Algunas Reflexiones en relación al uso o aprovechamiento de

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Contenido
Informes Tributarios
Algunas Reflexiones en relación al uso o aprovechamiento de bienes públicos..................... I - 1
Algunos apuntes sobre la naturaleza de la Notificación en Materia Tributaria........................ I - 4
actualidad y Aspectos Tributarios de las Rentas de Segunda Categoría................................................................. I - 9
aplicación práctica Medición Inicial, Medición Posteriorde Existencias Disponibles para la Venta......................... I-14
La obligación de emitir Comprobantes de Pago...................................................................................... I-19
La sanción de cierre temporal de establecimiento................................................................................. I-21
Documentos tributarios ............................................................................................................................................................................................................................ I-24
NOS PREG. Y CONTESTAMOS ............................................................................................................................................................................................................................ I-26
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL La Interpretación de las Leyes Nº 29214 y Nº 29215 Realizada por el Tribunal Fiscal
en la RTF de Observancia Obligatoria Nº 01580-5-2009 (Parte I) .................................................. I-29
jurisprudencia al día Notificaciones ....................................................................................................................................................................................... I-31
GLOSARIO TRIBUTARIO ............................................................................................................................................................................................................................ I-31
Algunas Reflexiones en relación al uso o
aprovechamiento de bienes públicos
Ficha Técnica
Autor: Dr. Francisco Javier Ruiz de Castilla Ponce
de León*
Dra. Carmen del Pilar Robles Moreno**
Título:Algunas Reflexiones en relación al uso o
aprovechamiento de bienes públicos
Fuente: Actualidad Empresarial, Nº 182 - Primera
Quincena de Mayo 2009
1.Introducción
En esta oportunidad, y en relación al
tributo, efectuaremos algunas reflexiones
en relación al uso y aprovechamiento de
bienes públicos, así como de los tributos
que se pueden crear en relación al uso o
aprovechamiento y al uso de los bienes
públicos.
En este sentido, analizaremos en qué
consiste la potestad tributaria municipal,
qué se entiende por bienes de dominio
público, en qué consiste el uso o aprovechamiento de bienes públicos.
2. Potestad Tributaria Municipal
El artículo 74° de la Constitución vigente1, otorga potestad tributaria originaria a
los Gobiernos Locales (Municipalidades)
para la creación de Contribuciones y
Tasas, dentro de los límites de su jurisdicción y con los límites que señala la
Ley (esto se refiere básicamente a la Ley
Orgánica de Municipalidades2 -LOM-, a
* Profesor Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
* Profesora Ordinaria de la Pontificia Universidad Católica del Perú y
de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Constitución de 1993.
2 Ley N° 27972.
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Primera Quincena - Mayo 2009
la Ley de Tributación Municipal3 -LTM-, y
a cualquier otra norma como el Decreto
Legislativo N° 771).
Esta potestad tributaria, como sabemos,
se encuentra restringida por los principios del Derecho Tributario, esto es, que
las municipalidades pueden ejercer la
potestad tributaria con las restricciones
establecidas en la Constitución.
Estas restricciones o límites a la potestad tributaria son actualmente cuatro:
Reserva de Ley, Igualdad, No confiscatoriedad y Respeto a los Derechos
Fundamentales.
El artículo 70° de la LOM, señala que el
sistema tributario de las municipalidades
(esto es el conjunto de Impuestos, Contribuciones y Tasas municipales) se rigen
por la ley especial (Ley de Tributación
Municipal) y el Código Tributario4, en la
parte pertinente.
La Norma II del Título Preliminar del
Código Tributario ha establecido que el
término genérico tributo comprende:
i) Impuesto: Tributo cuyo cumplimiento
no origina una contraprestación directa
en favor del contribuyente por parte del
Estado; ii) Contribución: Tributo cuya
obligación tiene como hecho generador
de beneficios derivados de la realización
de obras públicas o de actividades estatales; iii) Tasa: Tributo cuya obligación tiene
como hecho generador la prestación efectiva5 por el Estado de un servicio público
individualizado en el contribuyente.
3 Texto Único Ordenado, Aprobado por D.S. número 156-2004-EF.
4 TUO, actualmente aprobado por el D.S. N° 135-99-RF.
5 El Tribunal Fiscal ha aclarado que en relación a los arbitrios, el servicio
puede ser efectivo o potencial.
En este mismo sentido, la propia Norma
II, define las tres especies del género
tasa, de la siguiente manera: i) Arbitrios:
Tasas que se pagan por la prestación o
mantenimiento de un servicio público,
ii) Derechos: Tasas que se pagan por la
prestación de un servicio administrativo
público o el uso o aprovechamiento de
bienes públicos, iii) Licencias: Tasas que
gravan la obtención de autorizaciones
específicas para la realización de actividades de provecho particular, sujetas a
control o fiscalización.
Informes Tributarios
INDICADORES TRIBUTARIOS ............................................................................................................................................................................................................................ I-32
De acuerdo a lo señalado en el párrafo
anterior, los Gobiernos Locales pueden
crear, entre otros tributos, derechos por
el uso o aprovechamiento de bienes
públicos.
El artículo 68° inciso b) de la LTM, precisa
que “las Municipalidades podrán imponer las siguientes tasas: b) Tasas por servicios administrativos o derechos: son las
tasas que debe pagar el contribuyente a
la municipalidad por concepto de tramitación de procedimientos administrativos
o por el aprovechamiento particular de
bienes de propiedad de la Municipalidad
(se debe entender por esto, bienes de
dominio público).
Sobre lo señalado en el párrafo anterior,
debemos precisar que en estricto se está
refiriendo al aprovechamiento de bienes
públicos, tal como lo ha precisado el Tribunal Fiscal mediante la RTF N° 5434-52002, que tiene naturaleza de Precedente
de Observancia Obligatoria:
“Después de un análisis normativo, doctrinario y jurisprudencial, se establece
que, si bien de una interpretación literal
del inciso b) del artículo 68° de la Ley de
Actualidad Empresarial
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Informes Tributarios
Tributación Municipal, podría concluirse
que los derechos se generan por el uso
de cualquier bien de propiedad de la
municipalidad, cedido a favor de un
particular, sea éste de dominio público
o de dominio privado, debe entenderse,
partiendo del concepto de tributo, que
están referidos sólo al caso de los bienes
de uso público y por tanto de dominio
público, cuya administración y tutela ha
sido concedida según las normas a las
municipalidades”.
3. Bienes de Dominio Público
Los bienes del Estado se dividen en bienes
de dominio privado y bienes de dominio
público. Sobre los primeros, el Estado
ejerce su propiedad como cualquier
persona de derecho privado; sobre los
segundos, ejerce administración de carácter tuitivo y público. Sobre esto, señala
el artículo 73° de la Constitución vigente
que “los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes
de uso público pueden ser concedidos
a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento económico”.
En este sentido, debemos entender que
el dominio público es un régimen jurídico
mediante el cual se busca garantizar el
uso o el destino de determinados bienes,
ya se trate de un uso público o a un servicio público. En buena cuenta, cuando
se trata de bienes de dominio público, se
le encarga al Estado la administración y
conservación de los bienes considerados
como tales.
En relación a los bienes de dominio
público, hay que precisar que el Estado
tiene un dominio de uso público sobre
las calles, las carreteras, los parques, las
avenidas que el Estado no usa, y son bienes de dominio público porque se trata
de un dominio del Estado en favor de
todos los ciudadanos, están destinados al
uso público. Esto significa que un bien es
de dominio público cuando se encuentra
afectado al uso público6.
4.Uso o Aprovechamiento de
Bienes Públicos
El artículo 56° de la LOM señala en su
último párrafo que “las vías y áreas públicas, con subsuelo y aires son bienes de
dominio y uso público”.
Consideramos que la tasa por ocupación
de la vía pública, para el caso de las
cabinas telefónicas, tiene naturaleza de
derecho en la medida en que existe un
aprovechamiento particular de las áreas
de la vía pública ocupadas por las cabinas
telefónicas.
En relación a otros elementos de planta externa, tales como: postes, anclas,cableado
6 Es sobre estos bienes que son de uso público y por lo tanto de dominio publico, que los Gobiernos Locales pueden crear los Derechos
establecidos en la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario
y en el artículo 68 inciso b) de la Ley de Tributación Municipal
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Instituto Pacífico
aéreo, en la medida en que se trata de
elementos o bienes que aisladamente o
por separado, no cumplen con el requisito
de constituir de por sí un aprovechamiento
económico particular no se configura un
hecho imponible. Sobre esto hay que tener
en cuenta que es requisito el uso o el aprovechamiento particular (aprovechamiento
económico).
Asimismo, consideramos que -para efectos
tributarios- debemos conceptualizar lo que
debe entenderse por un bien público, de
acuerdo con la Norma II del Título Preliminar del Código Tributario.
Los bienes públicos son aquellos bienes
que satisfacen necesidades o intereses del
público. Este es el caso de las carreteras,
calles, parques, avenidas, entre otros. Al
respecto deben resaltarse, por lo menos,
dos características muy especiales:
En primer lugar, el uso del bien debe ser
por parte del público. Así sucede con las
carreteras, parques, etc., donde el público
hace uso de los bienes estatales. Así también sucede en el caso especial de las cabinas telefónicas, en donde se advierte que
el público hace uso del área de la porción
de la vereda sobre la cual se halla instalada
cada una de las referidas cabinas.
En segundo lugar, el público debe ser
usuario directo del bien estatal (bien
público).
Así ocurre con las carreteras, parques,
etc., y, del mismo modo, en el caso
especial de las cabinas telefónicas. En
este último caso (cabinas telefónicas),
se aprecia que el público usa de modo
directo la porción de vereda sobre la cual
se encuentran las cabinas telefónicas.
5.Naturaleza Jurídica de un
Tributo
El tributo debe cumplir con las normas
constitucionales y legales de un determinado país, para gozar de validez dentro
de un determinado sistema jurídico.
Se trata de aspectos regulados por la
Constitución, Código Tributario, Ley de
Tributación Municipal, etc., que regulan
el procedimiento para la creación de tributos, sus características, entre otros.
Si bien es cierto, los Gobiernos Locales
gozan de potestad tributaria originaria
para la creación de contribuciones y
tasas, entre estos últimos derechos, no es
suficiente que se cree un tributo al cual
se le denomina “Derecho”, sino que éste
tiene que tener la naturaleza jurídica de
“Derecho” o del tipo de tributo de que
se trate, para que se pueda cobrar de
manera legítima.
Tomar esto en cuenta es de suma importancia ya que en anteriores oportunidades, los Gobiernos Locales han
creado impuestos encubiertos, esto es
denominar tasa a un cobro que tiene
naturaleza jurídica de Impuesto, o crear
tasas que tienen naturaleza de tarifa o
precio publico.
En este orden de ideas, debemos definir la
naturaleza tributaria de un cobro, primero
desde el punto de vista de si se trata o no
de un tributo, luego de lo cual podremos
definir, siempre que se trate de un tributo,
a qué especie de tributo corresponde.
En este sentido, como sabemos nuestro
legislador no ha definido qué se entiende
o se debe entender por “tributo”, por
lo que nos permitimos definir al tributo
como aquella prestación7 de dar, creada
por Ley8, exigida por el Estado con la finalidad de obtener recursos, que tiene como
sujeto activo a una persona pública, y
como sujeto pasivo a una persona puesta
en esa situación por la propia Ley.
Por lo que, en la medida en que se cumpla con la definición de tributo antes
señalada, los Gobiernos Locales pueden
crear tributos, (caso contrario no calificaría como tributo), pero como señalamos
anteriormente, esto no es suficiente,
ya que se podría tratar de un tributo
inconstitucional , esto es, con naturaleza
de tributo pero inconstitucional9, por la
forma o el fondo.
En este sentido, señala el profesor Geraldo Ataliba10 que “la denominación de
las entidades e institutos del derecho es
muy importante. Es condición de trabajo
seguro, objetivo y científico. Los nombres
utilizados en ciencia deben corresponder
a conceptos científicos unívocos. No siempre, sin embargo, el legislador está atento
a esta exigencia. Muchas veces por no ser
especialista y algunas por malicia adopta
terminología errónea o equivocada... Un
tributo no sigue la suerte del nombre
que se le quiera dar. No será tasa tan
sólo porque así se le haya denominado,
del mismo modo que, recíprocamente,
el impuesto no será tal, sólo porque así
haya sido bautizado... La designación no
otorga entidad al tributo. La circunstancia
de que el legislador lo haya bautizado
tasa, no tiene la virtud de atribuirle tal
naturaleza...”.
En razón de lo anteriormente expuesto,
podemos señalar como características
generales del tributo a: 1) Una prestación establecida por mandato legal,
impuesta por el Estado; 2) Constituye una
prestación generalmente dineraria, pero
excepcionalmente puede ser en especie,
servicios u otros medios de pago; 3) Tiene
como finalidad la generación de ingresos
para el Estado.
7 Señala el artículo 1° del Código Tributario vigente que la obligación
Tributaria, que es de derecho público, es el vínculo entre el acreedor
y el deudor tributario, establecido por ley, que tiene como objeto
el cumplimiento de la prestación tributaria, siendo exigible coactivamente. Como podemos apreciar, el tributo es una prestación de
dar.
8 Nos referimos a que no nace por el acuerdo de voluntades de las
partes, sino por imperio de la Ley, por la voluntad de la Ley, o del
instrumento normativo correspondiente establecido para ello. El
tributo tiene su fuente en la Ley.
9 Como hemos visto en nuestro Sistema Tributario.
10 ATALIBA, Geraldo, Hipótesis de Incidencia Tributaria, Lima: Instituto
Peruano de Derecho Tributario, pp. 164 y 165.
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Primera Quincena - Mayo 2009
Área Tributaria
Sobre las especies del género tributo, nos
vamos a detener en dos, El Impuesto y la
tasa (Derecho).
5.1. Sobre el Impuesto
Precisa el profesor Hector Villegas11
que el Impuesto “es el tributo exigido
por el Estado a quienes se hallan en
las situaciones consideradas por la ley
como generadoras de la obligación de
tributar (hechos imponibles), situaciones éstas ajenas a toda concreta
acción gubernamental vinculada a los
pagadores”.
De otro lado, el Impuesto no tiene
más fundamento jurídico justificante
que la sujeción a la potestad tributaria
del Estado.
5.2. Sobre Las Tasas
Las tasas son prestaciones tributarias
exigidas a aquellos a quienes de alguna manera afecta o beneficia una
actividad estatal.
Hay que tener presente que al ser
tributos deben cumplir con los requisitos generales del Tributo. De otro
lado, el destino del monto cobrado
por las tasas debe ser para cubrir
el costo del servicio público individualizado en el contribuyente (en su
condición de obligado al pago).
Ahora bien, en relación a las tasas
debemos analizar qué significa el
“Derecho” cuando se trata del uso o
aprovechamiento de bienes públicos
(que es justamente el tributo en el
caso que nos ocupa). El uso o aprovechamiento de bienes públicos tendrá
naturaleza de Derecho (y por lo tanto,
de tasa) en la medida en que efectivamente se de para el contribuyente un
aprovechamiento, ya que el mero uso
no califica como Derecho, por ejemplo, si se usa la vereda para colocar
bienes que sirven para la construcción
de una predio, o parte de él como
podría ser una pared, será necesario
obtener de parte de la municipalidad
los permisos correspondientes, pero
de ninguna manera eso significaría
que por el mero uso la municipalidad
puede crear un Derecho.
6. Ley Marco del Sistema Tributario Nacional y las Concesiones
El Decreto Legislativo N° 771, Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, se
encuentra vigente desde enero de 1994,
regula la estructura del sistema tributario
peruano, identificando cuatro grandes
sub-conjuntos de tributos en función del
destinatario de los montos recaudados. En
el artículo 2°, numeral II se señala que:
“El Sistema Tributario Nacional se encuentra comprendido por los tributos
siguientes: 2) Para los Gobiernos Locales:
11 VILLEGAS, Hector. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires, p. 157
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Primera Quincena - Mayo 2009
los establecidos de acuerdo a la Ley de
Tributación Municipal... Los Derechos
correspondientes a la explotación de
recursos naturales, concesiones u otros
similares se rigen por las normas legales
pertinentes”
Cuando el Decreto Legislativo N° 771
señala expresamente que “los Derechos
correspondientes a la explotación de
recursos naturales, concesiones u otros
similares se rigen por las normas legales
pertinentes”, está señalando que en
todo lo relacionado a los Derechos, la
norma que rige en principio es la Ley
Especial sobre la materia específica y
supletoriamente se aplican las normas
tributarias. Esto debido, básicamente,
a que el legislador está recogiendo el
principio de especialidad, es decir, para
el caso del sector telecomunicaciones, son
las normas de telecomunicaciones las que
se ocupan de regular todo lo concerniente
a los Derechos.
7. Tribunal Constitucional, Tribunal Fiscal e Indecopi
7.1. Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional, en el
expediente N° 0093-2004-AA/TC,
señala lo siguiente “En el marco de
dichas competencias, se celebró el
Convenio N° 005-93-TCC/15.14 y su
respectiva addenda, entre el Ministerio de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción y la demandante12, autorizándose a ésta a utilizar
el derecho de vía, bermas y cruces de
la carretera Panamericana Sur, para el
tendido del sistema de transmisión
digital por fibra óptica en el tramo
Lima-Arequipa, incluyendo, desde
luego, el tramo que cruza el distrito de
San Clemente, en el entendido de que
la concesión a la demandante para
que prestara el servicio de telefonía,
debía implicar, a su vez, la concesión
de la facultad transitoria de utilizar los
bienes de dominio público que fuesen indispensables para conseguir el
propósito final de prestar el servicio. A
ello alude el artículo 18° del Decreto
Supremo N° 013-93-TCC -Texto Único
Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones–, cuando establece que “la
prestación de los servicios portadores
o de los teleservicios, cuando éstos
sean de carácter público, llevan implícita la facultad de ocupar o utilizar
los bienes de dominio público”.
De otro lado, El Tribunal Constitucional en la sentencia del mismo
expediente ha señalado lo siguiente:
“El inciso 5) del artículo 195° de la
Constitución estipula que los Gobiernos Locales son competentes para
organizar, reglamentar y administrar
los servicios públicos locales de su
12 Telefónica del Perú.
I
responsabilidad. Tal disposición es
establecida también en el inciso 6)
del artículo 10° de la Ley N° 23853
–Orgánica de Municipalidades–, vigente en la fecha en que fue expedida
la multa cuestionada. Consecuentemente, debe entenderse que las municipalidades son competentes para
reglamentar y administrar los servicios
públicos que tiendan a satisfacer las
necesidades colectivas de carácter
local, mas no los servicios públicos de
alcance nacional cuya ejecución esté
reservada a otros órganos públicos.
Así pues, en primer término, debe
tenerse presente que, siendo el
servicio público de telefonía uno de
alcance nacional, su supervisión y
administración se encuentra fuera del
ámbito competencial de los Gobiernos Locales”.
7.2. Tribunal Fiscal e Indecopi
El cobro por parte de la Municipalidad
del Derecho por Ocupación de la Vía
Pública por concepto de instalación
de cabinas telefónicas es válido y
califica como un derecho, así lo ha señalado el Tribunal Fiscal en reiteradas
resoluciones: RTF N° 075-4-2000 del
02-02-2000, RTF N° 8296-2-01 del
04-10-01-, además así lo ha señalado
en un Precedente de Observancia
Obligatoria –RTF N° 5434-5-2002.
En este mismo sentido, el INDECOPI
coincide con lo señalado por el Tribunal Fiscal, esto lo podemos apreciar
en la R. 0016-1988/TDC – INDECOPI
del 16.01.98.
Sobre la posición del Tribunal Fiscal,
es importante tener en cuenta que ha
sentado su posición en una RTF con
naturaleza de observancia obligatoria.
Sobre las RTF de observancia obligatoria, el Tribunal Fiscal emite dos tipos
de Actos Administrativos Resolutivos
(RTF), i) las RTF que no constituyen
precedente de Observancia Obligatoria, pero son vinculantes para las
partes intervinientes, y sirven de
referencia al propio Tribunal, y ii) las
RTF con naturaleza de Observancia
Obligatoria, que son vinculantes
(además de para las partes intervinentes) para todos los órganos de la
Administración Tributaria, hasta que
el propio Tribunal Fiscal no cambie de
Criterio.
Tal como hemos señalado anteriormente, consideramos que en el caso
de las cabinas telefónicas de uso
público, sí existe el uso y aprovechamiento de bienes de dominio público
a favor de la empresa, y los Gobiernos
Locales se encuentran debidamente
facultados para la creación y el cobro
del derecho (tasa) correspondiente.
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