
posibilidad salvo que afecte los preceptos de la Carta Política de uno u otro país.
Es en ese sentido, que la Constitución de Colombia establece en dos de sus disposiciones90
que el Patrimonio Cultural le pertenece y, por lo tanto, todo bien que reporte valor histórico
o arqueológico a la identidad cultural del país está incorporado dentro de esa categoría.
Tratándose del Galeón San José debe decirse que éste importa potencialmente un altísimo
valor a la identidad cultural y en consecuencia, le pertenece a la Nación.
En ese orden de ideas, aceptar que la cuestión del Galeón se subordine a la decisión de
Tribunal de Arbitramento, va en contravía a nuestra carta política, y precisamente, el
Convenio prevé que para que cualquier asunto sea objeto de ese mecanismo alternativo de
solución de conflictos, no debe afectar los preceptos constitucionales de ninguno de los dos
países firmantes. Mal se haría entonces si se sometiera el asunto referido, a la competencia
del arbitraje porque se pasaría por encima de la soberanía nacional y no se atendería a los
preceptos del mismo Convenio, violando flagrantemente dos ordenes jurídicos que
comprometen directamente a Colombia.
Toda la descripción histórica de las negociaciones llevadas a cabo entre España y
Colombia, dan sustento suficiente para afirmar que, si bien los Galeones y su Cargamento
pertenecían a la corona española en virtud del fenómeno político de la Conquista, tales
bienes pasaron a manos del estado colombiano de forma legítima en virtud del fenómeno
independentista y del posterior reconocimiento que después concedió España sin pedir
compensación económica alguna, y renunciando a toda posibilidad de reclamar aquellas
propiedades que poseía en el territorio colombiano terrestre y subacuático.
90
ART. 63.—Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las
tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son
inalienables, imprescriptibles e inembargables.
ART. 72.—El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio
arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son
inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando
se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los
grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.
4. ES EL COLONIALISMO UNA INSTITUCION JURIDICA LEGÍTIMA
Uno de los mejores análisis de la legitimidad de la empresa colonial que en tierra de indias
fue adelantada por los españoles es el que en su momento diera a conocer el fundador del
derecho internacional, Francisco Vitoria, en su obra Relecciones. Del Estado, de los Indios
y del Derecho de Guerra. Aunque el autor ibérico termina defendiendo la legitimidad de la
conquista y de la colonia, como también lo hicieran otras personalidades de su tiempo,
como Sepúlveda y hasta el mismo Bartólome de las Casas, su obra es referencia obligada
aun para quien pretende desconocer dicha legitimidad, pues en ella quedan expuestas, con
insuperable claridad y erudición los títulos (legítimos e ilegítimos) sobre los cuales se
apoyó la basta empresa colonial.
Escrita en el más clásico estilo escolástico, la obra de Vitoria, además de contener los
prolegómenos del moderno derecho internacional, ofrece un campo fértil para el diálogo y
la argumentación acerca de la legitimidad de la conquista y de la colonia en los territorios
americanos. En lo que sigue emprenderemos precisamente una labor argumentativa para
lograr, a partir de un diálogo con Vitoria, poner de presente que la empresa colonial careció
de legitimidad o que gozó con una apenas precaria y aparente. Para ello, se hará, en primer
lugar, revista a los títulos no legítimos por los cuales “los bárbaros del nuevo mundo
pudieron venir a poder de los españoles”; y, en segundo lugar, se analizarán los que según
Vitoria son títulos legítimos, únicamente para pasar en seguida a refutarlos.
a. Títulos No Legítimos Por Los Cuales Los Bárbaros Del Nuevo Mundo
Pudieron Venir A Poder De Los Españoles
Son siete, según Vitoria, los títulos no legítimos que pudieran aducirse o pretenderse pero
que no son idóneos ni legítimos, a saber:
a) El dominio universal del emperador;
b) La autoridad universal y temporal del Romano Pontífice;
c) El derecho de descubrimiento;
d) La renuencia de los indios a abrazar la fe cristiana;
e) Los pecados de los indios;
f) La enajenación de la soberanía; y
g) La predestinación divina.
No es este el lugar para entrar a exponer los argumentos de los que se vale Vitoria para
llegar a concluir la no legitimidad de los títulos que se acaban de referir, bástenos para
nuestros propósitos hacer explícito el rechazo que al autor merecieron estos títulos.
b. Títulos Legítimos Por Los Cuales Los Bárbaros Del Nuevo Mundo Pudieron
Venir A Poder De Los Españoles.
Después de haber analizado los títulos no legítimos, la pars destruens, pasa Vitoria a
analizar los títulos legítimos, a la pars aedificans. Son ellos en número de siete y serán
estudiados en el orden seguido por Vitoria.
a) El derecho de sociedad natural y comunicación;
b) La predicación del evangelio;
c) La protección de los convertidos a la fe cristiana;
d) Dar un príncipe cristiano a los conversos;
e) Los sacrificios humanos y la antropofagia;
f) La elección verdadera y voluntaria;
g) Los tratados de alianza.
Según el primer título, el derecho de sociedad natural y comunicación, los españoles
habrían podido recorrer las tierras de indias y permanecer allí, sin que pueda esto ser
prohibido por los bárbaros, pero sin daño alguno de ellos.
Tal como fue expuesto por
Vitoria –quien siguió de cerca el derecho de gentes, el título es demasiado generoso:
aunque es el fundamento del libre comercio entre los estados, sólo como acto de
imperialismo puede verse en él un título válido para fundamentar el dominio de un estado
sobre otro. Ya en la generación siguiente a la de Vitoria hubo quien, como Alberico
Gentili, hiciera ver la precariedad de este título, toda vez que la seguridad nacional debe
anteponerse al comercio exterior, pues mientras que el segundo es de derecho de gentes, el
primero es de derecho natural91.
Igualmente, el jesuita español Luis Molina al respecto
sentó la posición según la cual ninguna nación está obligada a compartir con otras, salvo en
caso de extrema necesidad, sus tierras y aguas y sus recursos naturales, en especial, el oro y
la plata.92
Tampoco pueden tenerse como legítimos ni como idóneos los títulos segundo, tercero y
cuarto. Ellos se fundamentan todos en la difusión del evangelio y de la religión cristiana.
Estos títulos, que descansan todos en el principio que acaba de mencionarse, son
expresados así por Vitoria:
“Los cristianos tienen derecho de predicar y de anunciar el Evangelio en las provincias
de los bárbaros (segundo título).
(...) Si algunos de los bárbaros se convierten al
cristianismo, y sus príncipes quieren por la fuerza y el miedo volverlos a la idolatría,
pueden por este capítulo también los españoles, si de otro modo no puede hacerse,
declarar la guerra y obligar a los bárbaros a que desistan de semejante injuria y
utilizar todos los derechos de guerra contra los obstinados hasta destituir en ocasiones
a los señores, como en las demás guerras justas (tercer título). (...) Si una buena parte
de los bárbaros se hubiera convertido a la fe de Cristo, ya sea por las buenas, ya por la
91
GOMEZ ROBLEDO, Antonio. Introducción a Relecciones. Del Estado, de los Indios y del Derecho de
Guerra. Buenos Aires, Porrua, 1974. Pág. LXIV.
92
Ibídem.
violencia, esto es, por amenazas, terrores o de otro modo injusto, con tal de que de
hecho sean verdaderamente cristianos, el Papa puede con causa justa, pídanlo ellos o
no, darles un príncipe cristiano y quitarles los otros señores infieles (cuarto titulo).”
Son dos las razones por las que estos títulos no pueden considerarse legítimos. La primera
de ellas es de orden práctico; como lo señala el ya citado profesor argentino Antonio
Gómez Robledo, es “satisfactorio el poder consignar que aquellas doctrinas del poder
indirecto no tuvieron en América la menor aplicación práctica, así no haya sido sino porque
los españoles, nada tardos en su obra de conquista, no iban a esperar por la aprobación
papal para arrasar, como lo hicieron, con cuantos poderes o señoríos autóctonos se
opusieron a su penetración y dominación.”93
La segunda consiste en la falta de autoridad que, a partir de un revisionismo histórico,
es imposible reconocerle hoy al Papa en cuestiones temporales y a la
falta de
cohersibilidad que hoy pueda atribuírsele al mensaje evangélico como única visión
comprensiva de la existencia. En efecto, ¿Cómo puede hoy validarse la imposición de
una determinada concepción del mundo y de la vida y, más aún, el poder de un pueblo
sobre otro pretextado en esta imposición, cuando lo cierto es que se ha reconocido que
nuestra sociedad y nuestra cultura es pluralista y tolerante? ¿Cómo ignorar que es
posible que el cristianismo, fundamento de estos tres títulos que Vitoria considera
legítimos, no sea sino un largo error?
Según Vitoria, y esto es el fundamento del quinto título, pueden los españoles prohibir a
los bárbaros toda costumbre o rito nefasto, como la antropofagia. Poco hay que agregar
a lo ya dicho para desvirtuar la legitimidad de este título. Estas costumbres, que los
españoles calificaron de nefastas, no tenían este carácter sino para ellos, pues para los
indígenas del nuevo mundo hacían parte de sus prácticas religiosas.
93
Ibídem. Pág. LXXV
El sexto título aducido por Vitoria es, sin duda, un título legítimo que no admite reparo
alguno. Este consiste en la libre aceptación de la autoridad del Rey de España. Sin
embargo, es precisamente la legitimidad hipotética de este título la que más
contundentemente pone en evidencia la ilegitimidad de la conquista, pues, como lo
señala Gomez Robledo, “no se dio jamás una elección de este género en la realidad
americana.”94
Lo mismo puede decirse acerca de los tratados de alianza y amistad, que no fueron
nunca producto de la libre voluntad del pueblo sometido, sino de la imposición de los
españoles como resultado de la victoria por las armas. Por lo demás, Vitoria no
considera que sea este un título de conquista, sino uno que tan sólo permite a los
españoles hacerse a la parte que les corresponde de los frutos de la victoria.
En fin, todos los títulos que Vitoria esgrime a favor de la legitimidad de la conquista y
de la colonia descansan en un principio de dominación.
Ellos no son sino
transcripciones sofísticas de la imposición (de los derechos) de los más fuertes sobre
(los derechos de) los más débiles. No es por eso en vano que la empresa colonial ha
sido atacada por todos los flancos, no sólo por fervor patriota, sino por verdadero
interés intelectual y por sincera reivindicación y protección de los pueblos oprimidos y
olvidados por la historia.
94
Ibídem. Pág. LXXX
INTRODUCCIÓN
En este capítulo se hará una presentación de los principales aspectos de la controversia que
se suscita en torno del Galeón San José. Es preciso advertir la importancia de acometer
este aparte del estudio con detenimiento, debido a que, entre otras cosas, el naufragio del
San José, ha dado lugar a discusiones en distintos escenarios; es así que en el ámbito legal,
se desarrolla actualmente un litigio que ya ha surtido dos instancias judiciales y que no
tiende precedente alguno en los estrados nacionales.
Independientemente de la coincidencia o discordancia de este estudio respecto del
tratamiento argumentativo que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, le
haya dado a la cuestión del Galeón, será a la luz de las motivaciones estructuradas y
decisiones de aquel, que se llevará a cabo el siguiente análisis.
En ese orden de ideas, se partirá de una breve reseña del episodio que dio lugar al
naufragio, posteriormente se describirán los principales hechos discutidos en las demandas
instauradas con ocasión de la autorización que la Nación otorgó a firmas extranjeras, para
explorar las aguas sobre las cuales ejerce jurisdicción; en seguida se ahondará en los
distintos argumentos de derecho presentados, y finalmente, se explicarán los criterios que, a
nuestro juicio, resultan ser los de mayor viabilidad jurídica en el análisis de la sentencia,
que hoy, se encuentra en la Corte Suprema de Justicia próxima a ser fallada en casación.
1. HISTORIA DEL HUNDIMIENTO DEL GALEÓN “SAN JOSÉ”95
A comienzos del siglo XVIII, en medio de las convulsiones dinásticas y políticas en que
Europa se encontraba inmersa, ocurrió la muerte del Rey Carlos II, “El Hechizado”,
acontecimiento que agitó aún más los intereses de quienes querían expandir su poder a lo
largo del territorio europeo. Quien tuvo el privilegiado honor de recibir el trono español,
fue Felipe de Anjou, primero de los borbones y nieto de Luis XIV, mejor conocido como el
rey sol.
Este fue un hecho que consolidó los afectos entre Francia y España, lo cual, puesto en el
ambiente de ambición que despertaba el comercio proveniente del nuevo mundo, levantó
los ánimos de varios países, principalmente Inglaterra y Holanda los cuales conformaron
una gran alianza con el fin de contrarrestar el fuerte poderío marítimo que aquellos países
ejercían con pretensiones de exclusividad.
De un lado, España tenía instaurado todo un entramado burocrático e institucional, a través
del cual intentaba regular de manera plena el comercio con América y en general, los viajes
que se emprendieran, imponiendo, además de la inspección y vigilancia de ambas rutas,
distintas clases de impuestos y fletes que iban directo a las arcas de la Corona; y de otro
lado, Francia, que a pesar de los lazos amistosos formados con la llegada de Felipe V – De
Anjou – y de sus numerosos esfuerzos por entrar legítimamente al sistema establecido por
España – debido a un sector que defendía a ultranza el monopolio – tuvo que resignarse a
comerciar y a tener mercado en los océanos por la vía del contrabando, de lo cual, a la
larga, resultaron salir económicamente favorecidos.
Por entonces, la medida de riqueza de las naciones estaba dada por la cantidad de metales
preciosos que poseyeran los países y como los verdaderos yacimientos y minas se
95
Esta es una reseña histórica de uno de los acontecimientos históricos más representativos en la
investigación de las especies náufragas. El texto principal a partir del cual se obtuvo gran parte de la
información correspondiente fue escrito por el profesor Rodolfo Segovia Salas.
encontraban en América, los grandes esfuerzos foráneos consistían en poder adelantar, a
toda costa, los viajes que los condujeran a estos tesoros.
Los ingeniosos descubrimientos de rutas realizados por los conquistadores del pasado, permitieron que estos
periplos pudieran tener lugar tanto por el océano atlántico como por el pacífico. Sin embargo el trayecto de
mayor frecuencia era aquel en el que, los barcos zarpaban de Cádiz, navegaban en busca de los alisios,
pasaban por las Islas Canarias y luego por las antillas y pasada la estadía por estas tierras, se reunían en la
Habana y aprovechaban la corriente del golfo que los retornaba a su punto de partida. Esta era
específicamente la conocida “Carrera de Indias”.
El episodio que nos ocupa, tuvo lugar con ocasión de la afamada feria de la época
denominada la feria del istmo, que era la más importante, y se desarrollaba en Portobelo,
Costa Caribe de Panamá, de ahí el nombre de dicha feria. Lo que realmente ocurría en ella,
era la llegada de las mercancías – en especial metales preciosos – procedentes del sur
(Potosí en el Perú) y de otros puertos americanos (Cartagena, Veracruz en México, entre
otros) para cargar los barcos. Este proceso tenía una duración aproximada de 30 días.
Estaba despuntando el siglo XVIII y Panamá estaba infestada de esclavos cimarrones que
servían de espías a los ingleses interesados en conocer del arribo de barcos al puerto para
acecharlos en su camino de regreso y obtener los botines cargados en ellos. Los españoles,
que solían temerle más a los fenómenos naturales que a sus enemigos, tenían de todas
formas medidas de precaución que buscaban proteger los convoyes de los ataques
enemigos, vale decir, enviaban los buques de mercancías con una escolta considerable de
galeones y todo tipo de barcos artillados con capacidad de protegerlos de las adversidades
angloholandesas. Estos barcos de guerra eran los que transportaban la mercancía de valor
(oro y plata) puesto que, de esta manera, consideraban que iban mejor resguardadas.
Muchos fueron los intentos de que la flota procedente de España, en la que venía el Galeón
San José, viniera acompañada de los franceses dirigidos por el comandante Jean Baptiste
Ducasse, cuyas naves militarmente dotadas de artillería tenían la aptitud de brindarles la
seguridad esperada. Sin embargo, el deseo de algunos españoles de mantener el monopolio
truncó una reforma que les diera legalmente esta posibilidad. No obstante, Ducasse y los
franceses en general, tenían cautivo el mercado del pacífico, y con la ayuda del Virrey del
Perú, don Manuel de Oms y Santa Pau Olim de Sentmenat y de Lanuza, primer marqués de
Castelldosrius, recordado por sus fechorías, lograron consolidar el contrabando al que éste
había sido enviado a combatir.
Por esto, aunque los franceses siempre dieron una
apariencia de incondicionalidad con los españoles, estaban interesados en su propio
negocio, que por lo demás, para su bien, estaba casi libre de la presencia de los piratas
ingleses y holandeses, quienes tenían concentradas sus actividades en el Océano Atlántico.
Como era la costumbre, los barcos fueron reunidos en Sevilla, lugar en el que eran alistados
y provisionados. Además, por estar ubicada en esa ciudad la Casa de Contratación, desde
ahí se organizaba todo lo relacionado con la financiación de las travesías, esto es, el costoso
fletamento de los barcos militares y otros asuntos coordinados por los Consulados de
Comercio, como entidades que agrupaban el gremio de mercaderes y que estaban
autorizados por la Corona para cobrar impuestos, imponer precios, dictar normas e impartir
justicia.
El 10 de Marzo de 1706, el Consejo de Indias ordena la salida de los 26 navíos de la flota al
mano de José Fernández de Santillán, conocido éste como el Conde de Casa Alegre,
experimentado oficial de la armada española y caballero de la orden de Alcántara, cuyo
título era el de Capitán General de la Armada y de la Carrera de Indias y miembro del
Consejo de su majestad en su Junta Armada. A pesar de que el convoy partió sin la
protección de Ducasse, quien como se expresó, estaba ya concentrado en otras lides que
más le convenían, al enterarse de la llegada a Cartagena de la Carrera de Indias, se puso al
pie de ésta para tener incidencia en todos sus movimientos.
No obstante la poca celeridad en la organización de la feria del istmo, incidió para que
Santillán y sus hombres permanecieran durante 2 años inactivos en Cartagena, hasta que el
19 de Diciembre de 1707, la armada del sur zarpa desde el Callao (Puerto Limeño) con un
valioso cargamento hacia Portobelo, y al tener noticia de esto, Casa Alegre, con la misma
dirección se hace a la mar el 2 de febrero de 1708.
En Portobelo, Santillán tuvo numerosos contratiempos, unos causados por el Presidente de
la Audiencia de Panamá, el marqués de Villarocha, quien, con el ánimo de lograr realizar
algunas defraudaciones no permitía el pronto descargue de las mercancías, con lo cual se
estaba dejando pasar el tiempo más favorable. Todo esto condujo a que Santillán, a pesar
del riesgo que correría y del que era consciente, se sintiera apresurado en dejar este lugar.
Su afán radicaba también en su interés por encontrarse rápidamente con Ducasse para estar
soportado en la seguridad que este podía ofrecerle; sin embargo, al momento de la salida
surgieron otro tipo de contratiempos debido a las maniobras fraudulentas de Castelldosrius,
quien, esta vez, había manipulado el dinero y los cobros de los impuestos de salida con
miras a obtener provecho económico y pagar algunas de sus deudas personales. Esto detuvo
nuevamente la salida debido a que el dinero necesario para que esto pudiera tener lugar,
estaba incompleto.
Entretanto, El Comodoro, Charles Wager, a quien se le había confiado el comando de la escuadra de Jamaica,
esperaba paciente con su flota inglesa en las islas del Rosario. Sus espías ubicados a lo largo y ancho del
Caribe le habían informado los principales movimientos previstos por los españoles y por el propio Ducasse.
La presa de Galeones que sabía que estaba cerca valía la pena y prefería interceptarla en cercanías de
Bocachica y no mediante una arremetida a Portobelo. De su flota de siete navíos traídos de Inglaterra, por su
participación en la historia de este episodio, se destacan los siguientes. El “Expedition”, comandado por
Wager y dotado de 71 cañones; El “Kingston”, al mando de Simon Bridges, con 60 cañones, el “Portland”, a
cargo de Edwuard Windsor, con 50 cañones, el brulote “Vulture” y el “Severn” del Capitán Humphrey
Pudner, vigía favorito de Wager. Estos barcos tenían similar potencia a la de los que comandaba Casa Alegre,
sin embargo, aquellos contaban con una ventaja sobre éstos, estaban descargados y en consecuencia, contaban
con mayor ligereza que los de su enemigo.
El 7 de Mayo, el gobernador, José de Zúñiga inicia sus advertencias y avisos sobre la presencia de Wager por
las costas y de manera reiterada previene a la flota española de esta situación. Esta alarma hace que se
convoquen 2 juntas en las casas de la Contaduría para deliberar y decidir sobre la conveniencia de salir o no
de Portobelo. Las opiniones fueron encontradas y entre personajes que ocupaban altos rangos en la flota hubo
discrepancias. Santillán por una parte abogaba porque se produjera el zarpe; Miguel Agustín de Villanueva,
segundo comandante y almirante de los galeones, era también partidario de una salida pronta. Este personaje
sería posteriormente recordado en la historia por su escasa valentía en la batalla que derribó al San José, en la
que abandonó el “Santa Cruz” a su suerte. Por el contrario, Pedro García de Asarte, Capitán de mar de la
nave Almiranta, no estaba de acuerdo con la confianza en salir por parte de algunos y coincidía con la
mayoría, que consideraban muy arriesgada la salida y preferían incluso descargar la plata y encadenar
Portobelo.
Pasadas las dos juntas y siendo, como se expresó, en contra del zarpe la opinión de la
mayoría, Santillán concluyó que lo más conveniente era partir. La decisión motivada, en
primer lugar, por el apremio de su encuentro con Duccase en la Habana, y por lo demás,
estimó que, a pesar de que su cometido no era enfrentar al adversario, sino poner los
cargamentos a salvo en el castillo de San Luis de Bocachica, su escuadrón era lo
suficientemente poderoso para sobrellevar cualquier encuentro del enemigo. En efecto, era
una flota compuesta por 17 barcos, que contaba con los tres galeones principales, que eran
los barcos militarmente artillados, en los cuales se transportaba el cargamento de mayor
valor, es decir, el oro y la plata; catorce de conserva, de los cuales, había once mercantes,
dos balandras y un bergatín. Así las cosas, el 28 de mayo parten los navíos para Cartagena.
Las tres grandes banderas eran: la Capitana, llamada el “San José”, contaba con 64 cañones, y estaba
comandada por el propio Santillán. Este era un galeón cuya eslora (largo) era de 35 metros, su manga (ancho)
de 11 metros y su altura (medida desde la línea de flotación hasta el Castillo de Popa), era de 5 metros. La
Almiranta o “San Joaquín” también de 64 cañones iba al mando de Miguel Agustín de Villanueva, y la
Gobierno o “Santa Cruz”, era de 55 cañones, de los cuales se contaba con 44 al momento del combate, y
estaba dirigida por el gobernador del tercio, el conde don Nicolás de la Rosa, recordado históricamente por su
denuedo y compromiso. Adicionalmente, viajaban los siguientes barcos auxiliares: la “Urca” de Francisco
Nieto con 22 cañones; dos fragatas francesas, la “Saint Esprit” de 30 cañones y la “Genovesa”; un patache y
un aviso. Eran barcos mercantes aunque, como quedó anotado, estaban medianamente artillados.
El profesor Segovia describe así la parte inicial de la travesía: “Los galeones de tierra firme
zarpan en demanda de Cartagena el día señalado y navegan con vientos cortos y
contrarios otros pero sin percances; nada interrumpe el tranquilo discurrir de las faenas a
bordo. El siete de junio mejora el tiempo y, por la tarde, en un grupo compacto con sólo
dos rezagados, avistan las islas de San Bernardo a estribor de los galeones. Al anochecer
sopla brisa favorable y hay luna para seguir adelante. Pero el general prefiere atravesar la
Capitana con la proa en la dirección del viento, pensando quizá en los peligrosos bajos
que bordean las islas del Rosario, o del Ciruelo, como se las llamaba en la época. Ya
habría tiempo al día siguiente para remontarlas a la luz del día96”.
Charles Wager, el 3 de junio había recibido de Humphrey Pudner la noticia del zarpe de los
galeones, sin embargo, no tenía certeza de cuál era exactamente el itinerario que éstos iban
a seguir, pensaba que podían dirigirse directamente a la Habana debido a que no era
consciente de la necesidad que tenían algunos de estos barcos de realizar previamente una
parada en Cartagena.
No obstante, las condiciones climáticas del día siguiente – 8 de Junio – favorecieron a los
ingleses. Los episodios de este día son descritos con precisión por el doctor Segovia en los
siguientes términos: “Ciñen, primero hacia el norte y el noroeste, y luego, casi al mediodía,
ya a la altura de la más suroccidental de las islas del archipiélago, Rosario, se marca la
vuelta de tierra; el seguro abrigo de la bahía se vislumbra no más de veinte millas al
sureste. Aproximadamente a esa misma hora las armaduras se avistan. Los testigos de
ambos lados coinciden en la diáfana claridad del día, y en la completa visibilidad desde el
palo mayor, a pesar de que aun las separan de cuatro a cinco horas de vela.
Imperturbable, la capitana sigue su viaje hacia bocachica, pero la brisa está cambiando;
ahora sopla desde el noreste y favorece netamente a los ingleses, cuyos navíos, conspicuos
a barlovento, se marcan sobre los galeones. A las cuatro y media de la tarde es ya claro
que no alcanzan a montar isla tesoro antes de ser interceptados. El San José rinde comillas
el bordo a la mar con la proa al noroeste y por su estela, la Almiranta. En el palo mayor
aparece el estandarte real, que es la señal de tomar estación según el orden de batalla
96
Hundimiento del Galeón San José, Rodolfo Segovia.
dispuesto por el Conde de Casa Alegre desde el 25 de mayo, cuando aún se encontraban en
Portobelo97”.
Así las cosas, los barcos españoles se vieron en la necesidad de ocupar las posiciones de
combate.
“La Capitana, al centro, con la fragata francesa Saint-Esprit... y la Urca
Francisco Nieto... por delante... Por la popa de la capitana seguían el patache, una
pequeña fragata normanda llamada la Genovesa y el aviso vizcaíno... Precedían al San
Joaquín que cerraba la retaguardia. En la Vanguardia se colocó defectusamente la
gobierno...Detrás de esta primera línea se situaron los seis mercantes y los barcos
menores, con órdenes de auxiliar a los buques de guerra si se presentaba la ocasión98”.
Los ingleses rompieron fuego aproximadamente a las cinco y media de la tarde, inició
Kingston contra la Almiranta y ésta respondió con brío y esfuerzo; entretanto, Wager salió
en busca de la Capitana – “San José” –, la que al caer el sol, apoyada por la Urca,
intercambió descargas con el “Expedition”. Unas horas después, a las siete y media de la
noche estalló y se fue a pique el “San José”. Pocos fueron los sobrevivientes del desastre y
de ellos, a la mayoría se hicieron prisioneros.
Horas más tarde el “Expedition”, apoyado por el “Kingston” y el “Pórtland”, arremetieron
contra la Gobierno – el “Santa Cruz” – que aun no había entrado en combate, y, pese a la
valentía de su comandante, la rindieron. Sin embargo, de los tres galeones, este era el que
menor cargamento transportaba, puesto que realmente, los cargamentos de mayor valor se
encontraban en la Capitana y la Almiranta.
De este incidente, quienes corrieron con una suerte trágica fueron la Capitana, la Gobierno y la Urca, a la que,
dirigiéndose a Cartagena, su capitán prendió fuego al ser sitiada por los ingleses.
97
98
Ibídem.
Ibídem.
El diez de Junio, la Almiranta, que demostró fortaleza desde el inicio de la batalla, arribó a Cartagena. Su
valioso cargamento fue el único que resultó bien librado tras esta batalla que llevó al fondo de nuestras aguas
el codiciado y mal llamado “tesoro” del Galeón “San José”.99
2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
a. Principales Hechos Del Caso
1. La Dirección General Marítima y Portuaria (en adelante DIMAR), mediante
Resolución No. 0048 de enero 29 de 1980, concedió autorización a la sociedad
GLOCCA MORRA Co. Inc., para efectuar por dos años exploraciones submarinas
en las zonas especificadas en el artículo 1 de dicha Resolución100.
2. La DIMAR autorizó la cesión de los derechos mencionados de GLOCCA MORRA
CO. Inc. a GLOCCA MORRA Co.
3. Posteriormente la DIMAR amplió la proporción de las zonas concedidas en la
autorización para efectos de su exploración, permitió el uso de motonaves y
prorrogó las operaciones por tres meses más.
99
Se estima que el valor de los bienes que se encuentran sumergidos como consecuencia del naufragio del
Galeón San José es de US$ 2.000.000.000,oo. Revista Cambio 16, Julio 3 – 10 de 1995, edición No. 108.
100
El aparte de la resolución referente a los contratos de explotación y recuperación prescribe “La compañía
concesionaria está en la obligación de denunciar los descubrimientos de tesoros o antigüedades que efectúe,
indicando la posición exacta donde se encuentren los mismos. Para los efectos de la explotación y
recuperación de los mismos, deberá celebrar contrato con el Estado, en el cual se determinará la
participación del Gobierno Colombiano no inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo extraído” (subrayado
fuera del texto).
4. La legislación vigente en la época en que ocurrieron los hechos descritos101,
imponía a la compañía la obligación de denunciar los descubrimientos que
efectuara. Atendiendo a esa obligación GLOCCA MORRA Co. denunció, el 18 de
marzo de 1982, un descubrimiento, asegurando que se trataba del Galeón San José y
solicitó que se le tuviera como titular de todos los privilegios reconocidos por el
ordenamiento.
5. La DIMAR, mediante Resolución 0354102 de Junio 3 de 1982, reconoció a
GLOCCA MORRA Co. como denunciante de tesoros y especies náufragas sobre las
zonas descritas en el correspondiente “Reporte Confidencial de Exploración
Submarina”103.
6. La DIMAR, mediante Resolución No. 204 de Marzo 24 de 1983, autorizó a
GLOCCA MORRA Co. la cesión de sus derechos, obligaciones y supuestos
privilegios a la sociedad SEA SEARCH ARMADA104.
7. El Director de la DIMAR, el 22 de Septiembre de 1984 le envió a la demandante el
oficio 2310000 R, el cual incluía la minuta de un contrato relacionado con el rescate
de especies náufragas.
101
Artículo 111 del Decreto Extraordinario 2349 de 1971 que prescribía “Toda persona natural o jurídica,
nacional o extrajera, que localice en las aguas jurisdiccionales o en la plataforma continental especies
náufragas que puedan contener elementos de valor histórico, científico o comercial, deberá denunciar su
descubrimiento a la Dirección General Marítima y Portuaria indicando las coordenadas geográficas en
donde se encuentre”.
102
La resolución decidió“Reconocer a la sociedad GLOCCA MORRA Co., constituida de acuerdo con las
Leyes Cayman (Antillas Británicas Occidentales) como denunciante de tesoros o especies náufragas en las
coordenadas referidas en el “Reporte Confidencial sobre la Exploración Submarina efectuada por la
Compañía GLOCCA MORRA en el Mar Caribe”.
103
En contraposición a lo anterior, el apoderado de la Nación alegó que, si bien es cierto que mediante la
Resolución 0354 de 1982, se le reconoció la calidad de denunciante de tesoros o especies náufragas, no lo es
que con ella se haya comprometido la futura expresión de voluntad de la Nación.
104
De acuerdo con los argumentos de hecho aducidos por el apoderado de la Nación, dicha cesión no se
encuentra probada en el proceso.
En la misma fecha del citado oficio, el representante de la sociedad demandante
respondió al proyecto de contrato incorporado a aquél manifestando su conformidad
con la mayoría de sus cláusulas y puntualizando su desacuerdo con dos de ellas.
8. El Director de la DIMAR, el 2 de Noviembre de 1984, le envió a la demandante el
oficio 3315 en el cual establecía los porcentajes de participación de ambas partes y
ponía en tela de juicio el citado derecho de preferencia del cual supuestamente
gozaba la sociedad SEA SEARCH ARMADA para contratar con el Gobierno
Colombiano. El oficio finalizó otorgándole 15 días hábiles a partir de la fecha del
mismo para contestar aprobar o no las condiciones del contrato, aclarando que en
caso de que aceptaran se partiría de la minuta enviada para la celebración del
contrato.
9. El apoderado general de la demandante respondió el 19 de Noviembre de 1984
aceptando las condiciones establecidas por el Gobierno pero solicitando aclaración
sobre los privilegios concedidos y cómo se establecería dicha condición105.
El contrato de rescate nunca se perfeccionó debido a que el Gobierno Colombiano
no respondió la comunicación de la demandante y no restableció contacto con la
misma.
10. La SEA SEARCH ARMADA entabló demanda, la cual fue asignada al Juzgado
Décimo Civil del Circuito de Barranquilla el 13 de Enero de 1989, admitida y
notificada a los interesados en el mismo mes.
11. La Nación se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las excepciones
de mérito de Falta de legitimación en la causa; Inexistencia del derecho demandado;
105
En los hechos de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, sala
de decisión civil-familia, se expresa que se pidió aclaración “sobre la forma cómo se establecería dicha
condición”, no obstante el fallo no es claro respecto de qué condición se trata; del contexto fáctico podría
deducirse que la condición se refiere a los porcentajes que corresponderían a cada una de las partes.
Inexistencia de la Acción y las genéricas a que hubiera lugar. De otra parte, propuso
las excepciones previas de Falta de Jurisdicción, Falta de Competencia e
Inexistencia e Indebida Representación de la sociedad demandante.
12. Por su parte, el apoderado judicial de la DIMAR procedió a proponer recurso de
reposición contra el auto admisorio de la demanda, dio contestación a la misma y
propuso, igualmente, excepciones previas.
En el recurso de reposición pretendió que se rechazara la demanda por falta de
jurisdicción aduciendo que se trataba de un típico contrato administrativo
(“Contratos Administrativos de Investigación Histórica y de Recuperación y/o
conservación de Antigüedades y Valores Náufragos” – Ley 26 de 1986), entre otras.
13. El recurso de reposición fue resuelto mediante auto de fecha 21 de Marzo de 1990,
el cual ordenó inadmitir la demanda para que la demandante subsanara el escrito
inicial eliminando la pretensión quinta, a saber, aquella que establecía: “Que la
sociedad demandante por haber sido reconocida como denunciante de tesoros, de
conformidad con la Resolución 0354 de 1982 de la DIMAR, tendrá derecho de
preferencia para contratar con la demandada la recuperación de aquellos”.
14. Por auto de 16 de Diciembre de 1991 se permitió actuar, como litisconsorte de la
demandante, al Doctor Danilo Devis, en su calidad de cesionario del 10% de los
derechos en litigio por virtud de la cesión de la sociedad demandante.
Se declaró parcialmente probada la excepción previa de indebida representación de
la parte demandada, ordenándose en consecuencia la exclusión del proceso de la
DIMAR. Las demás excepciones fueron declaradas como no probadas.
15. Se citó al proceso al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.) para que
hiciera valer sus derechos dentro del mismo106.
16. El 6 de Julio de 1994, el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Barranquilla dictó
sentencia de primera instancia en la cual dispuso:
a. “Negar las pretensiones 1ª, 2ª y 4ª de la demanda.
b. Declarar que pertenecen de común y pro indiviso, por partes iguales, a la
Nación Colombiana y a la Sociedad SEA SEARCH ARMADA, los bienes de
valor económico, histórico, cultural y científico, que tengan la calidad de
tesoros, que se encuentren dentro de las coordenadas y áreas aledañas
precisadas en el reporte confidencial presentado por la Glocca Morra
Company a la Dirección General Marítima y Portuaria, que reconoció a
dicha sociedad los derechos de denunciante, sea que tales coordenadas y
áreas aledañas se encuentren situadas o correspondan al mar territorial, o
a la plataforma continental o a la zona económica exclusiva de Colombia
(según las definiciones establecidas en los artículos 1, 3, 4 y 7 de la Ley 10
de 1978 y el artículo 1 de la Ley 9ª de 1961).
c. Reconocer al señor Danilo Devis Pereira como titular del 10% de los
derechos declarados en la providencia a favor de la SEA SEARCH
ARMADA.
d. Condénase a la Nación al pago de las costas procesales, diferentes a las
agencias en derecho y al pago del reembolso del impuesto de timbre,
liquídense por secretaría.
e. Notifíquese en forma procesal al Señor Presidente de la República, al
Director Nacional del Instituto Colombiano de Bienestar familiar y al señor
Procurador Departamental, Bienestar familiar y al señor Procurador
Departamental.
f. En caso de que no sea apelada la presente providencia por la parte
demandante, remítase el expediente a la Sala Civil del Tribunal a efectos de
que se le de curso al grado de consulta correspondiente.”
106
Con ocasión de un concepto del Consejo de Estado de fecha del 10 de diciembre de 1981 en el que dispuso
que la naturaleza de los bienes en comento correspondía a la de bienes mostrencos, se procedió a citar al
proceso al I.C.B.F., por ser ésta, la entidad llamada a convertirse en propietaria de este tipo de bienes.
17. El apoderado judicial de SEA SEARCH ARMADA solicitó la fijación de una
caución para proceder al secuestro de los bienes objeto del litigio aduciendo la
cuantía indeterminada de los mismos. El juzgado de conocimiento, ante esta
solicitud, procedió a fijar la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000,00).
18. Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia y éste fue
concedido mediante providencia de octubre 12 de 1994, en la cual, el a quo
también procedió a corregir un error aritmético de la sentencia y ordenó el secuestro
de los bienes que tuvieran la calidad de tesoro, que fueran rescatados o extraídos del
área determinada por las coordenadas señaladas en el reporte confidencial sobre
exploración submarina.
A su vez, la Nación interpuso recurso de apelación contra las decisiones de
corrección del error aritmético y de secuestro de los bienes que tuvieran la calidad
de tesoro y la Procuraduría hizo lo propio contra la última de éstas.
19. El 7 de Marzo de 1997, el Tribunal Superior de Barranquilla dictó sentencia en la
cual resolvió:
a. “Confirmar en su integridad el auto de fecha 6 de Julio de 1992, dictado en
la primera instancia dentro del proceso ordinario promovido por la
sociedad SEA SEARCH ARMADA contra la Nación Colombiana.
b. Confirmar en su integridad el auto de fecha 12 de Octubre de 1994, dictado
en primera instancia dentro del Proceso mencionado en el numeral
anterior.
Por el Juzgado de primera instancia se tomará atenta nota de las
observaciones hechas en la parte motiva de esta providencia, para el mejor
desenvolvimiento de la diligencia de secuestro.
c. Confirmar, en su totalidad, la sentencia de fecha 6 de Julio de 1994, con la
corrección que en materia de una fecha se le introdujera mediante auto del
12 de octubre de 1994, dictada por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de
Barranquilla dentro del proceso ordinario promovido por la sociedad SEA
SEARCH ARMADA contra la Nación Colombiana.
d. Sin costas en segunda instancia por no haber prosperado los recursos de
apelación que las partes demandante y demandada interpusieron contra la
sentencia, ni haberse causado gastos o erogaciones por las partes.
e. Notifíquese esta providencia, en forma personal, al Presidente de la
República de Colombia, al Sr. Director Nacional del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar y al Sr. Procurador Departamental. Para la
notificación de los dos primeros funcionarios, comisiónase al Sr. Juez Civil
del Circuito en turno de la ciudad de Bogotá, Distrito Capital, librando
para ello el correspondiente despacho insertando copia autenticada de la
presente providencia. El término de la comisión, aplicando por analogía lo
previsto por el artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, será de
quince (15) días, contados a partir del día siguiente a aquel en que sea
recibido, por el juez a quien le corresponda el despacho comisorio. La
Remisión se hará a través de la Oficina Judicial de Barranquilla y la
Oficina Judicial de Santafé de Bogotá.”
20. En el mes de marzo de 2000, el apoderado de la Nación interpuso recurso e casación
ante la Corte Suprema de Justicia, contra la sentencia de segunda instancia.
b. Análisis Jurídico
Luego de haber realizado una descripción de los principales hechos acaecidos con ocasión
de esta controversia, a continuación se procede a hacer un análisis de fondo de las
cuestiones jurídicas que se abordan dentro del proceso y que a nuestro juicio resultan
determinantes para las conclusiones de este estudio.
i. ANÁLISIS DE LOS HECHOS
Una vez descritos los hechos del proceso, resulta preciso establecer la legislación a ellos
aplicable y determinar la naturaleza jurídica de la relación entre la Nación y SEA SEARCH
ARMADA, si es que la hubo.
Para tal efecto, empezaremos por identificar los hechos relevantes en la controversia. En
primer lugar la circunstancia de que la DIMAR le reconociera a GLOCCA MORRA
COMPANY Co., la calidad de denunciante (3 de junio de 1982), no le otorga, bajo la
legislación de esa época, ninguna prerrogativa como ella parece entenderlo. El Decreto
Extraordinario 2349 de 1971, entonces vigente, regulaba las especies náufragas e imponía a
la persona que las encontrase, el deber de denunciar su descubrimiento a la DIMAR,
indicando las coordenadas geográficas donde se encontraren. Debe recordarse que el
Decreto 2349 reconocía un porcentaje de las especies rescatadas al denunciante, pero las
normas que establecían ese derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema
de Justicia en fallo del 20 de febrero de 1975.
Luego, el Tribunal Superior de Barranquilla se equivoca cuando afirma que el derecho de
preferencia, que favorecería al denunciante para la celebración de un eventual contrato de
rescate, se había establecido en normas anteriores, y para ejemplificarlo cita el Decreto
2349 de 1971, puesto que tal derecho no aparecía en ninguna Ley o Decreto con fuerza de
ley, sino en una resolución de la DIMAR107 (resolución 0148 de 1982) expedida,
curiosamente, 8 días antes de la denuncia del descubrimiento por parte de la compañía.
Surge entonces una primera inquietud respecto de si la DIMAR podía otorgar válidamente
al denunciante un derecho de preferencia, que el Decreto 2349 nunca reconoció; así, en un
primer escenario, la discusión del supuesto derecho de preferencia, otorgado a partir de la
resolución antedicha, se tendría que hacer bajo los presupuestos de una responsabilidad
extracontractual de la Nación, fundada en una omisión administrativa, cual es, haber
desestimado el derecho de preferencia de la compañía. Sin embargo ninguna de las cuatro
pretensiones de la demanda buscan endilgar responsabilidad de ese tipo a la Nación, ni
discuten derecho de preferencia alguno108.
107
Dicha resolución, según su artículo 1, modificaba la sección 4 del Manual de Procedimiento de las
Capitanías de Puerto.
108
Cabe aclarar, que la pretensión quinta de la demanda, en el sentido de reconocer el derecho de preferencia
de la compañía, fue eliminada.
Es importante advertir que, con posterioridad, el 10 de enero de 1984 se expidió el Decreto
Reglamentario 12 que introdujo modificaciones importantes: por una parte reestablecía el
porcentaje que se debía reconocer al denunciante109; por otra prescribió expresamente que
el otorgamiento de un permiso o concesión de exploración, no generaría derecho o
privilegio para el concesionario en relación con un eventual rescate de las especies
náufragas y, finalmente, señaló, por primera vez, que las especies náufragas pertenecían a
la Nación.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el Decreto 12 de 1984 niega al denunciante cualquier
derecho de preferencia, podría discutirse si la resolución 0148 de 1982, emitida por la
DIMAR, generó una situación jurídica particular consolidada para la compañía, y en tal
supuesto la expedición del Decreto 12 no tendría ninguna injerencia en el derecho de
preferencia de SEA SEARCH ARMADA, por haberle sido éste reconocido con
anterioridad. Es preciso reiterar que la cuestión relacionada con el derecho de preferencia,
pese a tener un interés académico, no se plantea en el proceso que actualmente está a punto
de ser fallado en casación.
De lo ocurrido de allí en adelante, se deduce que las partes discutieron la existencia del
referido derecho de preferencia sin resultados. En noviembre de 1984, la Nación intentó
llegar a un acuerdo con SEA SEARCH ARMADA para establecer los porcentajes de
participación que, sobre las especies denunciadas, correspondería a la sociedad denunciante
por el rescate del Galeón; para la compañía, debía ser del 50% y para la Nación, atendiendo
al Decreto 2324 de 1984, ya vigente para la época, debía ser del 5%. Dicho acuerdo nunca
se logró porque, en términos de la sentencia del Tribunal, el Gobierno Colombiano no
respondió la comunicación de SEA SEARCH ARMADA que aceptaba las condiciones del
proyecto, ni volvió a entablar contacto con la compañía.
109
En septiembre de 1984, se expide el Decreto Ley 2324 de 1984, norma que reproduce en su integridad las
disposiciones del Decreto 12 de 1984. Más tarde el aparte del Decreto 2324 que hacía referencia al porcentaje
reconocido al denunciante fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C – 102 de
1991.
Así, parece evidente que entre la Nación y SEA SEARCH ARMADA nunca se logró un acuerdo en relación
con el porcentaje que le correspondía a cada una, pese a lo cual, es indiscutible que hubo una etapa
precontractual entre las partes. Prueba de ello quedó en los siguientes documentos: el oficio 3315 enviado
por la DIMAR a SEA SEARCH ARMADA el 2 de noviembre de 1984 y la contestación por parte de esta
última aceptando las condiciones establecidas por el gobierno pero pidiendo aclaración sobre los privilegios
concedidos y la forma en que se establecería dicha condición.
El hecho de que la Nación no perfeccionara el contrato con SEA SEARCH ARMADA,
luego de haber generado una expectativa110 respecto del porcentaje que le correspondía a
las partes, de cumplirse los requisitos legales y jurisprudenciales correspondientes, podría
configurar una responsabilidad de tipo precontractual, al lesionar de alguna forma la
confianza de la compañía, y por consiguiente, el principio de la buena fe.
ii. ACERCA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO –
ADMINISTRATIVO Y DE LA JURISDICCIÓN CIVIL.
Al aludir al término jurisdicción, nos estamos refiriendo a la potestad de administrar justicia
que monopoliza el Estado. Tal potestad es única; sin embargo, la práctica ha generalizado
el empleo del vocablo para aludir a las más importantes ramas del ordenamiento jurídico, a
través de las cuales el Estado asume su ejercicio; desde este punto de vista se conoce la
jurisdicción civil, penal, laboral, contencioso-administrativa, de familia, agraria, etc.,
terminología en la que el vocablo jurisdicción se emplea más como sinónimo de
competencia para conocer de asuntos atinentes a las diversas ramas del derecho, que en el
sentido estricto que dicta la técnica, según la cual lo propio es hablar de competencia civil,
contencioso-administrativa, etc111. Esa pluralidad en las ramas del derecho se justifica en la
110
El oficio enviado por DIMAR, le daba quince días hábiles a partir de la fecha del envío, para contestar
aceptando o no las condiciones del contrato, aclarando que si aceptaban se partiría de la minuta enviada para
la celebración del contrato (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sentencia del 7 de marzo
de 1997, Radicación No. 20.166, página 6).
111
Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Hernán Fabio López Blanco, Tomo I, DUPRE
Editores, Bogotá, 1997.
medida en que las distintas áreas del derecho sustantivo han determinado y exigen
permanentemente una mayor especialización.
Para los fines del presente estudio es menester que, preliminarmente se esclarezca la
cuestión atinente a la jurisdicción encargada de conocer de la controversia suscitada entre el
Estado Colombiano y la Compañía SEA SEARCH ARMADA, pues, si se trata de un
asunto del que deba conocer la jurisdicción ordinaria, el proceso se estaría surtiendo
correctamente, pero si debe ser de conocimiento de la jurisdicción contenciosoadministrativa, será necesario examinar si tal hecho configura una causal de nulidad que, a
su turno, haga procedente y próspero el recurso extraordinario de casación.
Con tal propósito se debe hacer el análisis de los argumentos relacionados con la jurisdicción aplicable,
expuestos en la sentencia del Tribunal Superior de Distrito, fallo que resuelve, en segunda instancia, la
situación jurídica de las dos partes, dentro del proceso que se adelanta ante la justicia ordinaria. En todo caso,
es conveniente aclarar que otros asuntos de los que se ocupa el Tribunal en la misma sentencia y que parecen
incidir indirectamente en el tema de la jurisdicción, se analizarán en forma separada.
“La jurisdicción como facultad de administrar justicia, esta distribuida, entre otras, en ordinaria o común y
contencioso-administrativa. Dentro de la primera se encuentra la civil, a la que corresponde conocer de todo
asunto que no este atribuido por ley a otra jurisdicción (Art. 12 del C. de P. C.), y a la segunda le
corresponde juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades
públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas (Art. 12 del D.E. 2304 de
1989)”112.
La jurisdicción contencioso-administrativa constituye un medio técnico-jurídico para el
control de la actividad administrativa y se ejerce por órganos jurisdiccionales en procura
del restablecimiento y la defensa del orden jurídico y para la solución de los conflictos
surgidos entre la administración y los administrados o los demás sujetos de derecho
112
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 28 de Agosto de 1995, Magistrado Ponente Nicolas Bechara
Simancas.
relacionados con ella113.
Además tiene por objeto lograr el imperio del principio de
legalidad, anulando los actos de la Administración que violen normas superiores o
constituyan abuso o desviación de sus atribuciones, o disponiendo las reparaciones cuando
se han ocasionado daños antijurídicos por operaciones o hechos realizados por los
funcionarios públicos114.
No obstante lo anterior, pueden presentarse casos en los que la Nación se vea involucrada
como parte, y corresponder la competencia del caso a la jurisdicción ordinaria.
Precisamente el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil señala la circunstancia
antedicha refiriéndose a la competencia de los jueces civiles de circuito en primera
instancia115.
En el caso concreto se decidió el asunto relacionado con cuál de las dos jurisdicciones
debería resolver el litigio.
Por eso, el problema que enfrenta el juez al resolver la
controversia, radica en la confrontación que se encuentra entre el Código de Procedimiento
Civil, que atribuye competencia a los jueces civiles del circuito para conocer de los asuntos
contenciosos en que sea parte la Nación y el Código Contencioso Administrativo y demás
normas afines que determinan el ámbito de actuación de la jurisdicción contenciosoadministrativa116.
Frente a tal cuestión el Tribunal señala que “la competencia adscrita a la justicia ordinaria
para conocer de contenciosos en los cuales sea parte la Nación se justifica cuando ésta
113
Tratado de Derecho Administrativo, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tomo II, Universidad Externado
de Colombia, página 421.
114
Derecho Constitucional Colombiano, Jacobo Pérez Escobar, Editorial TEMIS, Bogotá, 1997.
115
Art. 16. Modificado por la Ley 794 de 2002, art. 6º. Competencia de los jueces de circuito en
primera instancia. Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los jueces de familia, los jueces de
circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos:
1. De los procesos contenciosos que sean de mayor cuantía, salvo los que correspondan a la jurisdicción de
lo contencioso administrativo (...)
116
“Es de resaltar que la posibilidad de que la justicia civil conozca de procesos donde actúa como parte la
Nación, un departamento, un municipio o un establecimiento público cada vez es menor pues la tendencia
legislativa se encamina a adscribir la competencia para conocer de tales procesos a la justicia contenciosa”.
Instituciones del Derecho Procesal Civil, Hernán Fabio López Blanco, Tomo I, DUPRE Editores, Bogotá,
1997.
actúa dentro del campo del derecho privado y no cumpliendo funciones administrativas” y
que en todo caso “no se ha intentado acción alguna contra actos o hechos administrativos
(...) la accionante tiene como finalidad, como objetivo, lograr una declaración relacionada
estrictamente con el derecho privado”117.
En relación con el primer argumento que apoya esta tesis, es decir, que la competencia de la
justicia ordinaria en controversias en las que la Nación se encuentre involucrada, se
justifica por el tipo de funciones que esté cumpliendo, es importante acudir a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha establecido “(...) que si bien es
cierto, la ley 167 de 1941 consagraba el principio subjetivo en materia de actos
administrativos, dicho principio fue superado con la expedición del Decreto 01 de 1984, para
imponerse el objetivo o material. Lo anterior significa que el hecho que determina que una
actuación sea o no administrativa, no es el de que en la misma esté involucrado un ente
público, sino la naturaleza de la actuación, la cual es administrativa cuando ésta tenga por
objeto el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la
ley (art. 2o. del C. C. A.)118”.
Haciendo un repaso histórico, en un principio la Corte Suprema de Justicia – en sus Salas
de Casación Civil y de Negocios Generales – fue la encargada – por la atribución general
de competencia que detentó hasta 1964 –, de dirimir los conflictos atinentes a la
responsabilidad extracontractual119, siendo, por consiguiente, la primera corporación
judicial que enfrentó el problema de la carencia normativa sobre el particular de la época.
Mediante la expedición del Decreto 528 de 1964, por el cual se dictaron normas para la
117
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sentencia del 7 de marzo de 1997, Radicación No.
20.166, páginas 19 y 20.
118
Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 26 de junio de 1996, Magistrado Ponente José Fernando Ramírez.
119
De conformidad con lo reglado en los artículos 261 a 269 de la ley 167 de 1941, la Jurisdicción
Contencioso Administrativa tenía competencias para conocer los casos de responsabilidad por los daños
producidos por la ocupación temporal o permanente de inmuebles por motivo de trabajos públicos (mediante
sentencia del 20 de junio de 1995 de la Corte Suprema de Justicia, dictada en ejercicio de funciones de
tribunal de control de constitucionalidad, declaró la inexequibilidad parcial de tales normas, en aquella parte
relacionada con la ocupación permanente, por estimar que tales eventos debían ser competencia de la
jurisdicción ordinaria).
organización judicial y la competencia, el conocimiento acerca de la responsabilidad
patrimonial del Estado en cabeza de la Corte Suprema de Justicia hizo tránsito al Consejo
de Estado.
Si bien en el año de 1964120 se trasladaron, de una manera general, las
competencias atinentes a la responsabilidad extracontractual del Estado de la sede de la
jurisdicción civil ordinaria a la de lo contencioso administrativo, tal cosa no significa que
antes de ese año esta última careciera de atribuciones en esta materia, ni que, con
posterioridad al mismo, tales asuntos fuesen de su conocimiento exclusivo121.
Ahora bien, en el fallo bajo análisis, no es necesario profundizar demasiado, para advertir el
esfuerzo del Tribunal por concluir que este proceso es de competencia de la jurisdicción
ordinaria, aplicando el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la
Ley 794 de 2002, cuando precisamente esa disposición excluye asuntos como éste, que
corresponden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Tal parece que el Tribunal pasa por alto el hecho de que el artículo 83 del Código
Contencioso Administrativo, subrogado por el Decreto 2304 de 1989 en su artículo 13,
señala que, “la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos
administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las
personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este
estatuto”.
Vistas así las cosas, aparece deleznable la argumentación que se construye para rechazar la
competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, arguyendo que en este
120
El artículo 20 del decreto 528 de 1964 (dictado con base en las facultades extraordinarias conferidas al
Presidente de la República mediante la ley 27 de 1963), dispuso: “La jurisdicción contencioso administrativa
está instituida para definir los negocios originados en las decisiones que toma la administración, en las
operaciones que ejecute y en los hechos que ocurran con motivo de sus actividades, sin excepción de los
casos contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 73 de la ley 167 de 1941.”.
121
En efecto, según el artículo 31 del decreto 3130 de 1968 (cuya vigencia se mantuvo hasta la expedición de
la ley 489 de 1998), los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las
sociedades de economía mixta realizaran para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales,
estaban sujetos a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, según las reglas de competencia
previstas en el Código de Procedimiento Civil.
proceso no se juzga la nulidad de actos administrativos122 y que se trata de una pretensión
declarativa123; como si la jurisdicción de lo contencioso administrativo solamente se
ocupara de la nulidad de los actos y no de las controversias que, como ésta, se originan en
la acción y omisión de la administración.
De otra parte, si bien SEA SEARH ARMADA busca obtener una declaración judicial que deje en claro cuáles
pueden ser sus derechos ante un hipotético rescate o extracción de los bienes, el mismo Tribunal reconoce que
esa incertidumbre se desprende del último de los hechos expuestos: el gobierno no le dio a la actora respuesta
alguna y suspendió toda comunicación con ella124.
En las pretensiones de la demanda se aduce la pertenencia sobre los bienes aparentemente encontrados,
atendiendo a su ubicación en determinadas zonas marítimas (plataforma continental, zona económica
exclusiva y mar territorial), sin embargo, independientemente de ese asunto125, no se puede desconocer la
última negociación llevada a cabo entre la Nación y la compañía en torno a los porcentajes que les
correspondía a cada parte. De ese proyecto de acuerdo (oficio 3315), podrían resultar conclusiones
interesantes puesto que, como se sabe, la parte oferente (Nación) y la parte que aceptó las condiciones de esa
oferta, (la compañía) llegaron a coincidir en todas las cláusulas del proyecto, pese a que nunca se perfeccionó
el contrato. Es así que ese proyecto de acuerdo definía los derechos que le corresponderían a SEA SEARH
ARMADA; de ahí, que el Tribunal reconociera que la situación de incertidumbre de la compañía haya sido
resultado de la reprochable actitud contractual de la Nación, en el sentido de suspender toda comunicación.
El hecho de que no se hubiere perfeccionado negocio alguno, parece poner las cosas en
una etapa precontractual. Ahora, la manera cómo obró la Nación (representada por la
DIMAR) aparentemente en perjuicio de la buena fe de la compañía, debería ser apreciada
122
“La demanda no pretende obtener sean declarados como nulos actos administrativos, ni persigue el
restablecimiento de derecho alguno, como tampoco que se tutele el orden jurídico frente a desviaciones de
los órganos de la administración, ni se impugna alguna operación ejecutada por la administración, ni algún
hecho ocurrido con motivo de actividades administrativas”.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sentencia del 7 de marzo de 1997, Radicación No.
20.166.
123
Remitirse a las pretensiones enumeradas en los hechos del caso.
124
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sentencia del 7 de marzo de 1997, Radicación No.
20.166, página 21.
125
Cuestión a la que la parte demandante (SEA SEARCH ARMADA) le ha dado realce al fundar su
pretensión de declaración de pertenencia en la ubicación del Galeón San José.
por el juzgador competente, a fin de determinar si existe o no responsabilidad
precontractual.
Dentro del análisis que resulte del acuerdo sobre los porcentajes entre las partes, no se
puede dejar de lado que a partir del Decreto 12 de 1984, las especies náufragas le
pertenecen a la Nación, disposición que si bien fue posterior al reconocimiento de la
compañía como denunciante (resolución 0354 de 1982), es anterior al acuerdo que este
estudio debate (noviembre 1984).
Por lo anteriormente expuesto, si bien la pretensión versa sobre unos bienes cuya
pertenencia se discute, cierto es que la incertidumbre que funda la pretensión surge a partir
de la inconclusión del acuerdo entre la Nación y la compañía. Además el conflicto de
pertenencia sobre los objetos aparentemente encontrados, en ningún momento se manifestó
durante la denuncia del hallazgo ni durante el reconocimiento que hiciere la DIMAR de la
compañía como denunciante, fue precisamente a partir del acuerdo que no llegó a
perfeccionarse y que le originó una situación de perplejidad respecto de sus intereses, que
SEA SEARCH ARMADA demandó ante la justicia ordinaria.
Al contrario de lo que sostiene el Tribunal, no por el hecho de que la recurrente no
mencione expresamente cuál modalidad de acción podría intentarse por la actora ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, se desprende que deba necesariamente tratarse de
una acción de carácter ordinario. Al Tribunal le faltó explorar la posibilidad de que las
pretensiones del demandante se pueden ajustar dentro de otras acciones, como la de
reparación directa, la cual es de conocimiento exclusivo de la jurisdicción contencioso
administrativa126. Mediante este tipo de acciones, la pretensión no conduce a un juicio de
legalidad, tal y como sucede en las acciones de nulidad y de plena jurisdicción, sino a
126
“(...) a la acción de reparación directa que se ventila ante la jurisdicción contencioso administrativa, a
través de la cual, una vez definida la responsabilidad el Estado, es posible reclamar la indemnización
correspondiente. (...) Realizado el respectivo pronunciamiento, entonces sí será posible intentar la señalada
acción de reparación directa (...). Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996, Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa.
declarar responsabilidad en razón de hechos, operaciones u omisiones que produzcan
daños127.
Tampoco se puede olvidar, que el Decreto 12 de 1984 dispuso que las especies náufragas le
pertenecen a la Nación, de ahí que no sea posible declarar pertenencia alguna en cabeza de
SEA SEARCH ARMADA, mucho menos hoy cuando aquellas forman parte del
Patrimonio Cultural de la Nación, puesto que como ha quedado visto, los derechos que
podrían corresponderle a la demandante son como mero denunciante y no como dueño o
condueño.
Por último y luego de analizado el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla, en relación
con los argumentos que éste esbozó para sustentar su competencia en el caso específico, es
preciso advertir que, si bien las pretensiones de la compañía van encaminadas a una
declaración de pertenencia, ellas no pueden analizarse aisladamente sino tomando en cuenta
todas las circunstancias que rodean el desarrollo del presente caso.
Es así que a la
compañía no se la puede tener como condueña de la Nación, en primer lugar porque según
las normas vigentes en la época en la cual ocurrieron los hechos, lo máximo que se le
podía reconocer al descubridor era la calidad de denunciante; y en segundo término, debido
a que la calificación jurídica que le dio el Tribunal a los bienes objeto del litigio, no
corresponde al tesoro del Código Civil sino a las especies náufragas que le pertenecen a la
Nación.
Finalmente, se ha establecido en este estudio, que el conocimiento del presente caso debe
ser competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque si bien las
pretensiones versan sobre una declaración de pertenencia, la discusión de los derechos que
127
La tradición legislativa en materia administrativa (Decreto 01 de 1984, Decreto 2304 de 1989 y Ley 446 de
1998) ha dispuesto que la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la
causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente
de
inmueble
por
causa
de
trabajos
públicos.
la compañía alega sobre los bienes, tiene origen en la no conclusión de un acuerdo, que
entre las partes iba a definir los porcentajes respecto de cada una. Es así que eventualmente
podría concluirse que la compañía SEA SEARCH ARMADA se vio de alguna forma
asaltada en su buena fe en razón de la conducta asumida por la Nación, y es justamente ese
hecho el que pudo haber legitimado a la demandante para llevar el caso a la jurisdicción
contenciosa, interponiendo una acción de reparación directa.
iii. FALTA DE JURISDICCIÓN COMO CAUSAL DE CASACIÓN
Indiscutiblemente se trata de un asunto impostergable puesto que gran parte del éxito del
proceso dependerá de que la jurisdicción aplicable sea la que dicta la normatividad vigente.
En todo caso procederemos a revisar una de las causales de casación del artículo 368 del
Código de Procedimiento Civil, argüida dentro del proceso.
Artículo 368. Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, num. 183. Causales.
Son causales de casación:
5. Haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el
artículo 140, siempre que no se hubiere saneado.
•
Causales de nulidad del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil
Toda administración de justicia busca que los conflictos que a ella se alleguen, sean
solucionados con la imparcialidad y rectitud necesarias para asegurar la credibilidad del
sistema; la búsqueda de la justicia no se agota en el fin de una controversia, sino que exige
permanentemente que los conflictos sean resueltos con prontitud y apremio. En ese sentido
un principio que fundamenta las normas procesales es el de la economía procesal, el que
propende por el logro de mayores resultados con el mínimo de la actividad judicial.
Precisamente para darle aplicación a ese principio, las normas jurídicas han dispuesto
herramientas que le permitan al juez dirigir activamente el proceso con celeridad, de ahí
que entre sus deberes, según el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, se
encuentren los de “Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas
conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena
de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran”.
Los procesos judiciales deben conducirse dando aplicación estricta a la ley y respetando el
debido proceso para garantizar los derechos de las personas. Cabe decir, que, en el curso
de un proceso se pueden presentar irregularidades que amenacen su continuidad,
dependiendo
de la gravedad que éstas ostenten, es justamente en ese sentido que el juez debe apreciar y
valorar los eventuales defectos de un proceso, y decidir si ellos son o no de tal naturaleza
que le obliguen a adoptar medidas conducentes a anularlo. En ese contexto, el hecho de
que un proceso presente irregularidades no implica que inexorablemente exista alguna
causal de nulidad, puesto que éstas son de consagración taxativa, así entonces, no toda
irregularidad es causal de nulidad pero sí toda causal de nulidad supone una irregularidad.
Ahora bien, aún cuando se estableciere que una irregularidad es causal de nulidad, ello no
acarrearía necesariamente a que debiera anularse el proceso puesto que, en aras del
principio de economía procesal, el ordenamiento jurídico ha dispuesto que algunas
irregularidades de ese tipo puedan sanearse128 ya que de otra manera, se llegaría a sancionar
excesivamente toda anormalidad procesal.
Lo anterior nos lleva a distinguir entre aquellas causales de nulidad que pueden sanearse
por el juez y las partes en orden a salvar el proceso, y otras que son insaneables porque la
128
“Otra consecuencia de la aplicación de este principio (el de economía procesal), es la institución del
saneamiento de las nulidades. En el Código, ésta se funda en la consideración de que el acto, aun siendo
nulo, cumplió su finalidad. Que, en consecuencia, no se violó el derecho de defensa (...) En virtud de la
economía procesal, el saneamiento de la nulidad, en general, consigue la conservación del proceso a pesar
de haberse incurrido en determinado vicio, señalado como causal de nulidad”. Corte Constitucional,
Sentencia C-037 de 1998, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía.
ley las ha dispuesto como tales por la gravedad que manifiestan al quebrantar groseramente
el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política).
El artículo 368 del Código Procedimiento Civil, anteriormente trascrito, consagra entre las
causales de casación, el haber incurrido en una de las causales de nulidad del artículo 140
del mismo estatuto, siempre que no se hubiere saneado. La disposición antedicha limita su
campo de aplicación a aquellas causales de nulidad que no se sanearon, supuesto que puede
originarse ya sea porque ni el juez ni las partes procedieron a sanear los vicios de un
proceso o porque el defecto es de aquellos que la ley considera insubsanables, frente a los
que no existe remedio.
En este caso, bajo una primera perspectiva, si el proceso se encuentra incurso en una causal
de nulidad, sin que ésta sea saneada y, no obstante, se dicta fallo de segunda instancia,
luego, se puede alegar ese hecho en casación, a fin de que la Corte declare la invalidez de la
actuación. Es importante advertir que el uso de esta causal debe ser muy cuidadoso puesto
que lo único que se permite alegar en casación es la existencia de la nulidad cuando no ha
sido saneada, y también, cuando dentro de la actuación en las instancias nada se ha resuelto
sobre ella129.
Conforme al artículo 140 del Código de Procedimiento Civil se contempla la falta de
jurisdicción como una de las causales de nulidad, causal que reafirma la procedencia del
129
“A este respecto resulta pertinente reiterar lo ya dicho por esta Corporación: “El motivo quinto de casación
consiste en haberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el artículo 152 del Código de
Procedimiento Civil -hoy 140 de acuerdo con la nueva numeración introducida por el artículo 1º del Decreto
2282 de 1989- siempre que no se hubiere saneado, luego inevitable es concluir, como varias veces lo ha puesto de
presente la Corte (G.J., Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá - Sala Civil CLII, pag. 219),
que es improcedente del todo un ataque contra un fallo susceptible de aquel recurso extraordinario basado en
dicha causal, si las irregularidades invocadas como constitutivas de nulidad general no existen, si existiendo no
están contempladas taxativamente dentro de los motivos de nulidad adjetiva que enumera el referido artículo, o si
estándolo y siendo saneables, fueron convalidadas por el asentimiento expreso o tácito de la parte afectada con
ellas”. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 10 de julio de 1990.
"(...)tanto entonces como ahora, solo puede alegarse esta causal de casación en presencia de nulidades
absolutas, insaneables y, en ningún caso respecto de aquellas en relación con las cuales hubiere operado alguna
de las circunstancias de saneamiento señaladas por la ley". Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 2 de
diciembre de 1993, Magistrado Ponente Pedro Lafont Pianeta.
recurso de casación por el carácter insubsanable del vicio, en los términos del último inciso
del artículo 144 del mismo estatuto.
Artículo 144. Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, num. 84. Saneamiento de la nulidad.
considerará saneada en los siguientes casos:
La nulidad se
(...)
No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3ª y 4ª del artículo
140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional130.
En relación a lo anterior, el máximo Tribunal constitucional de nuestro país anota: “Por el
contrario, la nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la falta de
jurisdicción no es saneable. ¿Por qué? Porque siendo la competencia funcional la
atribución de funciones diferentes a jueces de distintos grados, dentro de un mismo
proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto
de su falta conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir
a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado. Piénsese, por
ejemplo, en tramitar un recurso de casación ante un tribunal superior: es claro que esto
atentaría contra la misma organización de la administración de justicia y violaría el
debido proceso”131.
De lo anterior resulta que la falta de jurisdicción del caso bajo estudio, siendo considerada
por el legislador como un defecto que no puede sanearse por atentar contra el debido
proceso, conduce a la procedencia del recurso de casación. No obstante, resulta pertinente
tener en cuenta que la efectiva procedencia del recurso extraordinario que decrete la
nulidad del proceso por falta de jurisdicción, en este caso concreto, deriva en la
imposibilidad absoluta de acudir a la jurisdicción para resolver el litigio. Ello es así, puesto
que cualquier acción que pretendiera instaurarse ante la jurisdicción contencioso
administrativa ya se encuentra caduca; lo anterior se traduciría en una denegación de
justicia.
130
El aparte que disponía “...salvo el evento previsto en numeral 6° anterior..." fue declarado inexequible por
la Corte Constitucional en sentencia C-407 de 1997, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía.
131
Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1998, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía.
iv. ACERCA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO
(EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD)
Con el litigio atinente a la autorización de exploración a favor de la sociedad
norteamericana Sea Search Armada, y, a la interrogativa de si ésta dio o no lugar al derecho
de esta sociedad a celebrar el contrato administrativo de rescate de las especies
náufragas132, se han debatido los temas que resultan trascendentes a esa autorización y que
examinaremos enseguida.
Teniendo en cuenta que, para los efectos de este capítulo, nos interesa auscultar las
consideraciones jurídicas que le dieron forma al razonamiento elaborado por el Tribunal,
nos detendremos en un tema que genera numerosas dudas. Se trata de la Excepción de
Inconstitucionalidad, como figura invocada por esta Corporación en el complejo marco del
análisis de los derechos adquiridos, cuestión que a su vez se halla circunscrita al estudio de
la aplicación de la ley en el tiempo.
Previamente al correspondiente desarrollo del tema aludido, nos referiremos a los aspectos
generales de la normatividad concerniente a las reglas de la aplicación de la ley en el
tiempo y de los derechos adquiridos, puesto que, como lo expresamos, son premisa
fundamental de la cual se debe partir al abordar esta materia.
132
En este punto, es preciso reiterar el hecho de que el escrito inicial de la demanda fue modificado por la
parte demandante, suprimiendo la pretensión en la que había solicitado el reconocimiento de un derecho de
preferencia para contratar la recuperación y rescate de las especies naufragas, derivado del reconocimiento,
mediante resolución, de su calidad de denunciante.
•
Validez y Aplicación de las Leyes y los Derechos Adquiridos
La Ley 153 de 1887, en su artículo 2do, reza así: “La ley posterior prevalece sobre la ley
anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas
preexistentes al hecho que se juzga se aplicará la ley posterior.”
Al respecto, la doctrina ha presentado la siguiente aclaración sobre el conflicto de leyes en
el tiempo, sentada por el tratadista EDUARDO GARCIA MAYNES133, “En principio, las
normas jurídicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en
concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley está en vigor,
las consecuencias jurídicas que la disposición señala deben imputarse al hecho
condicionante. Realizado éste, ipso facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las
facultades y deberes derivados de la realización de un supuesto poseen una existencia
temporal más o menos larga. Algunas veces, la disposición normativa indica la duración
de aquéllos; otras, tal duración es indefinida, y la extinción de las consecuencias de
derecho depende de la realización de ciertos supuestos”
De otro lado, el artículo 28 de la misma ley, dispone que “Todo derecho real adquirido
bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a
su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la
nueva ley”.
En el caso que nos ocupa, aparentemente valdría la pena ahondar en el análisis de cada uno
de los presupuestos fácticos para establecer, de qué manera, en cada uno de ellos se
concretarían las reglas aludidas, es decir, tanto las normas sobre aplicación de la ley en el
tiempo, como la de los derechos adquiridos.
Sin embargo, el detenimiento en el estudio acerca de los derechos adquiridos, en punto a si
la resolución de autorización tendría la vocación jurídica de conceder el derecho –
adquirido- de preferencia para contratar el rescate de las especies náufragas de la Nación
puede resultar intrascendente por varias razones, y de ellas, la principal es que el propio
133
GARCÍA MAYNES, EDUARDO. Introducción al Estudio del Derecho, 19ª. Edición, Editorial Porrúa
S.A., pagina 388.
demandante, como ya lo hemos anotado, desistió de su pretensión en ese sentido. Por esta
vía, es posible descartar de manera práctica la discusión sobre ese particular, pues,
quedarían vigentes otras a través de las cuales se podrían obtener conclusiones con una
mayor solidez teórica. Así pues, podría acudirse a reglas de la hermenéutica jurídica, con
fundamento en las cuales podría estudiarse el contenido en cada una de las normas vigentes
(decretos y resoluciones principalmente) para solucionar lo concerniente a la posibilidad de
derivar de las mismas, un derecho de preferencia.
No obstante, la realidad de este litigio nos presenta otro tipo de inconvenientes en materia
de derechos adquiridos y que resulta necesario y conveniente entrar a estudiar. Es el caso
de la propiedad – expresada en diferentes porcentajes – que es pretendida por la
demandante sobre los distintos bienes, dependiendo de su ubicación geográfica. Surgen
diversos interrogantes en torno a esta cuestión, sobre todo, el interrogante de cuáles podrían
ser los títulos en cabeza de la parte denunciante para atribuirse una propiedad sobre unos
bienes encontrados como consecuencia de una simple autorización de explorar y con el
indiscutible deber de denunciar su hallazgo.
Esos supuestos derechos de propiedad no pueden desprenderse con claridad de una
autorización de exploración, por el hecho de haberlos encontrado y denunciado. Tanto
menos, si se tiene en cuenta que, la ley misma, dispone de una segunda etapa referida a un
contrato administrativo para rescatarlos y respecto de la cual no se ha expresado en manera
alguna que esté necesariamente vinculada a quienes participaron la fase antecedente.
En este orden de ideas, y aunado a lo expresado en estas líneas, es imperativo considerar
una serie de circunstancias de orden público jurídico, sin las cuales, cualquier desarrollo del
tema perdería cualquier viso de legitimidad. Pero dichas circunstancias, tanto en el marco
regulatorio de los derechos adquiridos, como en el de la aplicación de la ley en el tiempo.
Se trata pues, de las disposiciones en materia constitucional y legal existente con
anterioridad incluso a la primera resolución de autorización de exploración concedida para
la búsqueda de los bienes del Galeón san José y que deja cerrada toda posibilidad de que
esos bienes, por las características que les son inherentes, pasen a manos distintas a las de la
Nación.134 Este punto se traduce finalmente en el pilar de la argumentación que soporte el
objeto de esta investigación, por ello recaeremos de manera profunda y exclusiva en otros
apartes de este libro.
Ahora bien, es preciso aterrizar nuevamente en uno de los temas determinantes dentro del
razonamiento del Tribunal, esto es, en el análisis adelantado por este cuerpo colegiado
respecto de la aplicación de la ley en el tiempo, por cuanto, el tema de la ley vigente en el
momento de las autorizaciones lo condujo a una serie de decisiones que han marcado el
estado actual del litigio.
Así pues, uno de los asuntos que abordó el Tribunal en el fallo corresponde a la aplicación
del Decreto 655 de 1968, disposición que se encargaba de regular la explotación de
especies náufragas y las particularidades contractuales en relación con los agentes que
participaban en el proceso de denuncia y explotación de aquellas. Por lo demás, cabe
aclarar que el Decreto 655 fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de
facultades que le confería la Constitución de 1886, cuestión ésta que, como ser verá más
adelante, tiene incidencia en el análisis que lleva a cabo el Tribunal en cuanto a la
constitucionalidad del Decreto.
Es preciso anotar que con posterioridad a este Decreto se expidieron otras normatividades
que trataron materias idénticas a las del mencionado 655. El Decreto Extraordinario 2349
de 1971 creó la Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR) y en términos generales
reprodujo los preceptos contenidos en el Decreto 655, en particular los postulados sobre
porcentajes; el Decreto 12 de 1984 que reglamentó los artículos 710 del Código Civil y los
artículos 110 y 111 del 2349 y el Decreto 2324 de 1984 que reorganizó la DIMAR.
134
Nos estamos refiriendo principalmente a la Ley 163 de 1959 mediante la cual se declararon patrimonio
histórico y artístico nacional los monumentos, tumbas prehistóricas y demás objetos, ya fueran obra de la
naturaleza o de la actividad humana, que tuvieran interés especial para el estudio de las civilizaciones y
culturas pasadas, de la historia o del arte o para las investigaciones paleontológicas, y que se hubiera
conservado sobre la superficie o en el subsuelo nacional. (art. 1)
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 25 de febrero de 1975 declaró inexequibles
los artículos 113, 116 y 118 del 2349, el último de estos artículos en el aparte que decía “la
participación del 25% que le corresponde”. Esta declaración tuvo fundamento en que con
dichas disposiciones el Gobierno excedió las facultades extraordinarias conferidas por la
Ley 7 de 1970, con fundamento en las cuales únicamente se crearía la DIMAR.
Las disposiciones del Decreto 12 fueron reproducidas por el 2324 en los artículos 188 a
196, de los cuales el 188 y el 191 se declararon inexequibles en su totalidad por la Corte
Constitucional en sentencia C – 102 de 1994 por exceder el límite material señalado en la
ley de habilitación legislativa (Ley 19 de 1983), ya que en estricto sentido, contenidos
referentes a porcentajes de participación no guardan relación directa con la reorganización
del Ministerio de Defensa o concretamente con la de la DIMAR.
Dado que las resoluciones expedidas por la DIMAR, mediante las cuales GLOCCA
MORRA Co. fue reconocida como “denunciante de tesoros o especies náufragas”, fueron
dictadas en 1980 y 1982, las disposiciones que parecerían resultar aplicables para ese
momento específico son el Decreto 655 de 1968 y el Decreto 2349 de 1971. No obstante,
tal y como ha quedado evidenciado, el Decreto 655 en tanto fue reproducido por el 2349,
quedó tácitamente derogado por el mismo. Por su parte el Decreto 2349, en especial las
disposiciones sobre aspectos relevantes en el tratamiento de las especies náufragas fueron
declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia.
Teniendo en cuenta lo anterior, nuestra opinión entra en oposición con la del Tribunal, por
cuanto éste parte del supuesto de la vigencia plena de disposiciones como el 655, cuya
inaplicabilidad para el momento del fallo era manifiesta por las razones expuestas. Así las
cosas, el Tribunal procedió a estudiar cómo operarían las disposiciones del Decreto 655
para el caso en cuestión y llegó a la conclusión de la inconstitucionalidad del mismo por
una vía sustancialmente distinta a la acogida por nosotros, es decir la operancia de una
derogatoria tácita con ocasión de la expedición del Decreto 2349. Señaló el Tribunal
“Recordando que ni en la anterior Constitución ni en la actual es facultad del Presidente
de la República la reforma de códigos, mal podrían aplicarse normas dictadas por dicho
funcionario por medio de decretos, que supongan un exceso en sus atribuciones, más aun,
ni se observa en el artículo 154 de la Constitución de 1991 que dentro de las leyes que
pueden ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, no están incluidas las
previstas por el numeral segundo del artículo 180 (SIC). La expedición de códigos en
todos los nuevos (SIC) de la legislación y la reforma de sus disposiciones. Solo en el
evento del otorgamiento de facultades extraordinarias y con estricta sujeción a ellos, podía
el Gobierno dictar normas que implicaran reformas de códigos”.
Con lo anterior, el Tribunal sustenta la afirmación según la cual, al expedir el Decreto 655,
el Presidente de la República se extralimitó en sus funciones reformando un código,
cuestión que resultaba constitucionalmente inaceptable.
Así las cosas, el Tribunal adujo la inconstitucionalidad del decreto argumentando que éste
entró a regular materias que ya lo estaban en el Código Civil. Al respecto anotó:
“(...) resulta inexplicable la norma del Decreto 655 - 68, que no se dictó bajo ley
de autorizaciones o facultades extraordinarias y entró a reglamentar aspectos que
ya lo estaban en el Código Civil. No puede entonces un decreto reglamentario, o
ejecutivo, o ejecutivo autónomo primar sobre la Constitución. Puede entonces, el
juzgador, aplicando el medio de control constitucional llamado “excepción de
inconstitucionalidad”, dejar de aplicar una determinada norma por considerarla
contraria a la Constitución. Y así ocurre dentro de este asunto, donde se pretende
se aplique el artículo tercero del Decreto 655135 cuando ya una norma posterior y
similar fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. En síntesis debe
concluir la sala que, si bien a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26 de 1986
los bienes definidos por el artículo 4 de esa misma ley están sujetos a la
reglamentación allí mismo dispuesta, para el año de 1982 la demandante adquirió
un derecho conforme a las normas del Código Civil y específicamente respecto de
las referidas en los llamados tesoros”.
135
Artículo 3 del Decreto 655 de 1968: “ El denunciante que hubiere sido aceptado mediante resolución de la
Dirección de Marina Mercante Colombiana debidamente ejecutoriada, se le reconocerá por ese solo hecho,
una participación del 5% sobre el producto bruto de los tesoros o antigüedades en caso de que se recuperen
como más adelante se determinarán”.
Vemos entonces, cómo el Tribunal innecesariamente acude a una figura jurídica, en nuestra
opinión totalmente inoportuna, dado que acogió la excepción de inconstitucionalidad y no
tuvo en cuenta el hecho de que el Decreto 655 ya se encontraba derogado tácitamente. 136
Es por esta vía, que el Tribunal concluye que los derechos adquiridos de la demandante se
determinarán con arreglo a las normas del tesoro, en lo términos del Código Civil, y que
ello será así independientemente de que se encuentren en el mar territorial, en la plataforma
continental o en la zona económica exclusiva137.
•
Ley 163 de 1959: Todos los bienes que se encuentren en territorio
Colombiano pertenecen a la Nación.
Ahora bien, hecho a un lado el debate relativo a la vigencia del Decreto 655, respecto del
cual ya hemos expresado nuestra opinión, es necesario poner de presente que, además, el
Tribunal omitió una norma cuya relevancia es, a nuestro juicio, del más alto grado. Se trata
de la Ley 163 de 1959, para entonces vigente, dos de cuyas disposiciones establecen:
Artículo 1: Decláranse patrimonio histórico y artístico nacional los monumentos, tumbas
prehispánicas y demás objetos, ya sean obra de la naturaleza o de la actividad humana, que tengan
interés especial para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte o
136
Si bien es cierto que, a la luz de los principios e intereses que esta figura protege, resulta admisible – en
términos sustanciales – invocarla, el planteamiento de la misma resulta inoportuno por parte del Tribunal
dado que, entre otras, podría inducir a error al no sentar claridad frente al hecho de que ese decreto,
independientemente de sus contradicciones frente a la constitución, ya, con anterioridad al análisis de
constitucionalidad, se encontraba tácitamente derogado. Las normas de la ley 153 de 1887, sobre validez y
aplicación de la ley en el tiempo, permiten reiterar esta conclusión.
137
La demandante en sus pretensiones realizó una distinción en el sentido de solicitar diferentes declaraciones
dependiendo de si los bienes se encontraban ubicados en aguas interiores –mar territorial- o en aguas no
interiores –plataforma continental y-o zona económica exclusiva. Si se trataba de la primera de las
circunstancias, solicitaba el 50% de los bienes, conforme a la legislación de tesoro y si se trataba de la
segunda, el 100% de los mismos, aduciendo la limitación de la soberanía colombiana hasta el mar territorial.
El Tribunal, con fundamento en el inciso 4 del artículo 101 de la Constitución Política y en los tratados
internacionales, desechó tal distinción y ratificó la soberanía Colombiana, incluso sobre las zonas que
pretendían ser excluidas en la demanda.
para las investigaciones paleontológicas, y que se hayan conservado sobre la superficie o en el
subsuelo nacional
Artículo 14: No se consideran en el artículo 700 del Código Civil los hallazgos o
invenciones consistentes en monumentos históricos o arqueológicos, los cuales
estarán sometidos a las disposiciones de la presente ley.
Como se ve, esta ley contiene una declaratoria general por la cual se consideran patrimonio
histórico y artístico nacional cierto tipo de bienes, respecto de los cuales no opera el
artículo 700 del Código Civil que se refiere precisamente al Tesoro. Lo que hay que
determinar (tarea que no acometió el Tribunal) es si esta Ley aplica a los bienes cuya
naturaleza se discute en el caso sub judice. Para ello hay que examinar dos aspectos: a) la
especial calidad de los bienes y b) el lugar de ubicación de los mismos.
Respecto de la especial calidad de los bienes consideramos que es poco lo que hay que
decir. La Ley 163 de 1959 es aplicable a cualesquiera objetos, “que tengan interés especial
para el estudio de las civilizaciones y culturas pasadas, de la historia o del arte o para las
investigaciones paleontológicas.” Todas estas especiales calidades concurren en los bienes
que conforman el Galeón San José, de tal suerte que desde esta óptica resultan cobijados
por esta normatividad.
Mucho más difícil es avocar el examen del segundo elemento, a saber, el lugar de ubicación
de los bienes. La norma dispone expresamente que los bienes deben haberse “conservado
sobre la superficie o en el subsuelo nacional.” Una exégesis del texto podría desembocar
en la preliminar conclusión según la cual los bienes del San José, y en general todas las
especies náufragas, por encontrarse en el fondo del mar se sustraen a esta regulación. Sin
embargo, revisando con detenimiento, se hace patente que a pesar de la literalidad de la
norma, es posible extender esta regulación a todo el territorio nacional, incluido como es
obvio, el mar territorial.
A esta conclusión se llega mediante una interpretación saludable de la norma, que se
sustenta en las siguientes razones: a) Es muy probable que la terminología utilizada por el
legislador no esté embebida por el lenguaje técnico del derecho del mar. En otras palabras,
para el momento de expedición de esta Ley no se había consolidado el uso de expresiones
como “Mar Territorial”, “Zona Económica Exclusiva”, “Plataforma Continental”; lo que
pone de presente que cuando la ley dice “Superifice o subsuelo nacional” no está
distinguiéndolos de la zonas que, haciendo parte del territorio nacional, están bajo el mar;
todo lo contrario, los está incluyendo. Evidencia concreta de lo anterior está dada por el
hecho de que las expresiones que se señalan, sólo fueron incorporadas a la legislación
Colombiana mediante la promulgación de la Ley 9ª. de 1961 “por la cual se aprueba la
convención sobre la plataforma continental, suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958,
durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la plataforma continental”. b) El
mensaje legislativo está dirigido a la conservación de la tradición histórica y artística
contenida en distintos tipos de bienes y no hay razón alguna que permita considerar que la
voluntad del legislador se hubiera dirigido a distinguir los bienes que están sobre la tierra
de aquellos que están en el fondo del mar, pues en uno u otro caso se verifica un mismo
interés que exige, por tanto, una misma respuesta legal. Un legislador ideal –esto es, aquél
que hace la Ley al momento de su aplicación y no según las contingencias históricas- no
dudaría en incluir dentro de esta normatividad también a las especies náufragas.
Hechas las anteriores reflexiones, parece claro que la existencia de la norma en comento
constituía, al menos, un punto de debate en cuanto a la aplicabilidad del Código Civil para
resolver la controversia. Sin el ánimo de desconocer que el punto que se discute es
susceptible de diversas interpretaciones, no parece acertado, por parte del Tribunal, llegar
de manera apresurada a la conclusión de que las normas del Código Civil son plenamente
aplicables.
Ahora bien, aun cuando llegásemos a la conclusión de que el lugar en donde se encuentran
los restos del Galeón San José no caben dentro del ámbito de aplicación del artículo
primero de la ley 163, es necesario examinar el artículo 14, arriba citado, que, en nuestra
opinión, representa un elemento determinante del debate. En efecto, el texto de la norma
indica que las disposiciones de la ley también serán aplicables a las invenciones o hallazgos
consistentes en monumentos históricos o arqueológicos. No sobra recordar que el
descubrimiento de un tesoro es una de las especies de la invención o hallazgo, que a su vez
es una especie de la ocupación, como modo de adquirir el dominio. Así pues, si en gracia
de discusión aceptamos que los restos del Galeón son, como lo afirma el Tribunal, un
tesoro, es necesario entonces remitirse a lo dispuesto en la ley 163 de 1959. No cabe duda
acerca del valor histórico de tales bienes, por lo cual el Tribunal, habiendo alcanzado la
conclusión de que se enfrentaba a un tesoro, debió estarse a las regulaciones propias de la
norma en comento.
Esta reflexión, a la que nos apegamos con conocimiento razonado, no es compartida por el
Tribunal. Pero no es esto lo que es reprochable, sino el hecho de que el Tribunal no haya
hecho mención alguna a esta regulación. Aunque hubiese llegado a conclusión diferente, el
Tribunal ha debido identificar la norma y hacer un examen de la misma, con lo cual habría
ganado solidez su argumentación.
Otro de los temas que debe entrar a dilucidar el Tribunal es el que tiene que ver con el
ámbito de aplicación de la legislación que, según se acaba de exponer, en su criterio resulta
procedente.
El problema en este respecto surge de la impugnación propuesta por el
demandante según la cual se le ha dado “prevalencia al derecho público interno en lo
atinente a la determinación de los límites del territorio de la República, cuando son los
tratados internacionales los llamados a ello”, error que condujo al a-quo a sostener –
siguiendo la tesis del tratadista Hernán Fabio López Blanco- que la soberanía que el Estado
ejerce sobre la plataforma continental y la zona económica exclusiva no es limitada, sino, al
contrario, amplia e irrestricta, de tal suerte que recae también sobre bienes como los que en
el litigio se discuten.
Como se ve, el meollo del asunto sobre el que la impugnación del demandante hace énfasis
consiste en determinar cuál es la amplitud de la soberanía que el Estado Colombiano ejerce
sobre la plataforma continental y la zona económica exclusiva. El problema surge a partir
de la exégesis de dos textos normativos, contenidos en la Ley 10 de 1978, “por medio de la
cual se dictan normas sobre mar territorial, zona económica exclusiva, plataforma
continental, y se dictan otras disposiciones.” Los textos mencionados rezan de la siguiente
manera:
Art. 8. En la zona establecida por el artículo anterior (la zona económica
exclusiva) la Nación Colombiana ejercerá derechos de soberanía para efectos de la
exploración, explotación conservación y administración de los recursos naturales
vivos y no vivos del lecho y subsuelo y de la aguas suprayacentes; así mismo,
ejercerá jurisdicción exclusiva para la investigación científica y para la
preservación del medio marítimo.
Art. 10. La Soberanía de la Nación se extiende a su plataforma continental para
los efectos de exploración y explotación de los recursos naturales.
Desde la óptica del demandante, estas disposiciones contienen una limitación a la
Soberanía nacional, la que en ese sentido no se ejerce sobre objetos ni respecto de
actividades distintas a las allí mencionadas, dentro de las cuales no figuran las que tienen
que ver con el descubrimiento de tesoros o de especies náufragas. Esta reflexión conduce
al demandante a afirmar que si las coordenadas de ubicación de los bienes en litigio se
encuentran en alguna de estas dos zonas, el Estado Colombiano no tiene jurisdicción ni
mucho menos derecho alguno que reclamar sobre los mismos.
El Tribunal, dando respuesta a la impugnación del demandante, se apega a las
consideraciones del a-quo y sostiene la tesis de la Soberanía amplia. Para llegar a esa
determinación el Tribunal se apoya en las siguientes razones: a) según el inciso cuarto del
artículo 101 “también son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona
contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, (...)” y sobre todas ellas
ejerce el Estado plena Soberanía de conformidad con el derecho internacional o las leyes
internas ; b) el que la Ley 9 de 1961 señales que “el estado ribereño ejerce derechos de
soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración de recursos
naturales”, “no supone necesariamente una autolimitación de su soberanía por Colombia;
c) tampoco esa suposición se sigue del hecho de que en el artículo 10 de la Ley 10 de
1978 se haga una disposición semejante; d) dichas disposiciones responden a la necesidad
que en su momento se tenía de impedir que empresas extranjeras explotaran dichos
recursos, con lo cual no se limita la Soberanía, sino que se ratifica; y e) si la Soberanía de
Colombia “no se extendiera a esas dos últimas zona, habría que concluir que tampoco
serían aplicables las normas del Código Civil Colombiano y –desde luego – tampoco
podrían los jueces colombianos, validamente, reconocer los derechos reclamados.”
Sobre la base de estas reflexiones, “y guiada por la Constitución”, concluye el Tribunal que
la norma aplicable es el inciso 4º del Art. 101 de la Carta de 1991, “conforme al cual
TAMBIÉN SON PARTE DE COLOMBIA LA PLATAFORMA CONTINENTAL Y LA ZONA
ECONOMICA EXCLUSIVA, extendiéndose a tales áreas la soberanía radicada en el
pueblo.” (Mayúsculas por fuera del texto original.)
Con esto queda determinado con claridad el ámbito de aplicación de la normatividad que
regula el caso bajo examen. Hay que señalar, por lo demás, que este asunto que aquí se
ventiló con ocasión de un caso concreto fue materia de examen en otra actuación judicial,
esta vez por la vía del control abstracto de constitucionalidad. En efecto, en Sentencia C191 de 1998 la Corte Constitucional resolvió la demanda que promoviera el ciudadano
Danilo Devis Pereira contra el artículo 9º de la Ley 397 de 1997 y tuvo ocasión de
pronunciarse sobre el tema.
Según el actor, dicha disposición, al hacer extensible la regulación sobre patrimonio
cultural o arqueológico de la Nación a los bienes que se encuentran en “la plataforma
continental” atenta contra el artículo 101 de la Carta, en la medida en que se desconoce la
limitación de la soberanía contenida en los convenios internacionales a que ya se ha hecho
referencia y que integran el denominado “bloque de constitucionalidad”.
Para la Corte
resulta claro que sobre la plataforma continental los estados “ejercen con total plenitud,
exclusividad y autonomía todas sus competencias legislativas, ejecutivas y judiciales, salvo
las restricciones expresamente establecidas en normas de derecho internacional
consuetudinario o convencional” y que al no haber ninguna referencia expresa a los
asuntos relacionados con el patrimonio cultural sumergido, dicho “silencio del derecho
internacional público en la materia implica el derecho del Estado ribereño a ejercer la
totalidad de sus facultades,(...)” Por este motivo, la norma demandada fue declarada
exequible, al mismo tiempo que, confirmando los argumentos expuestos por el Tribunal en
el caso sub examine, quedó adecuada y suficientemente explicado el tema que venimos
analizando.
v. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS BIENES
El alcance de la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Departamento de Atlántico
en lo relativo a la naturaleza jurídica de los bienes objeto del litigio es, quizá, lo que más
controversias ha generado. En efecto, la conclusión a que llega la Corporación en el sentido
de considerar que los referidos bienes deben tratarse como tesoros, es, por decir lo menos y
en palabras del mismo Tribunal, un "punto álgido del litigio".
El Tribunal examina la naturaleza jurídica de los bienes sumergidos objeto de litigio en dos
apartes distintos de la sentencia. Esta doble apreciación del tema, valga decirlo desde ya,
genera más confusión que claridad y puede arrojar la impresión de que el Tribunal, desde el
primer momento en que aborda el tema, se ha decidido ya sobre el mismo, configurándose,
si se quiere, una especie de prejuzgamiento138.
El primer análisis de la naturaleza jurídica lo hace el tribunal con ocasión de la resolución
del recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría Delegada contra el auto del 6 de
Julio de 1992 mediante el cual se resolvió un incidente de nulidad por falta de jurisdicción.
138
Para efectos de determinar la competencia el Tribunal, de entrada, califica a los bienes objeto del litigio
como tesoros. De hecho, dicha calificación es la que le permite al Tribunal declararse competente pues en
cualquier otro caso el conocimiento del asunto le hubiese correspondido a la jurisdicción contencioso
administrativa. Así pues, cuando la Corporación pasa a pronunciarse respecto de la naturaleza jurídica de los
bienes no hace más que echar mano de la conclusión a la que prematuramente ha llegado al examinar su
competencia.
Considera el tribunal que para poder proseguir adelante con el proceso y pronunciarse sobre
el fondo del litigio es “indispensable dejar establecido si el asunto corresponde en verdad
a la llamada JURISDICCIÓN ORDINARIA (...)” (Mayúsculas fuera del texto original)
Es precisamente con esta finalidad que el Tribunal acomete este primer estudio de la
naturaleza jurídica de los bienes objeto del litigio. Según el mismo, será ésta la que, en
últimas -y en concurrencia con la determinación de los efectos de los actos administrativos, vendrá a determinar la jurisdicción competente. En ese sentido afirma:
La controversia en materia de jurisdicción puede plantearse sobre los siguientes
aspectos:
“...2º. Si la naturaleza jurídica que las partes atribuyen a los bienes objeto de litigio
conceden la competencia para conocer del mismo a la jurisdicción contencioso
administrativa o a la jurisdicción ordinaria. (subrayas fuera del texto)”
Y más adelante señala:
“En torno a la naturaleza jurídica que las partes atribuyen a los bienes que
presuntamente se encuentran en las coordenadas y áreas aledañas referidas en el
Reporte Confidencial presentado por la Glocca Morra Company al gobierno
colombiano el 16 de Febrero de 1982, naturaleza que, de acuerdo con los
planteamientos de las partes y del mismo a-quo determinaría si el asunto es de
conocimiento de la justicia ordinaria o de la contencioso administrativa, procede la
Sala a realizar el siguiente análisis.”
Hechas estas consideraciones previas, el Tribunal emprende pues el análisis que ha
anunciado. Sin embargo muy pronto, y no sin cierta extrañeza, se encuentra que el referido
análisis no se ofrece como argumento para la conclusión a la que llega el Tribunal, a saber,
la de que la naturaleza de los bienes le otorga la competencia para conocer del asunto a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
El desarrollo del análisis propuesto puede sintetizarse en los siguientes hitos:
a) Transcribe la definición de tesoro contenida en el artículo 700 del Código Civil.
b) Hace referencia a la previsión del artículo 710 ibidem en relación con las especies
náufragas y el procedimiento que debe seguirse para restituirlas a sus dueños o para
declararlas mostrencos.
c) Sin conexión ni fundamento alguno, como negarlo, hace la aventurada afirmación de que
“Como puede apreciarse , bajo la denominación de “especies náufragas” se incluyen
tesoros, antigüedades de toda clase, elementos de valor histórico, científico o comercial y
objetos que forman parte del patrimonio artístico o histórico de la Nación.”
d) Hace una referencia a los “bienes ocultos”, tal como los define el artículo 1º de la Ley 27
de 1935, para concluir inmediatamente que “los bienes que puedan encontrarse en la zona
del naufragio señalada por la Glocca Morra Company no pueden considerarse como
“ocultos””.
e) Finalmente, se refiere al concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado de fecha 10 de Diciembre de 1981 y, en especial, a la conclusión a la
que llega esta corporación según la cual “los bienes que se encuentran en el fondo del mar
territorial no son tesoros, sino bienes mostrencos de propiedad del ICBF. La declaración
de que estos bienes son mostrencos debe impetrarse ante la Jurisdicción Ordinaria (arts.
414 a 421 y 439 del C. de P. C., hoy arts. 408 a 404 (sic) y 433 del C. de P.C.).
Con fundamento en estas consideraciones que hace el Tribunal, llega a la conclusión de que
“de las nociones anteriores no se infiere que, para obtener las declaraciones impetradas,
hubiese tenido que acudir la demandante a una acción ordinaria o de cualquier otra clase
ante la jurisdicción contencioso administrativa (...)”.
A esta altura del texto resulta imposible entrever el sustento argumentativo que le ha
permitido al Tribunal alcanzar esta conclusión. Debe denunciarse que, en efecto, ningún
fundamento sólido ha ofrecido el Tribunal para llegar a ella. Y es que lo que sucede es que
el examen del tema no tiene una forma silogística, es decir, no constituye un conjunto de
premisas o de razones concatenadas y ordenadas a partir de las cuales se deduce de manera
lógica una conclusión; sino que es a lo sumo un cúmulo de ideas y conceptos inconexos e
inconducentes del que nada puede inferirse y al que ningún mérito argumentativo puede
reconocérsele.
Por esta razón, por no ofrecer base sólida para derivar conclusión alguna es que
consideramos que el Tribunal ha concluido con ligereza que la jurisdicción competente es
la ordinaria. Pero, además de esto, es necesario hacer dos puntualizaciones adicionales: En
primer lugar, que el Tribunal en este primer acápite no llegó a ninguna conclusión expresa
acerca de la naturaleza jurídica de los bienes objeto del litigio (trate el lector de
encontrarla), y sin embargo pudo concluir que precisamente la naturaleza jurídica era la que
le concedía competencia a la jurisdicción ordinaria. En segundo lugar, que el Tribunal se
apoyó en el concepto del Consejo de Estado para superficialmente insinuar que la
jurisdicción competente era la ordinaria; concepto que expresamente rechaza más adelante.
En fin, para cualquier interprete crítico es evidente que el Tribunal no ha sido
suficientemente riguroso en esta primera aproximación al tema de la naturaleza jurídica de
los bienes objeto del litigio. Pero además de la falla argumentativa de que adolece el
análisis del Tribunal en este respecto, resulta bastante insólita la consideración que ha
hecho el Tribunal según la cual la competencia queda determinada por la naturaleza
jurídica de los bienes.
En efecto, dentro de todos los criterios que se utilizan para
determinar la jurisdicción y la competencia, jamás se ha visto que se incluya el de la
naturaleza de los bienes objeto del litigio.
En segundo lugar, la Corporación se pronuncia sobre el particular al decidir acerca del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de julio de 1994 en relación con
la demanda interpuesta por la sociedad GLOCCA MORRA Co. INC. en contra de la
NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA.
En esta ocasión, la aproximación hecha por el Tribunal respecto de la naturaleza jurídica de
los bienes es, por lo menos, más profunda y detallada que la efectuada con respecto al auto
que acaba de analizarse. Sin embargo, las conclusiones que alcanza el Tribunal no se
compadecen con la profusa doctrina y jurisprudencia que se cita. En efecto, las
calificaciones jurídicas que la Corporación atribuye a los bienes guardan poca relación
lógica con los elementos argumentativos que esgrime.
Inicia el Tribunal reseñando la normatividad vigente en materia de tesoros, concepto que,
erradamente, califica como un medio de adquisición del derecho de dominio sobre
muebles139. Seguidamente se ocupa de resumir el concepto rendido por el Doctor Fernando
Hinestrosa a la DIMAR, adhiriéndose a los análisis expuestos por éste en materia de
tesoros, ocupación, especies náufragas y su salvamento y bienes mostrencos. A saber:
El 1 de Marzo de 1982, el jurista Fernando Hinestrosa Forero, a solicitud de la DIMAR,
rindió concepto en el que sostuvo que las cosas halladas son tesoros y por ende,
pertenecientes en condominio por partes iguales al descubridor fortuito o autorizado por el
dueño del terreno donde ellas yacieren o, al dueño del terreno cuando éste a la vez fuere su
descubridor. Argumentó que los objetos encontrados no parecen ser de aquellos que no
han pertenecido a alguien (res nullius) o que fueron abandonados (res derelictae) y que
tampoco son el producto de un rescate inmediato (especies náufragas del Código Civil).
Manifestó que como consecuencia de lo anterior, los tesoros hallados en aguas
jurisdiccionales son de propiedad de la Nación, si fueron sus agentes quienes los
encontraron, o de la Nación y quien efectuó el hallazgo si el mismo fuere producto de un
caso fortuito o aquella autorizare la exploración y el encuentro de dichos bienes140.
139
En efecto, tal como se desprende con meridiana claridad de las disposiciones del Código Civil, lo que es
un medio de adquirir el dominio de bienes muebles es el descubrimiento de un tesoro, al tiempo que éste
último es el objeto de dicho descubrimiento, aquello cuyo dominio se adquiere.
140
Durante el proceso, la parte demandante sostuvo que la DIMAR, mediante la Resolución 0148 de 10 de
marzo de 1982, le otorgó el carácter de oficiales a las conclusiones de este dictamen. Así mismo alegó que en
dicha resolución se establecía un derecho de preferencia para que quien realizare un hallazgo y lo denunciare,
Continúa el Tribunal citando el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado del 10 de diciembre de 1981, en el que acertadamente se afirma que
“...La ley prescribe que las especies náufragas salvadas deben ser restituidas a sus dueños,
dentro de los treinta días siguientes al naufragio, previo el pago de las expensas y la
gratificación de salvamento si éste no se hubiere realizado por autoridad pública (art. 711
del C.C.). Pero, si no apareciesen interesados en el plazo indicado, las especies salvadas,
previo el correspondiente juicio, serán declaradas bienes mostrencos. Mas la ley sólo
regula específicamente el régimen de las especies náufragas que se salvaren, pero no el
de las no rescatadas...`” (Resaltado fuera del texto original).
Como consecuencia de lo anterior, concluye el Consejo de Estado que “(...)los bienes que
se encuentran en el fondo del mar territorial de Colombia, sin dueños aparentes o
conocidos, jurídicamente no son tesoros sino bienes mostrencos de propiedad del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. La declaración en el sentido de que estos bienes son
mostrencos debe impetrarse ante la jurisdicción ordinaria (arts 414 y 439 del C. de P.
C.)”.
El análisis que acaba de señalarse no es compartido por el Tribunal que, por el contrario,
comulga con lo conceptuado por el Doctor Hinestrosa quien, de manera quizás apresurada,
concluye que el precepto contenido en el artículo 710 del Código Civil –conforme al cual
las especies náufragas respecto de las cuales no aparezcan interesados dentro de los treinta
días siguientes al naufragio serán declaradas mostrencas-, debe interpretarse en el sentido
contratara con el Estado colombiano su exploración y recuperación. El fallo del Tribunal Superior de
Barranquilla sostiene que “el mismo derecho de preferencia (el derecho para contratar el rescate) se había
establecido en normas anteriores como el Decreto 2349 de 1971, en el que se hablaba de elementos de valor
histórico, científico o comercial”, no obstante es importante observar que la norma aludida, para la época de
la ocurrencia de los hechos, establecía en su articulado como único privilegio para el denunciante un
porcentaje del 5% del producto de lo recuperado; por lo demás el Decreto 2349 no establecía ningún otro
privilegio al denunciante y mucho antes de que se otorgara el permiso de exploración a GLOCCA MORRA
COMPANY, más precisamente en 1975, la prerrogativa del porcentaje fue declarada inexequible por la Corte
Suprema de Justicia.
de que solamente en esa hipótesis puede considerarse a las especies náufragas como bienes
mostrencos.
En consecuencia, y sin mayor elaboración lógica, se concluye que los bienes sumergidos,
por haber permanecido largo tiempo bajo el agua, y no tenerse indico de su dueño, “son
evidentemente thesaurus”. Una vez alcanzada esta conclusión, el argumento se encamina a
sostener, de manera equivocada, que, siendo el Estado Colombiano el dueño del fondo del
mar, los bienes sumergidos pertenecen “en condominio por partes iguales al descubridor
fortuito o autorizado (GLOCCA MORRA) por el dueño del terreno donde yacen(...)” (el
Estado Colombiano).
A continuación, el Tribunal se da a la tarea de exponer las razones por las que se separa de
la opinión del Consejo de Estado antes reseñada. Lo hace descartando sucesivamente las
calificaciones jurídicas que considera inapropiadas para, finalmente, concluir que el
concepto de tesoro es el único que se adecua a los bienes objeto del litigio.
Se procede a examinar la argumentación que, al respecto, desarrolla el Tribunal.
1. La Calidad de Bienes Mostrencos
El Tribunal intenta, en primer lugar, demostrar el hecho de que los bienes sumergidos no
pueden considerarse como mostrencos. Su disquisición se enfoca en la necesidad de
tramitar un proceso ordinario como consecuencia del cual determinados bienes, que
cumplan con las condiciones señaladas en el artículo 706 del Código Civil, sean declarados
como mostrencos. Dicho proceso deberá adelantarse según lo previsto en el artículo 422 del
Código de Procedimiento Civil. Continúa el Tribunal citando a diversos doctrinantes en
cuanto se refieren a la necesidad de obtener una declaración judicial para poder considerar a
un bien como mostrenco.
No podemos menos que estar de acuerdo con la posición del Tribunal, pues, en efecto, y
como se ha analizado en otro capítulo de esta obra, la declaratoria judicial constituye un
requisito sine qua non para poder considerar a un bien como mostrenco. Resulta imposible,
en consecuencia, sostener que los bienes que motivan la controversia son, en efecto, bienes
mostrencos. ¿Cómo podría afirmarse semejante cosa siendo la ley diáfana al respecto? Sin
embargo, el Tribunal une la circunstancia que acaba de reseñarse a la errónea interpretación
según la cual solamente las especies náufragas salvadas, cuyos dueños o interesados no
aparezcan dentro de los treinta días siguientes al naufragio, podrán ser declaradas como
mostrencas. Este razonamiento bien merece una profunda crítica desde la perspectiva
lógica.
A partir del precepto contenido en el artículo 706 ibídem podría formularse un silogismo
de la siguiente manera:
Premisa mayor: Todos los bienes muebles que se encuentren en el territorio a cargo de la
nación, sin dueño aparente o conocido, se estiman mostrencos.
Premisa menor: X es un bien mueble que se encuentra en el territorio a cargo de la nación
y no tiene dueño aparente o conocido.
Conclusión: X se estima bien mostrenco.
Por su parte, el artículo 710, en su inciso tercero contiene un precepto que se ajusta de
manera precisa a la premisa menor del silogismo que acaba de formularse. En efecto, X
podría ser reemplazado por la expresión Las especies que se salvaren, cuyos dueños o
interesados no aparecieren dentro de los treinta días siguientes al naufragio, con lo cual
tendríamos una premisa menor que rezaría de la siguiente forma:
Premisa menor: Las especies náufragas que se salvaren, cuyos dueños o interesados no
aparecieren dentro de los treinta días siguientes al naufragio, son bienes muebles que se
encuentran en el territorio a cargo de la nación sin dueño aparente o conocido.
La conclusión que seguiría a la premisa es obvia y es, en efecto, la que ha adoptado el
Código Civil en su artículo 710 a saber: Las especies náufragas que se salvaren, cuyos
dueños o interesados no aparecieren dentro de los treinta días siguientes al naufragio, se
estiman mostrencas.
El razonamiento lógico que ha adoptado el Código Civil es impecable, pues reconoce que
la premisa mayor está contenida en el artículo 706 ibídem, y, en consecuencia, la premisa
menor, contenida en el artículo 710, debe necesariamente conducir a la respectiva
conclusión, según acaba de explicarse.
El Tribunal, sin embargo, con liviana reflexión, y contra las reglas lógica silogística, infiere
de la verdad de una afirmación particular – que las especies náufragas de que trata el inciso
final del artículo 710 C.C. son bienes mostrencos-, la verdad de una afirmación general, a
saber, que solamente las especies náufragas descritas en dicho precepto pueden,
eventualmente, ser consideradas como mostrencas. Tal razonamiento no puede menos que
calificarse como una falacia, pues, haciendo uso de una argucia argumentativa poco
convincente, pretende derivar de las premisas reseñadas una conclusión que éstas no
implican141.
Por lo demás, debe decirse que, si bien es cierto que la declaratoria judicial constituye un
requisito esencial para que proceda el calificativo de mostrenco respecto de un bien, ello no
quiere decir que frente a una situación de hecho que cumpla con todas las características
señaladas en la ley para que un bien pueda declararse como mostrenco, pueda el juzgador,
bajo el argumento de que no se ha producido la respectiva declaratoria, proceder a otorgar
un calificativo jurídico que no se compadece con la situación de hecho. En este caso el
Tribunal, con celoso apego a la ley procesal y sacrificio de la ley sustancial, deshecha la
potencialidad que tienen los bienes objeto del litigo de ser calificados como mostrencos, y,
141
En efecto, la conclusión a la que llega el Tribunal corresponde de manera precisa al tipo de falacia
denominado “accidente inverso”. Éste se presenta cuando se aplica un principio o postulado que es
verdadero para un caso particular como si lo fuera de manera absoluta, para todos los casos, es decir, en
general.
como si fuera ello necesario, los califica como tesoros sin que tal denominación, como se
verá más adelante, se ajuste a las características fácticas de los referidos bienes.
2. La calidad de Especies Náufragas
El razonamiento que adopta el Tribunal para concluir que los bienes que han suscitado la
controversia no son especies náufragas es pobre y errático. En efecto, la Corporación
confunde ciertas reglas sobre el salvamento de especies náufragas con el concepto de las
mismas. En palabras del Tribunal:
“Los doctrinantes coinciden, al describir el concepto de especies náufragas, que
éstas deben haber sido rescatadas al momento del naufragio o varamiento (art. 350
del antiguo Código de Comercio Marítimo), o inmediatamente después de su
ocurrencia. De allí que el Dr. Fernando Vélez al tratar el tema escribiera: ‘En
cuanto a las especies náufragas, se ha creído suficiente el término de 30 días para
que se reclamen de una manera sumaria a la autoridad que las haya salvado o a
quien deben entregárselas los que las salven. Así es que esa autoridad debe retener
tales especies durante el término indicado, y si transcurre, sin que nadie las
reclame, debe promoverse el juicio respectivo sobre declaración de mostrencos...’
(Estudio sobre el derecho Civil Colombiano. Tomo III. Ed. Lex Ltda. 1.98. Págs 69
y 70).”
Como se ve, la deducción que hace el Tribunal, conforme a la cual, el concepto de especies
náufragas está determinada por las reglas acerca de su salvamento es, por decir lo menos,
impreciso. Al respecto solamente quisiéramos decir que, en nuestra opinión, el concepto de
especie náufraga hace relación, fundamentalmente, a una situación de hecho en la que se
encuentran objetos sumergidos. Este análisis ha sido hecho en el capítulo naturaleza
jurídica.
3. La Calidad de Tesoros
A esta altura del análisis, el Tribunal, que ha venido operando por descarte y que en los términos que se
acaban de reseñar ha concluido que los bienes en litigio no pueden considerarse especies náufragas, ni
tampoco mostrencos, hace la siguiente afirmación:
“No pudiendo entonces aceptarse que los bienes que se encuentren en el fondo del mar, en
el lugar donde se afirma ocurriera el naufragio o se encuentren sus restos, sean de las
“especies náufragas” a las cuales aluden los arts. 710, 711 y 712 del C.C, como tampoco
bienes mostrencos, quedan solo dos categorías jurídicas para definirlos: o son tesoros, o
son antigüedades náufragas.”
Delimitadas así las categorías jurídicas dentro de las cuales pueden encajar los bienes en
cuestión, el Tribunal entra a hacer un análisis acerca del concepto de tesoro.
Las
consideraciones hechas por la Corporación en este respecto constituyen la piedra angular de
la fundamentación y son las que le permiten al Tribunal concluir, a la postre, que la
calificación de los bienes que lo ha venido ocupando es, precisamente, la de tesoro.
La tarea del Tribunal en este caso consiste en mostrar que el concepto de tesoro contenido
en el artículo 700 del C.C. es más amplio de lo que parece desde una aproximación literal al
texto de la norma. Según el Tribunal, dicho concepto debe ser objeto de dos ampliaciones
fundamentales a saber: (i) que el concepto de tesoro no debe restringirse a “monedas, joyas
u otros efectos preciosos”, sino que incluye cualesquiera otros bienes que, por sus
particulares características, tengan un valor significativo, y (ii) que el concepto de tesoro
abarca también a aquellos bienes que se han encontrado bajo las aguas, y no solo a los que
se encuentren en tierra firme.
Respecto de la opinión que acaba de reseñarse, y de conformidad con la posición que,
respecto del tesoro, hemos expuesto en el capítulo correspondiente,
es menester
manifestar, que compartimos el antedicho análisis. En efecto, y como ya se ha dicho, el
concepto de tesoro merece una interpretación flexible, como resultado de la cual
determinados bienes pueden incluirse dentro de su definición, aunque ello se aparte del
tenor literal de la norma. No obstante lo anterior, consideramos que la apreciación del
Tribunal se separa de nuestro criterio en dos sentidos. El primero de ellos por exceso y el
segundo por defecto.
En primer lugar, el Tribunal se excede al considerar que bienes tales como “los esqueletos
de animales antediluiranos (sic) o prehistóricos” pueden ser considerados como tesoros.
Ya hemos expresado nuestra opinión en el sentido de que para que un bien sea considerado
tesoro, debe haber sido objeto de una intervención humana.
En segundo lugar, la Corporación peca por defecto al omitir el elemento volitivo que debe
anteceder al ocultamiento para que los bienes sean considerados como tesoros. En efecto,
afirma el Tribunal que los tesoros “también pueden quedar sepultados o escondidos por
causas naturales”. Hemos sostenido ya, de manera novedosa pero acertada, que el carácter
intencional del ocultamiento constituye un requisito sine qua non para que un bien pueda,
eventualmente, ser reputado tesoro.
Por lo anterior, debemos afirmar que, el exceso y el defecto que acaban de denunciarse son,
precisamente, los que le permiten al Tribunal darle a ciertos bienes, que no lo son, el
carácter de tesoro. Así pues, la calificación otorgada por el ad quem a los bienes objetos
del litigio se aparta de la que en derecho les corresponde.
4. La Calidad de Antigüedades Náufragas
En relación con este tema, el Tribunal se limita a exponer una serie de disposiciones legales que lo regulan y
de las cuales extrae un concepto de antigüedades náufragas. Sin embargo ningún examen hace acerca de si
los bienes en litigio son o no antigüedades náufragas.
vi. SECUESTRO
1. La Sentencia
La sentencia del 7 de marzo de 1997 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla Sala de Decisión Civil - Familia, además de las materias que se han analizado,
también resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del 12 de Octubre de
1994 proferido por el Juzgado Décimo Civil del Circuito, dentro del proceso ordinario
promovido por Sea Search Armada contra la Nación – Dirección General Marítima y
Portuaria, auto mediante el cual se ordenó “el secuestro de los bienes que tengan calidad de
tesoro, que sean rescatados o extraídos del área determinada por las coordenadas
señaladas en el Reporte Confidencial sobre Exploración Submarina en el Mar Caribe de
Colombia (…)”. El Juez de primera instancia comisionó para la práctica de esa diligencia
al Juez Civil del Circuito (Reparto) de Cartagena, y ordenó prestar caución por la suma de
cinco millones de pesos ($5.000.000), cifra que dadas las proporciones económicas reales
del caso, resulta abiertamente irrisoria.
El Tribunal confirmó en su integridad el mencionado auto, pero consideró que el apelante
tenía razón en cuanto a que “el RESCATE o EXTRACCIÓN de los bienes que en el lugar
puedan encontrarse no podrá ser realizado por la Sea Search Armada, o cualquier otra
empresa nacional o extranjera, sin la autorización previa de la Nación; esta última, en
ejercicio de la soberanía podrá contratar, en la forma prevista por la ley, la extracción de
los bienes que puedan existir en el fondo del mar, debiendo la demandante en este asunto
prestar la colaboración científica o técnica que se le solicite”.
2. Análisis
•
Inembargabilidad del Galeón San José
El juez de segunda instancia consideró apenas obvio decretar el secuestro de los bienes
objeto del litigio, pues abordó el caso a partir de una óptica meramente privatista.
Como se explicó ampliamente cuando se analizó la naturaleza jurídica de los bienes objeto
del fallo judicial, consideramos que el error fundamental en el que incurre el Tribunal
consiste en fallar el litigio como si el Galeón San José pudiera ser objeto de propiedad
privada, cuando en realidad es un bien de uso público.
No resulta jurídicamente válido sostener que los bienes, por el simple hecho de caer al mar,
se vuelvan propiedad de la Nación. De igual forma para que una especie náufraga adquiera
el carácter de Patrimonio Cultural Sumergido, resulta indispensable establecer unos
criterios claros como pueden ser el tiempo o la declaración administrativa que les da este
carácter, los cuales ya han sido estudiados y analizados anteriormente.
Sin embargo, en el caso concreto del Galeón San José, resulta claro que la titularidad del
derecho de propiedad de los bienes recae sobre la Nación Colombiana. El hundimiento de
la embarcación española acaeció en junio de 1708, época en la cual España mantenía el
dominio sobre la mayoría del territorio suramericano. En el Siglo XIX, Colombia se
independizó de la Madre Patria, y como consecuencia de este proceso político las
autoridades españolas salieron del territorio nacional, dejando varias de sus propiedades, las
cuales nunca fueron reclamadas.
Como se estudio en el capítulo referente al
restablecimiento de las relaciones diplomáticas entre Colombia y España, muchas veces se
discutió el reconocimiento de una indemnización a la Madre Patria por los perjuicios
ocasionados a causa del movimiento independentista. Sin embargo, los dos países nunca
llegaron a un acuerdo respecto a este punto, y España finalmente reconoció a Colombia
como una República independiente, sin reclamar contraprestación económica alguna a
cambio.
De esta forma, la titularidad de los bienes que pertenecían a Españoles, incluyendo las
embarcaciones sumergidas en aguas que hoy hacen parte del territorio nacional, pasaron a
ser propiedad de la República de Colombia. La Nación ha ejercido sobre estos bienes un
dominio eminente, pues la idea de rescatarlos es una posibilidad que sólo hasta hace unos
años la tecnología permite discutir.
Cuando el derecho de propiedad es ejercido por el Estado, el derecho de dominio adopta
unas características propias, las cuales han sido consagradas en la legislación colombiana
desde el Código de Don Andrés Bello. En efecto, los artículos 674 a 684 CC hacen
referencia a los bienes de la Unión “con el único propósito de inculcar en los particulares
que la propiedad de todos es diferente a la privada, y a penas menciona unas características
generales de tales bienes, que hoy son compartidas y profundizadas por la legislación de
derecho público.”142
Si se parte de la base de que el Galeón San José es un bien de uso público, resulta evidente
que el embargo de los bienes es completamente improcedente, pues así lo consagra el
primer numeral del artículo 684 del C. de P.C.
Aunque en la sentencia no se ordena el embargo de los bienes sino su secuestro, éste no
tiene sentido pues se trata de bienes que por su naturaleza pública son inembargables,
imprescriptibles e inajenables. Si el particular no puede pedir el remate de los bienes, ni va
a
tener la posibilidad de adquirir la propiedad de los mismos, la medida cautelar carece de
objeto.
142
VELÁSQUEZ Jaramillo, Luis Guillermo. Bienes. Editorial Temis, Séptima Edición, Bogotá, Colombia
1998. Pág 40.
•
Finalidad de las Medidas Cautelares
Si bien el derecho procesal ostenta un carácter riguroso y detallista, cada una de sus normas
tiene una razón de ser, y una finalidad que cumplir. En tal contexto, el decreto de medidas
cautelares no puede ser la excepción a ese principio fundamental, que rige no sólo en la
rama del derecho que regula el procedimiento, sino en toda la ciencia jurídica.
El embargo y secuestro de los bienes sustraen los bienes del comercio, con el fin de
proteger los intereses del demandante, y así asegurar la efectividad del fallo judicial.
El doctrinante Hernán Fabio López Blanco al referirse a la finalidad de la medida afirma
que “por el lapso normalmente amplio que transcurre desde que se presenta la demanda
hasta cuando se obtiene sentencia, es usual que la parte demandada tome una serie de
medidas que pueden impedir el cabal cumplimiento de lo decidido. El demandante, al
iniciar una acción, debe tener una relativa seguridad acerca del cumplimiento del fallo que
solicita, y por eso en procesos como los de ejecución, divorcio, separación de cuerpos o de
bienes o nulidad del matrimonio, cuenta con instrumentos como el embargo y el secuestro
que tienen como consecuencia inmediata colocar los bienes fuera del comercio para
mantener un estado de cosas y asegurar que el fallo no será ilusorio en sus efectos”143.
En el caso objeto de estudio los intereses del demandante no se verían afectados, puesto que
el Galeón San José se encuentra sumergido varios metros bajo mar, circunstancia que
dificulta considerablemente cualquier acto de disposición por parte de la Nación, la cual no
podría iniciar ninguna actividad con la intención fraudulenta de dejar sin efecto lo dispuesto
por la autoridad judicial, pues las labores que ello exigiría revisten un carácter complejo.
Iniciar cualquier diligencia de esta índole constituiría lo que en derecho procesal se
143
LOPEZ, Blanco Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo II Parte
Especial. DUPRE Editores, Séptima Edición, Bogotá, Colombia 1999. Pág. 89.
denomina un hecho notorio, ya que resultaría imposible mantener a los medios de
comunicación y al público en general, ajenos a un hecho tan relevante.
La demanda interpuesta por SEA SEARCH ARMADA ha sido abiertamente discutida en
los diferentes medios de comunicación, constituyéndose así en un hecho de conocimiento
público. Esta situación le impediría a la Nación contratar con otra entidad nacional o
extranjera, debido a que podría no haber una disposición cierta a celebrar un contrato de
rescate con la Nación conociendo de antemano la existencia de un litigio de esta naturaleza,
luego el simple hecho de considerar la posibilidad de extraer los bienes, con o sin el
conocimiento del demandante, resulta en la práctica irreal.
Por lo anterior, si la Nación no puede realizar ninguna maniobra sobre los bienes objeto del
litigio que afecte los intereses de SEA SEARCH ARMADA, no se ve con claridad cual es
la finalidad que se busca decretándose el secuestro de los bienes. Es así que la medida, al
no cumplir con la función para la cual ha sido creada por el legislador, se desnaturaliza por
completo.
Como se puede observar entonces, el secuestro de los bienes no reporta ningún beneficio, ni
brinda mayor seguridad al demandante de la que ya posee; por el contrario, decretar la
medida puede resultar perjudicial, no sólo para las partes interesadas, sino para toda la
colectividad en general, más si se advierte que los bienes objeto del litigio revelan un
interés público. Ciertamente la conservación, el análisis y la utilidad histórica del Galeón
San José exhiben un interés nacional.
•
La diligencia de Secuestro
Aunque el Tribunal tuvo en cuenta una serie de consideraciones especiales dadas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que debía desarrollarse la diligencia de
secuestro, fue claro en afirmar que el grado de complejidad de la misma “no impide el
decreto de la medida cautelar”.
Al analizar la procedencia de la medida cautelar, el juez de segunda instancia analiza temas
como el hecho de que el ordenamiento jurídico no prevé cómo realizar la diligencia en
estos casos, la imposibilidad de identificar plenamente los bienes sobre los cuales se va a
practicar la medida, y la necesidad evidente de que la práctica de la diligencia tome varios
días.
Sin embargo, el análisis que debe hacerse en este punto debe ser mucho más profundo y
tomar en consideración otros aspectos. En efecto, lo realmente trascendente no es sólo
cómo debe realizarse la diligencia desde el punto de vista meramente jurídico, sino si la
operación es científicamente segura y de ser así, cuál sería el procedimiento a seguir.
Resulta irónico que la sentencia ni siquiera analice superficialmente el tema, cuando una de
las discusiones más profundas que se ha dado en la comunidad científica es respecto a la
conveniencia o no de extraer los bienes que se encuentran sumergidos en el mar hace varios
años, como es el caso del Galeón San José.
El arqueólogo submarino Luis Mejía, apoya la idea de la preservación “in situ” de los
bienes, pues modificar las condiciones de luz y temperatura a las que han estado sometidos,
puede ocasionar un deterioro significativo, o incluso la pérdida de los mismos. Considera
que las condiciones tecnológicas con las que contamos hoy en día, no son suficientes para
asegurar la integridad de los Galeones.
Por su parte, el ingeniero de minas Daniel de Narváez, quien se ha dedicado a estudiar con
profundidad el tema, sostiene la posición totalmente opuesta. Según el experto, el mar
deteriora los Galeones y la tecnología que empresas privadas han desarrollado les permitiría
extraer fácilmente los bienes, razones por las que en su opinión, los Galeones deben ser
rescatados lo más pronto posible.
No pretendemos zanjar una discusión tan especializada, y tampoco adoptar ninguna de las
teorías, pues esa labor no nos corresponde. Lo que buscamos poner de presente, es que la
procedencia de la diligencia de secuestro también debe ser científicamente analizada.
Por otra parte el Tribunal de una forma simple sostiene que “nada impediría que, por el
juez comitente, se ordenara a la empresa con la cual la Nación contratara la extracción de
los bienes, depositara estos en la bóveda o caja de seguridad del Banco de la República en
Cartagena, para que fuese en este lugar en donde, por el juez comisionado, se practicase
la diligencia.”
El cuidado que debe procurarse a los objetos rescatados es en extremo complejo, puesto
que implica el uso de un equipo sofisticado que permita mantener los bienes en ciertas
condiciones favorables. El riesgo de detrimento es alto, o por lo menos los mismos
científicos lo discuten, es por ello que la conservación de los bienes con posterioridad al
rescate debe ser especialmente meticulosa, pues de lo contrario se corre el riesgo de
perderlos, perjudicándonos a todos.
CAPÍTULO VI
LEGISLACIÓN FORÁNEA
INTRODUCCIÓN
Un rápido sobrevuelo, sin pretensiones de ser exhaustivo, sobre las legislaciones que en
materia de protección del Patrimonio Cultural Sumergido han expedido otros países del
mundo, nos permitirá comparar las herramientas jurídicas y las soluciones que han
desarrollado frente a los mismos retos que motivan esta tesis.
Entre las coincidencias con nuestra legislación, encontramos que en todos los casos ha
mediado el interés de conservar, no solamente los restos de las embarcaciones naufragas y
sus contenidos sino además, las características del medio subacuático en donde éstas se
encuentran. Así mismo, constituye un elemento coincidente el reconocimiento de que estos
bienes son de interés público por su significado en el desarrollo cultural e histórico de las
sociedades en cuyo territorio o en cuya zona de influencia se encuentran y, en
consecuencia, dicho interés público debe prevalecer en todos los casos sobre los intereses
privados.
Convencidos de esto, hemos enmarcado nuestro trabajo dentro del ámbito del derecho
público, sin desconocer que alrededor de este tema existen múltiples intereses de carácter
meramente privado, con una alta significación económica, que también deben ser
regulados, aunque, tratándose de bienes que forman parte del Patrimonio Cultural, siempre
sin perjuicio del interés colectivo.
Entre las diferencias más significativas que encontramos (y que no necesariamente se
reflejan en este resumen) está el hecho de que algunos países parecen privilegiar la
conservación in situ, mientras en otros se le otorga mayor importancia al rescate remoción
y conservación ex situ de los bienes sumergidos.
El derecho comparado también nos sirve como un auxiliar para interpretar normas
nacionales, para llenar por vía de interpretación los vacíos legales que pudieran existir, pero
sobre todo, para analizar en un contexto más amplio, las distintas posiciones existentes en
Colombia alrededor del carácter jurídico de los bienes del Patrimonio Cultural Sumergido.
1. CHILE144
El patrimonio cultural subacuático, lejos de ser un tema que pase desapercibido en Chile, ha
sido objeto de diversos tipos de intereses, pues dada su posición geográfica se encuentra
rodeado de extensas costas que sirven de escenario de numerosos acontecimientos que
deben ser recogidos por el legislador para regularlos.
No obstante, entre los comentarios de algunos estudiosos en la materia se vislumbran
descontentos frente a las instituciones legales existentes, así: “En Chile la arqueología
subacuática no posee la larga tradición científica de la arqueología terrestre, por la falta
de especialistas y por una legislación que dificulta el control, disposición y regulación de
mecanismos que posibiliten esta actividad en aras de la preservación del patrimonio
sumergido.” 145
La Constitución de la República de Chile de 1980 hace una breve mención al Patrimonio
Cultural de la Nación en los siguientes términos:
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
10) (...) Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación
en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación
artística y la protección e incremento del Patrimonio Cultural de la Nación. Es
deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la
educación; (…). (Subrayado fuera del texto original).
144
145
Información tomada de la dirección: www.monumentos.cl/reg11.htm
www.naya.org.ar/eventos/arg-hist/5.htm Pedro Pujante Izquierdo. La investigación del patrimonio cultural
sumergido en Chile: el Programa de Arqueología Subacuática de la Universidad Internacional SEK
a. Principales Aspectos Normativos
Aunque es prioritario abordar la regulación a la luz de las disposiciones vigentes en materia
de patrimonio cultural sumergido, es importante exponer el tratamiento instituido para el
patrimonio cultural en general, y esto es así principalmente por dos razones de diversa
naturaleza. Por un lado, no puede desconocerse la orientación y aplicación que las
regulaciones genéricas alusivas al Patrimonio Cultural de la Nación imparten sobre otras de
orden más específico y, por el otro, el reciente desarrollo de tecnologías submarinas, ha
ocasionado un auge igualmente reciente en el ámbito jurídico, razón por la cual, en la
mayoría de los países es aun escasa la legislación de especies subacuáticas.
i. LEY 17.288 DE 1970
En Chile, la fuente legal de mayor trascendencia en materia de protección al Patrimonio
Cultural es la Ley 17.288 de 1970146, que consagra las disposiciones acerca de los bienes
que tienen el carácter de monumentos nacionales, así como aquellas que establecen que
determinados bienes sean declarados como monumentos históricos, públicos o
arqueológicos;
la principal autoridad encargada del control y la vigilancia de todos
aquellos bienes que puedan enmarcarse en una de dichas categorías y a la cual está
supeditado todo trabajo de conservación, reparación o restauración de los mismos,
actividades que solamente pueden adelantarse con una autorización previa.
El artículo 1 de la ley en comento, establece que “ Son monumentos nacionales y quedan
bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de
carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los
aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación
146
El Decreto Nº484 del 28 de marzo de 1990, también es significativo dentro del marco legal por cuanto
contiene el Reglamento sobre Prospecciones y/o Excavaciones Arqueológicas.
natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma
submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia, al arte
o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas,
pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén
destinados a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y
protección se ejercerá por medio del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que
determina la presente ley”. (Subrayado fuera del texto original).
Así mismo, el artículo 9 señala que “ Son Monumentos Históricos los lugares, ruinas,
construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o particular que por su calidad e
interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por decreto
supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo ”. (Subrayado fuera del texto
original).
Se advierte que la nota característica de los monumentos nacionales, y que permite
distinguirlos de aquellos enumerados en la norma referida a los históricos, es que aquellos
tienen una connotación de dominio atribuida específicamente, bien, a un ente fiscal,
municipal o incluso a un particular.
A pesar de que bienes con valor histórico pueden pertenecer a los particulares, uno de los
artículos de la referida ley, dispone que aquellos bienes inmuebles de propiedad privada
deben ser debidamente conservados por su propietario, quien, por lo demás, no podrá
destruirlos, transformarlos o repararlos sin haber obtenido previamente autorización del
Consejo de Monumentos Nacionales, el que determinará las normas a que deberán sujetarse
las obras autorizadas y cuyo incumplimiento acarrea la imposición de multas y otro tipo de
sanciones. Esto, sin perjuicio de la facultad que tiene El Consejo de Monumentos
Nacionales de pedir a los organismos competentes la expropiación de los Monumentos
Históricos de propiedad particular que, en su concepto, convenga conservar en poder del
Estado.
De otro lado, se establece que ninguna persona natural o jurídica chilena o extranjera podrá
hacer en el territorio nacional excavaciones de carácter científico sin haber obtenido
previamente la autorización del Consejo de acuerdo con las normas establecidas para ello y
para la destinación de los objetos de que se trate. Señala que para los casos de venta o
remate de un Monumento Histórico de propiedad particular, el Estado tendrá preferencia
para su adquisición, previa tasación de dos peritos nombrados paritariamente por el
Consejo de Monumentos Nacionales y por el propietario del objeto.
Otra de las categorías reguladas dentro de este marco jurídico son los Monumentos
Públicos, respecto de los cuales el artículo 17 de la ley, reza: “son monumentos públicos y
quedan bajo la tuición del Consejo de Monumentos Nacionales, las estatuas, columnas,
fuentes, pirámides, placas, coronas, inscripciones y, en general, todos los objetos que
estuvieren colocados o se colocaren para perpetuar memoria en campos, calles, plazas y
paseos o lugares públicos.”
Las autoridades locales son las responsables de la manutención de los Monumentos
Públicos situados dentro de sus respectivos territorios.
También se ha regulado el tema concerniente a los monumentos arqueológicos, así, en el
artículo 21º se lee: “Por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de
propiedad del Estado los lugares, ruinas, yacimientos y piezas antropo-arqueológicas que
existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. Para los efectos de la presente ley
quedan comprendidas también las piezas paleontológicas y los lugares donde se hallaren”.
Es evidente entonces que todos los sitios y piezas arqueológicas o paleontológicas que
existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional son considerados monumentos
arqueológicos (una categoría de monumento nacional) y son de propiedad del Estado.
Dentro de los poderes del Estado que contempla esta normatividad en relación con los
bienes que revistan las características especiales que se pretenden tutelar, está la facultad de
otorgar o no autorizaciones – a través del Consejo de Monumentos Nacionales – para
realizar actividades como excavaciones y exploraciones, imponiendo siempre la obligación
de denunciar los hallazgos; la potestad de tomar para sí los bienes hallados por los
particulares, sin perjuicio de efectuar cesiones hasta por un porcentaje de un 25% de lo
encontrado por las distintas misiones.
De igual manera tiene el deber de enviar al Museo Nacional de Historia Natural piezas
representativas de las “piezas tipo”.
Llama la atención la posibilidad que deja esta reglamentación de que las piezas u objetos a
que se refiere entren al dominio de los particulares, con lo cual, el tratamiento jurídico que
a primera vista podría juzgarse ultra proteccionista, resulta matizado por disposiciones de
naturaleza mercantilista conforme a las cuales, los bienes que resulten encontrados en
alguna misión exploradora pueden ser distribuidos a los particulares de acuerdo a un
reglamento, o cedidos en un porcentaje preestablecido y limitado.
ii. DECRETO DEL PATRIMONIO SUBACUATICO
Se ha redactado un Decreto Supremo que declara como Monumento Histórico “toda traza
de existencia humana que se encuentre en el fondo de los ríos y lagos y los fondos marinos
que existen bajo las aguas interiores, Mar Territorial de la República de Chile, por más de
50 años. En términos generales se incluyen artefactos y naves (con su contenido)”. (D.E.
No. 311 del 8 de octubre de 1999)
b. Principales Autoridades.
i. CONSEJO DE MONUMENTOS NACIONALES
El Consejo de Monumentos Nacionales es un organismo técnico que depende directamente
del Ministerio de Educación Pública y se compone de miembros de distintos estamentos
del gobierno y de la sociedad, agrupando los distintos tipos de intereses involucrados en la
materia.
Entre las atribuciones más importantes de este organismo se encuentran:
•
Pronunciarse sobre la conveniencia de declarar Monumentos Nacionales los lugares,
ruinas, construcciones u objetos que estime del caso y solicitar de la autoridad
competente la expedición del decreto supremo correspondiente.
•
Formar el Registro de Monumentos Nacionales y Museos.
•
Elaborar los proyectos o normas de restauración, reparación, conservación y
señalización de los Monumentos Nacionales
•
Gestionar la reivindicación o la cesión o venta al Estado o la adquisición a cualquier
título por éste, de los Monumentos Nacionales que sean de propiedad particular.
•
Reglamentar el acceso a los Monumentos Nacionales y aplicar o, en su defecto,
proponer al Gobierno las medidas administrativas que sean conducentes a la mejor
vigilancia y conservación de los mismos.
•
Conceder los permisos o autorizaciones para excavaciones de carácter histórico,
arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del territorio
nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras en la
forma que determine el Reglamento.
c. Código Civil Chileno
Las disposiciones del Código Civil Chileno que regulan el tema relativo a los bienes, su
dominio, posesión, uso y goce, son muy similares a las que sobre este particular contiene el
Código Civil Colombiano, pues como es bien sabido, este último tuvo origen en el primero.
No obstante a modo ilustrativo, a continuación transcribimos los artículos de mayor
relevancia en el tema que nos ocupa:
Artículo 593. El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas
desde las respectivas líneas de base, es mar territorial y de dominio nacional. Pero,
para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado
ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se
extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma
manera.
Las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial, forman
parte de las aguas interiores del Estado.
Artículo 596. El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En
ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y
administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al
lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras
actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental
para los fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos
naturales.
Además, al Estado le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el
Derecho Internacional respecto de la zona económica exclusiva y de la plataforma
continental.
Arículo 629. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá
ponerse a disposición de su dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya,
se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un
diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días
de un aviso a otro.
Arículo 630. Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presentare
persona que justifique su dominio, se venderá la especie en pública subasta; se
deducirán del producto las expensas de aprensión, conservación y demás que
incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que
encontró la especie y la municipalidad respectiva.
Arículo 631. La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá
su porción en favor de la municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de
perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de hurto
Arículo 632. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida,
pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad
competente al que encontró y denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá
entre el premio de salvamento y la recompensa ofrecida.
Arículo 633. Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para
el dueño.
Arículo 634. Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación
dispendiosas, podrá anticiparse la subasta, y el dueño, presentándose antes de
expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al precio, deducidas,
como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento.
Artículo 635. Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar
arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las
apariencias, al aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan,
denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos
que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena
de hurto.
Arículo 636. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la
autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de
salvamento.
Arículo 637. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres
avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se
procederá como en el caso de los artículos 629 y siguientes.
Arículo 638. La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la
gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la
autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las
expensas, sin gratificación de salvamento.
Artículo 639. Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin
perjuicio de lo que sobre esta materia se estipulare con las potencias extranjeras, y
de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la internación de las especies.
2. REPÚBLICA DOMINICANA147
Aunque podría afirmarse que todos los países del Caribe, no solo por los acontecimientos
de carácter histórico que han tenido lugar en sus aguas circundantes sino también por la
aptitud de las mismas para albergar especies náufragas de toda clase, tienen un interés
significativo para este estudio; hemos elegido la regulación dominicana para efectos de
ilustrar el desarrollo legal que ha tenido el tema en uno de los países de aquella zona.
La Constitución de la República Dominicana de 1994 contempla las siguientes normas en
relación con los derechos culturales:
Artículo 8.- Inciso 16, párrafo 2: “El Estado procurará la más amplia difusión de
la ciencia y la cultura, facilitando de manera adecuada que todas las personas se
beneficien con los resultados del progreso científico y moral (…)”
Artículo 101.- “Toda la riqueza artística e histórica del país, sea quien fuere su
dueño, formará parte del Patrimonio Cultural de la Nación y estará bajo la
salvaguarda del Estado y la ley establecerá cuanto sea oportuno para su
conservación y defensa”. (subrayados fuera del texto original).
Los desarrollos que ha tenido este principio constitucional son numerosos, máxime,
teniendo en cuenta las características particulares de este país, colonizado por tantos años y
con una arquitectura y objetos de tan antigua data correspondientes a la época colonial.
147
Información tomada de la dirección www.geocities.com
a. Principales Aspectos Normativos
La Ley No. 318 de 1968148 sobre el Patrimonio Cultural de la Nación establece los temas
relativos a la protección, conservación, enriquecimiento y utilización del patrimonio
cultural de la Nación y lo ha clasificado en las siguientes cuatro categorías: Patrimonio
Monumental,
Patrimonio
Artístico,
Patrimonio
Documental
y
Patrimonio Folklórico.
El artículo 2 de la Ley dispone que : “Forman parte del Patrimonio Monumental los
monumentos, ruinas y enterratorios de la arqueología precolombina; edificios coloniales,
conjuntos urbanos y otras construcciones de señalado interés histórico o artístico, así
como las estatuas, columnas, pirámides, fuentes, coronas y tarjas destinadas a permanecer
en un sitio público con carácter conmemorativo.”
Por su parte, el Artículo 3 señala que “El Patrimonio Artístico está constituido por el
conjunto de bienes muebles y piezas, sea cualquiera su origen y situación, de indubitable
valor, en virtud de su arte o significación histórica, destinadas o susceptibles de destinarse
a formar parte de los fondos propios de un museo público”.
Así mismo, el artículo 4 establece que “El Patrimonio Documental lo forman los
testimonios escritos del pasado histórico que ameritan y requieran adecuada conservación
y clasificación en archivos o establecimientos accesibles a paleógrafos e investigadores.”
Finalmente, dispone al artículo 5 que “Forman el Patrimonio Folklórico la pluralidad de
manifestaciones materiales típicas de la tradición dominicana y en especial, las
expresiones plásticas más representativas del arte popular y las artesanías.”
148
Esta ley, fue modificada por la Ley 41 de 2000 que creó la Secretaría de Estado de la Cultura, pero
únicamente lo fue, en aquello en que la contrariaba, por ello, consideramos conveniente incluír sus
disposiciones en esta parte.
De acuerdo con esta ley, los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación, en ningún caso
podrán sufrir destrucción, daño o alteración inconsulta por parte de sus propietarios o
poseedores.
En este orden de ideas, existe una obligación de declaración por parte de los propietarios o
tenedores de bienes que contengan uno o varios de los valores descritos y deberán
comunicar a las autoridades cualquier traspaso que hagan de los mismos. Para los eventos
en que se pretenda sacarlos fuera del país, esto solamente podrá hacerse por tiempo
limitado, para fines de exhibición, clasificación o estudio y con el consentimiento de la
Dirección General de Bellas Artes o de los organismos correspondientes.
Así mismo, Todo aquel que realice el hallazgo de cualquier objeto que se considere que
forma parte del patrimonio cultural de la Nación, está en la obligación de hacer una
declaración, con todos los datos que fueren necesarios para la clasificación de dichos
objetos.
Si el hallazgo ocurriere en el Distrito Nacional, la declaración se hará en las oficinas del Museo Nacional, cuyo Director a su vez lo
comunicará al organismo calificado, de acuerdo con la ley o los reglamentos para recibir dicha declaración. Si por el contrario el hallazgo
ocurriere fuera del Distrito Nacional, la declaración será hecha, para los mismos fines, ante el Síndico Municipal de la Jurisdicción, de
que se trate.
De acuerdo con el Reglamento de la ley 318, identificado con el número 4195, “Los
monumentos especificados en el art. 2 de la Ley No. 318 del 14 de junio de 1968,
ostentarán el título de Monumentos Nacionales. La declaración de los que en lo sucesivo se
incluyan en esta categoría se hará por ley, previo el informe favorable y motivado de la
Oficina de Patrimonio Cultural o de la Academia Dominicana de la Historia ”.
De acuerdo con lo anterior, existe una declaratoria estatal que determine qué bienes hacen parte del Patrimonio Cultural de la Nación.
De otro lado, las actividades excavatorias que se pretenda adelantar en cualquier parte del territorio nacional, están sometidas a la
autorización previa de los organismos correspondientes y deberán tener fines investigativos.
De acuerdo con el mismo reglamento - No. 4195 - sobre la Oficina de Patrimonio Cultural
“ Se entiende por excavaciones, para los efectos de este Reglamento, las remociones
deliberadas y metódicas de terrenos respecto a los cuales existan indicios de la existencia
de yacimientos arqueológicos, ya se trate de restos de construcciones o de antigüedades.
Igualmente se entenderá por excavaciones los trabajos de rebusca arqueológica que
tengan carácter espeleológico o submarino y otros similares. Quedan también sometidas a
los preceptos de este Reglamento las excavaciones que se hicieren en busca de restos
paleontológicos siempre que en ellas se descubrieren objetos correspondientes a la
arqueología o paleontología-antropología ”. (Subrayado por fuera del texto original).
Las violaciones a estas disposiciones serán sancionadas con prisión y/o multas.
En la Ley No. 492 de 1969149 que declara Ciudad Colonial de Santo Domingo de Guzmán
la zona declarada por Decreto No. 1650 de 1967; el artículo 3 dicta lo siguiente:
“Se declaran Monumentos Nacionales los siguientes monumentos arquitectónicos y
yacimientos arqueológicos:
YACIMIENTOS SUBMARINOS
1) La Zona costera comprendida desde Boca del Soco a la Caleta, de La Romana.
2) La zona comprendida desde Boca de Chavón, Bayahibe hasta el Paso del
Catuán.
3) La zona costera comprendida desde Punta Algibe hasta Boca de Yuma.
4) La zona costera comprendida desde Punta Espada hasta el Cortecito de Macao.
5) La zona costera comprendida desde Nisibón hasta la bahía de San Lorenzo.”
Resulta pertinente citar otras disposiciones relevantes contenidas en este decreto, a saber:
149
Ibidem.
Artículo 5: “ Los Monumentos ya declarados Nacionales, así como los que en
adelante se declaren, quedan bajo la tutela y protección del Estado, ejercitada
directamente por la Oficina de Patrimonio Cultural y las corporaciones y
funcionarios que de ella dependan. La vigilancia, conservación y reparación de los
Monumentos Nacionales, así como la organización y desarrollo de los servicios
para atenderlos, se encomiendan especialmente a dicha Oficina, que formulará las
correspondientes propuestas de acuerdo con los recursos disponibles y habida
cuenta de las necesidades más urgentes (...)”
Artículo 6: “Los monumentos clasificados como Nacionales y adscritos al Tesoro
Artístico Nacional deberán ser conservados, correspondiendo tal obligación a sus
dueños, poseedores y usufructurarios, ya sean estos el Estado, corporaciones
autónomas, entidades provinciales y municipales de carácter público, fundaciones,
patronatos o particulares”.
Artículo 15: “Los propietarios y poseedores de Monumentos Históricos-Artísticos
están obligados a realizar las obras de consolidación y conservación necesarias
que la Oficina de Patrimonio Cultural determine. En casos que lo ameriten, la
Oficina de Patrimonio Cultural podrá conceder a los propietarios un auxilio o un
adelanto o incoar un expediente de expropiación”.
Artículo 16: “Cuando la Oficina de Patrimonio Cultural estime, que es necesario
realizar obras imprescindibles de consolidación en un Monumento Nacional de
propiedad privada, invitará a su propietario o usuario a realizarlas. Si se negare,
la Oficina de Patrimonio Cultural procederá a realizarlas. Cuando quede
debidamente justificada la carencia de recursos del propietario o usuario, podrá la
Oficina de Patrimonio Cultural costear total o parcialmente las obras, conceder un
anticipo reintegrable con la garantía del Monumento para realizarlas a incoar el
expediente de expropiación por causa de utilidad pública. En la venta de los
edificios declarados Monumentos Nacionales, el Estado se reserva el derecho de
opción”.
Artículo 30: “Cuando los hallazgos se realicen en obras públicas o
subvencionadas por el Estado, se dará como premio al descubridor, una
equivalencia del valor intrínseco si el objeto es de metal o piedras preciosas y en
los demás casos se le indemnizará con arreglo a la tasación legal a que se refiere el
artículo anterior”.
Artículo 32: “En todos los casos previstos en los artículos anteriores, para fijar el
valor de los objetos se habrá de tener en cuenta las inversiones hechas por los
propietarios, descubridores o poseedores anteriores y actuales y el consiguiente
valor relativo de los objetos.
Artículo 34: “El Estado se reserva el derecho de opción en las enajenaciones que
pretendan realizar los propietarios de antigüedades, debiendo ejercer este derecho
en la forma establecida en el Código Civil”.
Artículo 37: “Los objetos muebles definidos en la presente ley que sean propiedad
del Estado o de los organismos estatales, provinciales o municipales no podrán ser
cedidos por cambio, venta o donación a particulares ni a entidades mercantiles,
sino con la previa autorización de la Oficina de Patrimonio Cultural. Los
particulares y entidades mercantiles constituidas y matriculadas para los fines del
comercio de antigüedades y objetos de arte podrán vender los objetos
pertenecientes al Patrimonio Artístico y Cultural de la Nación libremente, pero
deberán dar cuenta a la Oficina de Patrimonio Cultural”.
Vale la pena hacer mención de la Ley No. 252 del 1988 que declara de utilidad pública la
adquisición por el Estado de las Obras y Objetos antiguos históricos en manos particulares.
Visto lo anterior, es pertinente aterrizar a las principales disposiciones vigentes en materia
de Patrimonio Cultural Subacuático, esto es, las contenidas en el Decreto número 289 de
1999.
El Decreto 289 creó la Oficina Nacional de Patrimonio Cultural Subacuático (ONPCS) y,
con fundamento en la Carta sobre “Protección y Gestión del Patrimonio Cultural
Subacuático”, ratificado por la 11ª. Asamblea General del ICOMOS150, en reunión en Sofía,
Bulgaria, del 5 al 9 de octubre de 1996, definió temas de gran importancia sobre el
particular.
En sus considerandos expresa, entre otras, las siguientes motivaciones que llaman la
atención:
“ (…) Que el Estado Dominicano, a través de las acciones de la Comisión de Rescate
Arqueológico Submarino (CRAS) y del Consejo Presidencial de Cultura (CPC), ha venido
150
ICOMOS: Consejo Internacional de Monumentos y Sitios, organización internacional no gubernamental
que se dedica a promover la teoría, metodología y la tecnología aplicada a la conservación, protección y
puesta en valor de los monumentos, conjuntos y sitios.
realizando en los últimos años una labor de rescate, conservación y puesta en valor del
Patrimonio Cultural Subacuático de la Nación,
(…) Que la declaración de Santo
Domingo relativa al Patrimonio Cultural Subacuático del 16 de junio de 1998, fruto de la
labor desplegada por nuestro país en pro de la definición de instrumentos idóneos para la
defensa y protección de este Patrimonio en América Latina y el Caribe, establece que el
Patrimonio Cultural Subacuático es propiedad del Estado en el cual se encuentra y, a
través de este, es patrimonio de la humanidad, (…) Que nuestros países han entrado en un
período de transición jurídica entre la ausencia de legislación relativa a esta área y el
necesario establecimiento de nuevos marcos jurídicos nacionales e internacionales que
permitan reglamentar este importante sector del Patrimonio Cultural para el disfrute de
nuestros ciudadanos y de toda la humanidad (…)”
De otro lado, consagra una serie de definiciones relevantes, como las que transcribimos a
continuación:
Patrimonio Cultural Subacuático: todos los rastros de existencia humana que han
estado parcial, total o periódicamente situados bajo el agua durante, por lo menos
100 años, lo cual incluye los sitios, estructuras, edificios, artefactos y restos
humanos, junto con sus contextos arqueológico y natural. Además se incluyen en
esta definición los hundimientos tales como naves, aeroplanos, cualquier otro
vehículo o parte del mismo, su carga o cualquier otro contenido, objetos de uso
cotidiano, ceremonial, etc., restos paleontológicos y prehistóricos junto con su
contexto arqueológico y natural.
PARRAFO: El Estado Dominicano podrá designar ciertos restos de existencia
humana, encontrados dentro de su jurisdicción, como bienes del Patrimonio
Cultural Subacuático aún cuando no hayan estado sumergidos durante 100 años.
“Excavaciones Arqueológicas” designa las remociones en la superficie o en el
subsuelo de los fondos subacuáticos que se realicen con el fin de descubrir, estudiar
o recuperar toda clase de restos de los referidos en el punto (a).
“Prospecciones arqueológicas” son las exploraciones subacuáticas, sin remoción
de terreno, dirigidas al estudio, investigación o examen de datos sobre bienes del
Patrimonio Cultural Subacuático.
“Sitio arqueológico” aquella área o lugar en las aguas internas y jurisdiccionales
que presente evidencias de la actividad humana en forma de artefactos, que tenga
interés antropológico, prehistórico o histórico.
“Colecciones arqueológicas” son los restos materiales que han resultado de
investigaciones arqueológicas, rescates o tareas de preservación de recursos
arqueológicos o removidos de cualquier manera, así como la documentación
relativa a los mismos.
De acuerdo con este decreto, los principios que rigen la protección del patrimonio cultural
subacuático, son:
a) El Estado Dominicano está en el deber de proteger el Patrimonio Cultural
Subacuático de la Nación para el estudio y disfrute de toda la humanidad en
general y del pueblo dominicano en particular.
b) La búsqueda, investigación e intervención de este patrimonio debe ser realizada
únicamente por los especialistas, con objetivos científicos y a través de programas
de cooperación recíproca entre los Estados, desterrando toda intervención que
tenga carácter meramente pecuniario o comercial.
Finalmente, es imprescindible entrar a referirnos a la ley que actualmente lleva la
vanguardia en materia de Patrimonio Cultural de la República Dominicana, la Ley 41 de
2000, mediante la cual se creó la Secretaría de Estado de Cultura.
Esta ley define el Patrimonio Cultural de la Nación como aquel que comprende “todos los
bienes, valores y símbolos culturales tangibles e intangibles que son expresión de la
Nación dominicana, tales como las tradiciones, las costumbres y los hábitos, así como el
conjunto de bienes, incluidos aquellos sumergidos en el agua, materiales e inmateriales,
muebles e inmuebles, que poseen un especial interés histórico, artístico, estético, plástico,
arquitectónico, urbano, arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical,
audiovisual,
fílmico,
científico,
tecnológico,
testimonial,
documental,
literario,
bibliográfico, museográfico, antropológico y las manifestaciones, los productos y las
representaciones de la cultura popular.” (Subrayado fuera del texto original).
Establece como obligación primordial del Estado y de las personas valorar, proteger,
rescatar y difundir el patrimonio cultural de la Nación, así como el deber de aquel de
garantizar la libre investigación y fomentar la formación de investigadores y el
desenvolvimiento de actividades científicas dentro de los parámetros de calidad, rigor y
coherencia académica.
Señala que el Estado determinará todos los aspectos técnicos, de seguridad y protección de
los museos, la restauración y conservación de las colecciones e inventarios, así como de la
gestión de los museos públicos.
La Secretaría de Estado deberá crear mecanismos adecuados para evitar la dispersión de los
bienes de interés cultural su dispersión y establecerá una política de préstamo y de
recuperación de los bienes ya prestados. Así mismo, identificará técnicamente y
científicamente los sitios en que puede haber bienes arqueológicos o que sean contiguos a
áreas arqueológicas, hará las declaratorias respectivas y elaborará un plan especial de
protección, en colaboración con las demás autoridades y organismos del nivel nacional.
b. Principales Autoridades
i. SECRETARÍA DE ESTADO DE CULTURA
Creada por la ley 41 de 2000. A esta Secretaría están adscritos todos los organismos e
instituciones que conforman el sector cultural y estatal. Debe diseñar las políticas de Estado
en materia de cultura, fomentar la creatividad en todos los órdenes, el apoyo a los gestores
culturales, la producción de bienes y servicios culturales para un disfrute y acceso
equitativo de todos los sectores de la población. Debe, así mismo conformar un Sistema
Nacional de Cultura que agrupe diversidad de intereses y participantes. Debe Preservar el
patrimonio cultural de la Nación tangible e intangible, como elemento fundamental de la
identidad nacional;
ii. CONSEJO NACIONAL DE CULTURA
El Consejo Nacional de Cultura es el máximo organismo de decisión en materia política
cultural y junto al Secretario de Estado de Cultura es el órgano encargado de establecer la
orientación general de las políticas culturales y garantizar la unidad de acción entre las
instituciones públicas y privadas que realizan actividades y acciones culturales.
iii. OFICINA DE PATRIMONIO CULTURAL
El Decreto No. 1397 de 1967, creó dentro de la Dirección General de Turismo la oficina de
Patrimonio Cultural para que funcione como cuerpo especializado y técnico encargado de
la orientación, coordinación y ejecución de las iniciativas y planes que se lleven
sucesivamente a la práctica en la República Dominicana.
El Reglamento No. 4195 consagró que su función principal es la realización, coordinación y ejecución de las iniciativas y planes que se
llevan a la práctica en la República Dominicana, relacionados con el Patrimonio Monumental y el Patrimonio Artístico de la Nación.
También tiene a su cargo la elaboración de los planes de conservación, consolidación y presentación de los monumentos y conjuntos
monumentales del país y edificios que sin estar declarados monumentos nacionales puedan afectar la realización de los planes elaborados,
así como la inspección de estos.
Es asimismo misión de la Oficina de Patrimonio Cultural la realización del inventario de la riqueza monumental, artística y arqueológica
del país debiendo realizar en etapas sucesivas el inventario, el catálogo monumental y la carta arqueológica.
La Sección de Arqueología de la Oficina de Patrimonio Cultural es la encargada de la formación y conservación de los inventarios de
ruinas y antigüedades, el registro de las minas y el de partes y comunicaciones a ellas referentes; tendrá a su cargo los índices
correspondientes los cuales deberá mantener al día.
iv. OFICINA NACIONAL DE PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO
Creada por el decreto 289 de 1999, en el cual se estableció que su objetivo fundamental es elaborar y ejecutar, en nombre propio o a
través de terceros mediante el otorgamiento de concesiones, un programa de estudio, rescate, restauración, conservación y puesta en valor
de los bienes del Patrimonio Cultural Subacuático que se encuentren en aguas interiores, mar territorial, zona contigua, plataforma
submarina y zona económica exclusiva, tales como están definidos en la legislación nacional y en los convenios internacionales que la
República Dominicana ha ratificado.
La Oficina Nacional de Patrimonio Cultural Subacuático está dirigida por un Director
General, cuenta con un Subdirector Técnico y con una Comisión de Apoyo Técnico.
v. OTRAS
MARINA DE GUERRA
CONSEJOS PROVINCIALES Y LOS CONSEJOS MUNICIPALES DE DESARROLLO CULTURAL COMO ÓRGANOS
DESCENTRALIZADOS DE GESTIÓN CULTURAL.
COMISIÓN DE RESCATE ARQUEOLÓGICO SUBMARINO
c. Código Civil Dominicano
Tal como lo hicimos al exponer el derecho comparado chileno, para el caso dominicano, procederemos a enunciar las normas de este
estatuto, con el elemento adicional de que, en esta oportunidad haremos mención al desarrollo práctico que han tenido estas normas en
materia de hallazgos, rescates, y otras cuestiones.151
El autor Wenceslao Vega152, al referirse a las normas del código civil sobre la materia en
estudio, afirma que aun se encuentran vigentes y que constituyen los principios generales
en materia de exploración y rescate arqueológico. Expresa: “Hasta hace pocas décadas,
poco se había legislado para reglamentar la propiedad de los tesoros encontrados en
tierra, o las cosas que el mar pudiere desechar, producto de naufragios o desastres
naturales. La República Dominicana, como la mayoría de las naciones de cultura
151
En esta sección, resulta ilustrativo tener en cuenta esta crónica legal, sin embargo, creemos oportuno
reiterar que a la luz de la legislación del tesoro, al menos en el caso colombiano, no es posible adelantar
ningún tipo de actividad relacionada con las especies náufragas, cuestión esta que nos dimos a la tarea de
desarrollar y argumentar a lo a lo largo de todo este estudio.
152
“El marco jurídico de los rescates subacuáticos en la república dominicana”. Wenceslao Vega. Consultor
Jurídico de la ONPCS.
occidental, heredera del derecho romano, modernizado en los códigos franceses de la
época napoleónica, es decir de principios del Siglo XIX, consagró esas disposiciones en
dos artículos del Código Civil ( …):
A continuación, transcribimos el texto de las citadas normas:
Artículo 716.- La propiedad de un tesoro pertenece al que lo encuentra en su propia
finca; si se encuentra en la finca de otro, pertenece por mitad al que lo ha
descubierto y el dueño de la finca, se considera tesoro, todo lo que se encuentre
escondido o enterrado, que se descubre por pura casualidad, y cuya propiedad nadie
puede justificar.
Artículo 717.- Se regulan por leyes particulares, los derechos sobre los objetos
echados al mar, y los que el mar arroja, sea cualquiera su naturaleza, y sobre las
plantas y yerbas que nacen y crecen en las costas. lo mismo sucede con las cosas
perdidas, cuyo dueño no se presente.
Agrega el autor153: “En el año 1903 El Gobierno Dominicano, por el Decreto No. 4347
declaró como propiedad exclusiva del Estado, los objetos arqueológicos de la época
aborigen, así como los del pasado histórico nacional, encontrados en la superficie
terrestre, en cuevas, y otros sitios hundidos o en los escombros de edificios. Estos objetos
fueron declarados propiedad exclusiva del Estado Dominicano, aunque se exceptuaron los
que a esa fecha estaban en manos de particulares, pero los cuales no podían ser llevados
fuera del país. Esta fue la primera legislación nacional en este tema, pero la inestabilidad
política de ese período y los pocos controles existentes, permitieron que muchos objetos de
importancia arqueológica e histórica pasaran a manos de particulares y se fueran a
museos y colecciones extranjeras. De todos modos, esta ley no trató los hallazgos bajo el
mar.
Fue en el año 1933, cuando se dicto una ley que específicamente trata sobre los objetos
encontrados dentro del mar territorial dominicano. Esta ley, No. 538, que probablemente
se dictó para resolver un caso particular, y que es de corta extensión, dice textualmente
así:
ART. 1.- EN TODA LA EXTENSION DEL MAR TERRITORIAL DE LA
REPUBLICA, LOS OBJETOS CAIDOS O PERDIDOS A QUE SE REFIERE EL
ARTICULO 717 DEL CODIGO CIVIL, PERTENECEN POR MITAD AL ESTADO Y A
QUIENES LOS DESCUBRAN Y EXTRAIGAN.
ART. 2.- LAS PERSONAS QUE QUIERAN EMPRENDER TRABAJOS DE
EXPLORACION CON EL FIN DE BUSCAR Y EXTRAER OBJETOS PERDIDOS EN EL
153
Ibidem.
MAR, DEBERAN SOLCITAR Y OBTENER PERMISO DEL SECRETARIO DE
HACIENDA, EL CUAL, EN LOS CASOS QUE CREYERE NECESARIO, DESIGNARA
UNO O MÁS EMPLEADOS DE SU DEPARTAMENTO PARA QUE CONCURRAN A
PRESENCIAR LOS TRABAJOS. PARRAFO. EN CASO DE HALLAZGO CASUAL, EL
QUE LO OBTUVIERE DEBERA COMUNICARLO AL SECRETARIO DE HACIENDA
PARA QUE ESTE DESIGNE LAS PERSONAS QUE DEBAN CONCURRIR POR EL
ESTADO A LA EXTRACCION.
Esta ley, evidentemente lo que quiso fue extender a los hallazgos submarinos, los
principios y la reglamentación que ha consagrado los Arts. 716 y 717 del Código Civil, que
se refería sólo a tesoros hallados en tierra, de modo que los preceptos del Código se
aplicaran también a lo que se encontrara bajo el mar territorial y quedara como
patrimonio de la Nación. Esta ley asimiló el Estado Dominicano, al dueño del terreno
como fija el Art. 716, de manera tal que lo recuperado se compartiera en partes iguales
entre el descubridor y el Estado (en representación de la Nación) como propietario del
suelo marino y de todo lo que en él se encuentre sin dueño conocido. En resumen, esta
primera ley, asimila el lecho marino a los predios en la superficie terrestre, de modo que
hubiera similitud de tratamiento a lo encontrado en la tierra con lo encontrado bajo el mar
jurisdiccional dominicano.
A partir de esas disposiciones, que han sido la base legal para los hallazgos submarinos
de interés histórico o arqueológico, pasaron varias décadas sin legislación. Hasta la
década de los 50 del presente siglo, viviendo el país bajo una dictadura, no había ambiente
científico ni cultural las actividades de exploración submarina que generalmente quedaba
a cargo de extranjeros, por su costo y especialización y lo poco que se hizo fueron no
pocos rescates con miras comerciales únicamente....
Más recientemente, y ya en libertad, es decir, a partir del año 1962, la República
Dominicana comenzó a modernizarse, lo que coincidió con los descubrimientos y
perfeccionamiento de las técnicas de buceo, de conservación, de fechado, y otros que han
hecho más fácil y mas asequible, encontrar y remover restos de antiguos naufragios del
lecho marino. Al mismo tiempo, con el auge turístico de este país, y mayor conciencia en
sus clases dirigentes, el Estado empezó a preocuparse por la preservación, ambientación,
remodelación y reconstrucción de las ruinas y edificaciones coloniales, especialmente en la
ciudad capital de Santo Domingo, donde se encuentran importantísimos monumentos del
pasado histórico colonial. Igualmente se crearon las instituciones encargadas de vigilar,
reglamentar y conservar el patrimonio histórico nacional. Pero inicialmente, lo que más
interesaba era la arqueología terrestre. Como marco jurídico de esa nueva conciencia
restauradora y conservadora, se dictaron varias leyes: La No. 318 de 1968, que
establece el Patrimonio Nacional, la Ley No. 419 sobre la Ciudad Colonial de Santo
Domingo, pero que también abarca otras áreas del territorio nacional, la Ley No. 564 del
año 1973 de Protección y Preservación de Objetos Etnológicos y Arqueológicos
Nacionales y la Ley No. 252 del 1988 que declara de utilidad publica la adquisición por el
Estado de las Obras y Objetos antiguos históricos en manos particulares. De estas
disposiciones no todas interesan el tema, es decir, los descubrimientos bajo el agua, pero
son prueba de la preocupación del pueblo dominicano sobre sus tesoros culturales”.
3. ESTADOS UNIDOS 154
“ABANDONED SHIPWRECK ACT” DE 1987
Este acto se convirtió en ley en Abril de 1998155 y es el que dirige, orienta y regula las
materias relacionadas con los bienes que se encuentren sumergidos en las aguas sobre las
cuales la Federación y sus estados ejercen jurisdicción.
Como se verá, la política que se ha trazado en este acto, consagra una regulación con fines
de protección a los bienes sumergidos en el agua pero con una marcada tendencia a
ponerlos a disposición del público con fines recreativos y educativos, en tal sentido, se
pretende fomentar el acceso por parte de buzos y otro tipo de grupos interesados.
Los Estados Unidos, a través de esta normatividad han expresado la responsabilidad que los
asiste respecto de todos los recursos vivos y no vivos que se encuentren en las aguas
estatales y en sus tierras sumergidas156. Dentro de esta gama de recursos están incluidos los
Naufragios Abandonados, considerados como aquellos respecto de los cuales el propietario
ha renunciado a sus derechos, sin formular reservas ni retenciones.
Como se verá, el acto se refiere a naufragios abandonados que independientemente del
valor histórico que tengan, siempre que estén ubicados en sus aguas jurisdiccionales, serán
objeto de estas disposiciones. Así las cosas, es necesario advertir que no es una
normatividad exclusivamente dirigida a bienes históricamente relevantes, sino a todos
aquellos que se encuentren en unas circunstancias específicas bajo el agua y/o que cumplan
154
La información correspondiente a este subtítulo ha sido tomada de www.cr.nps.gov
Public law 100-298; 43 U.S.C 2101 –2106.
156
“Submerged Lands: 1) Lands beneath navigable waters in the terms of section 2 del “Submerged lands act”
(43 USC 1301) . 2) Puerto Rico, Guam, Virgin Islands, American Samoa y 3) Northern Mariana Islands.
155
con una serie de características, sin perjuicio del tratamiento y protección especial que debe
aplicarse a los que sí posean un valor histórico significativo.
Tal como se anotó, esta normatividad propende por el acceso del público a los bienes
sumergidos, de tal manera que el correspondiente estado que ostente título sobre naufragios
abandonados, debe entonces proveer el acceso razonable al público en los términos de la
sección 6 del acto en cuestión.
Por consiguiente, los estados deben desarrollar unas líneas de acción consistentes y
apropiadas en orden a:
•
•
•
Proteger los recursos naturales y los hábitats.
Garantizar exploración recreativa de los naufragios.
Permitir a los sectores público y privado el rescate o recuperación apropiados de los
naufragios, consistente con la protección de los valores históricos y la integridad
ambiental de los lugares correspondientes al naufragio (“wreck sites")
En la administración de los recursos que son objeto de las disposiciones de este acto, los
estados deben propender también por la creación de parques submarinos o áreas de
protección de los recursos.
Se señala que los recursos provenientes de transferencias por parte del Fondo para la
Preservación Histórica, y que estén disponibles para los estados, deberán administrarse en
concordancia con la regulación propia del título 1 del Acto de Preservación histórica
Nacional157, dirigiéndolos al estudio, protección y preservación de los naufragios y objetos
históricos.
Por esta razón, es posible reafirmar el hecho de que, tratándose de bienes que posean valor
histórico, la orientación adquiere un talante proteccionista.
157
“National Historic Preservation Act” de 1966. 80 Stat, 915, 16 USC.470.
En aras a fomentar el desarrollo de parques submarinos y el correcto manejo de los recursos
submarinos relacionados con los naufragios históricos; la Secretaría del Interior actuando a
través del director del “National Park Service”, sentó unas líneas de acción en el registro
federal que deben apuntar a:
•
•
•
Maximizar la potenciación de los recursos naturales.
Promover la conformación de un grupo de buzos deportivos, pescadores,
arqueologistas, rescatistas y otros interesados para administrar los recursos de los
naufragios de los estados y de los Estados Unidos.
Reconocer los intereses de individuos y grupos comprometidos en el
descubrimiento y rescate de naufragios.
Dichas líneas de acción son producto de la consulta con los sectores público y privado
(incluyendo la Secretaría de Comercio, El Consejo Asesor en Preservación Histórica,
Oficiales Estatales de Preservación Histórica,
Operadores Profesionales de Buceo,
Preservadores Históricos, Buceadores y Pescadores).
La sección 6 del acto, contiene las situaciones de hecho en que debe encontrarse un
naufragio abandonado, para declarar título sobre el mismo158, a saber:
1. incrustado en las tierras submarinas de un estado.
2. Incrustado en las formaciones coralinas protegidas por un estado y ubicadas en él, o
3. En tierras sumergidas de un estado y que sea incluido o incluible en el Registro
Nacional.
El público tiene la obligación de dar correcto aviso de la ubicación de cualquier naufragio
cuyo título esté declarado en los términos de la sección sexta del acto a la Secretaría del
Interior, después de consultar con el respectivo Oficial Estatal de Preservación Histórica,
debe, así mismo, elaborar una declaración acerca del cumplimiento por parte de un
158
“ Section 6
(a)The United States asserts title to any abandoned shipwreck that is —
(1)embedded in submerged lands of a State;
(2)embedded in coralline formations protected by a State
on submerged lands of a State; or
(3)on submerged lands of a State and is included in or
determined eligible for inclusion in the National Register (…)
naufragio abandonado de los requisitos de eligibilidad e inclusión en el Registro Nacional
de lugares históricos.
El título que otorgue los Estados Unidos a cualquier naufragio abandonado, es transferido
al estado en cuyas tierras sumergidas esté localizado.
Cualquier naufragio abandonado en tierras públicas de los Estados Unidos, es propiedad del
gobierno del país. Si ocurre lo propio en tierras correspondientes a tribus indígenas, será de
la tribu correspondiente.
Este acto explicita de manera enfática que las denominadas “ Law of Finds” y “Law of
Salvage” no son aplicables a los naufragios a que se refiere el acto en la sección 6.159
El “Abandoned Shipwreck Act” dirige las actividades del “National Park Service” a
preparar las líneas de acción expedidas para asistir a los estados y agencias federales en el
desarrollo de legislación y regulaciones para asumir sus responsabilidades. Las líneas de
acción proveen consejos a los estados y agencias federales en la administración de
159
Newell D. Smith. “The Law Of Salvage" University Puget Sound. 1994. De acuerdo con el autor, la ley de
salvamento es una ley de antigua data de acuerdo con la cual, el propietario de una nave salvada que se
encuentre en aguas navegables y en una situación de peligro, debe pagar una remuneración a quien acuda
exitosamente a salvarla. El objetivo de esta ley es motivar a los rescatistas a colaborar con el salvamento de
una nave, antes que aprovecharse de la infortunada situación en que ésta se encuentre. Los elementos de una
reclamación válida de salvamento (“Salvage Claim”), son: 1.Peligro y riesgo marítimo de pérdida,
destrucción o deterioro de la nave; 2.El servicio de salvamento debe producirse voluntaria y espontáneamente
y no en cumplimiento de un deber o contrato existente; 3.Los esfuerzos de salvamento deben, total o
parcialmente, culminar con éxito. Por su parte, la Ley de Descubrimientos (The law of finds”) reconoce una
la ocupación (assumption) como el título idóneo de propiedad de aquello que está perdido. Esta es una ley
que se aplica excepcionalmente y requiere pruebas por parte del descubridor de que la nave se encontraba
voluntariamente abandonada y con ello adquirirá un derecho oponible a terceros (nunca contra el propietario).
Se presume que el Gobierno de los Estados unidos es propietario de los bienes abandonados en sus aguas y
que no ha renunciado a la propiedad de los mismos, salvo un acto expreso del congreso que declare lo
contrario. Las discusiones surgen cuando se trata de naufragios históricos, casos en los cuales surge un
conflicto de normas aplicables.
naufragios que estén en las aguas de su jurisdicción o control. Las líneas de acción
disponen que la siguiente información y criterios debe ser tenida en cuenta:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Ubicación e identificación del naufragio.
Determinación de cuáles barcos son abandonados y los parámetros para asumir el
título sobre el naufragio en los términos del acto.
Determinación de cuáles naufragios tienen valor histórico.
Identificación de los valores recreativos que pueda poseer y sus usos corrientes o
potenciales.
Provisiones para su protección.
Protección de los derechos de los propietarios de los naufragios que no se
cataloguen como abandonados.
Consultar y cooperar con los diferentes grupos de interés, con el estado y sus
agencias federales y otras naciones interesadas en la administración de naufragios.
Proveer el acceso razonable de los buceadores, la apreciación de los bienes por
parte del público, su entendimiento y disfrute.
Conducir investigaciones arqueológicas.
Promover la participación del sector privado en proyectos de investigación.
Prever el salvamento comercial y otro tipo de recuperación privada de naufragios
cuando dichas actividades sean de interés público.
REGISTRO NACIONAL DE LUGARES HISTÓRICOS160
El Acto de Preservación Histórica Nacional161 autorizó a la Secretaría del Interior la
creación y manejo de un registro nacional de distritos, sitios (“sites”)162, edificaciones y
estructuras y objetos significativos en la historia americana, arquitectura, arqueología,
ingeniería y cultura.
Este registro es una guía de autoridad, establecida para ser usada por los gobiernos
federales, estatales y locales, grupos privados y ciudadanos para identificar los recursos
160
“National Register of historic Places”. Code of Federal Regulations. Title 36 Parks, Forests and public
property, Chapter 1 National Park Service, Department of the Interior (Part 60).
161
Ibídem 3 (OJO, al juntar todos los archivos cambia este No.)
162
El acto define un “Site” como la ubicación de un evento de significancia, una ocupación histórica o
prehistórica, un edificio o estructura, bien sea en pie, en ruinas o desaparecida; en la cual la ubicación
propiamente tal mantiene un valor histórico o arqueológico independientemente de la estructura ahí existente.
culturales de la Nación y para indicar las propiedades que deben considerarse como objeto
de protección de actos de destrucción y deterioro.
Puede entonces concluirse que no es en función del acto propiamente tal que se puede
identificar los bienes históricos de la Nación, sino del registro, pues aquel simplemente
establece que los bienes que tengan tal carácter, deberán ser incluidos por la Secretaría del
Interior en dicho registro y será este el instrumento para identificarlos.
El criterio para que los bienes sean elegibles, es decir, incluibles en el registro, tiene
fundamento en su incidencia en la historia americana, arquitectura, arqueología, ingeniería.
Que estos elementos estén presentes en los distritos, construcciones, “sites” y en los
objetos. Que éstos posean un diseño material, recuerdos, memoria de trabajo humano,
sentimientos, y que estén:
Asociados con eventos significativos y que aporten a los patrones de la historia
americana;
Asociados a las vivencias de las personas y al pasado;
Que guarden las características de un tipo, período, o método de construcción… que
posean valor artístico o que representen una identidad.
En adición a lo anterior, existe un criterio temporal, cuya regla general consiste en que los
lugares que han adquirido significado en los últimos 50 años, no deben considerarse
elegibles, salvo que cumplan con unas características relativas a valores artísticos,
arquitectónicos, históricos, etc.
Finalmente, es pertinente exponer algunas definiciones – o más propiamente descripciones
- contenidas en el acto y que son trascendentes a este estudio.
Naufragio (“Shipwreck”): Como está definido en el acto, significa una nave, su
carga y otros contenidos. La nave o naufragio debe estar intacta o averiada en
pedazos diseminados o incrustados en las tierras sumergidas o en formaciones
coralinas. Un nave o naufragio incluye, pero o está limitado a, su casco,
armamento, carga y otros contenidos. Los artefactos desolados y materiales no
asociados a la nave náufraga, bien sean intactos, rotos y diseminados o
incrustados, no se ajustan a la definición de naufragio.
Naufragio Abandonado (“Abandoned Shipwreck”): Significa cualquier
naufragio cuya titularidad ha sido voluntariamente renunciada por el propietario,
con la intención de no reclamar nunca un derecho o interés en el futuro, y sin
transferir la propiedad a un tercero. Si después del naufragio no se ejerce acción
alguna, bien para delimitar y subsiguientemente remover la nave y su carga, o
bien, para proveer aviso legal de abandono a la guardia costera de los Estados
Unidos o a la “US Army Corp. Of Engineers” tal y como lo requieren las
disposiciones del acto de ríos y puertos,163 un propietario habrá mostrado intención
de renunciar al título.
Dichos naufragios ordinariamente son tratados como abandonados después de la
expiración de 30 días contados a partir del hundimiento.
Naufragio Histórico (“Historic Shipwreck”): Significa un naufragio que ha sido
enumerado en, o elegible en la lista del Registro Nacional de Lugares
Históricos.164
Naufragio No Histórico (“Non-Historic Shipwreck”): Cuando existe un
interrogante sobre el significado histórico de un naufragio que no ha sido
enumerado o determinado elegible en el Registro de lugares históricos, cualquier
persona puede hacer el requerimiento ante la secretaría del Interior para la
declaración de elegibilidad e inclusión en el registro.
Aguas Públicas (“Public Lands”): a) Tierras que son de propiedad, o
administradas por los Estados Unidos como parte del “Nacional Park System”, del
“Nacional Wildlife Refuge System”, y b) Todas las demás tierras cuyo título esté en
cabeza de los Estados Unidos, exceptueando las tierras: por fuera de la plataforma
continental, tierras bajo la jurisdicción del “Smithsonian institution” y tierras
indígenas.
4. AUSTRALIA165
Australia es un país que, al igual que Chile, se encuentra absolutamente rodeado de
territorio marítimo, circunstancia ésta que permite presuponer el acaecimiento de numeroso
tipo de eventos significativos ocurridos en sus aguas y por la misma razón, recogidos por su
legislador.
163
“Rivers and Harbours Act”.
Ibídem 5 (OJO: el No. Cambia cuando se una el archivo)
165
Información tomada de la dirección: www.abc.se/m10354/uwa/legislat.htm
164
a. Principales Aspectos Normativos
Entre la diversidad normativa relacionada con el tema, sobresale la regulación contenida en
el denominado “Acto sobre Naufragios Históricos” (“Historic Shipwrecks Act”) de 1976,
mediante el cual se establecieron una serie de principios y reglas con el propósito de
asegurar que los naufragios históricos fueran protegidos y conservados, teniendo en cuenta
los valores culturales inherentes a los mismos.
El origen del acto está en un tratado celebrado entre Holanda y Australia en referencia a los
antiguos naufragios holandeses -el cual se suscribió el 6 de Noviembre de 1972-. Holanda,
en su condición de “heredera” de los derechos y de los bienes que pertenecieron a la “Dutch
'Vereenigde Oostindische Compagnie” (en adelante “La Compañía Holandesa”), transfirió
a Australia todos los derechos, títulos e intereses que poseía o pudiera poseer con respecto a
esos naufragios cuando se encontraren en o fuera de las costas del Estado Occidental de
Australia, lo cual es aceptado por ese país.
Así mismo, el “Acto sobre Naufragios Históricos” de 1976 está llamado a regular lo
concerniente a los naufragios y sus reliquias, que se encuentran en las aguas estatales
(bahías, puertos y ríos) de los estados que integran el “Commonwealth”.166
Dada la organización política propia del territorio australiano, el régimen establecido por el
Acto en cuestión, opera en armonía con la legislación complementaria de cada uno de los
estados que lo integran, del Territorio Norte (Northern Territory)167 y de la Isla Norfolk168.
166
“Denominación por la que es más conocida la Commonwealth of Nations (…) asociación de diversas
entidades políticas, que, de forma voluntaria, ofrecen una simbólica o real fidelidad a la Corona Británica.
Entre estas entidades políticas se encuentran 54 estados soberanos y algunos estados dependientes (…) ( Entre
los países soberanos se cuentan) Reino Unido, Canadá, India, Australia y Sur Africa”. Enciclopedia Encarta.
167
Territorio situado al norte de Australia que posee la mayor población de aborígenes australianos.
168
Isla situada al oriente de Australia, en la parte norte del Mar de Tasmania.
Entre las motivaciones de esta regulación, se expresa la siguiente: “(…) que es deseable
que el Commonwealth y los Estados, en cooperación, protejan los restos naufragados y los
objetos que contienen, al igual que aquellos asociados con otros barcos de significación
histórica, siendo restos u objetos situados en –o removidos de- aguas australianas o que se
encuentren sobre la plataforma continental de ese país.”
En tal sentido, se manifestó que el Acto entraría a regir tal y como lo proclamaran la Reina,
el Senado y la Cámara de Representantes del “Commonwealth” de Australia (o sea
Australia), con las siguientes especificaciones:
•
Comienza a regir a partir del Asentimiento Real (“Royal Assent”) pero no se aplica
en relación con las aguas (incluyendo aquellas sobre la plataforma continental)
adyacentes a las costas de un Estado hasta que se haya producido una Proclamación
(Proclamation) que declare que este Acto se aplicará en relación con las aguas
adyacentes a la costa de ese Estado.
•
No se requiere proclamación especial para que el Acto rija para las aguas costeras
de los estados de Nueva Gales del Sur, Queensland y Australia Occidental, salvo
solicitud expresa del Gobierno del Estado concerniente.
El “Acto sobre Naufragios Históricos” de 1976, consagra una declaración con fundamento
en la cual todos los naufragios – independientemente de que se conozca o no su ubicación
exacta - cuya antigüedad sea superior a 75 años, deben quedar protegidos junto con sus
reliquias asociadas.
No obstante esto, la autoridad facultada para proferir dicha
declaración, vale decir el Ministro para el Medio Ambiente y Cultura (Environment and
Heritage Minister) puede también realizar una declaración para efectos de incluir en el
régimen de protección naufragios que no cumplan con el mencionado criterio temporal, es
decir menores a 75 años pero que alberguen un valor significativo en términos históricos.
“Si un Ministro de un Estado informa al Ministro por escrito que el Gobierno del
Estado recomienda que se lleve a cabo una declaración bajo esta subsección con
relación al respectivo Estado, el Ministro puede mediante notificación escrita que
se publica en la Gazette, declarar que todos los restos de los barcos (se conozca o
no de manera exacta su existencia y localización) y que estén en aguas australianas
o sobre la plataforma continental, adyacente a la costa de ese Estado, y que además
tengan por lo menos 75 años de antigüedad, (…) naufragios históricos, lo cual se
extiende a todos los restos que adquieran tal carácter después de la declaración
(…)”
Ahora bien, en sintonía con los propósitos que generalmente motivan las regulaciones de
esta naturaleza, este Acto busca controlar las acciones que puedan derivar en daños,
menoscabos, remoción o destrucción de los naufragios y por consiguiente de los valores
que los mismos albergan. Así las cosas, el Acto deja abiertas posibilidades tales como
visitas por parte de los buzos con fines recreativos, pero las reliquias o escombros yacentes
en un barco naufrago no pueden ser removidas del sitio correspondiente, ni deben ser
alterados salvo permiso expreso obtenido para dichos efectos. Con lo anterior, queda
evidenciado que, en gran medida, los fines que busca esta protección apuntan al fomento de
escenarios recreativos y de educación.
Así mismo, el Acto adopta una tendencia en boga en otras latitudes consistente en la
creación de zonas o áreas de acceso restringido, con miras a proteger los naufragios cuando
estos se encuentran en una situación tal que las entradas a los mismos pueda implicar un
severo riesgo a su integridad. En consecuencia, una declaratoria de esta naturaleza puede
incluso prohibir cualquier actividad que implique acercamientos a los bienes que se
pretenden proteger y sólo excepcionalmente podría acudirse, mediando permisos
concedidos de antemano.
De otro lado, conforme a esta regulación, cualquier persona que encuentre rastros de un
barco está obligada a notificar a las autoridades tal circunstancia y debe cooperar brindando
información rápida y precisa de aquello que ha encontrado, y de su ubicación. Con esto
queda cerrada la posibilidad de que los individuos que encuentren este tipo de bienes
consideren que pueden hacerse propietarios por esa sola circunstancia.
Finalmente, debe adelantarse un registro en el cual debe inscribirse los naufragios y
reliquias de carácter histórico.
b. Principales Autoridades
EL MINISTRO. (“THE MINISTER)”169
MINISTRO PARA EL MEDIO AMBIENTE Y CULTURA (“ENVIRONMENT
AND HERITAGE MINISTER”)
OFICIALES DEL “COMMONWEALTH” PARA NAUFRAGIOS HISTÓRICOS.
(“COMMONWEALTH HISTORIC SHIPWRECKS OFFICERS”)
MINISTROS DELEGADOS EN CADA ESTADO O TERRITORIO.
5. REINO UNIDO170
a. Principales Aspectos Normativos
“THE PROTECTION OF WRECK ACT” de 1973
Este Acto faculta a la Secretaría de Estado correspondiente para designar, mediante una
orden, un “site” o área restringida alrededor del lugar en el lecho marino, en aguas
territoriales británicas (con excepción de la Isle of Man y de las Channel Islands), en
donde se encuentra asentada la nave. 171
169
El Ministro (“The Minister”) se refiere al Primer Ministro, que preside el gabinete que ejerce el verdadero
poder en Australia. El “Gobernador General” es el representante del Monarca Británico, ejerce un poder
simbólico y es elegido por éste, de común acuerdo con el Primer Ministro, quien a su vez es el jefe de las
mayorías parlamentarias. Australia es una Federación de seis Estados y dos territorios (Capital y Norte), cada
uno, con excepción de Queensland, gobernado por dos cámaras.
170
La información correspondiente a este subtítulo ha sido tomada de www.st-andrews.ac.uk/institutes/sims
171
En aguas de la Gran Bretaña existen aproximadamente 42 sites con naufragios: cinco en Gales, cuatro en
Escocia, uno en Irlanda del Norte y 32 en Inglaterra. http://www.st-and.ac.uk/institutes/sims/deswreck.html.
Lo anterior debido a que por la importancia histórica, arqueológica o artística de la nave o
de sus contenidos, el lugar debe ser protegido de intervenciones no autorizadas.
Tratándose de sitios de naufragios ubicados en aguas inglesas, la orden de designación que
imparte la Secretaría de Estado para la Cultura, los Medios y el Deporte (Secretary of State
for Culture, Media and Sport). En cuanto a los naufragios localizados en aguas irlandesas,
el Servicio de Medio Ambiente y Patrimonio Histórico del Departamento del Medio
Ambiente de Irlanda del Norte expide la orden respectiva, y cuando el naufragio histórico
se encuentra en aguas Galesas o Escocesas, dicho procedimiento está a cargo de las
Secretarías de Estado de los respectivos países.
No se ha definido un criterio rígido para valorar naufragios, razón por la cual las
designaciones y decisiones son tomadas a la luz de las circunstancias particulares de cada
caso. La antigüedad no es el único criterio que justifica la declaratoria: se busca también
evidencia de que el naufragio o su carga pueda tener importancia arqueológica o artística.
El conocimiento de asociaciones históricas, grado de preservación, tecnología a usar,
carácter único y archivos extinguidos del material, son otros factores relevantes.
Este acto se aplica solamente a naves que yacen en el lecho marino y no, por ejemplo, a
restos de asentamientos humanos sumergidos.
Antes de expedir una “orden de designación” (Designation Order), la Secretaría de Estado
correspondiente debe consultar a las personas que considere apropiadas. El ACHWS
(Advisory Committee on Historic Wrecksites o Comité Asesor sobre Naufragios Históricos)
se estableció para facilitar este proceso.
En las consideraciones para expedir una “orden de designación” o las licencias referentes a
los “sites”, la Secretaría de Estado y el ACHWS cuentan con la asesoría del ADU
(Archaelogical Diving Unit o Unidad de Buceo Arqueológico), órgano que visita los
lugares para conceptuar sobre la conveniencia de expedir esa orden.
Una vez que tales órdenes han sido proferidas, el deterioro, el daño o la remoción de
cualquier porción del naufragio o de sus contenidos por parte de personas no autorizadas,
las operaciones de buceo o salvamento para explorarlo o el depósito de cualquier objeto que
pueda obstruir el acceso al lugar, se convierten en violaciones a la ley. Constituye también
un delito que alguien cause, permita o facilite las conductas descritas en un área restringida.
La actividad en los lugares designados o protegidos solamente puede llevarse a cabo previa
autorización de la Secretaría de Estado correspondiente, lo cual permite ejercer control
sobre dichas actividades.
Tipos de licencias:
Actualmente existen dos tipos de licencias para bucear en lugares protegidos: la licencia de
inspección (survey licence) y la licencia para excavación (excavation licence). Ambas son
expedidas por la Secretaría de Estado para la Cultura, los Medios y el Deporte, que como se
indicó, cuenta con la asesoría del ACHWS.
La licencia de inspección les permite a los beneficiarios realizar inspecciones y otros
trabajos no destructivos en el área protegida.
La licencia de excavación debe obtenerse cada vez que las partes u objetos de un naufragio
vayan a ser removidos del sitio, y solamente se expiden luego de que se haya llevado a cabo
una inspección previa. El ACHWS debe tener certeza sobre la pertinencia de la excavación,
sobre los recursos disponibles para conservar los objetos removidos y sobre la protección
física del lugar, al igual que sobre la calidad de la excavación. Estas actividades son
supervisadas por arqueólogos profesionales.
b. Principales Autoridades
SECRETARÍA DE ESTADO PARA LA CULTURA, LOS MEDIOS DE
COMUNICACIÓN Y EL DEPORTE (Secretary of State for Culture, Media and Sport).
Se prevé que las funciones de esta autoridad, arriba descritas, pasarán en un futuro próximo
al “English Heritage”, la agencia encargada de la conservación del Patrimonio Histórico
inglés.
COMITÉ ASESOR SOBRE NAUFRAGIOS HISTÓRICOS - ACHWS (Advisory
Committee on Historic Wrecksites): Se creó para asesorar al gobierno sobre la conveniencia
de las designaciones de lugares de naufragios que deben ser objeto de protección debido a
su valor histórico, arqueológico o artístico. También asesora en la expedición de licencias
de inspección y de excavación y recomienda las condiciones que debe establecer la licencia
para realizar tales actividades.
UNIDAD DE BUCEO ARQUEOLÓGICO - ADU (Archaelogical Diving Unit): En las
consideraciones que conllevan a la designación de un sitio protegido o a la expedición de
una licencia, la mencionada Secretaría de Estado y el Comité Consultivo se apoyan en un
equipo de buzos arqueólogos que inspeccionan el lugar y conceptúan sobre el mismo.
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CONVENCIÓN
SOBRE LA PROTECCIÓN
DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO
UNESCO172
París, 2 de noviembre de 2001
La Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura, en su 31ª reunión, celebrada en París del 15 de octubre al 3 de
noviembre de 2001,
Reconociendo la importancia del patrimonio cultural subacuático como parte integrante del
patrimonio cultural de la humanidad y elemento de particular importancia en la historia de
los pueblos, las naciones y sus relaciones mutuas en lo concerniente a su patrimonio
común,
172
Además de la UNESCO, existen diversos tipos de organizaciones internacionales
interesadas en el estudio de la arqueología subacuática y en la prevención de los inminentes
riesgos en que ésta, y los bienes que la componen se encuentran. Vale decir, bienes que por
su propia naturaleza son de carácter no renovable.
Entre las principales están: ICOMOS (Consejo Internacional de Monumentos y sitios);
OMI (Organización Marítima Internacional); DOALOS (División de Asuntos Oceánicos y
del Derecho del Mar, perteneciente a la ONU); ICUCH (Comité Internacional de
Patrimonio Cultural Subacuático).
Consciente de la importancia de proteger y preservar ese patrimonio cultural subacuático y
de que la responsabilidad de esa tarea incumbe a todos los Estados,
Observando el creciente interés y aprecio del público por el patrimonio cultural
subacuático,
Convencida de la importancia que la investigación, la información y la educación tienen
para la protección y preservación del patrimonio cultural subacuático,
Convencida de que el público tiene derecho a gozar de los beneficios educativos y
recreativos que depara un acceso responsable y no perjudicial al patrimonio cultural
subacuático in situ y de que la educación del público contribuye a un mejor conocimiento,
aprecio y protección de ese patrimonio,
Consciente de que el patrimonio cultural subacuático se ve amenazado por actividades no
autorizadas dirigidas a dicho patrimonio y de la necesidad de medidas más rigurosas para
impedir esas actividades,
Consciente de la necesidad de dar una respuesta adecuada al posible impacto negativo en
el patrimonio cultural subacuático de actividades legítimas que puedan afectarlo de manera
fortuita,
Profundamente preocupada por la creciente explotación comercial del patrimonio cultural
subacuático y, especialmente, por ciertas actividades que tienen por objetivo la venta, la
adquisición o el trueque de patrimonio cultural subacuático,
Consciente de la disponibilidad de tecnología de punta que facilita el descubrimiento del
patrimonio cultural subacuático y el acceso al mismo,
Convencida de que la cooperación entre los Estados, organizaciones internacionales,
instituciones científicas, organizaciones profesionales, arqueólogos, buzos, otras partes
interesadas y el público en general es esencial para proteger el patrimonio cultural
subacuático,
Considerando que la prospección, extracción y protección del patrimonio cultural
subacuático, además de un alto grado de especialización profesional, requiere un acceso a
métodos científicos especiales y la aplicación de éstos, así como el empleo de técnicas y
equipos adecuados, para todo lo cual se necesitan criterios rectores uniformes,
Consciente de la necesidad de codificar y desarrollar progresivamente normas relativas a la
protección y la preservación del patrimonio cultural subacuático conformes con el derecho
y la práctica internacionales, comprendidas la Convención sobre las Medidas que Deben
Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de
Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales, aprobada por la UNESCO el 14 de noviembre de
1970, la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural,
aprobada por la UNESCO el 16 de noviembre de 1972 y la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982,
Resuelta a mejorar la eficacia de las medidas adoptadas en el ámbito internacional, regional
y nacional con objeto de preservar in situ el patrimonio cultural subacuático o, de ser
necesario para fines científicos o para su protección, de proceder cuidadosamente a la
recuperación del mismo,
Habiendo decidido, en su 29ª reunión, que esta cuestión sería objeto de una convención
internacional,
Aprueba el día 2 de noviembre de 2001, la presente Convención.
Artículo 1 – Definiciones
A los efectos de la presente Convención:
1.
a) Por “patrimonio cultural subacuático” se entiende todos los rastros de existencia
humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado
bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos
durante 100 años, tales como:
i) los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su
contexto arqueológico y natural;
ii) los buques, aeronaves, otros medios de transporte o cualquier parte de ellos,
su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y
iii) los objetos de carácter prehistórico.
b) No se considerará patrimonio cultural subacuático a los cables y tuberías
tendidos en el fondo del mar.
c) No se considerará patrimonio cultural subacuático a las instalaciones distintas de los
cables y tuberías colocadas en el fondo del mar y todavía en uso.
2.
a) Por “Estados Partes” se entiende los Estados que hayan consentido en obligarse
por esta Convención y respecto de los cuales esta Convención esté en vigor.
b) Esta Convención se aplicará mutatis mutandis a los territorios mencionados en
el apartado b) del párrafo 2 del Artículo 26 que lleguen a ser Partes en esta
Convención de conformidad con los requisitos definidos en ese párrafo; en esa
medida, el término “Estados Partes” se refiere a esos territorios.
3.
Por “UNESCO” se entiende la Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura.
4.
Por “Director General” se entiende el Director General de la UNESCO.
5.
Por “Zona” se entiende los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los
límites de la jurisdicción nacional.
6.
Por “actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático” se entiende las
actividades cuyo objeto primordial sea el patrimonio cultural subacuático y que puedan,
directa o indirectamente, alterarlo materialmente o causarle cualquier otro daño.
7.
Por “actividades que afectan de manera fortuita al patrimonio cultural subacuático”
se entiende las actividades que, a pesar de no tener al patrimonio cultural subacuático como
objeto primordial o secundario puedan alterarlo materialmente o causarle cualquier otro
daño.
8.
Por “buques y aeronaves de Estado” se entiende los buques de guerra y otros navíos
o aeronaves pertenecientes a un Estado o utilizados por él y que, en el momento de su
hundimiento, fueran utilizados únicamente para un servicio público no comercial, que sean
identificados como tales y que correspondan a la definición de patrimonio cultural
subacuático.
9.
Por “Normas” se entiende las Normas relativas a las actividades dirigidas al
patrimonio cultural subacuático, tal y como se mencionan en el Artículo 33 de la presente
Convención.
Artículo 2 - Objetivos y principios generales
1.
La presente Convención tiene por objeto garantizar y fortalecer la protección del
patrimonio cultural subacuático.
2.
Los Estados Partes cooperarán en la protección del patrimonio cultural subacuático.
3.
Los Estados Partes preservarán el patrimonio cultural subacuático en beneficio de la
humanidad, de conformidad con lo dispuesto en esta Convención.
4.
Los Estados Partes, individual o conjuntamente, según proceda, adoptarán todas las
medidas adecuadas conformes con esta Convención y con el derecho internacional que sean
necesarias para proteger el patrimonio cultural subacuático, utilizando a esos efectos, en
función de sus capacidades, los medios más idóneos de que dispongan.
5.
La preservación in situ del patrimonio cultural subacuático deberá considerarse la
opción prioritaria antes de autorizar o emprender actividades dirigidas a ese patrimonio.
6.
El patrimonio cultural subacuático recuperado se depositará, guardará y gestionará
de tal forma que se asegure su preservación a largo plazo.
7.
El patrimonio cultural subacuático no será objeto de explotación comercial.
8.
De conformidad con la práctica de los Estados y con el derecho internacional,
incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, nada de lo
dispuesto en esta Convención se interpretará en el sentido de modificar las normas de
derecho internacional y la práctica de los Estados relativas a las inmunidades soberanas o
cualquiera de los derechos de un Estado respecto de sus buques y aeronaves de Estado.
9.
Los Estados Partes velarán por que se respeten debidamente los restos humanos
situados en las aguas marítimas.
10.
Un acceso responsable y no perjudicial del público al patrimonio cultural
subacuático in situ, con fines de observación o documentación, deberá ser alentado para
favorecer la sensibilización del público a ese patrimonio así como el reconocimiento y la
protección de éste, salvo en caso de que ese acceso sea incompatible con su protección y
gestión.
11.
Ningún acto o actividad realizado en virtud de la presente Convención servirá de
fundamento para alegar, oponerse o cuestionar cualquier reivindicación de soberanía o
jurisdicción nacional.
Artículo 3 - Relación entre la presente Convención
y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
Nada de lo dispuesto en esta Convención menoscabará los derechos, la jurisdicción
ni las obligaciones que incumben a los Estados en virtud del derecho internacional, incluida
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. La presente Convención
se interpretará y aplicará en el contexto de las disposiciones del derecho internacional,
incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, y de
conformidad con ellas.
Artículo 4 - Relación con las normas sobre salvamento y hallazgos
Ninguna actividad relacionada con el patrimonio cultural subacuático a la que se aplica la
presente Convención estará sujeta a las normas sobre salvamento y hallazgos, a no ser que:
a)
esté autorizada por las autoridades competentes, y
b)
esté en plena conformidad con la presente Convención, y
c) asegure que toda operación de recuperación de patrimonio cultural subacuático se
realice con la máxima protección de éste.
Artículo
5
Actividades
al patrimonio cultural subacuático
que
afectan
de
manera
fortuita
Cada Estado Parte empleará los medios más viables de que disponga para evitar o
atenuar cualquier posible repercusión negativa de actividades bajo su jurisdicción que
afecten de manera fortuita al patrimonio cultural subacuático.
Artículo 6 - Acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales
1.
Se alentará a los Estados Partes a celebrar acuerdos bilaterales, regionales u otros
acuerdos multilaterales, o a perfeccionar los acuerdos existentes, con objeto de preservar el
patrimonio cultural subacuático. Todos esos acuerdos deberán estar en plena conformidad
con las disposiciones de la presente Convención y no menoscabar el carácter universal de
ésta. En el marco de esos acuerdos, los Estados Partes podrán adoptar normas y
reglamentos que aseguren una mejor protección del patrimonio cultural subacuático que los
adoptados en virtud de la presente Convención.
2.
Las Partes en esos acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales
podrán invitar a adherirse a esos acuerdos a los Estados que tengan un vínculo verificable,
en especial de índole cultural, histórica o arqueológica, con el patrimonio cultural
subacuático de que se trate.
3.
La presente Convención no modificará los derechos ni las obligaciones en materia
de protección de buques sumergidos que incumban a los Estados Partes en virtud de otros
acuerdos bilaterales, regionales u otros acuerdos multilaterales, concertados antes de la
aprobación de la presente Convención, máxime si están en conformidad con los objetivos
de ésta.
Artículo
7
Patrimonio
cultural
aguas archipelágicas y mar territorial
subacuático
en
aguas
interiores,
1.
En el ejercicio de su soberanía, los Estados Partes tienen el derecho exclusivo de
reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático en sus
aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial.
2.
Sin perjuicio de otros acuerdos internacionales y normas de derecho internacional
aplicables a la protección del patrimonio cultural subacuático, los Estados Partes exigirán
que las Normas se apliquen a las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático
situado en sus aguas interiores, aguas archipelágicas y mar territorial.
3.
En sus aguas archipelágicas y mar territorial, en el ejercicio de su soberanía y de
conformidad con la práctica general observada entre los Estados, con miras a cooperar
sobre los mejores métodos de protección de los buques y aeronaves de Estado, los Estados
Partes deberían informar al Estado del pabellón Parte en la presente Convención y, si
procede, a los demás Estados con un vínculo verificable, en especial de índole cultural,
histórica o arqueológica, del descubrimiento de tales buques y aeronaves de Estado que
sean identificables.
Artículo 8 - Patrimonio cultural subacuático en la zona contigua
Sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 9 y 10 y con carácter adicional a lo
dispuesto en los mismos y de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 303 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, los Estados Partes podrán
reglamentar y autorizar las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático en su
zona contigua. Al hacerlo, exigirán que se apliquen las Normas.
Artículo 9 Información y notificación en la zona económica exclusiva
y en la plataforma continental
1.
Todos los Estados Partes tienen la responsabilidad de proteger el patrimonio cultural
subacuático en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental de conformidad
con la presente Convención.
En consecuencia:
a) Un Estado Parte exigirá que cuando uno de sus nacionales o un buque que enarbole
su pabellón descubra patrimonio cultural subacuático situado en su zona económica
exclusiva o en su plataforma continental o tenga la intención de efectuar una actividad
dirigida a dicho patrimonio, el nacional o el capitán del buque le informe de ese
descubrimiento o actividad.
b) En la zona económica exclusiva o en la plataforma continental de otro Estado Parte:
i)
los Estados Partes exigirán que el nacional o el capitán del buque les informe e
informe al otro Estado Parte de ese descubrimiento o actividad;
ii) alternativamente un Estado Parte exigirá que el nacional o el capitán del buque le
informe de ese descubrimiento o actividad y asegurará la transmisión rápida y eficaz
de esa información a todos los demás Estados Partes.
2.
Al depositar su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, un
Estado Parte declarará la forma en que transmitirá la información prevista en el apartado b)
del párrafo 1 del presente artículo.
3.
Un Estado Parte notificará al Director General los descubrimientos o actividades
dirigidas al patrimonio cultural subacuático que sean puestos en su conocimiento en virtud
del párrafo 1 del presente artículo.
4.
El Director General comunicará sin demora a todos los Estados Partes cualquier
información que le sea notificada en virtud del párrafo 3 del presente artículo.
5.
Todo Estado Parte podrá declarar al Estado Parte en cuya zona económica exclusiva
o en cuya plataforma continental esté situado el patrimonio cultural subacuático, su interés
en ser consultado sobre cómo asegurar la protección efectiva de ese patrimonio. Esa
declaración deberá fundarse en un vínculo verificable, en especial de índole cultural,
histórica o arqueológica, con el patrimonio cultural subacuático de que se trate.
Artículo
10
Protección
del
patrimonio
en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental
cultural
subacuático
1.
No se concederá autorización alguna para una actividad dirigida al patrimonio
cultural subacuático situado en la zona económica exclusiva o en la plataforma continental,
salvo lo dispuesto en el presente artículo.
2.
Un Estado Parte en cuya zona económica exclusiva o en cuya plataforma
continental esté situado el patrimonio cultural subacuático tiene derecho a prohibir o a
autorizar cualquier actividad dirigida a este patrimonio para impedir cualquier intromisión
en sus derechos soberanos o su jurisdicción reconocidos por el derecho internacional,
incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
3.
Cuando tenga lugar un descubrimiento de patrimonio cultural subacuático situado
en la zona económica exclusiva o en la plataforma continental de un Estado Parte, o se
tenga la intención de efectuar una actividad dirigida a dicho patrimonio cultural
subacuático, ese Estado Parte:
a)
consultará a todos los demás Estados Partes que hayan declarado un interés en
virtud del párrafo 5 del Artículo 9 sobre la mejor manera de proteger el patrimonio
cultural subacuático;
b)
coordinará esas consultas como “Estado Coordinador”, a menos que declare
expresamente que no desea hacerlo, caso en el cual los Estados Partes que hayan
declarado un interés en virtud del párrafo 5 del Artículo 9 designarán a un Estado
Coordinador.
4.
Sin perjuicio de la obligación de todos los Estados Partes de proteger el patrimonio
cultural subacuático mediante la adopción de todas las medidas viables conformes al
derecho internacional, con el fin de impedir todo peligro inmediato para el patrimonio
cultural subacuático, incluido el saqueo, el Estado Coordinador podrá adoptar todas las
medidas viables y/o conceder cualquier autorización que resulte necesaria de conformidad
con la presente Convención y, de ser necesario, con anterioridad a las consultas, con el fin
de impedir cualquier peligro inmediato para el patrimonio cultural subacuático, ya sea
ocasionado por la actividad humana o por cualquier otra causa, incluido el saqueo. Al
adoptar tales medidas se podrá solicitar la asistencia de otros Estados Partes.
5.
El Estado Coordinador:
a)
pondrá en práctica las medidas de protección que hayan sido acordadas por los
Estados que participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, a menos que
los Estados que participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, acuerden
que otro Estado Parte pondrá en práctica esas medidas;
b)
expedirá todas las autorizaciones necesarias con respecto a las medidas así
acordadas de conformidad con las Normas, a menos que los Estados que participen en la
consulta, que incluyen al Estado Coordinador, acuerden que otro Estado Parte expedirá
esas autorizaciones;
c)
podrá realizar toda investigación preliminar que resulte necesaria en el
patrimonio cultural subacuático y expedirá todas las autorizaciones necesarias a tal fin, y
transmitirá sin demora los resultados de tal investigación al Director General quien, a su
vez, comunicará esas informaciones sin demora a los demás Estados Partes.
6.
Al coordinar las consultas, adoptar medidas, realizar una investigación preliminar
y/o expedir autorizaciones en virtud del presente artículo, el Estado Coordinador actuará en
nombre de los Estados Partes en su conjunto y no en su interés propio. Esta acción en sí no
podrá ser invocada para reivindicar derecho preferente o jurisdiccional alguno que no esté
reconocido por el derecho internacional, incluida la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar.
7.
A reserva de lo dispuesto en los párrafos 2 y 4 del presente artículo, no se efectuará
ninguna actividad dirigida a un buque o aeronave de Estado sin el acuerdo del Estado del
pabellón y la colaboración del Estado Coordinador.
Artículo 11 - Información y notificación en la Zona
1.
Todos los Estados Partes tienen la responsabilidad de proteger el patrimonio cultural
subacuático en la Zona, de conformidad con la presente Convención y con el Artículo 149
de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En consecuencia,
cuando un nacional de un Estado Parte o un buque que enarbole su pabellón descubra
patrimonio cultural subacuático situado en la Zona, o tenga la intención de efectuar una
actividad dirigida a dicho patrimonio, ese Estado Parte exigirá que su nacional o el capitán del
buque le informe de ese descubrimiento o de esa actividad.
2.
Los Estados Partes notificarán al Director General y al Secretario General de la
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos los descubrimientos o actividades dirigidas
al patrimonio cultural subacuático de que hayan sido informados.
3.
El Director General comunicará sin demora a todos los Estados Partes cualquier
información de este tipo suministrada por los Estados Partes.
4.
Un Estado Parte podrá declarar al Director General su interés en ser consultado sobre
cómo asegurar la protección efectiva de ese patrimonio cultural subacuático. Dicha
declaración deberá fundarse en un vínculo verificable con ese patrimonio cultural subacuático,
habida cuenta en particular de los derechos preferentes de los Estados de origen cultural,
histórico o arqueológico.
Artículo 12 - Protección del patrimonio cultural subacuático en la Zona
1.
No se concederá autorización alguna para una actividad dirigida al patrimonio
cultural subacuático situado en la Zona, salvo lo dispuesto en el presente artículo.
2.
El Director General invitará a todos los Estados Partes que hayan declarado un interés
en virtud del párrafo 4 del Artículo 11 a efectuar consultas sobre la mejor manera de proteger
el patrimonio cultural subacuático, y a designar un Estado Parte para coordinar esas consultas
como “Estado Coordinador”. El Director General invitará asimismo a la Autoridad
Internacional de los Fondos Marinos a participar en esas consultas.
3.
Todos los Estados Partes podrán adoptar todas las medidas viables conforme a la
presente Convención, de ser necesario, antes de efectuar consultas, con el fin de impedir todo
peligro inmediato para el patrimonio cultural subacuático, ya sea ocasionado por la actividad
humana o por cualquier otra causa, incluido el saqueo.
4.
El Estado Coordinador:
a)
pondrá en práctica las medidas de protección que hayan sido acordadas por los
Estados que participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, a menos que
los Estados que participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, acuerden
que otro Estado Parte pondrá en práctica dichas medidas; y
b)
expedirá todas las autorizaciones necesarias con respecto a las medidas así
acordadas de conformidad con la presente Convención, a menos que los Estados que
participen en la consulta, que incluyen al Estado Coordinador, acuerden que otro Estado
Parte expedirá dichas autorizaciones.
5.
El Estado Coordinador podrá realizar toda investigación preliminar que resulte
necesaria en el patrimonio cultural subacuático y expedirá todas las autorizaciones
necesarias a tal fin, y transmitirá sin demora los resultados de tal investigación al Director
General quien, a su vez, comunicará esas informaciones a los demás Estados Partes.
6.
Al coordinar las consultas, adoptar medidas, realizar una investigación preliminar
y/o expedir autorizaciones en virtud del presente artículo, el Estado Coordinador actuará en
beneficio de toda la humanidad, en nombre de todos los Estados Partes. Se prestará especial
atención a los derechos preferentes de los Estados de origen cultural, histórico o
arqueológico con respecto al patrimonio cultural subacuático de que se trate.
7.
Ningún Estado Parte emprenderá ni autorizará actividades dirigidas a un buque o
aeronave de Estado en la Zona sin el consentimiento del Estado del pabellón.
Artículo 13 - Inmunidad soberana
Los buques de guerra y otros buques gubernamentales o aeronaves militares que
gocen de inmunidad soberana y sean utilizados con fines no comerciales, en el curso
normal de sus operaciones, y que no participen en actividades dirigidas al patrimonio
cultural subacuático no estarán obligados a comunicar descubrimientos de patrimonio
cultural subacuático en virtud de los Artículos 9, 10, 11 y 12 de la presente Convención. Sin
embargo, al adoptar medidas apropiadas que no obstaculicen las operaciones o la capacidad
de operación de sus buques de guerra u otros buques gubernamentales o aeronaves militares
que gocen de inmunidad soberana y que se utilicen con fines no comerciales, los Estados
Partes velarán por que tales buques procedan, en cuanto sea razonable y posible, de manera
compatible con lo dispuesto en los Artículos 9, 10, 11 y 12 de la presente Convención.
Artículo 14 - Control de entrada en el territorio, comercio y posesión
Los Estados Partes tomarán medidas para impedir la entrada en su territorio, el
comercio y la posesión de patrimonio cultural subacuático exportado ilícitamente y/o
recuperado, cuando tal recuperación sea contraria a la presente Convención.
Artículo 15 - No utilización de las zonas bajo jurisdicción de los Estados Partes
Los Estados Partes adoptarán medidas para prohibir la utilización de su territorio,
incluidos sus puertos marítimos y sus islas artificiales, instalaciones y estructuras bajo su
jurisdicción o control exclusivos, en apoyo de cualquier actividad dirigida al patrimonio
cultural subacuático que no esté de conformidad con la presente Convención.
Artículo 16 - Medidas referentes a los nacionales y los buques
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas viables para asegurar que sus nacionales y
los buques que enarbolan su pabellón no procedan a ninguna actividad dirigida al
patrimonio cultural subacuático que no esté de conformidad con la presente Convención.
Artículo 17 - Sanciones
1.
Cada Estado Parte impondrá sanciones respecto de las infracciones de las medidas
que haya adoptado para poner en práctica la presente Convención.
2.
Las sanciones aplicables respecto de las infracciones deberán ser suficientemente
severas para hacer efectivo el cumplimiento de la presente Convención y desalentar la
comisión de infracciones cualquiera que sea el lugar, y deberán privar a los infractores de
los beneficios derivados de sus actividades ilícitas.
3.
Los Estados Partes cooperarán para asegurar el cumplimiento de las sanciones
impuestas en virtud del presente artículo.
Artículo 18 - Incautación y disposición de patrimonio cultural subacuático
1.
Cada Estado Parte adoptará medidas destinadas a la incautación de elementos de
patrimonio cultural subacuático situado en su territorio, que haya sido recuperado de una
manera no conforme con la presente Convención.
2.
Cada Estado Parte registrará, protegerá y tomará todas las medidas que resulten
razonables para la estabilización de patrimonio cultural subacuático incautado en virtud de
la presente Convención.
3.
Cada Estado Parte notificará toda incautación de patrimonio cultural subacuático
realizada en virtud de la presente Convención al Director General de la UNESCO y a
cualquier otro Estado que tenga un vínculo verificable, en especial de índole cultural,
histórica o arqueológica con el patrimonio cultural subacuático de que se trate.
4.
Un Estado Parte que haya incautado patrimonio cultural subacuático velará por
darle una disposición acorde con el bien general, tomando en consideración los imperativos
de conservación e investigación, la necesidad de reunir las colecciones dispersas, así como
la necesidad del acceso, la exposición y educación públicos y los intereses de cualquier
Estado que tenga un vínculo verificable, en especial de índole cultural, histórica o
arqueológica con el patrimonio cultural subacuático de que se trate.
Artículo 19 - Cooperación y utilización compartida de la información
1.
Los Estados Partes deberán cooperar entre sí y prestarse asistencia para velar por la
protección y gestión del patrimonio cultural subacuático en virtud de la presente
Convención, incluyendo cuando sea posible, la colaboración en la exploración, la
excavación, la documentación, la conservación, el estudio y la presentación de ese
patrimonio.
2.
En la medida en que sea compatible con los objetivos de esta Convención, cada
Estado Parte se compromete a compartir con otros Estados Partes información en relación
con el patrimonio cultural subacuático, incluida la referente al descubrimiento de ese
patrimonio, su localización, el patrimonio extraído o recuperado de manera contraria a esta
Convención o que viole otras disposiciones del derecho internacional, la metodología y las
técnicas científicas pertinentes y la evolución del derecho aplicable al patrimonio de que se
trate.
3.
Toda información compartida entre Estados Partes, o entre la UNESCO y Estados
Partes, relativa al descubrimiento o localización de patrimonio cultural subacuático se
mantendrá con carácter confidencial y se comunicará exclusivamente a las autoridades
competentes de los Estados Partes, en la medida en que sus respectivas legislaciones
nacionales lo permitan, y en tanto la divulgación de esa información pueda poner en peligro
o amenazar de alguna manera la preservación de ese patrimonio cultural subacuático.
4.
Cada Estado Parte adoptará todas las medidas viables, para difundir información
sobre el patrimonio cultural subacuático extraído o recuperado de manera contraria a esta
Convención o en violación de otras disposiciones del derecho internacional, incluyendo,
cuando sea posible, la utilización de bases de datos internacionales apropiadas.
Artículo 20 - Sensibilización del público
Cada Estado Parte adoptará todas las medidas viables para que el público tome
conciencia del valor y de la relevancia del patrimonio cultural subacuático, así como de la
importancia que tiene su protección en virtud de esta Convención.
Artículo 21 - Formación en arqueología subacuática
Los Estados Partes cooperarán para impartir una formación en arqueología
subacuática, en las técnicas de preservación del patrimonio cultural subacuático y,
conforme a los términos acordados, en la transferencia de tecnologías relacionadas con el
patrimonio cultural subacuático.
Artículo 22 - Autoridades competentes
1.
A fin de velar por la correcta puesta en práctica de esta Convención, los Estados
Partes establecerán autoridades competentes o, en su caso, reforzarán las ya existentes para
que puedan elaborar, mantener y actualizar un inventario del patrimonio cultural
subacuático y garantizar eficazmente la protección, la conservación, la presentación y la
gestión del patrimonio cultural subacuático, así como la investigación y educación.
2.
Los Estados Partes comunicarán al Director General el nombre y la dirección de sus
autoridades competentes en materia de patrimonio cultural subacuático.
Artículo 23 - Reunión de los Estados Partes
1.
El Director General convocará una Reunión de los Estados Partes en el plazo de un
año contado a partir de la entrada en vigor de la presente Convención y ulteriormente por lo
menos una vez cada dos años. A petición de una mayoría de los Estados Partes, el Director
General convocará una Reunión Extraordinaria de los Estados Partes.
2.
La Reunión de los Estados Partes decidirá sobre sus funciones y responsabilidades.
3.
La Reunión de los Estados Partes aprobará su propio Reglamento.
4.
La Reunión de los Estados Partes podrá crear un Consejo Consultivo Científico y
Técnico compuesto por expertos designados por los Estados Partes, con la debida atención
al principio de distribución geográfica equitativa y a la conveniencia de un equilibrio entre
los sexos.
5.
El Consejo Consultivo Científico y Técnico prestará la asistencia adecuada a la
Reunión de los Estados Partes sobre las cuestiones de índole científica y técnica
relacionadas con la puesta en práctica de las Normas.
Artículo 24 - Secretaría de la Convención
1.
El Director General será responsable de la Secretaría de la presente Convención.
2.
a)
Las funciones de la Secretaría incluirán las siguientes tareas:
organizar las Reuniones de los Estados Partes previstas en el párrafo 1 del
Artículo 23; y
b)
prestar asistencia a los Estados Partes en la puesta en práctica de las decisiones
de las Reuniones de los Estados Partes.
Artículo 25 - Solución pacífica de controversias
1.
Cualquier controversia entre dos o más Estados Partes acerca de la interpretación o
la aplicación de la presente Convención deberá ser objeto de negociaciones de buena fe o
de otros medios de solución pacífica de su elección.
2.
Si dichas negociaciones no resolvieran la controversia en un plazo razonable, los
Estados Partes de que se trate podrán, de común acuerdo, someterla a la mediación de la
UNESCO.
3.
Si no se recurriera a la mediación o si ésta no resolviera las controversias, las
disposiciones relativas a la solución de controversias enunciadas en la Parte XV de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se aplicarán mutatis
mutandis a toda controversia entre Estados Partes en la presente Convención respecto de la
interpretación o la aplicación de esta Convención, independientemente de que sean o no
también Partes en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
4.
Todo procedimiento escogido por un Estado Parte en la presente Convención y en la
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en virtud del Artículo 287
de esta última, se aplicará a la solución de controversias en virtud del presente artículo, a
menos que ese Estado Parte, al ratificar, aceptar o aprobar la presente Convención o al
adherirse a ella, o en cualquier momento ulterior, haya elegido otro procedimiento en virtud
del Artículo 287 para la solución de controversias derivadas de la presente Convención.
5.
Al ratificar, aceptar, aprobar la presente Convención o adherirse a ella, o en
cualquier momento ulterior, un Estado Parte en la presente Convención que no sea Parte en
la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar podrá elegir libremente,
mediante una declaración escrita, uno o varios de los medios enunciados en el párrafo 1 del
Artículo 287 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar para la
solución de las controversias con arreglo al presente artículo. El Artículo 287 se aplicará a
esa declaración así como a toda controversia en la que ese Estado sea Parte y que no esté
amparada por una declaración en vigor. A efectos de conciliación y arbitraje, de
conformidad con los Anexos V y VII de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, ese Estado estará habilitado para designar conciliadores y árbitros que se
incluirán en las listas mencionadas en el Artículo 2 del Anexo V y en el Artículo 2 del
Anexo VII para la solución de las controversias derivadas de la presente Convención.
Artículo 26 - Ratificación, aceptación, aprobación o adhesión
1.
La presente Convención estará sujeta a la ratificación, aceptación o aprobación de
los Estados Miembros de la UNESCO.
2.
La presente Convención estará sujeta a la adhesión:
a)
de los Estados que no sean miembros de la UNESCO pero que sean
miembros de las Naciones Unidas o de un organismo especializado del sistema de las
Naciones Unidas o del Organismo Internacional de Energía Atómica, así como de los
Estados Partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, y de cualquier otro
Estado al que la Conferencia General de la UNESCO haya invitado a adherirse a la
presente Convención;
b)
de los territorios que gocen de plena autonomía interna reconocida como tal
por las Naciones Unidas, pero que no hayan alcanzado la plena independencia de
conformidad con la Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, y que tengan
competencia sobre las materias regidas por esta Convención, incluida la de celebrar
tratados en relación con ellas.
3.
Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión serán
depositados ante el Director General.
Artículo 27 - Entrada en vigor
La Convención entrará en vigor tres meses después de la fecha en que haya sido depositado
el vigésimo instrumento a que se refiere el Artículo 26, pero únicamente respecto de los
veinte Estados o territorios que hayan depositado sus instrumentos. Entrará en vigor para
cualquier otro Estado o territorio tres meses después de la fecha en que dicho Estado o
territorio haya depositado su instrumento.
Artículo 28 - Declaración relativa a las aguas continentales
Al ratificar, aceptar, aprobar esta Convención o adherirse a ella o en cualquier momento
ulterior, todo Estado o territorio podrá declarar que las Normas se aplicarán a sus aguas
continentales que no sean de carácter marítimo.
Artículo 29 - Limitación del ámbito de aplicación geográfico
Al ratificar, aceptar, aprobar la presente Convención o adherirse a ella, un Estado o
territorio podrá declarar ante el depositario que la presente Convención no se aplicará a
determinadas partes de su territorio, sus aguas interiores, aguas archipelágicas o mar
territorial e indicará en esa declaración las razones que la motivan. En la medida de lo
posible, y tan pronto como pueda, el Estado deberá reunir las condiciones necesarias para
que la presente Convención se aplique a las zonas especificadas en su declaración; a esos
efectos, y en cuanto haya reunido esas condiciones, retirará también total o parcialmente su
declaración.
Artículo 30 – Reservas
Salvo lo dispuesto en el Artículo 29, no se podrán formular reservas a la presente
Convención.
Artículo 31 – Enmiendas
1.
Un Estado Parte podrá proponer enmiendas a esta Convención mediante
comunicación dirigida por escrito al Director General. El Director General transmitirá la
comunicación a todos los Estados Partes. Si dentro de los seis meses siguientes a la fecha
de envío de la comunicación, la mitad por lo menos de los Estados Partes responde
favorablemente a esa petición, el Director General presentará dicha propuesta para examen
y posible aprobación de la siguiente Reunión de los Estados Partes.
2.
Las enmiendas serán aprobadas por una mayoría de dos tercios de los Estados Partes
presentes y votantes.
3.
Una vez aprobadas, las enmiendas a esta Convención deberán ser objeto de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión por los Estados Partes.
4.
La enmienda a esta Convención entrarán en vigor únicamente para los Estados
Partes que las hayan ratificado, aceptado, aprobado o que se hayan adherido a ellas tres
meses después de que dos tercios de los Estados Partes hayan depositado los instrumentos
mencionados en el párrafo 3 del presente artículo. A partir de esa fecha, la enmienda entrará
en vigor para cada Estado Parte o territorio que la ratifique, acepte, apruebe o se adhiera a
ella tres meses después de la fecha en que esa Parte haya depositado su instrumento de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
5.
Un Estado o territorio que llegue a ser Parte en esta Convención después de la
entrada en vigor de enmiendas efectuadas de conformidad con el párrafo 4 del presente
artículo y que no manifieste una intención diferente, será considerado:
a)
b)
Parte en esta Convención así enmendada; y
Parte en la Convención no enmendada con respecto a todo Estado Parte que no
esté obligado por la enmienda.
Artículo 32 – Denuncia
1.
Un Estado Parte podrá denunciar esta Convención mediante notificación dirigida
por escrito al Director General.
2.
La denuncia surtirá efecto doce meses después de la fecha de recepción de la
notificación, a menos que en ella se especifique una fecha ulterior.
3.
La denuncia no afectará en modo alguno el deber de los Estados Partes de cumplir
todas las obligaciones contenidas en la presente Convención a las que estén sometidos en
virtud del derecho internacional con independencia de esta Convención.
Artículo 33 - Las Normas
Las Normas que figuran en el Anexo de esta Convención son parte integrante de
ella y, salvo disposición expresa en contrario, cualquier referencia a esta Convención
constituye asimismo una referencia a las Normas.
Artículo 34 - Registro en las Naciones Unidas
Con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, la
presente Convención deberá ser registrada en la Secretaría de las Naciones Unidas a
petición del Director General.
Artículo 35 - Textos auténticos
Esta Convención se ha redactado en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso, siendo los
seis textos igualmente auténticos.
Anexo
Normas relativas a las actividades dirigidas al patrimonio cultural
subacuático
I Principios generales
Norma 1. La conservación in situ será considerada la opción prioritaria para proteger el
patrimonio cultural subacuático. En consecuencia, las actividades dirigidas al patrimonio
cultural subacuático se autorizarán únicamente si se realizan de una manera compatible con
su protección y, a reserva de esa condición, podrán autorizarse cuando constituyan una
contribución significativa a la protección, el conocimiento o el realce de ese patrimonio.
Norma 2. La explotación comercial de patrimonio cultural subacuático que tenga por fin la
realización de transacciones, la especulación o su dispersión irremediable es absolutamente
incompatible con una protección y gestión correctas de ese patrimonio. El patrimonio
cultural subacuático no deberá ser objeto de transacciones ni de operaciones de venta,
compra o trueque como bien comercial.
No cabrá interpretar que esta norma prohíba:
a)
la prestación de servicios arqueológicos profesionales o de servicios conexos
necesarios cuya índole y finalidad sean plenamente conformes con la presente
Convención, y tengan la autorización de las autoridades competentes;
b)
el depósito de patrimonio cultural subacuático recuperado en el marco de un
proyecto de investigación ejecutado de conformidad con esta Convención, siempre que
dicho depósito no vulnere el interés científico o cultural, ni la integridad del material
recuperado, ni dé lugar a su dispersión irremediable, esté de conformidad con lo
dispuesto en las Normas 33 y 34 y tenga la autorización de las autoridades competentes.
Norma 3. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático no deberán
perjudicarlo más de lo que sea necesario para los objetivos del proyecto.
Norma 4. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático deberán servirse de
técnicas y métodos de exploración no destructivos, que deberán preferirse a la recuperación
de objetos. Si para llevar a cabo estudios científicos o proteger de modo definitivo el
patrimonio cultural subacuático fuese necesario realizar operaciones de extracción o
recuperación, las técnicas y los métodos empleados deberán ser lo menos dañinos posible y
contribuir a la preservación de los vestigios.
Norma 5. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático evitarán perturbar
innecesariamente los restos humanos o los sitios venerados.
Norma 6. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático se reglamentarán
estrictamente para que se registre debidamente la información cultural, histórica y
arqueológica.
Norma 7. Se fomentará el acceso del público al patrimonio cultural subacuático in situ,
salvo en los casos en que éste sea incompatible con la protección y la gestión del sitio.
Norma 8. Se alentará la cooperación internacional en la realización de actividades dirigidas
al patrimonio cultural subacuático con objeto de propiciar intercambios eficaces de
arqueólogos y demás especialistas competentes y de emplear mejor sus capacidades.
II. Plan del proyecto
Norma 9. Antes de iniciar cualquier actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático se
elaborará el proyecto correspondiente, cuyo plan se presentará a las autoridades
competentes para que lo autoricen, previa revisión por los pares.
Norma 10. El plan del proyecto incluirá:
a)
una evaluación de los estudios previos o preliminares;
b)
el enunciado y los objetivos del proyecto;
c)
la metodología y las técnicas que se utilizarán;
d)
el plan de financiación;
e)
el calendario previsto para la ejecución del proyecto;
f)
la composición del equipo, las calificaciones, las funciones y la experiencia de cada
uno de sus integrantes;
g)
campo;
planes para los análisis y otras actividades que se realizarán después del trabajo de
h)
un programa de conservación de los objetos y del sitio, en estrecha colaboración con
las autoridades competentes;
i)
una política de gestión y mantenimiento del sitio que abarque toda la duración del
proyecto;
j)
un programa de documentación;
k)
un programa de seguridad;
l)
una política relativa al medio ambiente;
m)
acuerdos de colaboración con museos y otras instituciones, en particular de carácter
científico;
n)
la preparación de informes;
o)
el depósito de los materiales y archivos, incluido el patrimonio cultural subacuático
que se haya extraído; y
p)
un programa de publicaciones.
Norma 11. Las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático se realizarán de
conformidad con el plan del proyecto aprobado por las autoridades competentes.
Norma 12. Si se hiciesen descubrimientos imprevistos o cambiasen las circunstancias, se
revisará y modificará el plan del proyecto con la aprobación de las autoridades
competentes.
Norma 13. En caso de emergencia o de descubrimientos fortuitos, las actividades dirigidas
al patrimonio cultural subacuático, incluyendo medidas o actividades de conservación por
un periodo breve, en particular de estabilización del sitio, podrán ser autorizadas en
ausencia de un plan de proyecto, a fin de proteger el patrimonio cultural subacuático.
III. Labor preliminar
Norma 14. La labor preliminar mencionada en la Norma 10 a) incluirá una evaluación de la
importancia del patrimonio cultural subacuático y su entorno natural y de su vulnerabilidad
a posibles perjuicios resultantes del proyecto previsto, así como de las posibilidades de
obtener datos que correspondan a los objetivos del proyecto.
Norma 15. La evaluación incluirá además estudios previos de los datos históricos y
arqueológicos disponibles, las características arqueológicas y ambientales del sitio y las
consecuencias de cualquier posible intrusión en la estabilidad a largo plazo del patrimonio
cultural subacuático objeto de las actividades.
IV. Objetivos, metodología y técnicas del proyecto
Norma 16. La metodología se deberá ajustar a los objetivos del proyecto y las técnicas
utilizadas deberán ser lo menos perjudiciales posible.
V. Financiación
Norma 17. Salvo en los casos en que la protección del patrimonio cultural subacuático
revista carácter de urgencia, antes de iniciar cualquier actividad dirigida al mismo se deberá
contar con la financiación suficiente para cumplir todas las fases previstas en el plan del
proyecto, incluidas la conservación, la documentación y la preservación del material
recuperado, así como la preparación y la difusión de los informes.
Norma 18. En el plan del proyecto se demostrará la capacidad de financiar el proyecto
hasta su conclusión, por ejemplo, mediante la obtención de una garantía.
Norma 19. El plan del proyecto incluirá un plan de emergencia que garantice la
conservación del patrimonio cultural subacuático y la documentación de apoyo en caso de
interrumpirse la financiación prevista.
VI. Duración del proyecto – Calendario
Norma 20. Antes de iniciar cualquier actividad dirigida al patrimonio cultural subacuático
se preparará el calendario correspondiente para garantizar de antemano el cumplimiento de
todas las fases del proyecto, incluidas la conservación, la documentación y la preservación
del patrimonio cultural subacuático recuperado, así como la preparación y la difusión de los
informes.
Norma 21. El plan del proyecto incluirá un plan de emergencia que garantice la
conservación del patrimonio cultural subacuático y la documentación de apoyo en caso de
interrupción o conclusión del proyecto.
VII. Competencia y calificaciones
Norma 22. Sólo se efectuarán actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático bajo
la dirección y el control y con la presencia continuada de un arqueólogo subacuático
cualificado que tenga la competencia científica adecuada a la índole del proyecto.
Norma 23. Todos los miembros del equipo del proyecto deberán estar cualificados y haber
demostrado una competencia adecuada a la función que desempeñarán en el proyecto.
VIII. Conservación y gestión del sitio
Norma 24. En el programa de conservación estarán previstos el tratamiento de los restos
arqueológicos durante las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático, en el
curso de su traslado y a largo plazo. La conservación se efectuará de conformidad con las
normas profesionales vigentes.
Norma 25. En el programa de gestión del sitio estarán previstas la protección y la gestión
in situ del patrimonio cultural subacuático durante el trabajo de campo y una vez que éste
haya concluido. El programa abarcará actividades de información pública, medidas
adecuadas para la estabilización del sitio, su control sistemático y su protección de las
intrusiones.
IX. Documentación
Norma 26. En el marco del programa de documentación, se documentarán
exhaustivamente las actividades dirigidas al patrimonio cultural subacuático incluyendo un
informe sobre la marcha de las actividades, elaborado de conformidad con las normas
profesionales vigentes en materia de documentación arqueológica.
Norma 27. La documentación incluirá como mínimo un inventario detallado del sitio, con
indicación de la procedencia del patrimonio cultural subacuático desplazado o retirado en el
curso de las actividades dirigidas al mismo, apuntes sobre el trabajo de campo, planos,
dibujos, secciones, fotografías o registros en otros medios.
X. Seguridad
Norma 28. Se preparará un plan de seguridad adecuado para velar por la seguridad y la
salud de los integrantes del equipo y de terceros, que esté en conformidad con las
normativas legales y profesionales en vigor.
XI. Medio ambiente
Norma 29. Se preparará una política relativa al medio ambiente adecuada para velar por
que no se perturben indebidamente los fondos marinos o la vida marina.
XII. Informes
Norma 30. Se presentarán informes sobre el desarrollo de los trabajos, así como informes
finales de conformidad con el calendario establecido en el plan del proyecto y se
depositarán en los registros públicos correspondientes.
Norma 31. Los informes incluirán:
a)
una descripción de los objetivos;
b)
una descripción de las técnicas y los métodos utilizados;
c)
una descripción de los resultados obtenidos;
d)
documentación gráfica y fotográfica esencial, sobre todas las fases de la
actividad;
e)
recomendaciones relativas a la conservación y preservación del sitio y del
patrimonio cultural subacuático que se haya extraído; y
f)
recomendaciones para actividades futuras.
XIII. Conservación de los archivos del proyecto
Norma 32. Las disposiciones sobre la conservación de los archivos del proyecto se
acordarán antes de iniciar cualquier actividad y se harán constar en el plan del proyecto.
Norma 33. Los archivos del proyecto, incluido cualquier patrimonio cultural subacuático
que se haya extraído y una copia de toda la documentación de apoyo, se conservarán, en la
medida de lo posible, juntos e intactos en forma de colección, de tal manera que los
especialistas y el público en general puedan tener acceso a ellos y que pueda procederse a la
preservación de los archivos. Ello debería hacerse lo más rápidamente posible y, en
cualquier caso, no después de transcurridos diez años desde la conclusión del proyecto,
siempre que ello sea compatible con la conservación del patrimonio cultural subacuático.
Norma 34. La gestión de los archivos del proyecto se hará conforme a las normas
profesionales internacionales, y estará sujeta a la autorización de las autoridades
competentes.
XIV. Difusión
Norma 35. En los proyectos se preverán actividades de educación y de difusión al público
de los resultados del proyecto, según proceda.
Norma 36. La síntesis final de cada proyecto:
a)
se hará pública tan pronto como sea posible, habida cuenta de la complejidad
del proyecto y el carácter confidencial o delicado de la información; y
b)
se depositará en los registros públicos correspondientes.
The foregoing is the authentic text of the Convention duly adopted by the General
Conference of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization during
its thirty-first session, which was held in Paris and declared closed the third day of
November 2001.
Le texte qui précède est le texte authentique de la Convention dûment adoptée par la
Conférence générale de l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la
culture à sa trente-et-unième session, qui s'est tenue à Paris et qui a été déclarée close le
troisième jour de novembre 2001.
Lo anterior es el texto auténtico de la Convención aprobada en buena y debida forma por la
Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura, en su trigésimo primera reunión, celebrada en París y terminada el tres
de noviembre de 2001.
Приведенный выше текст является подлинным текстом Конвенции, надлежащим
образом принятой Генеральной конференцией Организации Объединенных Наций по
вопросам образования, науки и культуры на ее тридцать первой сессии,
состоявшейся в Париже и закончившейся третьего ноября 2001 года.
‫وﻳﻌﺘﺒﺮ اﻟﻨﺺ اﻟﻤﺘﻘﺪم هﻮ اﻟﻨﺺ اﻷﺻﻠﻲ ﻟﻼﺗﻔﺎﻗﻴﺔ اﻟﺘﻲ‬
‫اﻋﺘﻤﺪهﺎ ﻋﻠﻰ اﻟﻨﺤﻮ اﻟﻮاﺟﺐ اﻟﻤﺆﺗﻤﺮ اﻟﻌﺎم ﻟﻤﻨﻈﻤﺔ اﻷﻣﻢ‬
‫اﻟﻤﺘﺤﺪة ﻟﻠﺘﺮﺑﻴﺔ واﻟﻌﻠﻢ واﻟﺜﻘﺎﻓﺔ ﻓﻲ دورﺗﻪ اﻟﺤﺎدﻳﺔ واﻟﺜﻼﺛﻴﻦ‬
‫اﻟﻤﻨﻌﻘﺪة ﻓﻲ ﺑﺎرﻳﺲ واﻟﺘﻲ أﻋﻠﻦ اﺧﺘﺘﺎﻣﻬﺎ ﻓﻲ اﻟﻴﻮم اﻟﺜﺎﻟﺚ ﻣﻦ‬
2001 ‫ﻧﻮﻓﻤﺒﺮ ﺗﺸﺮﻳﻦ اﻟﺜﺎﻧﻲ‬
上述文本为在巴黎召开的，于2001年11月3日闭幕的联合国教科文组织第三十一届
大会正式通过的公约的正式文本。
IN WITNESS WHEREOF we have appended our signatures this 6th day of November 2001.
EN FOI DE QUOI ont apposé leur signature, ce 6ème jour de novembre 2001.
EN FE DE LO CUAL estampan sus firmas, en este día 6 de noviembre de 2001.
В УДОСТОВЕРЕНИЕ ЧЕГО настоящую Конвенцию подписали 6 ноября 2001 года.
‫ﻣﻦ‬
‫اﻟﺴﺎدس‬
‫اﻟﻴﻮم‬
‫هﺬا‬
‫ﻓﻲ‬
‫وإﺛﺒﺎﺗًﺎ ﻟﻤﺎ ﺗﻘﺪم وﻗﻌﻨﺎ ﺑﺈﻣﻀﺎﺋﻴﻨﺎ‬
2001 ‫ﻧﻮﻓﻤﺒﺮ ﺗﺸﺮﻳﻦ اﻟﺜﺎﻧﻲ‬
为此，我们于2001年11月6日签上我们的名字，以资证明。
The President of the General Conference
General
Le Président de la Conférence générale
général
El Presidente de la Conferencia General
General
Председатель Генеральной конференции
‫ام‬
‫اﻟﻌﺎم‬
‫اﻟﻊ‬
大会主席
‫اﻟﻤﺪﻳﺮ‬
The
Director-
Le Directeur
El
Director
Генеральный директор
‫اﻟﻤﺆﺗﻤﺮ‬
‫رﺋﻴﺲ‬
总 干 事
Certified Copy
Copie certifiée conforme
Copia certificada conforme
Заверенная копия
‫ﺻﻮرة ﻃﺒﻖ‬
‫اﻷﺻﻞ‬
兹证明文本无误
Paris,
Legal Adviser
United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization
Conseiller juridique
De l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture
Consejero jurídico
de la Organizacíon des las Naciones Unidas para la Educacíon, la Ciencia y la Cultura
Юридический советник
Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры
‫اﻟﻘﺎﻧﻮﻧﻲ‬
‫اﻟﻤﺴﺘﺸﺎر‬
‫واﻟﺜﻘﺎﻓﺔ‬
联合国教育、科学及文化组织
法律顾问
‫واﻟﻌﻠﻢ‬
‫اﻟﻤﺘﺤﺪة ﻟﻠﺘﺮﺑﻴﺔ‬
‫اﻷﻣﻢ‬
‫ﻟﻤﻨﻈﻤﺔ‬
Done in Paris this 6th day of November 2001 in two authentic copies bearing the signature
of the President of the thirty-first session of the General Conference and of the DirectorGeneral of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, which
shall be deposited in the archives of the United Nations Educational, Scientific and Cultural
Organization and certified true copies of which shall be delivered to all the States and
territories referred to in Article 26 as well as to the United Nations.
Fait à Paris ce sixième jour de novembre 2001, en deux exemplaires authentiques portant la
signature du Président de la Conférence générale réunie en sa trente-et-unième session, et
du Directeur général de l'Organisation des Nations Unies pour l'éducation, la science et la
culture, qui seront déposés dans les archives de l'Organisation des Nations Unies pour
l'éducation, la science et la culture, et dont les copies certifiées conformes seront remises à
tous les États et territoires visés à l'article 26 ainsi qu'à l'Organisation des Nations Unies.
Hecho en París en este día seis de noviembre de 2001, en dos ejemplares auténticos que
llevan la firma del Presidente de la Conferencia General, en su trigésimo primera reunión, y
del Director General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura, ejemplares que se depositarán en los archivos de esta Organización, y
cuyas copias certificadas conformes se remitirán a todos los Estados y territorios a que se
refiere el Artículo 26, así como a las Naciones Unidas.
Совершено в г. Париже 6 ноября 2001 года в двух аутентичных экземплярах за
подписью Председателя Генеральной конференции, собравшейся на тридцать
первую сессию, и Генерального директора Организации Объединенных Наций по
вопросам образования, науки и культуры, надлежащим образом заверенные копии
которых будут направлены всем государствам и территориям, указанным в статье 26,
а также Организации Объединенных Наций.
‫ﻣﻦ‬
‫اﻟﺴﺎدس‬
‫اﻟﻴﻮم‬
‫هﺬا‬
‫ﻓﻲ‬
‫ﺑﺎرﻳﺲ‬
‫ﻓﻲ‬
‫ﺻﺪرت‬
‫ ﻣﻦ ﻧﺴﺨﺘﻴﻦ أﺻﻠﻴﺘﻴﻦ ﺗﺤﻤﻼن‬،2001 ‫ﻧﻮﻓﻤﺒﺮ ﺗﺸﺮﻳﻦ اﻟﺜﺎﻧﻲ‬
‫ﺗﻮﻗﻴﻌﻲ رﺋﻴﺲ اﻟﻤﺆﺗﻤﺮ اﻟﻌﺎم ﻓﻲ دورﺗﻪ اﻟﺤﺎدﻳﺔ واﻟﺜﻼﺛﻴﻦ‬
،‫واﻟﻤﺪﻳﺮ اﻟﻌﺎم ﻟﻤﻨﻈﻤﺔ اﻷﻣﻢ اﻟﻤﺘﺤﺪة ﻟﻠﺘﺮﺑﻴﺔ واﻟﻌﻠﻢ واﻟﺜﻘﺎﻓﺔ‬
‫وﺳﺘﻮدع ﻓﻲ ﻣﺤﻔﻮﻇﺎت ﻣﻨﻈﻤﺔ اﻷﻣﻢ اﻟﻤﺘﺤﺪة ﻟﻠﺘﺮﺑﻴﺔ واﻟﻌﻠﻢ‬
‫ وﺳﺘﺮﺳﻞ ﻧﺴﺦ ﻣُﺼﺪّق ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻣﻄﺎﺑﻘﺔ ﻟﻸﺻﻞ إﻟﻰ‬،‫واﻟﺜﻘﺎﻓﺔ‬
‫ وإﻟﻰ ﻣﻨﻈﻤﺔ اﻷﻣﻢ‬26 ‫ﺟﻤﻴﻊ اﻟﺪول اﻟﻤﺸﺎر إﻟﻴﻬﺎ ﻓﻲ اﻟﻤﺎدة‬
‫اﻟﻤﺘﺤﺪة‬
2001年11月6日订于巴黎，正本两份，由联合国教科文组织大会第三十一届会议主
席和联合国教科文组织总干事签署，并将存放于联合国教科文组织的档案中。经核
准的副本将分送第26条所提及的所有国家和地区以及联合国。
DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXIII. N. 43102. 7, AGOSTO, 1997.
PAG. 1
LEY 397 DE 1997
(agosto 7)
por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos
concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre
patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio
de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
TITULO I
Principios fundamentales y definiciones
Artículo 1º. De los principios fundamentales y definiciones de esta ley. La
presente ley está basada en los siguientes principios fundamentales y
definiciones:
1. Cultura es el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales,
intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que
comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos
humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias.
2. La cultura, en sus diversas manifestaciones, es fundamento de la
nacionalidad y actividad propia de la sociedad colombiana en su conjunto,
como proceso generado individual y colectivamente por los colombianos.
Dichas manifestaciones constituyen parte integral de la identidad y la
cultura colombianas.
3. El Estado impulsará y estimulará los procesos, proyectos y actividades
culturales en un marco de reconocimiento y respeto por la diversidad y
variedad cultural de la Nación colombiana.
4. En ningún caso el Estado ejercerá censura sobre la forma y el contenido
ideológico y artístico de las realizaciones y proyectos culturales.
5. Es obligación del Estado y de las personas valorar, proteger y difundir el
Patrimonio Cultural de la Nación.
6. El Estado garantiza a los grupos étnicos y lingüísticos, a las
comunidades negras y raizales y a los pueblos indígenas el derecho a
conservar, enriquecer y difundir su identidad y patrimonio cultural, a
generar el conocimiento de las mismas según sus propias tradiciones y a
beneficiarse de una educación que asegure estos derechos.
El Estado colombiano reconoce la especificidad de la cultura caribe y
brindara especial protección a sus diversas expresiones.
7. El Estado protegerá el castellano como idioma oficial de Colombia y las
lenguas de los pueblos indígenas y comunidades negras y raizales en sus
territorios. Así mismo, impulsará el fortalecimiento de las lenguas
amerindias y criollas habladas en el territorio nacional y se comprometerá
en el respeto y reconocimiento de éstas en el resto de la sociedad.
8. El desarrollo económico y social deberá articularse estrechamente con el
desarrollo cultural, científico y tecnológico. El Plan Nacional de Desarrollo
tendrá en cuenta el Plan Nacional de Cultura que formule el Gobierno. Los
recursos públicos invertidos en actividades culturales tendrán, para todos
los efectos legales, el carácter de gasto público social.
9. El respeto de los derechos humanos, la convivencia, la solidaridad, la
interculturalidad, el pluralismo y la tolerancia son valores culturales
fundamentales y base esencial de una cultura de paz.
10. El Estado garantizará la libre investigación y fomentará el talento
investigativo dentro de los parámetros de calidad, rigor y coherencia
académica.
11. El Estado fomentará la creación, ampliación y adecuación de
infraestructura artística y cultural y garantizará el acceso de todos los
colombianos a la misma.
12. El Estado promoverá la interacción de la cultura nacional con la cultura
universal.
13. El Estado, al formular su política cultural, tendrá en cuenta tanto al
creador, al gestor como al receptor de la cultura y garantizará el acceso de
los colombianos a las manifestaciones, bienes y servicios culturales en
igualdad de oportunidades, concediendo especial tratamiento a personas
limitadas física, sensorial y síquicamente, de la tercera edad, la infancia y
la juventud y los sectores sociales más necesitados.
Artículo 2º. Del papel del Estado en relación con la cultura. Las funciones
y los servicios del Estado en relación con la cultura se cumplirán en
conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, teniendo en cuenta
que el objetivo primordial de la política estatal sobre la materia son la
preservación del Patrimonio Cultural de la Nación y el apoyo y el estímulo
a las personas, comunidades e instituciones que desarrollen o promuevan
las expresiones artísticas y culturales en los ámbitos locales, regionales y
nacional.
Artículo 3º. El Ministerio de Cultura coordinará la acción del Estado para
la formación del nuevo ciudadano según lo establecido por los artículos 1º
al 18 de la Ley 188 de 1995, Plan Nacional de Desarrollo.
TITULO II
Patrimonio cultural de la Nación
Artículo 4º. Definición de patrimonio cultural de la Nación. El patrimonio
cultural de la Nación está constituido por todos los bienes y valores
culturales que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la
tradición, las costumbres y los hábitos, así como el conjunto de bienes
inmateriales y materiales, muebles e inmuebles, que poseen un especial
interés histórico, artístico, estético, plástico, arquitectónico, urbano,
arqueológico, ambiental, ecológico, lingüístico, sonoro, musical,
audiovisual, fílmico, científico, testimonial, documental, literario,
bibliográfico, museológico, antropológico y las manifestaciones, los
productos y las representaciones de la cultura popular.
Las disposiciones de la presente ley y de su futura reglamentación serán
aplicadas a los bienes y categorías de bienes que siendo parte del
Patrimonio Cultural de la Nación pertenecientes a las épocas prehispánicas,
de la Colonia, la Independencia, la República y la Contemporánea, sean
declarados como bienes de interés cultural, conforme a los criterios de
valoración que para tal efecto determine el Ministerio de Cultura.
Parágrafo 1º. Los bienes declarados monumentos nacionales con
anterioridad a la presente ley, así como los bienes integrantes del
patrimonio arqueológico, serán considerados como bienes de interés
cultural.
También podrán ser declarados bienes de interés cultural, previo concepto
del Ministerio de Cultura, aquellos bienes que hayan sido objeto de
reconocimiento especial expreso por las entidades territoriales.
Artículo 5º. Objetivos de la política estatal en relación con el patrimonio
cultural de la Nación. La política estatal en lo referente al patrimonio
cultural de la Nación, tendrá como objetivos principales la protección, la
conservación, la rehabilitación y la divulgación de dicho patrimonio, con el
propósito de que éste sirva de testimonio de la identidad cultural nacional,
tanto en el presente como en el futuro.
Artículo 6º. Patrimonio arqueológico. Son bienes integrantes del
patrimonio arqueológico aquellos muebles o inmuebles que sean
originarios de culturas desaparecidas, o que pertenezcan a la época
colonial, así como los restos humanos y orgánicos relacionados con esas
culturas. Igualmente, forman parte de dicho patrimonio los elementos
geológicos y paleontológicos relacionados con la historia del hombre y sus
orígenes.
También podrán formar parte del patrimonio arqueológico, los bienes
muebles e inmuebles representativos de la tradición e identidad culturales
pertenecientes a las comunidades indígenas actualmente existentes, que
sean declarados como tal por el Ministerio de Cultura, a través del Instituto
Colombiano de Antropología, y en coordinación con las comunidades
indígenas.
El particular que encuentre bienes arqueológicos deberá dar aviso
inmediato a las autoridades civiles o policivas más cercanas, las cuales
tendrán como obligación informar del hecho al Ministerio de Cultura,
durante las veinticuatro (24) horas siguientes.
El Ministerio de Cultura determinará técnica y científicamente los sitios en
que puede haber bienes arqueológicos o que sean contiguos a áreas
arqueológicas, hará las declaratorias respectivas y elaborará el Plan
Especial de Protección a que se refiere el artículo 10, numeral 3 de esta ley,
en colaboración con las demás autoridades y organismos del nivel nacional
y de las entidades territoriales.
En el proceso de otorgamiento de las licencias ambientales sobre áreas
declaradas como Patrimonio Arqueológico, las autoridades ambientales
competentes, consultarán con el Ministerio de Cultura, sobre la existencia
de áreas arqueológicas y los planes de protección vigentes, para efectos de
incorporarlos en las respectivas licencias.
El Ministerio de Cultura dará su respuesta en un plazo no superior a 30
días calendario.
Artículo 7º. Consejo de Monumentos Nacionales. El Consejo de
Monumentos Nacionales es el órgano encargado de asesorar al Gobierno
Nacional en cuanto a la protección y manejo del patrimonio cultural de la
Nación.
El Gobierno Nacional reglamentará lo relativo a la composición, funciones
y régimen de sesiones del Consejo de Monumentos Nacionales.
Artículo 8º. Declaratoria y manejo del patrimonio cultural de la Nación. El
Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto
del Consejo de Monumentos Nacionales, es el responsable de la
declaratoria y del manejo de los monumentos nacionales y de los bienes de
interés cultural de carácter nacional.
A las entidades territoriales, con base en los principios de
descentralización, autonomía y participación, les corresponde la
declaratoria y el manejo del patrimonio cultural y de los bienes de interés
cultural del ámbito municipal, distrital, departamental, a través de las
alcaldías municipales y las gobernaciones respectivas, y de los territorios
indígenas, previo concepto de los centros filiales del Consejo de
Monumentos Nacionales allí donde existan, o en su defecto por la entidad
delegada por el Ministerio de Cultura.
Lo anterior se entiende sin perjuicio de que los bienes antes mencionados
puedan ser declarados bienes de interés cultural de carácter nacional.
Para la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural se aplicará
el principio de coordinación entre los niveles nacional, departamental,
distrital y municipal y de los territorios indígenas.
Los planes de desarrollo de las entidades territoriales tendrán en cuenta los
recursos para la conservación y la recuperación del patrimonio cultural.
Parágrafo 1º. Se reconoce el derecho de las iglesias y confesiones
religiosas de ser propietarias del patrimonio cultural que hayan creado,
adquirido con recursos o que estén bajo su legítima posesión. Igualmente,
se protegen la naturaleza y finalidad religiosa de dichos bienes, las cuales
no podrán ser obstaculizadas ni impedidas por su valor cultural.
Al tenor del artículo 15 de la Ley 133 de 1994, el Estado celebrará con las
correspondientes iglesias y confesiones religiosas, convenios para
establecer el
régimen de estos bienes, incluyendo las restricciones a su enajenación y
exportación y las medidas para su inventario, conservación, restauración,
estudio y exposición.
Artículo 9º Del patrimonio cultural sumergido. Pertenecen al patrimonio
cultural o arqueológico de la Nación, por su valor histórico o arqueológico,
que deberá ser determinado por el Ministerio de Cultura, las ciudades o
cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las
especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes
muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que
se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar
territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva,
cualesquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del
hundimiento o naufragio. Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones
o bienes que se encuentren en circunstancias similares, también tienen el
carácter de especies náufragas.
Parágrafo 1º. Toda exploración y remoción del patrimonio cultural
sumergido, por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera,
requiere autorización previa del Ministerio de Cultura, y de la Dirección
General Marítima, DIMAR, del Ministerio de Defensa Nacional, la cual
será temporal y precisa.
Si en ejercicio de la autorización se produjere un hallazgo, deberá
denunciarse el mismo ante tal Dirección, con el fin de que ésta acredite
como denunciante a quien lo haya hecho, mediante acto reservado y
debidamente motivado.
Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las
coordenadas geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho
a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas que será
reglamentado por el Gobierno Nacional, oído el concepto del Consejo
Nacional de Cultura.
Para los contratos de rescate, el denunciante debe ofrecer primero a la
Nación los objetos que por derecho le pertenezcan, y sólo después a otras
entidades.
Parágrafo 2º. Los métodos utilizados para la exploración y remoción del
patrimonio cultural sumergido deben evitar su destrucción, con el fin de
otorgar la mayor claridad sobre el posible hallazgo y preservar la
información cultural del mismo, aun si esto implicara dejarlo en su sitio en
espera de otros métodos y tecnologías que permitan su rescate o estudio sin
daño alguno. En cualquier caso, debe estar presente como supervisor, un
grupo de arqueólogos submarinos debidamente acreditados por el
Ministerio de Cultura.
Para efectos de lo previsto en este artículo, la Comisión de Especies
Náufragas de que trata el Decreto 29 de 1984, rendirá concepto previo a la
Dirección General Marítima, DIMAR, y obrará como organismo asesor del
Gobierno en la materia.
Corresponderá al Ministerio de Cultura determinar el destino o uso de las
especies náufragas rescatadas, pudiendo celebrar convenios de
administración con entidades públicas o privadas que tengan como una de
sus actividades principales la ejecución de programas culturales abiertos al
público.
El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este artículo.
Artículo 10. Inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad. Los
bienes de interés cultural que conforman el patrimonio cultural de la
Nación que sean propiedad de entidades públicas, son inembargables,
imprescriptibles e inalienables.
Parágrafo. El Ministerio de Cultura autorizará, en casos excepcionales, la
enajenación o el préstamo de bienes de interés cultural entre entidades
públicas.
Artículo 11. Régimen para los bienes de interés cultural. Los bienes de
interés cultural públicos y privados estarán sometidos al siguiente régimen:
1. Demolición, desplazamiento y restauración. Ningún bien que haya sido
declarado de interés cultural podrá ser demolido, destruido, parcelado o
removido, sin la autorización de la autoridad que lo haya declarado como
tal.
2. Intervención. Entiéndese por intervención todo acto que cause cambios
al bien de interés cultural o que afecte el estado del mismo.
Sobre el bien de interés cultural no se podrá efectuar intervención alguna
sin la correspondiente autorización del Ministerio de Cultura.
La intervención de bienes de interés cultural deberá realizarse bajo la
supervisión de profesionales en la materia debidamente acreditados ante el
Ministerio de Cultura.
Por virtud de lo dispuesto en el artículo 5º de esta ley, para los bienes de
interés cultural que pertenezcan al patrimonio arqueológico de la Nación,
dicha autorización estará implícita en las licencias ambientales de los
proyectos de minería, hidrocarburos, embalses o macroproyectos de
infraestructura. En estos casos, se dispondrá que la supervisión será
ejercida en cualquier tiempo por los profesionales acreditados ante el
Ministerio de Cultura.
El propietario de un predio que se encuentre en el área de influencia o que
sea colindante con un bien inmueble de interés cultural, que pretenda
realizar obras que puedan afectar las características de éste, deberá obtener
autorización para dichos fines de parte de la autoridad que efectuó la
respectiva declaratoria.
3. Plan especial de protección. Con la declaratoria de un bien como de
interés cultural se elaborará un plan especial de protección del mismo por.
parte de la autoridad competente.
El plan especial de protección indicará el área afectada, la zona de
influencia, el nivel permitido de intervención y las condiciones de manejo
y el plan de divulgación que asegurará el respaldo comunitario a la
conservación de estos bienes, en coordinación con las entidades
territoriales correspondientes.
Para el caso específico del patrimonio arqueológico reconocido y
prospectado en desarrollo de la construcción de redes de transporte de
hidrocarburos se entenderá como "Plan Especial de Protección" el Plan de
Manejo Arqueológico que hace parte del Plan de Manejo Ambiental
presentado al Ministerio del Medio Ambiente dentro del proceso de
obtención de la licencia ambiental.
4. Salida del país y movilización. Queda prohibida la exportación de los
bienes muebles de interés cultural. Sin embargo, el Ministerio de Cultura
podrá autorizar su salida temporal, por un plazo que no exceda de tres (3)
años, con el único fin de ser exhibidos al público o estudiados
científicamente.
La salida del país de cualquier bien mueble que se considere como
integrante del patrimonio cultural de la Nación requerirá del permiso
previo de los organismos territoriales encargados del cumplimiento de la
presente ley o del Ministerio de Cultura.
El bien objeto de la exportación o sustracción ilegal será decomisado y
puesto a órdenes del Ministerio de Cultura.
Así mismo, el Ministerio de Cultura y demás instituciones públicas,
realizarán todos los esfuerzos tendientes a repatriar los bienes de interés
cultural que hayan sido extraídos ilegalmente del territorio colombiano.
Artículo 12. Del patrimonio bibliográfico, hemerográfico, documental y de
imágenes en movimiento. El Ministerio de Cultura y el Ministerio del
Interior, a través de la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la
Nación, respectivamente, son las entidades responsables de reunir,
organizar, incrementar, preservar, proteger, registrar y difundir el
patrimonio bibliográfico, hemerográfico y documental de la Nación,
sostenido en los diferentes soportes de información. Así mismo, las
bibliotecas departamentales y regionales, y los archivos municipales,
distritales y departamentales, podrán ser depositarios de su patrimonio
bibliográfico, hemerográfico y documental.
Parágrafo. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura, velará
por la recuperación, conservación y preservación del patrimonio
colombiano de imágenes en movimiento.
Artículo 13. Derechos de grupos étnicos. Los grupos étnicos asentados en
territorios de riqueza arqueológica conservarán los derechos que
efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueológico que
sea parte de su identidad cultural, para lo cual contarán con la asesoría y
asistencia técnica del Ministerio de Cultura.
Con el fin de proteger lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes, el
Estado garantizará los derechos de autoría colectiva de los grupos étnicos,
apoyará los procesos de etnoeducación, y estimulará la difusión de su
patrimonio a través de los medios de comunicación.
Artículo 14. Registro nacional de patrimonio cultural. La Nación y las
entidades territoriales estarán en la obligación de realizar el registro del
patrimonio cultural. Las entidades territoriales remitirán periódicamente al
Ministerio de Cultura, sus respectivos registros, con el fin de que sean
contemplados en el Registro Nacional del Patrimonio Cultural.
El Ministerio de Cultura reglamentará lo relativo al registro y definirá las
categorías de protección aplicables a los diversos tipos de bienes
registrados, en coordinación con las entidades territoriales.
Artículo 15. De las faltas contra el patrimonio cultural de la Nación. Las
personas que vulneren el deber constitucional de proteger el patrimonio
cultural de la Nación, incurrirán en las siguientes faltas:
1. Si la falta constituye hecho punible por la destrucción o daño de los
bienes de interés cultural, o por su explotación ilegal, de conformidad con
lo establecido en los artículos 242, 246, 349, 370, 371 y 372 del Código
Penal, es obligación colocar la respectiva denuncia penal y, si hubiere
flagrancia, colocar inmediatamente al retenido a órdenes de la autoridad de
policía más cercana, sin perjuicio de imponer las sanciones patrimoniales
aquí previstas.
2. Si la falta consiste en la construcción, ampliación, modificación,
reparación o demolición de un bien de interés cultural, sin la respectiva
licencia, se impondrán las sanciones previstas en el artículo 66 de la Ley 9ª
de 1989, aumentadas en un ciento por ciento (100%).
3. Si la falta consiste en la movilización de un bien mueble de interés
cultural sin autorización de la autoridad que lo declaró como tal, se
impondrá una multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
4. Si la falta consistiere en adelantar exploraciones o excavaciones no
autorizadas de bienes arqueológicos, se impondrá multa de doscientos
(200) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
5. Si la falta contra un bien de interés cultural fuere realizada por un
servidor público, ella será tenida por falta gravísima, de conformidad con
el artículo 25 de la Ley 200 de 1995.
Parágrafo 1º. El Ministerio de Cultura, o la autoridad que éste delegue para
la ejecución de la presente Ley, estará facultado para la imposición y cobro
de las sanciones patrimoniales previstas en el artículo anterior.
Parágrafo 2º. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura,
además de las entidades territoriales quedan investidos de funciones
policivas para la imposición y ejecución de medidas, multas y demás
sanciones establecidas por la ley, que sean aplicables según el caso.
Artículo 16. De la acción de cumplimiento sobre los bienes de interés
cultural. El efectivo cumplimiento de las leyes o actos administrativos que
tengan relación directa con la protección y defensa de los bienes de interés
cultural, podrá ser demandado por cualquier persona a través del
procedimiento de ejecución singular regulado en el Código de
Procedimiento Civil.
Si el incumplimiento proviniere de una autoridad de orden nacional, será
competente para conocer del proceso de ejecución en primera instancia, el
Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca; en los demás
casos, el Tribunal Administrativo correspondiente a la jurisdicción de la
autoridad demandada.
Para librar el mandamiento de ejecución, el juez del conocimiento
requerirá al jefe o director de la entidad demandada para que por escrito
señale la forma como se está dando acatamiento a lo dispuesto en las leyes
y actos administrativos que sustentan la acción de cumplimiento.
Pasados ocho (8) días hábiles sin que se obtenga respuesta del funcionario,
el juez procederá a decretar la ejecución. En el mandamiento de ejecución,
se condenará en costas al funcionario renuente, y a la entidad que
pertenezca, salvo justa causa comprobada, quienes serán solidariamente
responsables del pago.
En ningún caso se podrá desistir de la acción interpuesta y la ejecución del
cumplimiento será imprescriptible.
TITULO lll
Del fomento y los estímulos a la creación, a la investigación y a la
actividad artística y cultural
Artículo 17. Del fomento. El Estado a través del Ministerio de Cultura y
las entidades territoriales, fomentará las artes en todas sus expresiones y las
demás manifestaciones simbólicas expresivas, como elementos del
diálogo, el intercambio, la participación y como expresión libre y
primordial del pensamiento del ser humano que construye en la
convivencia pacífica.
Artículo 18. De los estímulos. El Estado, a través del Ministerio de Cultura
y las entidades territoriales, establecerá estímulos especiales y
promocionará la creación, la actividad artística y cultural, la investigación
y el fortalecimiento de las expresiones culturales. Para tal efecto
establecerá, entre otros programas, bolsas de trabajo, becas, premios
anuales, concursos, festivales, talleres de formación artística, apoyo a
personas y grupos dedicados a actividades culturales, ferias, exposiciones,
unidades móviles de divulgación cultural, y otorgará incentivos y créditos
especiales para artistas sobresalientes, así como para integrantes de las
comunidades locales en el campo de la creación, la ejecución, la
experimentación, la formación y la investigación a nivel individual y
colectivo en cada una de las siguientes expresiones culturales:
a) Artes plásticas;
b) Artes musicales;
c) Artes escénicas;
d) Expresiones culturales tradicionales, tales como el folclor, las artesanías,
la narrativa popular y la memoria cultural de las diversas regiones y
comunidades del país;
e) Artes audiovisuales;
f) Artes literarias;
g) Museos (Museología y Museografía);
h) Historia;
i) Antropología;
j) Filosofía;
k) Arqueología;
l) Patrimonio;
m) Dramaturgia;
n) Crítica;
ñ) Y otras que surjan de la evolución sociocultural, previo concepto del
Ministerio de Cultura.
Artículo 19. Régimen aduanero para el intercambio cultural. Con el fin de
favorecer el intercambio cultural, señálase como criterios generales, a los
que debe sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen
aduanero, la supresión de aranceles del ingreso temporal de bienes
culturales o la adopción de medidas que faciliten su entrada al país y la
exención de impuestos de aduana y nacionalización a bienes de interés
cultural que sean adquiridos a cualquier título o recuperados por una
entidad pública.
Artículo 20. Difusión y promoción. Según el caso, el Ministerio de Cultura
organizará y promoverá sin distingos de ninguna índole la difusión y
promoción nacional de las expresiones culturales de los colombianos, la
participación en festivales internacionales y otros eventos de carácter
cultural.
Así mismo, el Ministerio de Cultura en coordinación con el Ministerio de
Comercio Exterior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, promoverá la
difusión, promoción y comercialización de las expresiones de los
colombianos en el exterior, sin distingos de ninguna índole.
Artículo 21. Derecho preferencial a la radio y la televisión públicas. El
Ministerio de Cultura, como socio de Inravisión, tendrá por derecho propio
como mínimo, diez horas semanales para la difusión de actividades
artísticas y culturales.
Artículo 22. Infraestructura cultural. El Estado, a través del Ministerio de
Cultura y las entidades territoriales, definirá y aplicará medidas concretas
conducentes a estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de
espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales y, en
general propiciará la infraestructura que las expresiones culturales
requieran.
Se tendrán en cuenta en los proyectos de infraestructura cultural la
eliminación de barreras arquitectónicas que impidan la libre circulación de
los discapacitados físicos y el fácil acceso de la infancia y la tercera edad.
Parágrafo 1º. El Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, FIS,
cofinanciará con los municipios programas y proyectos de infraestructura
cultural orientados hacia los grupos étnicos de población más pobres y
vulnerables, de acuerdo con la Constitución Política, la Ley 115 de 1994 y
el Decreto 2132 de 1992.
Parágrafo 2º. Los establecimientos que ofrezcan los servicios de educación
por niveles y grados contarán con infraestructura para el desarrollo de
actividades artísticas y culturales, en cumplimiento del artículo 141 de la
Ley 115 de 1994.
El Ministerio de Cultura podrá cofinanciar las estructuras de carácter
artístico y cultural, determinar los criterios para su adecuada y racional
utilización con fines de fomento y participación comunitaria y prestar la
asesoría técnica.
Parágrafo 3º. Las instituciones de educación superior públicas y privadas
deberán contar con infraestructura para el desarrollo de actividades
artísticas y culturales, propia o garantizada mediante convenios, adecuada
a la población estudiantil a la que prestan el servicio educativo, en un plazo
no mayor de cinco (5) años, para lo cual podrán utilizar las líneas de
crédito establecidas por el artículo 130 de la Ley 30 de 1992.
Parágrafo 4º. De conformidad con lo establecido en el Capítulo III de la
Ley 9ª de 1989, el Ministerio de Cultura podrá adelantar en forma directa o
a través de las entidades territoriales o la entidad pública beneficiaria o
vinculada, el proceso de enajenación voluntaria o de expropiación de
inmuebles para efectos de los literales c) y f) del artículo 10 de la misma
ley.
Parágrafo 5º. Los proyectos de renovación urbana a que se refiere el
artículo 39 de la Ley 9ª de 1989 y los nuevos proyectos de urbanización
que se aprueben a partir de la vigencia de la presente ley, deberán
contemplar infraestructura para el desarrollo de actividades artísticas y
culturales, que obedezca a las necesidades y tendencias de la comunidad en
su zona de influencia según los concejos municipales.
Artículo 23. Casas de la cultura. El Estado, a través del Ministerio de
Cultura, apoyará a las Casas de la Cultura como centros primordiales de
Educación Artística No Formal, así como de difusión, proyección y
fomento de las políticas y programas culturales a nivel local, municipal,
distrital, departamental, regional y nacional. Así mismo, las Casas de la
Cultura tendrán que apoyar procesos permanentes de desarrollo cultural,
que interactúen entre la comunidad y las entidades estatales para el óptimo
desarrollo de la cultura en su conjunto. Para los efectos previstos en este
artículo, el Ministerio de Cultura y las entidades territoriales celebrarán los
convenios a que haya lugar.
Artículo 24. Bibliotecas. Los gobiernos nacional, departamental, distrital y
municipal consolidarán y desarrollarán la Red Nacional de Bibliotecas
Públicas, coordinada por el Ministerio de Cultura, a través de la Biblioteca
Nacional, con el fin de promover la creación, el fomento y el
fortalecimiento de las bibliotecas públicas y mixtas y de los servicios
complementarios que a través de éstas se prestan. Para ello, incluirán todos
los años en su presupuesto las partidas necesarias para crear, fortalecer y
sostener el mayor número de bibliotecas públicas en sus respectivas
jurisdicciones.
El Ministerio de Cultura, a través de la Biblioteca Nacional, es el
organismo encargado de planear y formular la política de las bibliotecas
públicas y la lectura a nivel nacional y de dirigir la Red Nacional de
Bibliotecas Públicas.
Artículo 25. Recursos de Ley 60 de 1993 para actividades culturales. Los
municipios asignarán a las actividades culturales, prioritariamente casas de
la cultura y bibliotecas públicas, al menos un dos por ciento (2%), de los
recursos regulados en el artículo 22 numeral 4º, de la Ley 60 de 1993.
Artículo 26. De los convenios. El Ministerio de Cultura orientará y apoyará
a las gobernaciones, las alcaldías municipales y distritales y a los cabildos
indígenas en la realización de convenios con instituciones culturales sin
ánimo de lucro que fomenten el arte y la cultura, con el objeto de rescatar,
defender y promover el talento nacional, democratizar el acceso de las
personas a los bienes, servicios y manifestaciones de la cultura y el arte
con énfasis en el público infantil y juvenil, tercera edad y discapacitados
físicos, psíquicos y sensoriales; así como consolidará las instituciones
culturales y contribuirá a profundizar su relación interactuante con la
comunidad.
Artículo 27. El creador. Se entiende por creador cualquier persona o grupo
de personas generadoras de bienes y productos culturales a partir de la
imaginación, la sensibilidad y la creatividad.
Las expresiones creadoras, como expresión libre del pensamiento humano,
generan identidad, sentido de pertenencia y enriquecen la diversidad
cultural del país.
Artículo 28. El gestor cultural. Impulsa los procesos culturales al interior
de las comunidades y organizaciones e instituciones, a través de la
participación, democratización y descentralización del fomento de la
actividad cultural.
Coordina como actividad permanente las acciones de administración,
planeación, seguimiento y evaluación de los planes, programas y proyectos
de las entidades y organizaciones culturales o de los eventos culturales
comunitarios.
Artículo 29. Formación artística y cultural El Estado, a través del
Ministerio de Cultura y las entidades territoriales, fomentará la formación
y capacitación técnica y cultural, del gestor y el administrador cultural,
para garantizar la coordinación administrativa y cultural con carácter
especializado. Así mismo, establecerá convenios con universidades y
centros culturales para la misma finalidad.
El Ministerio de Cultura establecerá convenios con universidades públicas
y privadas para la formación y especialización de los creadores en todas las
expresiones a que se hace referencia en el artículo 16 de la presente ley.
El Ministerio de Cultura, en coordinación con el Ministerio de Educación
Nacional, promoverá en las universidades estatales, en los términos de la
Ley 30 de 1992, la creación de programas académicos de nivel superior en
el campo de las artes, incluyendo la danza ballet y las demás artes
escénicas.
Artículo 30. Seguridad social del creador y del gestor cultural. Las
entidades territoriales competentes afiliarán al Régimen Subsidiado en
Salud a los artistas, autores y compositores de escasos recursos.
Para tal efecto los consejos departamentales y municipales de cultura,
harán el reconocimiento de la calidad de artista y trabajador de la cultura.
Una vez entre en vigencia la presente ley, el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud deberá expedir la reglamentación que garantice
la afiliación referida en el presente artículo.
Artículo 31. Pensión vitalicia para los creadores y gestores de la cultura.
Cuando un creador o gestor cultural cumpliere los 65 años y no acredite los
requisitos mínimos de cotización para acceder a la pensión de vejez
prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de Cultura
con sujeción a sus disponibilidades presupuestales hará las apropiaciones a
la entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el
creador o gestor cultural, hasta completar con las cotizaciones ya
recaudadas, el monto requerido para cumplir la cotización mínima exigida
por la ley.
En el caso de que el creador o gestor cultural no esté afiliado, el Ministerio
de Cultura lo afiliará al Sistema General de Pensiones.
Para efectos de cumplir lo aquí dispuesto, el Ministerio de Cultura
constituirá un fondo cuenta de seguridad social.
Artículo 32. Profesionalización de los artistas. El Ministerio de Cultura, en
coordinación con el Ministerio de Educación Nacional, definirá los
criterios, requisitos y procedimientos y realizará las acciones pertinentes
para reconocer el carácter de profesional titulado a los artistas que a la
fecha de la aprobación de la presente ley, tengan la tarjeta profesional
otorgada por el Ministerio de Educación Nacional, con base en el Decreto
2166 de 1985.
Parágrafo. El Ministro de Cultura o su delegado participará en el Consejo
Asesor para la Profesionalización del Artista, establecido según el Decreto
2166 de 1985.
Artículo 33. Derechos de autor. Los derechos de autor y conexos morales y
patrimoniales de autores, actores, directores y dramaturgos, se consideran
de carácter inalienable por las implicaciones que éstos tienen para la
seguridad social del artista.
Artículo 34. Participación en regalías. Los actores, directores, dramaturgos,
libretistas, guionistas tendrán derecho irrenunciable a la participación de
regalías por reproducción de la obra en que actúen, conforme a la
reglamentación de la presente ley.
Artículo 35. Del intercambio, la proyección internacional y las fronteras.
El Estado, a través del Ministerio de Cultura, financiará sin distingos de
ninguna índole el intercambio internacional con los demás países como
medio de cualificación de los artistas nacionales y de la ciudadanía en
general.
El Estado, a través del Ministerio de Cultura y del Ministerio de
Relaciones Exteriores, promoverá y financiará el establecimiento de
programas específicos de desarrollo cultural en el ámbito internacional,
con un tratamiento especial en las fronteras colombianas, que permitan la
afirmación, el intercambio y la integración de las culturas.
Artículo 36. Contratos para el desarrollo de proyectos culturales. Para el
cabal cumplimiento de las funciones relativas al fomento y el estímulo a la
creación, investigación y a la actividad artística y cultural a que se refiere
el Título III, así como las asignadas respecto al patrimonio cultural de la
Nación, el Ministerio de Cultura podrá celebrar las modalidades de
contratos o convenios previstos en los Decretos 393 y 591 de 1991, con
sujeción a los requisitos establecidos en la citada normatividad.
Artículo 37. Financiación de actividades culturales a través del IFI. A
través del Instituto de Fomento Industrial, IFI, y mediante la realización de
operaciones de crédito a sociedades y entidades sin ánimo de lucro, o de
descuento a través del sistema financiero, se podrán financiar actividades
culturales y artísticas.
Para lograr este objetivo, y de conformidad con el artículo 253 numeral 3º,
del Decreto-ley 663 de 1993, el Gobierno Nacional incluirá anualmente en
los proyectos de ley de presupuesto nacional los recursos necesarios para
financiar el diferencial entre las tasas de colocación de los préstamos de
fomento, a proyectos y empresas de la cultura y las artes en todas sus
manifestaciones, y las tasas de captación de recursos del Instituto de
Fomento Industrial, IFI, el cual realizará las operaciones una vez haya
recibido los recursos.
La Junta Directiva del Instituto de Fomento Industrial, IFI, en coordinación
con el Ministerio de Cultura, reglamentará las condiciones de las
operaciones referidas en este artículo.
En todo caso, el Instituto de Fomento Industrial, IFI, establecerá
condiciones preferenciales de acceso a estos créditos, teniendo en cuenta la
capacidad económica de los solicitantes.
Artículo 38. Estampilla Procultura. Facúltese a las asambleas
departamentales y concejos municipales para crear una estampilla
Procultura y sus recursos serán administrados por el respectivo ente
territorial al que le corresponda el fomento y estímulo de la cultura, con
destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura.
Artículo 39. Impuestos de espectáculos públicos e impuestos sobre ventas.
A las exenciones consagradas en el artículo 75 de la Ley 2ª de 1976, se le
adicionan las siguientes:
a) Compañías o conjuntos de danza folclórica;
b) Grupos corales de música contemporánea;
c) Solistas e instrumentistas de música contemporánea y de expresiones
musicales colombianas;
d) Ferias artesanales.
Artículo 40. Importancia del cine para la sociedad. El Estado, a través del
Ministerio de Cultura, de Desarrollo Económico, y de Hacienda y Crédito
Público, fomentará la conservación, preservación y divulgación, así como
el desarrollo artístico e industrial de la cinematografía colombiana como
generadora de una imaginación y una memoria colectiva propias y como
medio de expresión de nuestra identidad nacional.
Artículo 41. Del aspecto industrial y artístico del cine. Para lograr el
desarrollo armónico de nuestra cinematografía, el Ministerio de Cultura, en
desarrollo de las políticas que trace, podrá otorgar:
1. Estímulos especiales a la creación cinematográfica en sus distintas
etapas.
2. Estímulos e incentivos para las producciones y las coproducciones
cinematográficas colombianas.
3. Estímulos e incentivos para la exhibición y divulgación de la
cinematografía colombiana.
4. Estímulos especiales a la conservación y preservación de la memoria
cinematográfica colombiana y aquella universal de particular valor
cultural.
5. Estímulos especiales a la infraestructura física y técnica que permita la
producción, distribución y exhibición de obras cinematográficas.
Artículo 42. De las empresas cinematográficas colombianas. Considérase
como empresas cinematográficas colombianas aquellas cuyo capital
suscrito y pagado nacional sea superior al cincuenta y uno por ciento
(51%) y cuyo objeto sea la narración hecha con imágenes y sonidos,
impresa por medio de procesos ópticos sobre un soporte de celulosa, de
impresión electrónica y otros que se inventen en el futuro con el mismo fin.
Artículo 43. De la nacionalidad de la producción cinematográfica. Se
entiende por producción cinematográfica colombiana de largometraje, la
que reúna los siguientes requisitos:
1. Que el capital colombiano invertido no sea inferior al 51%.
2. Que su personal técnico sea del 51% mínimo y el artístico no sea
inferior al 70%.
3. Que su duración en pantalla sea de 70 minutos o más y para televisión
52 minutos o más.
Parágrafo 1º. De la totalidad de los recursos destinados al fomento de la
producción cinematográfica, por lo menos el 50% deberá ser destinado a
producciones cinematográficas colombianas, y el resto para los proyectos
de coproducciones.
Artículo 44. De la coproducción colombiana. Se entiende por
coproducción cinematográfica colombiana de largometraje la que reúna los
siguientes requisitos:
1. Que sea producida conjuntamente por empresas cinematográficas
colombianas y extranjeras.
2. Que la participación económica nacional no sea inferior al veinte por
ciento (20%).
3. Que la participación artística colombiana que intervenga en ella sea
equivalente al menos al 70% de la participación económica nacional y
compruebe su trayectoria o competencia en el sector cinematográfico
Artículo 45. Incentivos a los largometrajes colombianos. El Estado, a
través del Ministerio de Cultura, otorgará incentivos industriales
económicos a las producciones y coproducciones cinematográficas de
largometrajes colombianos, mediante los convenios previstos en la ley, de
acuerdo con los resultados de asistencia y taquilla que hayan obtenido
después de haber sido comercialmente exhibidos dentro del territorio
nacional en salas de cine abiertas al público o a través de la televisión
local, regional, nacional o internacional.
Artículo 46. Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica. Autorízase al
Ministerio de Cultura para crear el Fondo Mixto de Promoción
Cinematográfica, y para aportar recursos del presupuesto.
El fondo funcionará como entidad autónoma, con personería jurídica
propia, y en lo referente a su organización, funcionamiento y contratación,
se regirá por el derecho privado.
Siempre y cuando la participación pública sea mayoritaria, entendiendo por
tal un porcentaje superior al cincuenta por ciento (50%) del fondo social, el
fondo será presidido por el Ministro de Cultura. En este evento la
aprobación de los gastos de funcionamiento para la vigencia fiscal
respectiva, la decisión sobre su disolución, la compraventa de bienes
inmuebles, así como la aprobación de proyectos de inversión cuya cuantía
exceda el diez por ciento (10%) del presupuesto del fondo, deberá contar
con el voto favorable del Ministro de Cultura. El resto de su composición,
estructura, dirección y administración, será determinado en el acto de
creación y en sus estatutos.
El fondo tendrá como principal objetivo el fomento y la consolidación de
la preservación del patrimonio colombiano de imágenes en movimiento,
así como de la industria cinematográfica colombiana, y por tanto sus
actividades están orientadas hacia la creación y desarrollo de mecanismos
de apoyo, tales como: incentivos directos, créditos y premios por taquilla o
por participación en festivales según su importancia. El fondo no ejecutará
directamente proyectos, salvo casos excepcionales, que requieran del voto
favorable del representante del Ministerio de Cultura, en la misma forma se
deberá proceder cuando los gastos de funcionamiento superen el veinte por
ciento (20%) del presupuesto anual de la entidad.
La renta que los industriales de la cinematografía (productores,
distribuidores y exhibidores) obtengan, y que se capitalice o reserve para
desarrollar nuevas producciones o inversiones en el sector
cinematográfico, será exenta hasta del cincuenta por ciento (50%) del valor
del impuesto sobre la renta.
Artículo 47. Fomento cinematográfico. Trasládase al Fondo Mixto de
Promoción Cinematográfica los bienes que pertenecieron al Fondo de
Fomento Cinematográfico, Focine, con todos los rendimientos económicos
hasta la fecha.
Artículo 48. Fomento del teatro colombiano. Con el fin de salvaguardar,
conservar y difundir el patrimonio teatral colombiano y las obras maestras
del repertorio del arte dramático universal, el Ministerio de Cultura
convocará anualmente a directores, dramaturgos, autores y actores
profesionales pertenecientes a distintas agrupaciones del país, quienes
desarrollarán proyectos teatrales que serán difundidos en los órdenes
nacional e internacional.
Artículo 49. Fomento de museos. Los museos del país, son depositarios de
bienes muebles, representativos del Patrimonio Cultural de la Nación. El
Ministerio de Cultura, a través del Museo Nacional, tiene bajo su
responsabilidad la protección, conservación y desarrollo de los Museos
existentes y la adopción de incentivos para la creación de nuevos Museos
en todas las áreas del Patrimonio Cultural de la Nación. Así mismo
estimulará el carácter activo de los Museos al servicio de los diversos
niveles de educación como entes enriquecedores de la vida y de la
identidad cultural nacional, regional y local.
Artículo 50. Investigación científica e incremento de las colecciones. El
Ministerio de Cultura y las entidades territoriales, crearán programas de
estimulo a la investigación y catalogación científica de los bienes muebles
de patrimonio cultural existentes en todos los museos del país, a través de
convenios con las universidades e institutos dedicados a la investigación
histórica, científica y artística nacional e internacional, y fomentará el
incremento de las colecciones mediante la creación y reglamentación de
incentivos a las donaciones, legados y adquisiciones.
Artículo 51. Especialización y tecnificación. El Ministerio de Cultura,
mediante convenios internacionales en coordinación con el Ministerio de
Relaciones Exteriores, impulsará la especialización de los recursos
humanos encargados de los museos del país y la tecnificación de las
exhibiciones permanentes y temporales, así como la creación de programas
de intercambio y cooperación técnica internacional en esta área.
Artículo 52. Protección y seguridad de los museos. El Gobierno Nacional
reglamentará la aplicación de normas mínimas de seguridad para la
protección y resguardo del patrimonio cultural que albergan los museos en
todo el territorio nacional, con el fin de fortalecer las disposiciones
regionales y municipales que sean implantadas en esta área.
Artículo 53. Conservación y restauración de las colecciones y sedes de los
museos. El Ministerio de Cultura fomentará y apoyará programas de
conservación y restauración de las colecciones que albergan los museos del
país, así como en los casos que sea necesario, programas de conservación,
restauración, adecuación o ampliación de los inmuebles que les sirven de
sede, a través de los organismos especializados en el área. Para ello creará
y reglamentará las instancias de consulta, aprobación y control necesarias
para su desarrollo y procurará la vinculación de entidades y gobiernos
departamentales y municipales.
Artículo 54. Control de las colecciones y gestión de los museos públicos y
privados. El Ministerio de Cultura, a través del Museo Nacional,
reglamentará la sistematización y el control de los inventarios de las
colecciones de todos los museos del país. Así mismo, desarrollará
programas permanentes de apoyo a la gestión de los museos, y procurará la
creación de incentivos a las donaciones y contribuciones de mecenazgo
para el funcionamiento y desarrollo de los museos públicos y privados.
Artículo 55. Generación de recursos. El Estado, a través del Ministerio de
Cultura, estimulará y asesorará la creación de planes, programas y
proyectos de carácter comercial, afines con los objetivos de los museos,
que puedan constituirse en fuentes de recursos autónomos para la
financiación de su funcionamiento.
Así mismo, el Ministerio de Cultura podrá adquirir y comercializar bienes
y servicios culturales para fomentar la difusión del patrimonio y la
identidad cultural dentro y fuera del territorio nacional.
Artículo 56. Estímulos al patrimonio cultural de la Nación. Los
propietarios de bienes muebles e inmuebles de interés cultural podrán
deducir la totalidad de los gastos en que incurran para el mantenimiento y
conservación de estos bienes, aunque no guarden relación de causalidad
con la actividad productora de renta.
Para tener derecho a este beneficio, las personas interesadas deberán
presentar para aprobación del Ministerio de Cultura, un proyecto de
adecuación del respectivo inmueble.
TITULO IV
De la gestión cultural
Artículo 57. Sistema Nacional de Cultura. Conjunto de instancias y
procesos de desarrollo institucional, planificación e información
articulados entre sí, que posibilitan el desarrollo cultural y el acceso de la
comunidad a los bienes y servicios culturales según los principios de
descentralización, participación y autonomía.
El Sistema Nacional de Cultura. estará conformado por el Ministerio de
Cultura, los consejos municipales, distritales y departamentales de cultura,
los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes y, en general, por
las entidades públicas y privadas que desarrollen, financien, fomenten o
ejecuten actividades culturales.
El Sistema Nacional de Cultura estará coordinado por el Ministerio de
Cultura, para lo cual fijará las políticas generales, dictará normas técnicas y
administrativas a las que deberán sujetarse las entidades de dicho sistema.
Artículo 58. Consejo Nacional de Cultura. Créase el Consejo Nacional de
Cultura como órgano asesor del Ministerio de Cultura. Sus funciones son:
1. Promover y hacer las recomendaciones que sean pertinentes para el
cumplimiento de los planes, políticas y programas relacionados con la
cultura.
2. Sugerir al Gobierno Nacional las medidas adecuadas para la protección
del patrimonio cultural de la Nación y el estímulo y el fomento de la
cultura y las artes.
3. Conceptuar sobre los aspectos que le solicite el Gobierno Nacional en
materia de cultura.
4. Asesorar el diseño, la formulación e implementación del Plan Nacional
de Cultura.
5. Vigilar la ejecución del gasto público invertido en cultura.
Artículo 59. Integración del Consejo Nacional de Cultura. El Consejo
Nacional de Cultura estará integrado por los siguientes miembros:
1. El Ministro de Cultura, quien lo presidirá, o en su defecto el
Viceministro.
2. El Ministro de Educación Nacional, o en su defecto el Viceministro.
3. El Director dei Departamento de Planeación Nacional, o su delegado.
4. Dos personalidades del ámbito artístico y cultural, nombradas por el
señor Presidente de la República, quienes serán sus representantes.
5. Los presidentes de los Consejos Nacionales de las Artes y la Cultura en
cada una de las manifestaciones artísticas y culturales.
6. Un representante de la comunidad educativa designado por la Junta
Nacional de Educación.
7. Un representante de los fondos mixtos departamentales, distritales y
municipales de promoción de la cultura y las artes.
8. Un representante de las asociaciones de casas de la cultura.
9. Un representante de los secretarios técnicos de los consejos
departamentales y distritales de cultura.
10. Un representante de los pueblos o comunidades indígenas, y/o
autoridades tradicionales.
11. Un representante de las comunidades negras.
12. Un representante del colegio máximo de las academias.
13. Un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados
físicos, psíquicos y sensoriales.
14. Un representante de cada una de las expresiones culturales a que hace
referencia el artículo 16 de la presente Ley, elegido por sus organizaciones.
15. Un representante de la Fundación Manuel Cepeda Vargas para la Paz,
la Justicia Social y la Cultura.
La elección de los representantes mencionados de los numerales 7 al 11 se
efectuará según reglamentación que para tal efecto formule el Gobierno
Nacional.
Salvo los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, los
demás miembros tendrán un período fijo de dos años.
El Consejo Nacional de Cultura será convocado por el Ministro de Cultura
una vez cada semestre.
Artículo 60. Consejos departamentales, distritales y municipales de cultura.
Son las instancias de concertación entre el Estado y la sociedad civil
encargadas de liderar y asesorar a los gobiernos departamentales, distritales
y municipales y de los territorios indígenas en la formulación y ejecución
de las políticas y la planificación de los procesos culturales.
La Secretaría Técnica de los consejos departamentales, distritales y
municipales de cultura es ejercida por la entidad cultural oficial de mayor
jerarquía de los respectivos entes territoriales.
Los consejos departamentales, distritales y municipales de cultura tienen la
representación de sus respectivas jurisdicciones ante los consejos de
planeación respectivos.
La conformación de los consejos departamentales de cultura estará
integrada así:
1. El Gobernador, o su delegado.
2. El Director de la Institución Departamental de Cultura.
3. El representante del Ministerio de Cultura.
4. Un representante de la Asociación Nacional de Alcaldes.
5. Representantes de los Consejos Municipales de Cultura según
subregionalización departamental.
6. Un representante de los sectores de la producción y los bienes y
servicios.
7. Un representante de la educación superior (preferiblemente de
programas de formación cultural).
8. Un representante de los consejos de los territorios indígenas.
9. Un representante de la comunidad educativa designado por la junta
departamental de educación.
10. Un representante de los Consejos de áreas artísticas.
11. Un representante de la Asociación Departamental de las Casas de la
Cultura.
12 Un representante de la Filial del Consejo de Monumentos Nacionales.
13. Un representante de ONG culturales con cobertura departamental.
14. Un representante de la Red Departamental de Bibliotecas Públicas.
15. Un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados
físicos, psíquicos y sensoriales.
La conformación de los consejos distritales de cultura estará integrada así:
1. El alcalde, o su delegado.
2. El Director de la Institución Distrital de Cultura.
3. El representante del Ministerio de Cultura.
4. Representantes de las comunas y corregimientos, de conformidad con la
distribución administrativa del Distrito.
5. Un representante de las agremiaciones o asociaciones de los
comunicadores.
6. Un representante de los sectores de la producción, y los bienes y
servicios.
7. Un representante de la Educación Superior (preferiblemente de
programas de formación cultural).
8. Un representante de los artesanos en donde tengan presencia y sean
representativos.
9. Un representante de los consejos de los territorios indígenas.
10. Un representante de la comunidad educativa designado por la Junta
Distrital de Educación.
11. Un representante de la filial del Consejo de Monumentos Nacionales.
12. Un representante de cada uno de los sectores artísticos y culturales.
13. Un representante de las organizaciones cívicas o comunitarias.
14. Un representante de las ONG culturales.
15. Un representante de las asociaciones juveniles en donde tengan
presencia y sean significativas.
16. Un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados
físicos, psíquicos y sensoriales.
La conformación de los Consejos Municipales de Cultura estará integrada
así:
1. El alcalde, o su delegado.
2. El Director de la Institución Cultural del Municipio.
3. Un representante del Ministerio de Cultura.
4. Un jefe de Núcleo.
5. Un representante de cada uno de los sectores artísticos y culturales.
6. Representantes de las comunas y corregimientos, de conformidad con la
distribución administrativa del municipio.
7. Un representante de la filial de los monumentos en donde tengan
presencia y sean representativos.
8. Un representante de los consejos territoriales indígenas.
9. Un representante de la comunidad educativa designado por la Junta
Municipal de Educación.
10. Un representante de los artesanos en donde tengan presencia y sean
representativos.
11. Un representante de las organizaciones cívicas o comunitarias.
12. Un representante de las ONG culturales.
13. Un representante de las agremiaciones y asociaciones de los
comunicadores.
14. Un representante de los sectores de la producción y los bienes y
servicios.
15. Un representante de las asociaciones juveniles en donde tengan
presencia y sean representativos.
16. Un representante de los personeros estudiantiles en donde tengan
presencia y sean representativos.
17. Un representante de las agremiaciones culturales de discapacitados
físicos, psíquicos y sensoriales.
La elección de los integrantes de los Consejos Departamentales, Distritales
y Municipales de Cultura excepto aquellos que por derecho propio o
designación contemplada en esta ley sean parte de los mismos, así como la
periodicidad de sus sesiones se realizará según reglamentación que para tal
efecto formulen los gobiernos territoriales respectivos.
Artículo 61. Objetivos de los consejos. Los consejos municipales,
distritales y departamentales desarrollan los siguientes objetivos dentro de
su respectiva jurisdicción:
1. Estimular el desarrollo cultural y contribuir al mejoramiento de la
calidad de vida de las comunidades en sus respectivos entes territoriales.
2. Actuar como entes articuladores de las actividades relacionadas con el
fomento, la promoción y la difusión del patrimonio cultural y artístico de
las entidades territoriales.
3. Promover y hacer las recomendaciones que sean pertinentes para la
formulación, cumplimiento y evaluación de los planes, programas y
proyectos culturales.
4. Vigilar la ejecución del gasto público invertido en cultura.
Artículo 62. De los consejos nacionales de las artes y la cultura. El Estado
a través del Ministerio de Cultura, creará y reglamentará los consejos
nacionales de las artes y la cultura, en cada una de las manifestaciones
artísticas y culturales.
Parágrafo. Los consejos nacionales de las artes y la cultura, serán entes
asesores del Ministerio de Cultura para las políticas, planes y programas en
su área respectiva. El Gobierno Nacional determinará su composición y
funciones.
Artículo 63. Fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes. Con
el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas
manifestaciones artísticas y culturales, créase el Fondo Mixto Nacional de
Promoción de la Cultura y las Artes.
Autorízase al Ministerio de Cultura, para participar en la creación de los
fondos mixtos departamentales, distritales, municipales y de los territorios
indígenas conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el
Gobierno Nacional, así como para realizar aportes y celebrar convenios de
fomento y promoción de las artes y la cultura con dichos fondos.
Los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería
jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su
dirección, administración y contratación por el Derecho Privado sin
perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre
los dineros públicos.
Artículo 64. Del Sistema Nacional de Formación Artística y Cultural.
Corresponde al Ministerio de Cultura, la responsabilidad de orientar,
coordinar y fomentar el desarrollo de la educación artística y cultural no
formal como factor social, así como determinar las políticas, planes y
estrategias para su desarrollo.
Para tal efecto, créase el Sistema Nacional de Formación Artística y
Cultural, que tendrá como objetivos, estimular la creación, la
investigación, el desarrollo, la formación, y la transmisión del
conocimiento artístico y cultural.
Artículo 65. Formación cultural obligatoria. Se modifica el numeral 3º del
artículo 23 de la Ley 115 de 1994, el cual quedará así:
3º. Educación artística y cultural.
Artículo 66. Ministerio de Cultura. Créase el Ministerio de Cultura como
organismo rector de la cultura, encargado de formular, coordinar, ejecutar
y vigilar la política del Estado en la materia, en concordancia con los
planes y programas de desarrollo, según los principios de participación
contemplados en esta ley.
El Ministerio de Cultura tendrá a su cargo, además de las funciones
previstas en la presente ley, el ejercicio de las atribuciones generales que
corresponde ejercer a los Ministerios, de conformidad con el Decreto 1050
de 1968.
El Ministerio de Cultura seguirá en orden de precedencia al Ministerio de
Transporte.
El Ministerio de Cultura será miembro, con derecho a voz y voto, del
Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES.
Artículo 67. De la estructura orgánica del Ministerio de Cultura. El
Ministerio de Cultura tendrá la siguiente estructura administrativa básica:
•
Despacho del Ministro
•
Despacho del Viceministro.
•
Despacho del Secretario General.
Direcciones Nacionales
•
Dirección de Patrimonio
•
Dirección de Artes
•
Dirección de Comunicaciones
•
Dirección de Cinematografía
•
Dirección de Fomento y Desarrollo Regional
•
Dirección de Museos
•
Dirección de la Infancia y la Juventud
Unidades Administrativas Especiales
•
Instituto Colombiano de Antropología
•
Biblioteca Nacional
•
Museo Nacional
Oficinas
•
Oficina Jurídica
•
Oficina de Planeación
•
Oficina de Control Interno
•
Oficina de Sistemas
•
Oficina de Relaciones Internacionales
•
Oficina de Prensa
Divisiones
•
División Administrativa
•
División Financiera
•
División de Recursos Humanos.
Parágrafo 1º. El Gobierno Nacional adoptará las medidas necesarias para
que pueda operar la estructura básica del Ministerio de Cultura. Para tal
efecto, creará los empleos que demande la administración, señalará sus
funciones, fijará sus dotaciones y emolumentos y desarrollará dicha
estructura con sujeción a la presente ley, respetando las políticas de
modernización del Estado y racionalización del gasto público, y
estableciendo para su cumplimiento mecanismos de control que aseguren
su máxima productividad.
Parágrafo 2º. El Gobierno al establecer y reglamentar la estructura orgánica
del Ministerio de Cultura creará la Dirección Nacional de Etnocultura con
las respectivas seccionales en las entidades territoriales.
Artículo 68. La estructura administrativa del Ministerio de Cultura no
podrá exceder o incrementar el valor actual de la nómina de funcionarios,
directamente o a través de contratos o asesorías paralelas de Colcultura, el
Instituto Colombiano de Antropología, ICAN; la Biblioteca Nacional, el
Museo Nacional y el Instituto de Cultura Hispánica.
Solamente podrá el Gobierno Nacional aumentar anualmente porcentajes
correspondientes teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor
decretado por el DANE.
Parágrafo transitorio. El congelamiento de la nómina de la estructura del
Ministerio de Cultura, incluyendo sus órganos adscritos y vinculados,
cesará sólo a partir del tercer año, posterior a la promulgación de la
presente ley.
Artículo 69. Del patrimonio de rentas del Ministerio de Cultura. El
patrimonio y rentas del Ministerio de Cultura estará conformado por:
1. Las sumas que se apropien en el Presupuesto Nacional.
2. Los bienes muebles e inmuebles que adquiera a cualquier título.
3. Los bienes, derechos y obligaciones que pertenecían al Instituto
Colombiano de
Cultura, Colcultura, y los saldos del presupuesto de inversión del Instituto,
existentes a la fecha de entrar a regir la presente ley.
4. Las sumas y los bienes muebles e inmuebles que le sean donados o
cedidos por
entidades públicas o privadas, nacionales o internacionales.
Artículo 70. De la supresión y fusión de entidades y organismos culturales.
Autorízase al Gobierno Nacional para suprimir o fusionar entidades u
organismos administrativos nacionales que cumplan funciones culturales
afines a las del Ministerio de Cultura, así como para reasignar las
funciones de dichas entidades u organismos en este ministerio. Para estos
efectos, y para las adscripciones de las Entidades a que se refiere el
siguiente artículo, el Gobierno Nacional efectuará los traslados
presupuestales y adoptará las medidas fiscales necesarias para que el
Ministerio de Cultura pueda asumir a cabalidad las funciones que se le
asignen.
Artículo 71. De la adscripción de entidades al Ministerio de Cultura. Como
entidad descentralizada adscrita al Ministerio de Cultura funcionará a partir
de la entrada en vigencia de la presente ley, el Instituto Colombiano de
Cultura Hispánica, el cual, sin modificar su naturaleza jurídica, se
trasladará del Ministerio de Educación.
El Organismo que en virtud de lo dispuesto en esta ley se traslade a la
estructura orgánica del Ministerio de Cultura pasará al mismo con el
patrimonio, saldos presupuestales, así como con el personal de la actual
planta de personal que a juicio del Gobierno Nacional fuere indispensable
para el desarrollo de sus funciones.
Para los efectos de la tutela correspondiente, el Ministro de Cultura o su
delegado, ejercerá la presidencia de la junta directiva de dichas entidades.
Parágrafo. Mientras se cumple con los trámites tendientes a perfeccionar el
traslado de la entidad a que se refiere el presente artículo, la dirección y
administración de la misma estará a cargo de las personas que designe el
Ministro de Cultura.
Artículo 72. De la planta de personal del Ministerio de Cultura. Para el
cumplimiento de sus funciones, el Ministerio de Cultura tendrá una planta
de personal global, que será distribuida mediante resolución, atendiendo a
la estructura orgánica, las necesidades del servicio y la naturaleza de los
cargos.
Los empleados del Ministerio de Cultura serán empleados públicos, de
régimen especial, adscritos a la carrera administrativa, excepto aquellos
que sean de libre nombramiento y remoción determinados en la estructura
del Ministerio, así como los cargos actuales de la estructura del Instituto
Colombiano de Cultura, Colcultura, ocupados por trabajadores oficiales,
sin perjuicio de los derechos adquiridos convencionalmente.
Así mismo formarán parte del Ministerio de Cultura la Orquesta Sinfónica
de Colombia y la Banda Sinfónica Nacional.
Los profesores integrantes de la Orquesta Sinfónica de Colombia y la
Banda Sinfónica Nacional se vincularán a la administración pública
mediante contrato de trabajo.
Artículo 73. De la participación del Ministerio de Cultura en los fondos
mixtos de promoción de la cultura y las artes. A partir de la vigencia de la
presente ley, el Ministerio de Cultura será el representante de la Nación en
los actuales fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes, de los
cuales forma parte el Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, sin
perjuicio de lo previsto en el régimen de transición. Igualmente autorízase
al Ministerio para participar en la creación de nuevos fondos mixtos.
Artículo 74. De la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de
Cultura, Colcultura. Suprímase el Instituto Colombiano de Cultura,
Colcultura. En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de la
presente ley, dicho instituto entrará en liquidación, la cual deberá concluir
en un plazo máximo de un (1) año contado a partir de su vigencia.
Artículo 75. Del liquidador. El Gobierno Nacional designará el Liquidador
del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, que deberá reunir las
mismas calidades exigidas para el director del instituto, tendrá su
remuneración y estará sujeto al mismo régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y demás disposiciones legales aplicables.
El liquidador del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, ejercerá las
funciones prescritas para el director de la entidad en cuanto no fueren
incompatibles con la liquidación, y actuará bajo la supervisión del Ministro
de Cultura o la persona que éste designe.
Artículo 76. Del proceso de reducción de la entidad. Las actividades,
estructura y planta de personal del Instituto Colombiano de Cultura,
Colcultura, y los cargos correspondientes se irán reduciendo
progresivamente hasta desaparecer en el plazo previsto para que finalice la
liquidación de la entidad. Los cargos que queden vacantes no podrán ser
provistos, salvo las excepciones que determine el Gobierno Nacional.
Artículo 77. De la prioridad en la vinculación del Ministerio de Cultura.
Sin perjuicio de la evaluación sobre su capacidad y eficiencia. ni de la
debida discreción para la designación de funcionarios que no pertenezcan a
la carrera administrativa, los actuales empleados de carrera del Instituto
Colombiano de Cultura, Colcultura, tendrán derecho preferencial a ser
vinculados como servidores públicos del Ministerio de Cultura y demás
entidades y organismos del sistema nacional de cultura, de acuerdo con las
necesidades del servicio.
La misma prioridad tendrán los trabajadores oficiales que tengan contrato
de trabajo vigente, siempre que en la planta de personal del ministerio
existan cargos con funciones equivalentes a las que vienen desarrollando
en la entidad que se suprime.
En todo caso, los empleados de carrera administrativa y trabajadores
oficiales que hacen parte de la planta de personal del instituto, que no sean
incorporados al Ministerio de Cultura, tendrán derecho a optar por la
indemnización o una nueva vinculación, conforme a las disposiciones
legales pertinentes.
Artículo 78. Del régimen prestacional y seguridad social. El Ministerio de
Cultura asumirá el reconocimiento y pago de las pensiones o cuotas partes
de ellas causadas o que se causen, a favor de los empleados y trabajadores
oficiales que se incorporen al ministerio, así como las demás prestaciones
sociales y de seguridad social conforme a las disposiciones legales, sin
perjuicio de los derechos adquiridos en convenciones.
Los empleados públicos y trabajadores oficiales que no sean vinculados al
Ministerio de Cultura o reubicados en otra entidad, se les reconocerá las
prestaciones sociales a que tengan derecho, de conformidad con las
disposiciones legales pertinentes, así como las convencionales vigentes a la
fecha de entrar a regir la presente ley, para el caso de los trabajadores
oficiales.
Régimen de transición
Artículo 79. Contratos y actos en trámite. Autorízase al Instituto
Colombiano de Cultura, Colcultura, para continuar con los trámites
contractuales que se hubiesen iniciado antes de la publicación de esta ley, y
a perfeccionar y ejecutar los contratos que resulten de ellos, sin perjuicio
de lo dispuesto sobre la entrega de recursos del presupuesto del Instituto
Colombiano de Cultura, Colcultura, a los fondos mixtos de promoción de
la cultura y las artes. Si los contratos no alcanzan a ejecutarse y liquidarse
durante la liquidación de la entidad, o si quedare un litigio pendiente, el
Ministerio de Cultura sustituirá al Instituto Colombiano de Cultura,
Colcultura, en todos los derechos y obligaciones contractuales.
Igualmente Colcultura continuará ejerciendo las funciones relacionadas
con la expedición de los actos administrativos referentes a la salida de
bienes del país, la definición de los eventos culturales susceptibles o no de
la exención del impuesto de espectáculos públicos y los que expida
determinando si los bienes a que se refiere la Ley 98 de 1993 son de interés
cultural o científico. Con la ejecutoria de los actos administrativos en
mención, se cumplen las exigencias que se requiere acreditar por
Colcultura, de acuerdo con las normas legales, sin que la entidad requiera
expedir ningún acto adicional. Debidamente perfeccionados no se requiere
del cumplimiento de ningún otro requisito ante Colcultura o la entidad que
haga sus veces. Las funciones antes señaladas las continuará desarrollando
el Ministerio de Cultura a la liquidación de Colcultura y los actos en
trámite que no sea posible resolver antes de la fecha de liquidación de la
citada entidad, se trasladarán al Ministerio para su resolución.
Artículo 80. De reconocimiento y pago de sentencias. El Ministerio de
Cultura asumirá el reconocimiento y pago de las sentencias condenatorias
ejecutoriadas o que se ejecutoríen, a cargo del Instituto Colombiano de
Cultura, Colcultura, con posterioridad al vencimiento del plazo de
liquidación del citado organismo, para lo cual se autoriza al Gobierno
Nacional a tomar las medidas necesarias y hacer los traslados
presupuestales a que hubiese lugar.
Artículo 81. Sobre la transferencia del derecho de propiedad de bienes
inmuebles. La transferencia de los bienes inmuebles pertenecientes al
Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, se realizará mediante acta
suscrita por los representantes legales de las entidades mencionadas. Copia
auténtica se publicará en el Diario Oficial y se inscribirá en la Oficina de
Registro de Instrumentos Públicos, la ubicación de cada uno de los
inmuebles.
Para la transferencia de los bienes muebles bastará la suscripción de las
correspondientes actas por los representantes legales del Ministerio de
Cultura y el Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura.
La transferencia de los bienes a que se refiere el presente artículo se
efectuará progresivamente, en la medida en que se supriman las
dependencias del Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, pero en
todo caso deberá quedar perfeccionado al finalizar el plazo previsto, para la
liquidación del contrato del citado organismo.
Artículo 82. Sobre las apropiaciones presupuestales vigentes en favor de
los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes. Hasta tanto se
expidan los actos que permitan poner en funcionamiento el Ministerio de
Cultura, las apropiaciones presupuestales previstas en la respectiva
vigencia fiscal en favor de los fondos mixtos de promoción de la cultura y
las artes, serán entregadas al respectivo fondo, por el Ministro de Cultura o
por la persona que señale el Gobierno Nacional, en el caso de que aún no
se hubiere nombrado el Ministro, para lo cual se suscribirán los
correspondientes actos o contratos. Una vez expedida la planta de personal
del Ministerio y provisto los cargos de dirección del Ministerio, éste
sustituirá íntegramente al Instituto Colombiano de Cultura, Colcultura, en
todos sus derechos y obligaciones existentes.
Artículo 83. Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de su sanción y
deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la República,
LUIS FERNANDO LONDOÑO CAPURRO
El Secretario General del honorable Senado de la República,
PEDRO PUMAREJO VEGA
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
GIOVANNI LAMBOGLIA MAZZILLI
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
DIEGO VIVAS TAFUR
REPUBLICA DE COLOMBIA
GOBIERNO NACIONAL
Publíquese y ejecútese.
Dada en Barranquilla, a los 7 días del mes de agosto de 1997.
ERNESTO SAMPER PIZANO
El Viceministro de Hacienda y Crédito Público, encargado de las funciones
del despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Eduardo Fernández Delgado.
El Ministro de Educación Nacional,
Jaime Niño Díez.
Sentencia C-191/98
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
El bloque de constitucionalidad, estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa
jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de
la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría
conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados
internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas
ocasiones, por las leyes estatutarias.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Tratados internacionales no forman parte
Los tratados internacionales, por el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de
constitucionalidad y, por tanto, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las
leyes ordinarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha dejado abiertas las puertas para incluir
convenios internacionales distintos a los mencionados en el artículo 93 de la Carta dentro
del bloque de constitucionalidad si alguna norma constitucional, por expresa referencia, los
incluye dentro del mismo.
NORMA CONSTITUCIONAL EN BLANCO/TRATADOS SOBRE LIMITES DEL
TERRITORIO
El artículo 101 de la Carta, al definir los límites territoriales del Estado colombiano, remite
por completo a lo establecido en los tratados internacionales que sobre esta materia haya
suscrito y ratificado Colombia. El anotado artículo se convierte así en una especie de
norma en blanco cuyo contenido debe ser completado a la luz de lo dispuesto en los
mencionados instrumentos internacionales. Por vía de la remisión expresa que a ellos
efectúa el artículo 101 de la Constitución, los tratados que definen los límites del territorio
colombiano entran a formar parte del bloque de constitucionalidad lato sensu, y, por lo
tanto, las normas que expidan las autoridades públicas no pueden contravenirlos a riesgo
de ser declaradas inexequibles por violar el artículo 101 del Estatuto Superior. Sin
embargo, es menester precisar que, aun cuando se conviertan en parámetro para llevar a
cabo el control de constitucionalidad de las leyes, los tratados sobre límites no tienen valor
constitucional sino un valor normativo similar al de las leyes orgánicas y las leyes
estatutarias, es decir, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes
ordinarias. En esta medida, las normas que expida el Congreso de la República no pueden
modificar lo dispuesto en los anotados convenios internacionales, cuyo contenido sólo
puede ser alterado mediante la suscripción de otro tratado que expresamente lo modifique,
según se desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 101 de la Carta.
CONVENCION SOBRE PLATAFORMA CONTINENTAL-Hace parte del bloque
de constitucionalidad
La Convención sobre la Plataforma Continental, e incorporada al derecho colombiano, en
cuanto establece las reglas para delimitar la plataforma continental de los Estados
ribereños y los derechos que éstos pueden ejercer sobre esa área submarina, hace parte del
bloque de constitucionalidad lato sensu. En efecto, se trata de un convenio que establece los
límites del ejercicio de la soberanía en uno de los principales espacios marítimos del
territorio nacional y, en consecuencia, integra el contenido normativo del artículo 101 de la
Carta. Por lo anterior, si las leyes ordinarias no pueden contravenir lo dispuesto en los
convenios internacionales de que trata el artículo 101 constitucional, es posible afirmar que
la violación de lo dispuesto en la Convención sobre la Plataforma Continental, acarrea la
inconstitucionalidad de aquella ley ordinaria que contravenga su contenido, como quiera
que tal Convención forma parte del contenido normativo del mencionado artículo 101 de la
Carta.
DERECHO DEL MAR-Desarrollo
Puede afirmarse que el desarrollo del derecho del mar se ha caracterizado por una cada
vez mayor apropiación de los espacios marinos y submarinos por parte de los Estados
ribereños, en desmedro de la plena libertad de circulación, exploración y explotación de los
bienes y recursos del mar por parte de los restantes Estados. En este proceso de extensión
de la soberanía nacional, surgió la categoría jurídica de plataforma continental y se
establecieron y regularon los derechos de los Estados sobre esta área. Si bien en la
actualidad el derecho del mar está constituido por reglas de distinta naturaleza,
consuetudinarias y convencionales - razón por la cual la doctrina y la jurisprudencia
internacionales recomiendan que la determinación del derecho aplicable se haga caso por
caso, en función del problema específico que haya de resolverse -, lo cierto es que no todas
ellas hacen parte del bloque de constitucionalidad, pese a que puedan ser oponibles a todos
los Estados en el plano internacional, por tratarse, eventualmente, de normas
consuetudinarias.
PRINCIPIO DE PROLONGACION NATURAL DEL TERRITORIO-Espacios
marinos y submarinos territoriales/PLATAFORMA CONTINENTAL-Sometida a
soberanía del estado ribereño
Los espacios marinos y submarinos territoriales, se encuentran regulados por el principio
de prolongación natural del territorio terrestre del Estado ribereño y, por ende, están
sometidos a las mismas reglas que gobiernan el territorio originario del Estado de que se
trate. Lo anterior significa que el título originario del Estado sobre su territorio, el cual se
deriva de su calidad de Estado como tal, se extiende a los espacios territoriales marinos y
submarinos, los cuales no se consideran adquiridos por vía de alguno de los modos
derivados de adquisición del territorio contemplados por el derecho internacional público
(ocupación, descubrimiento, avulsión, accesión, aluvión, sucesión, adjudicación,
prescripción y sucesión de Estados). En tanto parte integral del territorio del Estado, la
plataforma continental se encuentra sometida a la soberanía del ribereño. Según el derecho
internacional público, la plataforma continental forma parte integral del territorio de los
Estados ribereños y, por tanto, sobre esta área submarina los Estados ejercen con total
plenitud, exclusividad y autonomía todas sus competencias legislativas, ejecutivas y
judiciales, salvo las restricciones expresamente establecidas en normas de derecho
internacional consuetudinario o convencional.
SOBERANIA DEL ESTADO-Alcance
La soberanía del Estado, desde la perspectiva del derecho internacional público, se
manifiesta en forma dual. A nivel internacional, consiste, entre otras cosas, en la facultad
del Estado de participar en el concierto internacional mediante la creación y adopción de
normas internacionales, la iniciación y mantenimiento de relaciones diplomáticas con otros
Estados y organizaciones de derecho internacional, etc. A nivel interno, la soberanía
consiste en la posibilidad del Estado de darse sus propias normas dentro del territorio con
total independencia de otros Estados.
CONVENCIONES SOBRE DERECHO DEL MAR-Regulación del patrimonio
cultural sumergido
Es cierto en principio que ninguna de las cuatro convenciones de Ginebra de 1958 sobre
derecho del mar, ni la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982
en toda su minuciosidad, ni la jurisprudencia internacional se refieren a asuntos
relacionados con el patrimonio cultural sumergido. No obstante, el silencio del derecho
internacional público en la materia implica el derecho del Estado ribereño a ejercer la
totalidad de sus facultades, una de las cuales, si no la más importante, es la de regular
dicha zona en cuanto se refiere a los bienes que por su valor puedan integrar el patrimonio
cultural sumergido. Efectivamente, nada en el derecho internacional público permite
suponer que el hecho de que la Convención de Ginebra no hubiere hecho alusión a los
bienes de valor arqueológico, histórico o cultural que se encuentren en el suelo marino de
la plataforma continental, comporte la aplicación a los mismos del régimen de plena
libertad que gobierna a los fondos oceánicos comunes.
PATRIMONIO CULTURAL Y ARQUEOLOGICO SUMERGIDO-Protección
El Estado colombiano decidió expedir la norma que se estudia, en virtud de la cual
pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, las ciudades o cementerios
de grupos humanos desaparecidos, los restos humanos, las especies náufragas constituidas
por las naves y su dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o
diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de la
plataforma continental. Conforme a lo anterior, el Estado colombiano no hace otra cosa
que cumplir con imperativos mandatos constitucionales al regular los asuntos relativos al
patrimonio cultural sumergido que se encuentre en su plataforma continental, la cual,
forma parte de su territorio. De este modo, es posible afirmar que las disposiciones
relativas al patrimonio cultural sumergido que se encuentre en la plataforma continental
colombiana constituyen el ejercicio legítimo de una competencia que la Constitución
Política le otorga al legislador nacional y son desarrollo directo de mandatos que el propio
texto constitucional le impone a este último.
Referencia: Expediente D-1868
Actor: Danilo Devis Pereira
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 9° (parcial) de la Ley 397 de 1997, "Por la
cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y
demás artículos concordantes de la Constitución
Política y se dictan normas sobre patrimonio
cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea
el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas
dependencias"
Temas:
Significado y alcance del artículo 101 de la
Constitución
Bloque de constitucionalidad y tratados sobre
límites del territorio
Plataforma continental
Derecho internacional y derecho interno
Derecho del mar
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo seis (6) de mil novecientos noventa y ocho (1998).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo
Mesa y por los Magistrados Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos
Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Carmenza
Isaza de Gómez, Alejandro Martínez Caballero, y Fabio Morón Díaz
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de constitucionalidad contra el artículo 9° (parcial) de la Ley 397 de 1997,
"Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la
Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a
la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias"
I. TEXTO DE LA NORMA REVISADA
LEY 397 DE 1997
(agosto 7)
"Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos
concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio
cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y
se trasladan algunas dependencias"
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(...)
Artículo 9°.- DEL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO. Pertenecen al
patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, por su valor histórico o
arqueológico, que deberá ser determinado por el Ministerio de Cultura, las
ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las
especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes
muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se
encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar
territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualesquiera
que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio.
Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en
circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas.
Parágrafo 1°.- Toda exploración y remoción del patrimonio cultural sumergido,
por cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, requiere
autorización previa del Ministerio de Cultura, y de la Dirección General
Marítima, DIMAR, del Ministerio de Defensa Nacional, la cual será temporal y
precisa.
Si en ejercicio de la autorización se produjere un hallazgo, deberá denunciarse el
mismo ante tal Dirección, con el fin de que ésta acredite como denunciante a
quien lo haya hecho, mediante acto reservado y debidamente motivado.
Si como consecuencia de la denuncia se produce el rescate en las coordenadas
geográficas indicadas por el denunciante, éste tendrá derecho a un porcentaje
del valor bruto de las especies náufragas que será reglamentado por el Gobierno
Nacional, oído el concepto del Consejo Nacional de Cultura.
Para los contratos de rescate, el denunciante debe ofrecer primero a la Nación
los objetos que por derecho le pertenezcan, y sólo después a otras entidades.
Parágrafo 2°.- Los métodos utilizados para la exploración y remoción del
patrimonio cultural sumergido deben evitar su destrucción, con el fin de otorgar
la mayor claridad sobre el posible hallazgo y preservar la información cultural
del mismo, aún si ésto implicara dejarlo en su sitio en espera de otros métodos y
tecnologías que permitan su rescate o estudio sin daño alguno. En cualquier
caso, debe estar presente como supervisor, un grupo de arqueólogos submarinos
debidamente acreditados por el Ministerio de Cultura.
Para efectos de lo previsto en este artículo, la Comisión de Especies Náufragas
de que trata el Decreto 29 de 1984, rendirá concepto previo a la Dirección
General Marítima, DIMAR, y obrará como organismo asesor del Gobierno en la
materia.
Corresponderá al Ministerio de Cultura determinar el destino o uso de las
especies náufragas rescatadas, pudiendo celebrar convenios de administración
con entidades públicas o privadas que tengan como una de sus actividades
principales la ejecución de programas abiertos al público.
El Gobierno Nacional reglamentará lo dispuesto en este artículo.
(se subraya lo demandado)
II. ANTECEDENTES
1. El Congreso de la República expidió la Ley 397 de 1997, "Por la cual se desarrollan los
artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan
normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio
de la Cultura y se trasladan algunas dependencias", la cual fue publicada en el Diario
Oficial N° 43.102 de agosto 7 de 1997.
2. El ciudadano Danilo Devis Pereira demandó, en forma parcial, el artículo 9° de la Ley
397 de 1997, por considerarlo violatorio del artículo 101 de la Constitución Política.
3. Mediante escrito fechado el 6 de noviembre de 1997, el apoderado del Ministerio de
Cultura defendió la constitucionalidad de la norma acusada.
4. El representante judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, por medio de memorial fechado el 6 de noviembre de 1997, solicitó la
declaratoria de exequibilidad de la disposición demandada.
5. El Procurador General de la Nación, mediante concepto fechado el 1° de diciembre de
1997, solicitó a esta Corporación declarar la exequibilidad de la norma acusada.
III. LA DEMANDA
El demandante considera que la expresión "la plataforma continental", contenida en el
artículo 9° de la Ley 397 de 1997, es violatoria del artículo 101 de la Constitución Política,
en cuyo inciso primero se establece que "los límites de Colombia son los establecidos en
los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el
Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la
Nación".
Indica que la Ley 9ª de 1961 incorporó al derecho interno colombiano la Convención sobre
la Plataforma Continental, suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958, en cuyo artículo II-1
se establece que "el Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma
continental a los efectos de su exploración y explotación de sus recursos naturales". Esta
misma norma, en su numeral 4°, entiende por "recursos naturales" los recursos minerales,
los recursos no vivos del lecho del mar, los órganos vivos pertenecientes a especies
sedentarias, es decir, "aquellos que en el período de explotación están inmóviles en el lecho
del mar o en su subsuelo, o sólo pueden moverse en constante contacto físico con dicho
lecho o subsuelo". Así mismo, el libelista pone de manifiesto que la limitación al ejercicio
de la soberanía nacional en la plataforma continental, contenida en el Convenio antes
mencionado, fue ratificada por la legislación nacional cuando en el artículo 10° de la Ley
10 de 1978 se dispuso que "la soberanía de la Nación se extiende a su plataforma
continental para los efectos de la exploración y explotación de los recursos naturales".
Con base en lo anterior, el actor considera que "no obstante que la Convención de Ginebra
de 1958 (en concordancia con el artículo 101 de la Constitución), determina que Colombia
ejerce soberanía sobre su plataforma continental sólo para efectos de la exploración y
explotación de sus recursos naturales, en la norma acusada se desconocen esos límites o
restricciones, definidos por un tratado internacional, y se declara que pertenecen al
patrimonio cultural o arqueológico de la Nación bienes que se encuentran en su plataforma
continental, que no son recursos naturales, conforme a la definición que de tales recursos
trae el numeral 4° del artículo II de la misma Convención". En este orden de ideas,
considera que las especies náufragas yacentes en el fondo del mar se encuentran por fuera
de los alcances de la soberanía que ejerce el Estado colombiano sobre la plataforma
continental, como quiera que las normas de la Convención de Ginebra de 1958 sólo
autorizan a los Estados a ejercer esa soberanía sobre los recursos naturales, "como
minerales, plantas, peces, etc., que sí pueden adjudicarse, reservarse, dejarse a apropiación
individual, etc."
Según el demandante, en el presente caso debe darse aplicación al principio de prevalencia
del derecho internacional sobre el derecho interno, el cual se encuentra consagrado en los
artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23
de mayo de 1969, e incorporada por Colombia a su ordenamiento jurídico interno mediante
la Ley 32 de 1985. En su opinión, el mencionado principio de prevalencia se encuentra
expresamente consagrado en el inciso primero del artículo 101 de la Carta Política, en
relación con los límites territoriales del Estado colombiano.
Por otra parte, señala que el antecedente inmediato de la norma acusada se encuentra en el
artículo 4° de la Ley 26 de 1986, el cual, al referirse a las especies náufragas, limitaba la
soberanía de la Nación sobre éstas a aquellas que se encontrasen en las aguas interiores, el
mar territorial y la zona económica exclusiva, todo de conformidad con las disposiciones de
la Ley 10 de 1978. El actor anota que "el artículo 9° de la Ley 397 de 1997, por el
contrario, incluyó la plataforma continental en la declaración de pertenencia de tales bienes,
y simplemente la extendió a los que se encuentren en su suelo o subsuelo, 'cualquiera que
sea su naturaleza', como textualmente lo expresa. Al desconocer la limitación a la soberanía
y jurisdicción del Estado sobre su plataforma continental, impuesta por la convención de
Ginebra de 1958, la norma acusada violó el artículo 101 de la Carta política, según el cual
los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por
el Congreso, y debidamente ratificados por el Presidente de la República".
Igualmente, el libelista manifiesta que el consentimiento del Estado ribereño para la
realización de investigaciones científicas en su plataforma continental, al que se refiere el
artículo V-8 de la Convención de Ginebra de 1958, el cual sólo puede ser negado con base
en las causales que allí se enuncian en forma taxativa, refuerza el planteamiento según la
soberanía de los Estados sobre su plataforma continental es de carácter restringido.
Por último, agrega que la delimitación de las fronteras de un Estado es una materia que
pertenece a la órbita del derecho internacional público, pese a estar regulada por normas
constitucionales. Por esta razón, las estipulaciones de carácter legal que modifiquen los
límites de un Estado fijados en virtud de tratados internacionales son inocuas, como quiera
que éstos no pueden ser modificados por la voluntad unilateral de aquél.
IV. INTERVENCIONES
Intervención del Ministerio de Cultura
En opinión del apoderado del Ministerio de Cultura, el artículo II-1 de la Convención de
Ginebra de 1958 confiere a los Estados ribereños los derechos a explorar su plataforma
continental y a explotar los recursos naturales que en ésta se encuentren. De igual forma,
indica que mientras esta norma sólo se refiere a los recursos naturales, el artículo 9° de la
Ley 397 de 1997 únicamente trata de bienes cuyo valor histórico, arqueológico o artístico
determina que formen parte del patrimonio cultural de la Nación y que, por tanto, no
puedan ser clasificados como recursos naturales. Con base en lo anterior, se pregunta qué
ocurre con aquellos bienes que no son recursos naturales pero reposan en el fondo del mar,
en punto a la aplicación de la Convención sobre la Plataforma Continental.
Para dar respuesta a este interrogante el interviniente señala, en primer lugar, que la anotada
Convención "reconoce el derecho de los Estados ribereños a explorar su plataforma de
manera exclusiva y excluyente (salvo que el Estado en ejercicio de su soberanía confiera
permiso a otros Estados u organizaciones internacionales para hacerlo)". A su juicio, las
opiniones de doctrinantes nacionales que el demandante cita para defender la tesis contraria
no constituyen argumento suficiente para sustentarla, como quiera que en derecho
internacional público la doctrina sólo es fuente de derecho si ella proviene de "un publicista
reconocido a nivel internacional", carácter del que carecen los autores citados por el
libelista.
Por otra parte, indica que en la Convención de Ginebra no existe referencia alguna a los
bienes de que trata el artículo 9° de la Ley 397 de 1997, toda vez que no son susceptibles de
exploración en tanto son bienes "que hacen parte de la historia de una cultura y del
patrimonio cultural de la Nación, por lo que revisten un valor histórico y arqueológico que
no puede ser estipulado en términos comerciales". Así mismo, estima que, precisamente por
el motivo antes anotado, la tendencia del derecho internacional contemporáneo consiste en
sustraer este tipo de bienes del tráfico comercial.
El representante judicial del Ministerio de Cultura considera que "la Convención no niega a
los Estados ribereños la posibilidad de apropiarse de este tipo de bienes, cuando los
encuentren sobre su plataforma continental. Menos aún si se tiene en cuenta que cada uno
de estos Estados tiene la exclusividad de explorar su propia plataforma, lo cual cierra la
posibilidad de que otro Estado, una organización o un particular reclame para sí una especie
náufraga o un descubrimiento arqueológico, a menos que el correspondiente Estado haya
dado su consentimiento. En consecuencia nada se opone a que una ley interna de un Estado
ribereño establezca la propiedad de la correspondiente Nación sobre este tipo de bienes.
Una conclusión diferente carece de lógica, pues implicaría que el Estado no podría
reclamar, proteger y regular las especies náufragas, ciudades y cementerios sumergidos que
eventualmente se encontrara en su plataforma continental y que integrarían su patrimonio
histórico y cultural. Al fin y al cabo, no es acaso el Estado que tiene derecho a encontrarlos,
- por hallarse en un área sobre la que ejerce soberanía - el llamado a reivindicar su dominio,
más aún cuando se trata de bienes con un alto valor histórico y cultural para la Nación que
este representa?". En suma, estima que la Convención de Ginebra de 1958, al no ocuparse
de las especies náufragas y otros bienes de valor cultural sumergidos en el mar, deja un
vacío que puede ser llenado por la legislación interna de los Estados ribereños. Así mismo
anota que la norma acusada sólo tiene efectos en el derecho interno de Colombia, sin
pretensión alguna "de generar efectos en el ámbito internacional".
Por último, el interviniente afirma que el artículo 9° de la Ley 397 de 1997 desarrolla el
mandato contenido en el artículo 72 de la Carta Política, el cual coloca al patrimonio
cultural bajo la protección de la Nación y determina que corresponde establecer a la ley los
mecanismos para que los bienes que formen parte de ese patrimonio y que se encuentren en
manos de particulares sean readquiridos por el Estado colombiano. En consecuencia, "lejos
de contrariar las disposiciones constitucionales la norma demandada se ajusta a éstas,
determinando los bienes que, dada su naturaleza y características, son parte del patrimonio
cultural e histórico de la Nación".
Intervención del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República
El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República inicia su
intervención distinguiendo las dos formas en que los Estados ribereños ejercen sus derechos
de soberanía sobre la plataforma continental. En primer lugar, esos Estados ejercen sus
derechos "para efectos de la exploración de la plataforma continental" y, en segundo
término, los ejercen "para efectos de la explotación de sus recursos naturales". A su juicio,
a través de las facultades que hacen relación a la exploración de la plataforma continental,
los Estados persiguen el descubrimiento de lo que existe en aquella. Precisa que "en cuanto
a la exploración, y atendiendo a la sana lógica, la norma no especifica la clase de objetos
susceptibles de ser encontrados en la eventual exploración, por cuanto pueden ser de
diversas clases". En esta medida, al explorar la plataforma continental los Estados pueden
encontrar no solamente seres vivos sino objetos de cualquier clase. Alega que las facultades
relativas a la explotación de los recursos naturales deben ser entendidas como una
autorización a los Estados ribereños para obtener cualquier tipo de utilidad económica,
"proveniente de los recursos naturales que reposan en su plataforma continental". Conforme
a esta definición, no pueden llevarse a cabo actividades de explotación respecto de los
bienes que forman parte del patrimonio cultural y arqueológico de la Nación, como quiera
que su naturaleza no permite extraer de ellos una utilidad de carácter económico. A este
respecto, considera que los bienes pertenecientes al patrimonio cultural, histórico y
arqueológico de la Nación tienen un carácter "esencial" que ha determinado su protección a
través de leyes y tratados internacionales y que no puedan considerarse como bienes de
comercio.
Según el interviniente, "ha sido de tal trascendencia y ha jugado un papel tan importante el
tema de los bienes de valor histórico, arqueológico y cultural, en el desarrollo y evolución
de los pueblos, que han sido expedidas una gran cantidad de normas dirigidas a la
preservación de estos bienes, cuyo objeto esencial ha sido el de eliminar la posibilidad de
que los mismos, terminen convirtiéndose en objetos de libre comercio y sujetos de una
simple explotación económica, que en nada positivo contribuiría, distinto a una exagerada
atenuación de su verdadero valor, difícilmente calculable en dinero". Por esta razón, los
Estados no pueden disponer libremente de este tipo de bienes y, mucho menos, explotarlos
a su arbitrio.
Con base en estas reflexiones, el apoderado del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República manifiesta que la Convención de Ginebra de 1958 no establece
limitación alguna a la soberanía de los Estados ribereños, salvo "la imposibilidad que tienen
de explotar - en los términos antes descritos -, objetos diferentes a los recursos naturales,
entre los que es posible clasificar los objetos de interés histórico, cultural y arqueológico".
A su juicio, en la medida en que no existe la limitación de soberanía sobre la plataforma
continental a que hace referencia el demandante, el artículo 397 de la Ley 397 de 1997 no
vulnera la Constitución Política.
De otra parte, el interviniente anota que las restricciones que se establezcan en un convenio
internacional a la soberanía de los Estados, deben ser de carácter expreso, lo cual no ocurre
con la Convención de Ginebra de 1958. En efecto, "si bien es cierto que la Convención de
Ginebra concede expresamente al Estado ribereño la facultad de explorar su plataforma
continental y en consecuencia aparece la posibilidad de encontrar bienes de valor histórico
y cultural, no establece en este sentido, ninguna prohibición, fuera de la limitación (…), con
respecto a la explotación [económica] de los mismos".
Por último, el representante judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de
la República destaca la importancia que, en los últimos tiempos, el derecho internacional le
ha venido otorgando a los temas relativos al patrimonio cultural sumergido y al interés
público que se desprende de este último. Es así como la Asociación de Derecho
Internacional se encuentra trabajando en la actualidad en la preparación de una convención
internacional para la protección del patrimonio cultural sumergido.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación señala que los efectos de la plataforma continental,
como institución jurídica de derecho internacional, fueron definidos en la Convención sobre
la Plataforma Continental, suscrita en Ginebra en 1958 e incorporada al derecho
colombiano mediante la Ley 9ª de 1961. Anota que el mencionado instrumento
internacional "estipula que el Estado ribereño ejerce derecho de soberanía sobre la
plataforma continental para su exploración y explotación de sus recursos naturales. Los
derechos del Estado ribereño son exclusivos en el sentido que ningún otro Estado, ni
personas jurídicas o naturales, podrán adelantar en ella la exploración de la plataforma y la
explotación de los recursos naturales, salvo el expreso consentimiento del Estado".
La vista fiscal indica que, según el artículo 101 de la Constitución Política, la plataforma
continental forma parte del territorio colombiano y que, por expresa remisión del texto
superior, su significación y alcance jurídicos deben ser determinados a la luz del derecho
internacional.
En opinión del representante del Ministerio Público, el aparte demandado del artículo 9° de
la Ley 397 de 1997 no es contrario a las disposiciones del artículo 101 de la Carta Política
ni a lo estipulado en la Convención de Ginebra de 1958, como quiera que "de conformidad
con lo señalado en el citado instrumento, los Estados ribereños, en ejercicio de su
soberanía, tienen competencia para explorar la plataforma continental y explotar los
recursos naturales en ella contenidos, bien sea en forma directa, o mediante la concesión de
permisos a otros Estados, organizaciones internacionales de diferente naturaleza o cualquier
tipo de personas naturales o jurídicas que estén interesados en realizar estas actividades".
Alega que las especies náufragas y otros bienes culturales a que hace referencia la norma
acusada no se encuentran contemplados dentro de la definición de "recursos naturales"
establecida en la Convención de Ginebra de 1958, razón por la cual este tipo de bienes no
forman parte "de las materias contenidas en la Convención, ya que su presencia o existencia
es aleatoria, fortuita al medio marino".
Según el concepto fiscal, en cuanto los Estados ribereños gozan de competencias soberanas
y exclusivas sobre su plataforma continental tienen el derecho a declarar que las especies
náufragas que yacen en esa área forman parte de su patrimonio cultural o arqueológico.
Adicionalmente, los artículos 70 y 72 del Estatuto Superior, al establecer que todas las
manifestaciones de la cultura constituyen fundamento de la nacionalidad y que el
patrimonio arqueológico y otros bienes culturales conforman la identidad nacional y son
inalienables, inembargables e imprescriptibles, confieren al Estado colombiano la facultad
para adoptar medidas tendentes a su protección y conservación. Conforme a lo anterior,
manifiesta que "resulta evidente que el legislador en un acto legítimo y propio de sus
funciones, expidió la norma atacada con el objeto de preservar, conservar y recuperar
bienes de esta naturaleza, por cuanto es probable que sobre la plataforma continental
existan algunos bienes o elementos con valor histórico o arqueológico, que pueden ser
hallados a través de las labores de explotación ejecutadas en esta área, siendo innegable que
ellos pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación. Además es pertinente
señalar que el Constituyente, en el artículo 72 de la Carta, ha autorizado al legislador para
establecer mecanismos tendientes a recuperar o readquirir dichos bienes, cuando se
encuentren en manos de particulares".
VI. FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos del artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer de la presente demanda.
El problema planteado
2. A juicio del demandante, el aparte acusado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997, al
incluir dentro del patrimonio cultural o arqueológico de la Nación bienes yacentes sobre la
plataforma continental de Colombia que no constituyen recursos naturales, viola lo
dispuesto en la Convención sobre la Plataforma Continental, aprobada en Ginebra en 1958
e incorporada al derecho interno colombiano mediante la Ley 9ª de 1961 y, en
consecuencia, quebranta lo dispuesto en el artículo 101 de la Constitución. En su criterio, el
mencionado artículo establece la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho
interno en materia de límites territoriales.
Las autoridades públicas intervinientes consideran que la disposición acusada es exequible.
Básicamente, afirman que la Convención sobre la Plataforma Continental sólo es aplicable
a la exploración y explotación de los recursos naturales que se encuentren en las
plataformas continentales de los Estados ribereños, pero sus normas no son extensivas a las
especies náufragas u otros bienes de valor cultural que reposen sobre esa área. Estiman que,
en tanto los Estados tienen el derecho exclusivo a explorar su plataforma continental, nada
impide que se apropien del tipo de bienes antes indicado. Además, señalan que al existir un
vacío regulatorio a nivel internacional en relación con los bienes de valor histórico,
arqueológico o cultural que se encuentren sobre la plataforma continental, los Estados están
autorizados a llenar ese vacío mediante su legislación interna.
El Procurador General de la Nación considera que el aparte acusado no se opone en lo
absoluto a lo dispuesto en la Constitución Política. A su juicio, las normas de la
Convención sobre la Plataforma Continental no son aplicables a las especies náufragas y
otros bienes culturales, toda vez que sólo hacen referencia a los recursos naturales.
Considera que los Estados ribereños gozan de competencias soberanas y exclusivas sobre
su plataforma continental que les otorgan el derecho a declarar que las especies náufragas
que yacen en esa área forman parte de su patrimonio cultural o arqueológico. Por último,
anota que la norma acusada fue expedida legítimamente por el legislador en uso de las
competencias que le otorgan los artículos 70 y 72 del Estatuto Superior.
3. El problema planteado por la demanda debe ser subdividido, a su turno, en varias
cuestiones distintas pero intrínsecamente relacionadas, que constituyen las distintas
premisas del cargo de constitucionalidad. Ciertamente, el demandante considera que el
aparte acusado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997 viola el artículo 101 de la
Constitución, porque extiende la soberanía del Estado sobre su plataforma continental, más
allá de lo autorizado por la Convención sobre la Plataforma Continental suscrita en Ginebra
en 1958.
En los términos planteados, la Corporación debe, en primer lugar, precisar cuál es el
significado y alcance del artículo 101 de la C.P. En efecto, el cargo formulado tendría
sentido si y sólo si fuera cierta la premisa general de la cual parte la demanda, que consiste
en sostener que la transgresión de un tratado internacional que consagre límites al ejercicio
de la soberanía del Estado colombiano constituye, además de una lesión al derecho
internacional, una violación de lo dispuesto en el artículo 101 de la Constitución.
En consecuencia, la Corte tendrá que resolver, en su orden, los siguientes cuatro
interrogantes (1) ¿a qué tipo de tratados internacionales se refiere el artículo 101 de la
Constitución?; (2) ¿constituyen los mencionados tratados parámetro de control
constitucional del derecho interno?; (3) ¿la Convención sobre la Plataforma Continental de
1958 hace parte de aquellos tratados a que se refiere el artículo 101 de la C.P. ?; y, (4) ¿el
aparte demandado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997 viola lo dispuesto en la
mencionada Convención sobre la Plataforma Continental?.
Bloque de constitucionalidad y tratados sobre límites
4. El artículo 101 del Estatuto Superior determina que los límites territoriales de la
República de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales que apruebe el
Congreso y que ratifique el Presidente y en los laudos arbitrales en que forme parte la
Nación. Así mismo, dispone que esos límites sólo podrán ser modificados mediante los
respectivos convenios internacionales.
La lectura de la norma constitucional antes mencionada permite preguntarse, en primer
lugar, a qué tipo de tratados internacionales se refiere. Efectivamente, en el derecho
internacional público es posible distinguir dos tipos de instrumentos convencionales
relacionados con los límites territoriales de los Estados. En primer lugar, se encuentran
aquellos tratados que, de manera específica, determinan los límites geográficos que separan
a un determinado país de aquellos otros con los cuales colinda o los que definen
concretamente las áreas marinas y submarinas de cada Estado173. De otro lado, es posible
identificar aquellos instrumentos internacionales, usualmente de carácter multilateral,
mediante los cuales la comunidad internacional determina las reglas generales que deben
guiar la fijación de los límites específicos de la soberanía estatal en ciertos espacios. Dentro
de esta última categoría se destacan aquellas convenciones internacionales que regulan el
173
En el caso de Colombia, los límites terrestres del país fueron fijados por los siguientes tratados bilaterales: (1) con Brasil
mediante el Tratado García Ortiz-Mangabeira, suscrito el 15 de noviembre de 1928 y aprobado por la Ley 43 de 1929; (2) con
Ecuador mediante el Tratado Muñoz Vernaza-Suárez, suscrito el 15 de julio de 1916 y aprobado por la Ley 59 de 1916; (3) con
Panamá mediante el Tratado Vélez-Victoria, suscrito el 20 de agosto de 1924 y aprobado por la Ley 53 de 1924; (4) con Perú
mediante el Tratado Lozano-Salomón, suscrito el 24 de marzo de 1922 y aprobado por la Ley 55 de 1925, y por el Protocolo de
Amistad y Cooperación Perú-Colombia, suscrito el 24 de mayo de 1934 y aprobado por la Ley 17 de 1935; y, (5) con Venezuela
mediante el Tratado López de Mesa-Borges, suscrito el 5 de abril de 1941 y aprobado por la Ley 8 de 1941. Por su parte, las
fronteras marítimas de Colombia fueron fijadas mediante los siguientes instrumentos: (1) Tratado de Delimitación de Areas
Marinas y Submarinas y Cooperación Marítima entre las Repúblicas de Colombia y del Ecuador , suscrito el 23 de agosto de
1975 y aprobado por la Ley 32 de 1975; (2) Tratado de Delimitación de Areas Marinas y Submarinas y Asuntos Conexos entre la
República de Panamá y la República de Colombia , suscrito el 20 de noviembre de 1976 y aprobado por la Ley 4 de 1977; (3)
Tratado sobre Delimitación de Areas Marinas y Submarinas y Cooperación Marítima entre la República de Colombia y la
República de Costa Rica, suscrito el 17 de marzo de 1977 y aprobado por la Ley 8 de 1978; (4) Tratado de Delimitación de Areas
Marinas y Submarinas y Cooperación Marítima entre la República de Colombia y la República Dominicana , suscrito el 13 de
enero de 1978 y aprobado por la Ley 38 de 1978; (5) Acuerdo de Delimitación de Fronteras Marítimas entre Colombia y Haití ,
suscrito el 17 de febrero de 1978 y aprobado por la Ley 24 de 1978; y, (6) Tratado Esguerra-Bárcenas que delimita las fronteras
marítimas entre Colombia y Nicaragua, suscrito el 24 de marzo de 1928 y aprobado por la Ley 93 de 1928; (7) Tratado sobre
delimitación Marítima entre la República de Colombia y Jamaica, suscrito en Kingston el 12 de noviembre de 1993 y aprobado
por Ley 90 de 1993.
derecho del mar, es decir, aquellos tratados en los cuales se fijan los derechos que los
Estados pueden ejercer sobre sus aguas interiores, su mar territorial, su plataforma
continental, su zona económica exclusiva y el alta mar, así como las reglas por medio de las
cuales es posible proceder a la delimitación de dichos espacios marítimos174. Igualmente, es
posible incluir dentro de este tipo de tratados aquellos que se refieren a los derechos que
ostentan los Estados sobre los espacios aéreo y ultraterrestre.
Ambas especies de tratados de límites deben considerarse incluidas en el texto del artículo
101 de la Constitución Política. En efecto, el primer tipo de convenciones permite
establecer con precisión cuáles son las fronteras de la República de Colombia, toda vez que
allí se determinan los puntos o accidentes geográficos a partir de los cuales comienza el
territorio nacional y termina el territorio de alguno de los países vecinos. De igual modo,
este tipo de convenciones delimita con precisión y establece las coordenadas geográficas de
las áreas marinas y submarinas que forman parte del territorio colombiano. En suma, sin
estos tratados no sería posible establecer con entera claridad, cuáles son los espacios físicos
sobre los que Colombia ejerce su soberanía.
De otra parte, los instrumentos internacionales de la segunda clase, es decir, aquellos en los
cuales se fijan las reglas generales para la delimitación de los espacios dentro de los cuales
los Estados pueden ejercer derechos soberanos o derechos de soberanía, así como la forma
de ejercerlos, también hacen parte de los tratados a que se refiere el artículo 101 de la
Carta. En efecto, de una parte en éstos convenios se encuentran fijados los principios y
reglas que permiten la interpretación del primer tipo de convenciones antes mencionadas.
En segundo lugar, en algunos casos, constituyen los únicos instrumentos internacionales
susceptibles de regular disputas en materia del ejercicio del poder público de dos o más
Estados en un determinado espacio. En resumen, es a la luz de este último tipo de tratados
que los Estados pueden establecer cuáles son las prerrogativas que les otorga el derecho
internacional público sobre un determinado espacio, así como las limitaciones que esta
normatividad les impone con miras a la conservación y la armonía del orden público
internacional.
El territorio a que hace referencia el anotado artículo 101 del Estatuto Superior no sólo
tiene una dimensión de orden interno cuya regulación y efectos jurídicos deben ser
establecidos por la Constitución Política y las normas internas que a ésta se subordinan
sino, también, una dimensión de carácter internacional que resulta establecida y regulada
por esta segunda índole de tratados internacionales. En definitiva, es posible afirmar que la
174
El 29 de abril de 1958, dentro de la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, fueron aprobadas
cuatro convenciones sobre esta materia: (1) Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua; (2) Convención sobre la
Plataforma Continental; (3) Convención sobre el Alta Mar; y, (4) Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos
en el Alta Mar. De estos cuatro instrumentos, Colombia sólo aprobó la Convención sobre la Plataforma Continental y la
Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos en el Alta Mar, mediante las leyes 9 y 119 de 1961,
respectivamente. Posteriormente, dentro de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, fue aprobada
en Montego Bay (Jamaica), el 10 de diciembre de 1982, la Convención sobre el Derecho del Mar, la cual no ha entrado aún en
vigor, sin perjuicio de que la Corte Internacional de Justicia haya estimado que algunos de sus apartes sean aplicables en calidad
de derecho internacional consuetudinario, obligatorio para todos los Estados. Es necesario anotar que el Congreso de la
República expidió la Ley 10 de 1978, mediante la cual se establecieron la extensión y los derechos que Colombia ejerce sobre su
mar territorial, su zona económica exclusiva y su plataforma continental.
noción de "territorio" a la que alude la Carta Política es de carácter completo, es decir,
incluye tanto su dimensión interna o doméstica como su dimensión internacional, la cual no
puede ser comprendida sin las normas contempladas por la segunda clase de convenios
internacionales a que se ha venido haciendo referencia.
5. En la medida en que la Constitución, al referirse al territorio de la República, se remite a
lo establecido en los tratados internacionales cuya naturaleza se indicó más arriba, cabe
preguntarse si estas normas se convierten en parámetro del control de constitucionalidad del
derecho interno.
En reiterada jurisprudencia, la Corte ha considerado que una norma de carácter legal puede
vulnerar la Carta Política no sólo por violar directamente unos de sus artículos sino,
también, cuando conculca una serie de normas cuyo texto no forma parte del articulado
constitucional, pero al que éste otorga, expresamente, un cierto carácter de
"supralegalidad". Lo anterior ocurre, particularmente, en el caso de los tratados
internacionales de derechos humanos a que se refiere el artículo 93 del Estatuto Superior175,
de las leyes orgánicas176 (C.P., artículo 151), de las leyes estatutarias177 (C.P., artículo 152)
y, como se verá adelante, de los tratados que integran el contenido normativo del artículo
101 de la Carta. Podría afirmarse que el texto de la Constitución, junto con el conjunto de
normas antes mencionadas, conforman lo que la jurisprudencia y la doctrina han
denominado el bloque de constitucionalidad en sentido lato, es decir aquellas disposiciones
que pese a no tener, todas ellas, rango constitucional, sirven de parámetro de control de
constitucionalidad178.
Efectivamente, resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de
constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de
constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por
aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la
Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos
humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P.,
artículo 93). Con respecto a la acepción estricta del concepto de bloque de
constitucionalidad, esta Corporación ha sentado la siguiente doctrina:
"Como vemos, el bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y
principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto
han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por
mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que
175
Véanse, entre otras, las sentencias SC-295/93 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SC-179/94 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SC-225/95
(MP. Alejandro Martínez Caballero), SC-578/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), SC-327/97 (MP. Fabio Morón Díaz).
176
Véanse, entre otras, las sentencias SC-337/93 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), SC-423/95 (MP. Fabio Morón Díaz), SC600A/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero), SC-287/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
177
Véanse las sentencias SC-578/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
178
SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del
articulado constitucional stricto sensu"179.
Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de
constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de
diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de
constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de
constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino,
entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las
leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias. Sobre este punto, la
Corporación se ha expresado como sigue:
"Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporación, el bloque de constitucionalidad
está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque se trata de verdaderos principios y
reglas de valor constitucional, esto es, porque 'son normas situadas en el nivel
constitucional', como sucede con los convenios de derecho internacional humanitario,
o bien porque son disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia
Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como
sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos"180.
En suma, es posible afirmar que aquellas normas que pertenezcan al denominado bloque de
constitucionalidad lato sensu, se caracterizan por: (1) ser parámetro para efectuar el control
de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes
ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros
casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3)
formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por
alguna disposición constitucional.
6. Esta Corporación ha expresado que, de manera general, los tratados internacionales, por
el sólo hecho de serlo, no forman parte del bloque de constitucionalidad y, por tanto, no
ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias. Sin embargo, la
jurisprudencia ha dejado abiertas las puertas para incluir convenios internacionales distintos
a los mencionados en el artículo 93 de la Carta dentro del bloque de constitucionalidad si
alguna norma constitucional, por expresa referencia, los incluye dentro del mismo181.
7. El artículo 101 de la Carta, al definir los límites territoriales del Estado colombiano,
remite por completo a lo establecido en los tratados internacionales que sobre esta materia
haya suscrito y ratificado Colombia. El anotado artículo se convierte así en una especie de
norma en blanco cuyo contenido debe ser completado a la luz de lo dispuesto en los
179
SC-225/95 (MP. Alejandro Martínez Caballero).
SC-358/97 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
181
SC-358/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
180
mencionados instrumentos internacionales. Por vía de la remisión expresa que a ellos
efectúa el artículo 101 de la Constitución, los tratados que definen los límites del territorio
colombiano entran a formar parte del bloque de constitucionalidad lato sensu, y, por lo
tanto, las normas que expidan las autoridades públicas no pueden contravenirlos a riesgo de
ser declaradas inexequibles por violar el artículo 101 del Estatuto Superior. Sin embargo, es
menester precisar que, aun cuando se conviertan en parámetro para llevar a cabo el control
de constitucionalidad de las leyes, los tratados sobre límites no tienen valor constitucional
sino un valor normativo similar al de las leyes orgánicas y las leyes estatutarias, es decir,
ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y las leyes ordinarias. En esta
medida, las normas que expida el Congreso de la República no pueden modificar lo
dispuesto en los anotados convenios internacionales, cuyo contenido sólo puede ser
alterado mediante la suscripción de otro tratado que expresamente lo modifique, según se
desprende de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 101 de la Carta.
8. Los fundamentos jurídicos anteriores permiten afirmar que la Convención sobre la
Plataforma Continental, suscrita en Ginebra el 29 de abril de 1958 e incorporada al derecho
colombiano por la Ley 9ª de 1961, en cuanto establece las reglas para delimitar la
plataforma continental de los Estados ribereños y los derechos que éstos pueden ejercer
sobre esa área submarina, hace parte del bloque de constitucionalidad lato sensu. En efecto,
se trata de un convenio que establece los límites del ejercicio de la soberanía en uno de los
principales espacios marítimos del territorio nacional y, en consecuencia, integra el
contenido normativo del artículo 101 de la Carta.
Por lo anterior, si las leyes ordinarias no pueden contravenir lo dispuesto en los convenios
internacionales de que trata el artículo 101 constitucional, es posible afirmar que la
violación de lo dispuesto en la Convención sobre la Plataforma Continental, acarrea la
inconstitucionalidad de aquella ley ordinaria que contravenga su contenido, como quiera
que tal Convención forma parte del contenido normativo del mencionado artículo 101 de la
Carta.
Resta estudiar si, como lo afirma el demandante, el aparte acusado del artículo 9° de la Ley
397 de 1997, viola la ya citada Convención sobre Plataforma Continental o, en general, las
disposiciones de derecho internacional público aplicables a nuestro país que limitan la
soberanía del Estado sobre esta específica área submarina.
Ejercicio de la soberanía y plataforma continental
9. El examen de constitucionalidad que suscita la demanda bajo estudio debe atender, en
gran medida, a los principios y reglas establecidos por el derecho internacional público en
relación con los derechos que los Estados ribereños ostentan sobre su plataforma
continental. Ciertamente, el artículo 101 de la Carta efectúa una remisión explícita al
derecho internacional público, de manera tal que las cuestiones atinentes al territorio de la
República de Colombia deben ser resueltas a la luz de este último ordenamiento. Sólo en el
evento de que no existan principios o normas internacionales aplicables al caso bajo
examen, podrá, subsidiariamente, ser solventado conforme a disposiciones del derecho
doméstico.
10. En primer lugar, es necesario establecer con la mayor precisión posible cuál es el
derecho internacional que regula los asuntos relacionados con la plataforma continental de
los Estados ribereños. Para el logro de este propósito, es menester presentar una breve
evolución de la normatividad que constituye el derecho internacional del mar.
En general, puede afirmarse que el desarrollo del derecho del mar se ha caracterizado por
una cada vez mayor apropiación de los espacios marinos y submarinos por parte de los
Estados ribereños, en desmedro de la plena libertad de circulación, exploración y
explotación de los bienes y recursos del mar por parte de los restantes Estados. En este
proceso de extensión de la soberanía nacional, surgió la categoría jurídica de plataforma
continental y se establecieron y regularon los derechos de los Estados sobre esta área.
En efecto, en una primera fase del derecho internacional del mar, el espacio marítimo se
dividía, básicamente, en dos categorías: el mar territorial, que era entendido como una
extensión del territorio del Estado ribereño y alta mar, territorio de nadie o de quien
primero llegare a colonizar sus bienes y recursos. No obstante, a partir de decisiones
unilaterales de algunos Estados e, incluso, de acuerdos bilaterales y multilaterales, se
crearon algunas reglas que extendían y regulaban los derechos de soberanía del Estado
ribereño más allá del mar territorial. Dichas reglas fueron recogidas en las cuatro
convenciones de Ginebra sobre derecho del mar de abril 29 de 1958 (v. nota 2). De los
cuatro convenios mencionados, Colombia sólo aprobó y ratificó la Convención sobre la
Plataforma Continental y la Convención sobre Pesca y Conservación de los Recursos Vivos
en el Alta Mar, las cuales incorporó a su derecho interno mediante las Leyes 9 y 119 de
1961, respectivamente.
Posteriormente, se celebró la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar, cuya culminación consistió en la aprobación, el 10 de diciembre de 1982, en Montego
Bay (Jamaica), de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Sin
embargo, a la fecha, la mencionada Convención no ha entrado en vigor, como quiera que
aún no ha sido ratificada por el número de países necesarios para que ello se produzca182.
Este instrumento recoge, por una parte, las normas de las cuatro convenciones de Ginebra
y, de otro lado, establece nuevas normas que, en algunos casos, han originado una práctica
internacional tan importante que ha dado lugar a principios y normas internacionales de
carácter consuetudinario. Esto último ha ocurrido, por ejemplo, con el conjunto de normas
que crean y regulan el espacio marítimo denominado zona económica exclusiva.
Ahora bien, pese a la importancia que tiene este último instrumento internacional para
comprender la evolución de los principios que orientan el derecho del mar, lo cierto es que,
182
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, aprobada el 10 de diciembre de 1982 en
Montego Bay (Jamaica), ya ha sido ratificada por el número de países que exige su articulado para que entre en
vigor, pese a no haber sido incorporada al derecho interno colombiano.
aún, no puede considerarse como parte integrante del contenido normativo del artículo 101
de la Carta, pues ello sólo ocurre cuando se trata de tratados internacionales que definen los
limites del territorio, que han sido aprobados y ratificados conforme a las normas de
derecho interno y que se encuentran en plena vigencia.
En suma, si bien en la actualidad el derecho del mar está constituido por reglas de distinta
naturaleza, consuetudinarias y convencionales - razón por la cual la doctrina y la
jurisprudencia internacionales recomiendan que la determinación del derecho aplicable se
haga caso por caso, en función del problema específico que haya de resolverse -, lo cierto
es que no todas ellas hacen parte del bloque de constitucionalidad, pese a que puedan ser
oponibles a todos los Estados en el plano internacional, por tratarse, eventualmente, de
normas consuetudinarias.
Existe otra fuente importante de derecho internacional público que, pese a no formar parte
del bloque de constitucionalidad, debe ser utilizada como criterio auxiliar por esta
Corporación a la hora de definir los asuntos relacionados con los tratados internacionales de
que trata el artículo 101 de la Carta. Se trata de la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia. Particularmente, en cuanto se refiere a las normas sobre plataforma continental,
la jurisprudencia más relevante de la Corte Internacional de Justicia es la contenida en las
sentencias proferidas el 20 de febrero de 1969 dentro de los asuntos de la Plataforma
Continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania c. Dinamarca y República
Federal de Alemania c. Países Bajos); el 19 de diciembre de 1978 dentro del asunto de la
Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía); el 24 de febrero de 1982 dentro
del asunto de la Plataforma Continental (Túnez c. Jamahiriya Arabe Libia); el 12 de
octubre de 1984 dentro del asunto de la Delimitación de la Frontera Marítima en la Región
del Golfo del Maine (Canadá c. Estados Unidos); y, el 3 de junio de 1985 dentro del asunto
de la Plataforma Continental (Jamahiriya Arabe Libia c. Malta), decisiones que serán
tenidas en cuenta en la medida en que resulten pertinentes para esta decisión.
11. Al amparo del derecho internacional público contemporáneo, los tratadistas suelen
clasificar los espacios marinos y submarinos en dos grupos183: (1) los espacios territoriales
(aguas interiores, mar territorial, plataforma continental y zona económica exclusiva); y, (2)
los espacios internacionales (zona contigua, alta mar y fondos oceánicos). A efectos de la
resolución de la cuestión constitucional sometida al examen de esta Corporación, sólo es
pertinente establecer cuáles son los títulos de competencia que ostentan los Estados
ribereños sobre los espacios marinos y submarinos territoriales y el derecho aplicable a
estos últimos.
12. En términos generales, los espacios marinos y submarinos territoriales, se encuentran
regulados por el principio de prolongación natural del territorio terrestre del Estado
ribereño y, por ende, están sometidos a las mismas reglas que gobiernan el territorio
originario del Estado de que se trate. Lo anterior significa que el título originario del Estado
sobre su territorio, el cual se deriva de su calidad de Estado como tal, se extiende a los
183
Combacau, Jean, Droit International de la Mer, París, PUF, 1985, pp. 13 y ss. y passim.
espacios territoriales marinos y submarinos, los cuales no se consideran adquiridos por vía
de alguno de los modos derivados de adquisición del territorio contemplados por el derecho
internacional público (ocupación, descubrimiento, avulsión, accesión, aluvión, sucesión,
adjudicación, prescripción y sucesión de Estados). Por esta razón, cuando la Corte
Internacional de Justicia se ha visto obligada a delimitar la plataforma continental entre dos
o más Estados ha afirmado que ese ejercicio de delimitación no consiste en asignar ex novo
a esos Estados una zona de territorio que les resultaría atribuida, sino en establecer los
límites de una zona que, en principio, forma parte de su territorio. La Corte Internacional de
Justicia, al estudiar la condición jurídica de los derechos que los Estados ribereños ejercen
sobre su plataforma continental, ha afirmado con especial fuerza, la naturaleza soberana de
los mismos y su dependencia del principio de prolongación natural del territorio terrestre.
Sobre este particular, esa Corte ha manifestado:
"19. Más importante es el hecho de que la doctrina de la parte justa y equitativa
parece estar en total desacuerdo con la norma que constituye sin duda alguna para el
Tribunal la norma más fundamental de todas las relativas a la plataforma continental
y que se halla consagrada en el artículo 2° de la Convención de Ginebra de 1958, aun
cuando sea independiente de ésta: que los derechos del Estado ribereño en relación
con la zona de la plataforma continental que constituye una prolongación natural de
su territorio existen ipso facto y ab initio en virtud de la soberanía del Estado sobre
ese territorio y a través de una extensión de esta soberanía bajo la forma del ejercicio
de derechos soberanos a los fines de la exploración del lecho del mar y de la
explotación de sus recursos naturales. En resumen, que existe un derecho inherente.
Para su ejercicio, no es necesario llevar a cabo un proceso jurídico especial ni realizar
actos jurídicos especiales. Su existencia puede ser declarada (y muchos estados así lo
han hecho), pero ello no supone ningún acto constitutivo. Además este derecho es
independiente de su ejercicio efectivo. Para decirlo en los términos de la Convención
de Ginebra, este derecho es 'exclusivo' en el sentido de que si el Estado ribereño
decide no explorarla o no explotar las zonas de la plataforma continental que le
pertenecen, este es un asunto que únicamente concierne al Estado ribereño y nadie
puede hacerlo sin su consentimiento expreso (Convención, artículo 2.2)"184.
184
Corte Internacional de Justicia, Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (RFA c. Dinamarca; RFA c. Países
Bajos), febrero 20 de 1969, C.I.J., Recueil 1969, p. 22. Lo anterior fue reafirmado por la C.I.J. en su sentencia de diciembre 19
de 1978, proferida dentro del asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía), en la cual manifestó: "85.
La controversia se refiere a la determinación de las zonas de la plataforma continental sobre las cuales están habilitadas Grecia y
Turquía para ejercer los derechos soberanos consagrados por el derecho internacional. (…). Ya se trate de una frontera terrestre o
de un límite de la plataforma continental, la operación es esencialmente la misma; comporta el mismo elemento inherente de
estabilidad y de permanencia y está sometida a la regla que afirma que un tratado de límites no queda afectado por un cambio
fundamental de las circunstancias. (…) [U]nicamente debido a la soberanía del Estado ribereño sobre la tierra se originan, ipso
jure y en virtud del derecho internacional, derechos de exploración y explotación sobre la plataforma continental. En síntesis, son
a la vez, desde el punto de vista jurídico, emanación de la soberanía territorial y consecuencia automática de ésta" (C.I.J., Recueil
1978, pp. 35-36). De igual modo, en la sentencia de febrero 24 de 1982, dictada dentro del asunto de la Plataforma Continental
(Túnez c. Jamahiriya Arabe Libia), la C.I.J. afirmó: "73. En primer lugar, conviene recordar que el Estado ribereño es titular de
derechos exclusivos en las zonas submarinas. La vinculación geográfica entre la costa y las zonas sumergidas que se encuentran
delante de ella es el fundamento del título jurídico de dicho Estado. Como la Corte expuso en los asuntos de la Plataforma
Continental del Mar del Norte, la plataforma continental es una noción jurídica respecto de la cual 'se aplica el principio de que la
tierra domina el mar'" (C.I.J., Recueil 1982, p. 60).
13. En tanto parte integral del territorio del Estado, la plataforma continental se encuentra
sometida a la soberanía del ribereño. Ciertamente, el derecho internacional público define
el territorio como aquel conjunto de espacios en los cuales el Estado ejerce su soberanía,
razón por la cual la consecuencia fundamental de que algún espacio físico forme parte
integral del territorio de un Estado consiste en que tal espacio queda sometido al ejercicio
de la soberanía estatal con todos los atributos que ella implica.
La soberanía del Estado, desde la perspectiva del derecho internacional público, se
manifiesta en forma dual. A nivel internacional, consiste, entre otras cosas, en la facultad
del Estado de participar en el concierto internacional mediante la creación y adopción de
normas internacionales, la iniciación y mantenimiento de relaciones diplomáticas con otros
Estados y organizaciones de derecho internacional, etc. A nivel interno, la soberanía
consiste en la posibilidad del Estado de darse sus propias normas dentro del territorio con
total independencia de otros Estados.
En este sentido, la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, denominada "Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes
a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas", el principio de igualdad soberana de los Estados comporta
los siguientes elementos: (1) la igualdad jurídica entre los Estados; (2) cada Estado goza de
los derechos inherentes a la plena soberanía; (3) cada Estado tiene el deber de respetar la
personalidad de los demás; (4) la integridad territorial y la independencia política de los
Estados son inviolables; (5) cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante
libremente su sistema político, social, económico y cultural; y, (6) cada Estado tiene el
deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en
paz con los demás Estados. Conforme a lo anterior, puede afirmarse que, desde el punto de
vista del derecho internacional público, el núcleo fundamental de la soberanía de los
Estados reside en la posibilidad de darse una organización política, social, económica y
cultural interna con plena autonomía e independencia, lo cual implica que, dentro de su
territorio, el Estado ejerce en forma exclusiva, autónoma y plena el acervo de competencias
dirigidas al ejercicio de las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional.
La plenitud, exclusividad y autonomía con que el derecho internacional caracteriza las
competencias derivadas de la soberanía del Estado, implica que las restricciones a esa
soberanía por parte del derecho internacional público deban ser establecidas en forma
expresa en un convenio internacional o derivarse explícitamente de la costumbre. Este
principio ha hecho carrera en la comunidad internacional desde la época de la Sociedad de
Naciones cuando la Corte Permanente Internacional de Justicia, en el año de 1927, en la
sentencia proferida dentro del asunto Lotus, afirmó que "las limitaciones a la independencia
del Estado no se presumen" (C.P.I.J., Serie A, N° 10, p. 16). Esta regla comporta un
corolario natural según el cual ningún Estado está autorizado a ejercer su soberanía fuera de
su territorio, salvo que una norma de derecho internacional público lo autorice
expresamente. Según la Corte Permanente Internacional de Justicia, en la sentencia antes
mencionada, la soberanía del Estado "no puede ser ejercida fuera del territorio sino en
virtud de una regla permisiva que se derive del derecho internacional consuetudinario o de
un convenio" (C.P.I.J., Serie A, N° 10, p. 19).
En suma, según el derecho internacional público, la plataforma continental forma parte
integral del territorio de los Estados ribereños y, por tanto, sobre esta área submarina los
Estados ejercen con total plenitud, exclusividad y autonomía todas sus competencias
legislativas, ejecutivas y judiciales, salvo las restricciones expresamente establecidas en
normas de derecho internacional consuetudinario o convencional.
En este sentido, cabe anotar que la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental
indica que (1) los derechos del Estado ribereño sobre este territorio submarino no afectan el
régimen de alta mar de las aguas suprayacentes, ni del espacio aéreo situado sobre dichas
aguas (artículo 3°); (2) en general, y salvo que se trate de medidas razonables para el
ejercicio de sus derechos, el Estado ribereño no puede impedir el tendido ni la conservación
de cables o tuberías submarinos en la plataforma continental (artículo 4°); (3) el Estado
ribereño no debe entorpecer, en forma injustificada, las actividades pacíficas que
particulares u otros Estados puedan desarrollar sobre la franja de agua suprayacente, las
actividades de conservación del medio ambiente marítimo y la realización de estudios
científicos que se realicen con intención de ser publicados (artículos 5-1 y 5-8); y, (4) la
delimitación de la plataforma continental que resulte adyacente a dos o más Estados
limítrofes o cuyas costas estén situadas una frente a otra, se somete a las reglas fijadas por
el derecho internacional público.
14. No puede la Corte prohijar la hipótesis del demandante en torno a la supuesta
inconstitucionalidad de la expresión "plataforma continental" contenida en el artículo 9° de
la Ley 397 de 1997. El derecho internacional público establece la prohibición de que los
Estados ribereños se apropien de los bienes de valor arqueológico, histórico o cultural que
yacen sobre su plataforma continental.
En criterio del actor, tal prohibición se deriva de lo dispuesto en el artículo II-1 de la
Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 (reproducido en el artículo 77-1 de la
Convención de Montego Bay), según el cual "el Estado ribereño ejerce derechos de
soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación
de sus recursos naturales". Indica el demandante que al dejar de mencionar los bienes a que
se refiere la disposición demandada (las ciudades o cementerios de grupos humanos
desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves y su
dotación, y demás bienes muebles yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del
mar), no pueden ser objeto del ejercicio soberano del poder del Estado cuando se
encuentran en la plataforma continental.
Según el demandante, el Estado ostenta sobre su plataforma continental exclusivamente las
prerrogativas que le otorga de manera expresa el derecho internacional.
No obstante, por los argumentos que han sido expuestos, la Corte considera que a la luz del
derecho internacional público la premisa del demandante debe ser invertida. En efecto, los
derechos que puede ejercer el Estado ribereño, en este caso el Estado colombiano, sobre el
territorio submarino denominado plataforma continental, son plenos y sólo están sujetos a
las limitaciones expresas que establece el derecho interno o internacional. Por está razón,
los artículos mencionados - II(1) y 77(1) de la Convención sobre la Plataforma Continental
de 1958 y de la Convención de Montego Bay, respectivamente - no pueden ser
interpretados en el sentido de afirmar que, al no mencionar explícitamente los bienes de
valor cultural, histórico y arqueológico dentro de los que el Estado ribereño ejerce derechos
de soberanía, las competencias legislativas del Estado frente a los mismos resultan
inhibidas. No parece existir una interpretación razonable de las normas antes mencionadas
que permita derivar de las mismas una restricción expresa de la soberanía de los Estados
ribereños sobre el anotado tipo de bienes.
En otras palabras, es cierto en principio que ninguna de las cuatro convenciones de Ginebra
de 1958 sobre derecho del mar, ni la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar de 1982 en toda su minuciosidad, ni la jurisprudencia internacional se refieren a
asuntos relacionados con el patrimonio cultural sumergido185. No obstante, el silencio del
derecho internacional público en la materia implica el derecho del Estado ribereño a ejercer
la totalidad de sus facultades, una de las cuales, si no la más importante, es la de regular
dicha zona en cuanto se refiere a los bienes que por su valor puedan integrar el patrimonio
cultural sumergido. Efectivamente, nada en el derecho internacional público permite
suponer que el hecho de que la Convención de Ginebra no hubiere hecho alusión a los
bienes de valor arqueológico, histórico o cultural que se encuentren en el suelo marino de la
plataforma continental, comporte la aplicación a los mismos del régimen de plena libertad
que gobierna a los fondos oceánicos comunes. Por el contrario, como quedó mencionado,
sobre la plataforma continental, la soberanía del Estado ribereño se presume y sólo puede
ser desvirtuada por norma expresa en contrario.
La protección del patrimonio cultural y arqueológico sumergido
185
La única referencia a estos asuntos que, al parecer, es posible identificar se encuentra consignada en el artículo 303 de la
Convención sobre Derecho del Mar de 1982, según el cual:
"Artículo 303. Objetos arqueológicos e históricos hallados en el mar.
1. Los Estados tienen la obligación de proteger los objetos de carácter arqueológico e histórico hallados en el mar y cooperarán
a tal efecto.
2. A fin de fiscalizar el tráfico de tales objetos, el Estado ribereño, al aplicar el artículo 33, podrá presumir que la remoción de
aquéllos de los fondos marinos de la zona a que se refiere ese artículo, sin su autorización constituye una infracción, cometida
en su territorio o en su mar territorial, de las leyes y reglamentos mencionados en dicho artículo.
3. Nada de lo dispuesto en este artículo afectará a los derechos de los propietarios identificables, a las normas sobre salvamento
u otras normas del derecho marítimo o a las leyes en materia de intercambios culturales.
4. Este artículo se entenderá sin perjuicio de otros acuerdos internacionales y demás normas de derecho internacional relativos
a la protección de los objetos de carácter arqueológico e histórico".
Podría alegarse que la norma transcrita es suficiente para desvirtuar el cargo del demandante. Sin embargo, como quedó expuesto
con anterioridad, su contenido no puede ser considerado como parte del derecho internacional público que integra el artículo 101
de la Carta, pues la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 no se encuentra aún en vigencia.
15. En ejercicio de su soberanía, el Estado colombiano decidió expedir la norma que se
estudia, en virtud de la cual pertenecen al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación,
las ciudades o cementerios de grupos humanos desaparecidos, los restos humanos, las
especies náufragas constituidas por las naves y su dotación, y demás bienes muebles
yacentes dentro de éstas, o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo
o subsuelo marinos de la plataforma continental. Como quedó expuesto, la disposición
estudiada no viola el derecho internacional público que integra el contenido normativo del
artículo 101 de la Carta, toda vez que en todo el conjunto de normas que lo componen no se
encuentra una sola que establezca expresamente la restricción a la que alude el demandante.
No obstante, la Corte debe indicar que la mencionada disposición no sólo no viola los
preceptos constitucionales, sino que constituye desarrollo directo de mandatos superiores.
En efecto, el artículo 72 de la Constitución Política de Colombia señala (1) que "el
patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado", (2) "que el patrimonio
arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la
nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles" y, (3) que corresponde al
legislador establecer las regulaciones relativas a este tipo de bienes. De otro lado, el artículo
102 de la Constitución determina que "el territorio, con los bienes públicos que de él
forman parte, pertenecen a la nación".
Conforme a lo anterior, el Estado colombiano no hace otra cosa que cumplir con
imperativos mandatos constitucionales al regular los asuntos relativos al patrimonio cultural
sumergido que se encuentre en su plataforma continental, la cual, como se vio, forma parte
de su territorio. De este modo, es posible afirmar que las disposiciones del artículo 9° de la
Ley 397 de 1997, relativas al patrimonio cultural sumergido que se encuentre en la
plataforma continental colombiana constituyen el ejercicio legítimo de una competencia
que la Constitución Política le otorga al legislador nacional y son desarrollo directo de
mandatos que el propio texto constitucional le impone a este último. Por las razones
anteriores, el aparte cuestionado del artículo 9° de la Ley 397 de 1997, será declarado
exequible.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE la expresión "la plataforma continental" contenida en el artículo 9°
de la Ley 397 de 1997.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
CARMENZA ISAZA DE GOMEZ
Magistrada
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARAIA GENERAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR
Que el H. Magistrado doctor Hernando Herrera Vergara no firma la presente sentencia por
impedimento oportunamente manifestado y aceptado por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General