Cámara Nacional de Casación Penal

CAUSA Nro. 11037 - SALA IV
TORRES, Osvaldo Alberto
s/recurso de casación
Cámara Nacional de Casación Penal
MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS
Secretario de Cámara
REGISTRO NRO. 12.443
//la ciudad de Buenos Aires, a los
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.4
días del mes de
octubre del año dos mil nueve, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de
Casación Penal integrada por el doctor Augusto M. Diez Ojeda como
Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y Mariano González Palazzo
como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara, doctor Matías
Sebastián Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto
a fs. 1/5 de la presente causa Nro. 11.037 del Registro de esta Sala,
caratulada: “TORRES, Osvaldo Alberto s/recurso de casación”; de la
que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas, pcia.
de Misiones, en la causa Nro. 113/08 de su Registro, con fecha 17 de junio
de 2008, resolvió “... no hacer lugar al beneficio de suspensión del
proceso a prueba solicitado por el procesado Osvaldo Alberto Torres por
no concurrir los requisitos previstos en los 3ro; 4to. y 7mo. del art. 76 bis
del Código Penal...” (fs. 15/17).
II. Que contra dicha decisión interpuso recurso de casación el
abogado defensor, doctor José Jacobo Mass (fs. 1/6 del incidente de la
causa Nro. 113), el que denegado a fs. 8/9, fue concedido por esta Sala tras
la interposición de la vía directa correspondiente (Reg. Nro. 11.848,
fs.26/vta.
III. El recurrente encauzó los agravios en virtud de lo
prescripto en ambos incisos del art. 456 del Código adjetivo.
Señaló que la interpretación que hizo el tribunal oral, en
cuanto equipara al agente de retención y al escribano con el
funcionario público, resuelve en forma errónea, pues de dos
posiciones distadas y discutibles adopta la menos favorable al
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imputado, cuando el principio in dubio pro reo es de rango
constitucional.
De este modo, la defensa disiente con la opinión del
Fiscal y
la querella -los representantes de la AFIP- quienes
entienden que la condición de escribano público y agente de
retención, equivale a la de funcionario público, y por lo tanto lo
consideran en tal carácter al encartado, es así que sostiene que
han sido aplicados erróneamente los arts. 76 bis y 77 del Código
Penal.
En ese sentido, señala que el art. 77, inc. 4 del C.P.,
brinda la definición de funcionario público y que si bien ha
sinonimizado los términos “funcionario público” y “empleado
público”, no los ha equiparado. Por ello, debe ser calificado como
funcionario aquel que representa al Estado en el ejercicio de sus
potestades específicas, y quien participa en la mecánica de la
elaboración de la gestión decisoria, en su caso no queda
comprendido en esa categoría quien simplemente interviene en la
actividad funcional, sin tener injerencia en la formación de la
voluntad estatal. En apoyo de su postura citó diversa doctrina.
Además, destacó que la ley 11.683 no declara al agente
de retención como funcionario público ni como empleado, sino como
simple responsable por deuda ajena, mientras que la ley notarial de
Misiones Nº3743, en su art. 22 dispone “El notario titular de registro
o adscripto es el profesional del derecho a cargo de una función
pública instituido por el Estado para hacer constar y garantizar la
autenticidad de los hechos cumplidos por él o pasados en su
presencia en ejercicio de sus funciones, así como para dar forma,
perfeccionar y autenticarlas relaciones jurídicas extrajudiciales...”.
No expresa la voluntad del Estado en lo absoluto, ni su criterio, ni su
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política.
Por ello, considera que no corresponde asignarle el
carácter de funcionario ni el de empleado público, y en virtud de no
existir otro impedimento, solicita se revoque la resolución y se
conceda la suspensión de juicio a prueba a favor de Torres.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que, luego de celebrada la audiencia prevista por el
art.465 bis, en función del art. 454 del C.P.P.N (texto según ley
26.374), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.
Realizado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su
voto, resultó el siguiente orden sucesivo: doctor Mariano González
Palazzo, Gustavo M. Hornos y Augusto M. Diez Ojeda
El señor Juez Mariano González Palazzo dijo:
I. Llega la causa a conocimiento de esta alzada en virtud
de dilucidar si la denegatoria del pedido de suspensión de juicio a prueba
solicitada por la defensa luce ajustada a derecho.
Ahora bien, no puedo analizar el concreto agravio
introducido por el recurrente, sin antes repasar, brevemente, las
aristas del instituto que se incorpora a nuestro cuerpo de leyes a
través de la ley 24.316.
En esta inteligencia, tengo dicho que a la hora de evaluar
su pertinencia, no puede realizarse un análisis estricto y acotado
sobre su procedencia, pues ello contrariaría el espíritu de su
implementación como remedio procesal en nuestro derecho (in re:
“FIGUEROA, Enrique s/ rec. de casación”, Sala IV, causa Nro.9739
reg. Nro 10.989, rta. 3-11-08).
−3−
En tal oportunidad he tenido en cuenta que dentro de la
tarea que nos compete a los magistrados se encuentra la de
“comprender” al justiciable, es decir, analizar desde nuestro lugar y
desde su lugar los motivos y razones que lo llevaron a ingresar
dentro de un proceso criminal, teniendo particularmente en cuenta
las medidas y herramientas que se encuentran a nuestro alcance
para intentar evitar que se produzcan los efectos negativos que
implica esa “judicialización”, los cuales, como es sabido, consisten
en la estigmatización y exclusión del individuo.
Al respecto, se ha dicho que “El instituto de la probation
tiene como fin no estigmatizar a la persona y tratar de que esta
persona recapacite sobre el hecho que cometió..., que repare el
daño causado a la sociedad y que se sienta útil...” (Marquez,
Armando - Cabral, Alejandro; “La probation como medio alternativo
de solución de conflictos”; en Suspensión del juicio a prueba.
Perspectivas y Experiencias de la probation en la Argentina y en el
mundo; Pedro R. David - Brian Fellowes; 1era edición, Buenos
Aires, Depalma, 2003, p. 132).
En la misma línea, el Prof. Cafferatta Nores agregó que la
institución tiene una variedad de objetivos, ya que “...tiende a dar
una salida al atosigamiento de los Tribunales, permitiendo que la
energía se utilice para las causas más graves y de mayor
trascendencia; busca que el sistema de selección sea racional;
procura resocializar a los imputados evitando la estigmatización de
la condena que lejos de ayudar, obstaculiza, a la vez que tiende a
respetar sus derechos y garantías; y apunta a dar una solución a la
víctima...” (Cafferatta Nores, José; “La reforma de la ley de
suspensión del juicio a prueba” en Suspensión del juicio a prueba...
pág. 138).
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Por ello, en el convencimiento que la finalidad del
proceso penal no es la mera aplicación de una pena, sino, antes
bien, la resocialización e integración del sujeto dentro del sistema,
entiendo que si este fin puede realizarse de alguna manera
alternativa,
evitando
así
los
perjuicios
mencionados
precedentemente, ésta debe ser bienvenida.
Es que desde una visión teleológica de las normas se
advierte que éstas deben adaptarse a las realidades sociales, pues
“sin la adecuación de las normas jurídicas y su aplicación a través
de la justicia a las nuevas realidades, se deterioran sustancialmente
el ambiente requerido para las inversiones, la certidumbre de las
transacciones económicas e incluso la situación de los más pobres,
agravada por una regulación inadecuada de sus relaciones
laborales o familiares, entre otras” (Iglesias, Enrique; Palabras de
clausura del Seminario “La Justicia y el Caribe en la década de los
´90", San José, Costa Rica, 6 de febrero de 1993).
Tampoco debe soslayarse que la implementación de la
llamada “probation” obedeció, entre otras circunstancias, a un crisis
del sistema penal. Ello, pues “los sistemas procesales y de los
modelos de organización judicial que han colapsado y que no están
en condiciones de responder a una conflictividad que es masiva y
que además espera respuestas distintas; la pena de prisión como
regla no es la solución que muchas personas esperan a su
conflicto...” (Mendaña, Ricardo; “La probation como instrumento de
política criminal: una visión del conflicto penal” en Suspensión del
juicio a prueba... pág. 57).
Ahora bien, sin perjuicio de que las circunstancias
−5−
antedichas me convencen en que, siempre que las características
del caso particular lo permitan, debe prevalecer un criterio amplio
respecto de la procedencia del instituto, a efectos de que los fines
que llevaron al legislador a implementarlo en nuestro ordenamiento.
II. En ese sentido, he de adelantar mi opinión sobre la
cuestión planteada, y por ello habré de hacer lugar al planteo
defensista.
Ahora bien, en el caso de autos, es necesario citar el
precedente de la Corte Suprema “Nanut” (causa nro. 7800,
“Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Daniel Nanut
-N.272.XLII-“ sustanciada por infracción al art. 1º de la ley 24.769),
en el cual con remisión al precedente “Acosta” de ese Tribunal,
declaró aplicable el instituto de la suspensión de juicio a prueba
pese al agravio del acusador particular que expresamente había
hecho hincapié en la incompatibilidad del régimen previsto para la
materia tributaria y el citado instituto (artículo 10 de la ley 24.316).
Por ello, habré de resolver con arreglo a
la línea
jurisprudencial trazada por el Alto Tribunal en el citado precedente
“Nanut”, que resulta de aplicación obligatoria para los tribunales
inferiores a través de la doctrina de leal acatamiento.
De este modo, habré de admitir la aplicación del instituto
analizado para el caso de autos, toda vez que el delito que se
reprocha a Torres, esta previsto en el art. 6 de la Ley Penal
Tributaria.
III. Para continuar, con el planteo defensista, habrá que
determinar si la calidad de Torres en ejercicio de sus funciones
como escribano público y agente de retención denotan la
característica de funcionario público, lo cual el recurrente no lo
considera de ese modo.
El a quo fundamentó su decisión principalmente en la
oposición del representante del Ministerio Público Fiscal, quien se
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opuso a la concesión del beneficio, toda vez que, a su entender,
consideraba a Torres en calidad de funcionario público por ser
agente de retención y escribano público, y por ende no
corresponderle la aplicación del instituto, según lo prescribe el art.
76 bis, 7mo. párrafo del C.P.
En lo que respecta al motivo reseñado, adelanto mi
opinión en el sentido que la defensa recibirá acogida favorable a su
pretensión. Entiendo que el agente a cuyo cargo está el deber de
depositar en la institución correspondiente la sumas de dineros
retenidas, en su calidad de Notario, el cual se encuentra inscripto
como agente de retención tanto en el Impuesto a las Ganancias
como en el Impuesto a la Transferencia de Inmuebles de Personas
Físicas y Sucesiones Indivisas ante la A.F.I.P.- D.G.I.; puede ser
tanto un particular como un funcionario público.
Es dable citar un fallo de esta Cámara, de la Sala III
causa nro. 2841 “Ciancaglini, Leopoldo y otros s/recurso de
casación”, rta. 9-03-01, registro nro. 88/2001, donde se desprende
del voto del doctor Tragant, lo siguiente “...asume ese papel [agente
de retención] por disposición de la ley, la cual le impone
determinadas obligaciones a las que debe ajustarse bajo pena de
incurrir en las responsabilidades que puedan corresponderle por su
desempeño remiso”.
Asimismo, en el fallo mencionado en el párrafo anterior,
citan diversos autores entre los cuales se encuentra, Villegas quien
sostiene que “...la ley o la administración (previa autorización legal)
designan como agentes de retención a aquellos que por sus
funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión,
−7−
intervienen en actos u operaciones en las cuales pueden efectuar la
retención del tributo correspondiente...” (Héctor B. Villegas
“Régimen Penal Tributario Argentino”, pág. 338, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1993).
Continuó, citando a Castellanos quien se expidió al
respecto, en igual sentido, “...los agentes de retención aunque su
nombre nos da la idea de que se trata de funcionarios fiscales, son
como dijimos, sujetos pasivos al igual que los contribuyentes, tienen
que cumplir deberes formales y materiales, y la no observancia de
sus obligaciones está sancionada con penalidades que pueden ser
muy graves...” (Fernando Castellanos “Las obligaciones y derechos
de los agentes de retención”, La Ley, Periódico Económico
Tributario del 30/9/97, nº142, sección doctrina).
En ese orden de ideas, es que habré de compartir el
criterio expuesto por el doctor Tragant en el voto referido, en el cual
sostiene que si considerara que todo empleador que cumpla la
función de agente de retención sea funcionario público, carecería de
sentido el artículo 13 de la ley 24.769 que incrementa la escala
penal para el funcionario o empleado público que, en ejercicio o en
ocasión de sus funciones, tomase parte de los delitos previstos en
dicha ley.
Así, el autor de este ilícito debe ejercer accidental o
permanentemente funciones públicas, ya sea por elección popular o
por nombramiento de autoridad competente, siendo equiparadas en
el artículo 77 del Código Penal las condiciones de empleado y
funcionario.
En esta inteligencia argumental, entiendo que la valoración
efectuada por el colegiado anterior que hubo de devenir en un rechazo del
beneficio impetrado no se ajusta a derecho, toda vez que en el caso de autos
no hay obstáculo alguno que impida la concesión del beneficio, pues Torres,
por las consideraciones previamente expuestas, no posee la calidad de
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funcionario público; por lo cual habré hacer lugar al recurso interpuesto por
la defensa.
En conclusión, el a quo ha fundado principalmente el rechazo
del instituto solicitado en la negativa del Ministerio Público Fiscal, por lo
cual afirmo que éste ha omitido ejercer su deber de controlar jurisdiccionalmente la fundamentación del dictamen fiscal, incurriendo de ese modo
en una errónea aplicación de la normativa vigente en lo que atañe a la
concesión del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
De ese modo, las falencias expuestas conllevan a la declaración
de nulidad de la resolución recurrida, toda vez que han sido violados los
artículos 69, 76 bis, cuarto párrafo, y 123 del C.P.P.N., operando la sanción
procesal invocada en orden a lo establecido en los artículos 167, inciso 2º, y
168, segundo párrafo, del C.P.P.N.
IV. Por lo expuesto, propició al acuerdo se HAGA LUGAR al
recurso de casación interpuesto por la defensa particular y en consecuencia
ANULAR la resolución recurrida obrante a fs.15/17, debiendo remitirse las
presentes actuaciones al tribunal de origen para que se dicte una nuevo
pronunciamiento con arreglo a lo aquí decidido, sin costas (arts. 471, 530 y
531 del C.P.P.N.).
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Las cuestiones traídas a estudio de este Tribunal se
centran en verificar si corresponde asignarle a Osvaldo Alberto
TORRES el carácter de funcionario público, a los efectos de
denegarle el beneficio de la probation. Ello por cuanto de la letra del
art. 76 bis se desprende que “no procederá la suspensión del juicio
a prueba cuando un funcionario público en ejercicio de sus
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funciones, hubiese participado del delito”.
Es decir que la cuestión a decidir radica en determinar si
la situación de hecho en la que se hallaba el imputado, lo colocan como lo entendieron el señor Fiscal y la parte querellante- dentro
del supuesto establecido en el art. 76 bis, párrafo 6°, del C.P.,
II. A fin de definir el concepto de funcionario público
resulta útil en primer lugar recordar que nuestro Código Penal en el
artículo 77 establece que: “Por los términos "funcionario público" y
"empleado público", usados en este código, se designa a todo el
que participa accidental o permanentemente del ejercicio de
funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de
autoridad competente”.
Por su parte la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función
Pública (N° 25.188.) y la Convención Interamericana Contra la
Corrupción aprobada por la Ley N° 24.759.
El artículo 1 de la Ley 25.188 señala “a) La presente
ley... establece un conjunto de deberes, prohibiciones e
incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas
que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y
jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular,
designación directa, por concurso o por cualquier otro medio legal,
extendiéndose su aplicación a todos los magistrados, funcionarios y
empleados del Estado.
b) Se entiende por función pública, toda actividad
temporal o permanente, remunerada y honoraria, realizada por una
persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.
Por su parte el artículo I del Anexo I de la Convención
Interamericana Contra la Corrupción... dispone... que para los fines de la
presente Convención, se entiende por:
a) ‘FUNCIÓN PÚBLICA’: toda actividad temporal o perma−10−
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nente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en
nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
b) ‘FUNCIONARIO PÚBLICO’, ‘OFICIAL GUBERNAMENTAL’ O ‘SERVIDOR PÚBLICO’: cualquier funcionario o empleado
del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados,
designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.
Es decir que a los efectos del derecho penal, los conceptos de
funcionario y empleado público se encuentran determinados por el ejercicio
de funciones de carácter público, circunstancia esta que se constituye en la
clave para atribuir esa calidad al agente.
III. Ahora bien en el caso de autos Osvaldo Alberto TORRES
se le atribuye el delito de Apropiación Indebida de Tributos, previsto y
reprimido por el artículo 6 de la ley penal tributaria - ley 24.769- . Ello por
cuanto presuntamente se le imputa que, en su calidad de Escribano Público,
inscripto como agente de retención ante la A.F.I.P.-D.G.I, dejaba constancia
en las escrituras por él realizadas, de las retenciones del impuesto a la
transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas detallando en alguna de ellas el importe retenido- el cual debía ser
ingresado al fisco dentro de los 10 días de realizada la operatoria,
constatándose “prima facie” que no depositaba los importes correspondientes a las retenciones realizadas (cfr. Requerimiento de elevación a juicio de
fs. 303/306 vta.).
De lo dicho se desprende que Torres, en su carácter de
Escribano público, inscripto como Agente de Retención, desempeñaba
−11−
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, tal
como lo precisa la convención y la ley antes citada para definir el concepto
de funcionario público.
Por ello es que entiendo que no corresponde otorgarle el
beneficio de la suspensión del juicio a prueba a Torres, por lo que habré de
proponer al acuerdo rechazar el recurso de casación interpuesto por su
defensa, con costas.
El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:
Coincido con la solución propiciada por el colega que lidera el
acuerdo, si bien son disímiles las razones que me conducen a sustentar la
anulación del decisorio impugnado.
A mi juicio, la calidad de funcionario público que los acusadores público y particular atribuyen a Torres, recién en el incidente sustanciado a partir de su pedido de suspensión del juicio a prueba, y que el “a quo”
también afirma, no resulta una circunstancia computable, en el particular
caso de autos, a los fines de evaluar la procedencia del beneficio regulado
por el art. 76 bis del C.P., en atención al principio de congruencia derivado
del derecho de defensa en juicio (C.N., art. 18).
Ello es así, porque más allá del acierto o error de la tesis que
avala la prédica de tal cualidad, en función de que el nombrado actuó, en el
marco de los hechos que se le imputan, como agente de retención de
tributos en su calidad de escribano público, lo cierto es que tal atributo
constituye una circunstancia ajena a la hipótesis imputativa por la que
resultó procesado en autos (ley 24.769, art. 6° -vid. fs. 223/227 vta., del
expte. ppal.-). De tal forma, no habiendo, oportunamente, el agente fiscal ni
el representante de la querella -A.F.I.P.-, propiciado su modificación por
parte del juez instructor, mediante el dictado de una decisión jurisdiccional
que la abarcara (ley 24.769, arts. 6° y 13), por imperio del aludido principio
constitucional, tampoco era posible que la incluyeran al tiempo de requerir
la elevación de las actuaciones a juicio. Inclusión que, no puedo dejar de
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señalar, ni siquiera intentaron los acusadores al concretar sus respectivas
presentaciones en los términos de lo previsto por el art. 347 del C.P.P.N.,
pues de ellas no surge una clara referencia al extremo en cuestión (vid. fs.
274/277 vta. y 303/307 vta.).
Por otra parte, en orden a la irrazonabilidad del monto de la
reparación ofrecida por Torres que también afirma el “a quo”, para
respaldar la improcedencia del beneficio bajo examen, debo señalar que
aparece sustentada en una confusa argumentación que no toma en cuenta el
parámetro rector en la materia: la real, concreta y actual posibilidad
económica del encausado para reparar voluntariamente el daño causado, sin
perjuicio de la eventual persecución por parte de la víctima de su satisfacción integral por la vía civil. Por tanto, no satisface el requisito de
fundamentación suficiente que, expresamente, exige el art. 76 bis -párrafo
3°- del C.P., respecto del particular extremo que nos ocupa y que, con
carácter general, debe satisfacer todo pronunciamiento jurisdiccional C.P.P.N., art. 123- (Cfr. Causa Nro. 10.769, “Gómez, Juan Antonio
s/recurso de casación”, rta. el 22/06/09, Reg. Nro. 11.936 y Causa Nro.
10.825, “Prieto, Santiago y otro s/recurso de casación”, rta. el 25/09/09,
Reg. Nro. 12.347, ambas de esta Sala IV).
Por lo expuesto, tal como lo anticipara, adhiero a la solución
propuesta al acuerdo por el doctor González Palazzo.
Así voto.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal, por
mayoría,
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el
−13−
doctor José Jacobo MASS, sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.),
ANULAR el pronunciamiento de fs. 15/17 y REMITIR las actuaciones al
tribunal de origen a los fines de que se dicte una nueva resolución de
conformidad con las pautas aquí expuestas.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al
Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Posadas, pcia. de Misiones,
sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
AUGUSTO M. DIEZ OJEDA
MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO
Matías Sebastián Kallis
Secretario de Cámara
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GUSTAVO M. HORNOS