Señala la STS de 18-6-1998 que «las huellas dactilares, o prueba

LA PRUEBA PERICIAL
12.
P R U E B A PERICIAL DE DACTILOSCOPIA
Señala la STS de 18-6-1998 q u e «las huellas dactilares,
o prueba dactiloscópica, son las que dejan el contacto o el
simple roce de las caras, palmar o plantar, de las extremida-,
des distales de los miembros con una superficie fría cualquiera (Sentencias de 18 septiembre 1995, 27 abril 1994 y 9
diciembre 1993). Presentan, por lo común, el aspecto de un
dibujo conformado por diferentes líneas curvadas.
Son
pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los
surcos y salientes de la piel humana en esos lugares concretos. La importancia y trascendencia de este método de investigación se deriva de las circunstancias siguientes, a) tales
huellas son inmutables desde que aparecen en el cuarto mes
de la vida intrauterina, desapareciendo sólo con la putrefacción cadavérica, b) no son modificables patológicamente, ni
por la voluntad del sujeto y, c) jamás son idénticas las huellas de dos personas». (101)
A la pericia lofoscópica, es decir, al análisis de las h u e llas dactilares, la jurisprudencia del Tribunal S u p r e m o la ha
considerado desde antiguo c o m o p r u e b a de cargo válida
p a r a enervar la p r e s u n c i ó n de inocencia (102). C o m o dice
la STS de 28-1-1999, «las razones son, entre otras muchas, la
singularidad e invariabilidad de tal huella durante el transcurso de la vida humana, apareciendo en el cuarto mes de
vida intrauterina y desapareciendo con la putrefacción cadavérica, así como la
inmodificabilidad,
tanto por la propia
(101) STS de 18-6-1998, RJ 53851 Igualmente, SSTS de 20-3-1998,RJ 2323; de 18-91995., RJ 6379; de 27-4-1994, RJ 3306; de 9-12-1993, RJ 9944; de 30-6-1999, RJ 5387; de
17-3-1999, RJ 2670.
(102) Entre muchas otras, SSTS de 27-9-1999, RJ 7050; de 28-1-1999, RJ 832; de 186-1998, RJ 5385; de 20-3-1998, RJ 2323; de 18-9-1995, RJ 6379; de 2-11-1994, RJ 8382;
de 2-12-1992, RJ 9903; de 23--4-1992, RJ 3445; de 19-2-1992, RJ 1211; de 22-4-1991, RJ
144; de 3-7-1991, RJ 2156; de 5-9-1991, RJ 6111; de 12-12-1989, RJ 9534;. de 23-9-1988,
RJ:7019; de 15-6-1988, RJ 5024; de 1-6-1988, RJ 4414; de 21-4-1988, RJ 2831; de 8-21988, RJ 909; de 5-1-1988, RJ 236; dé 20-11-1987, RJ 8569; de 20-6-1987, RJ 4982; de 56-1987, RJ 4516; de 20-10-1986, RJ 5706; Igualmente, AATC de 16-6-1999 RJ 5692; de 36-1991, RJ 4495.
855
JAVIER CAJAL ALONSO
voluntad del sujeto, como patológicamente, pero sobre todo,
porque jamás son idénticas en dos individuos. Se trata de la
huella papilar que deja o el contacto o el simple roce de las
caras plantar o palmar de las extremidades distales de los
miembros con una superficie lisa cualquiera. Presentan la
forma de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas que se forman por pequeñísimas partículas de sudor que
reproducen con fidelidad los surcos y salientes del tegumento.
Dichas características fueron conocidas desde la remota antigüedad, pero su empleo con fines identificadores es relativamente reciente, dependiendo exclusivamente del sistema clasificatorio de los dactilogramas, que permite, una vez
obtenida la huella, encontrar lo más rápidamente posible la
tarjeta archivada. Tal sistema se ha practicado en nuestras
prisiones desde 1907, unificándose, poco después, con el
seguido por el de la Dirección General de Seguridad —hoy por
la Dirección General de la Policía». (103)
Esta c a p a c i d a d enervatoria de la p r e s u n c i ó n de inocencia se proyecta en u n a doble vertiente respecto del valor
probatorio q u e ostenta la p r u e b a dactiloscópica. Así, la
aparición de la huella dactilar de u n a p e r s o n a h a c e p r u e b a
directa respecto al contacto de esa p e r s o n a con el objeto en
que se halló la huella, p e r o no será p r u e b a directa de su
participación e n u n h e c h o delictivo, sino q u e p o d r á ser
t o m a d a c o m o u n indicio que, j u n t o c o n otros, p o d r á ser
tenido en c u e n t a a los efectos de acreditar su culpabilidad.
Puede leerse en la STS de 26-1-2000 q u e «la pericia dactiloscópica es prueba directa en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar
en el que la huella se encuentra y permite establecer que sus
manos han estado en contacto con la superficie en la que
aparecen impresas, la conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas, de un hecho delictivo, necesita
de un juicio lógico sólidamente construido que permita lle-
(103) STS de 28-1-1999, RJ 832.
856
LA P R U E B A PERICIAL
var a la conclusión, de que en base al dato indubitado de las
huellas, su autor lo es también del hecho delictivo, sin qué
puedan existir resquicios de duda u otras explicaciones
igualmente razonables que no aboguen en aquella conclusión incriminatoriq». (104)
Reproduciendo la doctrina anterior, dice asimismo la
STS de 5-10-1999 que, «se ha dicho por esta Sala que la pericial lofoscópica respecto de la autoría o participación del
titular de las huellas en un hecho delictivo, es sólo un indicio que no bastaría por sí solo para llevar al órgano juzgador
a una convicción incriminatoria ya que los contactos con las
superficies donde aparecen inmersas las huellas han podido
realizarse con posterioridad a la comisión de los hechos
delictivos o de una manera ocasional necesitándose de otros
datos complementarios para reforzar la convicción inculpatória». (105)
No es unánime la doctrina de la Sala Segunda en cuanto a la naturaleza de la prueba dactiloscópica, decantándose un sector jurisprudencial por considerarla como prueba
documental y otro por considerarla una verdadera prueba
pericial. Dicha disparidad en la jurisprudencia se mantiene
en la actualidad. Por ejemplo, la STS de 20-1-1999 afirma
de forma contundente «que el examen dactiloscópico, o huellas dactilares, constituye una válida prueba documental,
más que pericial, resulta ya incuestionable». (106)
En cambio, la STS de 23-9-1998, tras hacerse eco de
esta dualidad jurisprudencial y de estudiar las diferentes
consecuencias en cuanto a la validez de la prueba dactiloscópica según se tome una u otra posición, se decanta por
(104) STS de 26-1-2000, RJ 167.
(105) STS dé 5-10-1999, RJ 6243. Esta misma doctrina mantienen, entre muchas
otras, las SSTS de 26-2-1999; RJ 1427; de 5-10-1998, RJ 6857; de 23-9-1998, RJ 6283; de
13-4-1998 R J 4 0 2 1 .
(106) STS de 20-1-1999, RJ 24. Asimismo, SSTC 145/1985; RTC 1985/145; 103/1985,
RTC 1985/103; 100/1985, RTC 1985/100; 31/1981, RTC 1981/31. También, entre otras
muchas, como mero ejemplo, SSTS de 27-4-1994, RJ 6996; de 29-11-1990, RJ 9255; de
23-2-1989, RJ 1648.
857
JAVIER CAJAL ALONSO
la p o s t u r a contraria, es decir, p o r la consideración de la
m i s m a c o m o p r u e b a pericial. Así, p o d e m o s leer en dicha
sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala no se ha
decantado de manera firme y segura sobre la naturaleza jurídica de la prueba dactiloscópica inclinándose, en resoluciones varias, por la doble condición de prueba documental en
unos casos y de prueba pericial en otros. Las consecuencias
que se derivan de una u otra consideración son radicalmente distintas, pues si se considera como prueba documental,
basta con su lectura en el acto del juicio oral, por la vía del
artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para que
tenga eficacia probatoria, mientras que si se le otorga la condición de prueba pericial es necesario su debido contraste
contradictorio en el momento del plenario, debiendo la parte
acusadora, si la pericia arroja un resultado de cargo, solicitar la práctica de la prueba correspondiente.
Resulta incuestionable que la prueba dactiloscópica tiene
una naturaleza análoga a la prueba que resulta de la formación de un cuerpo de escritura a presencia judicial (artículo
391 Ley Enjuiciamiento Criminal) para determinar la autoría de un texto escrito o firma. Pues bien, en este último caso,
nunca se ha dudado, ni doctrinal ni jurisprudencialmente,
en considerar que esta modalidad probatoria tiene un indudable carácter pericial y que por tanto debe ser objeto de examen contrastado en presencia del tribunal juzgador. Como
pone de relieve la Sentencia de 23 febrero 1994, una línea
mayoritaria ha destacado la peculiaridad de los informes
emanados de los Gabinetes de Identificación de Policía, otorgándoles naturaleza pericial. Por otro lado su valor probatorio esta condicionado a que las partes hayan tenido la oportunidad de estudiarla y analizarla y la posibilidad, por tanto,
de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al
juicio oral, ya formulando la contraprueba pertinente.
Quiere esto decir que al arrojar la pericia dactiloscópica
un contenido inculpatorio, tiene que ser la parte acusadora
la que promueva su debate contradictorio en el acto del jui858
LA PRUEBA PERICIAL
cio oral sin que la defensa esté obligada a realizar actividad
alguna encaminada a reproducir el informe en el momento
del plenario». (107)
También recientemente, en u n a línea jurisprudencial
superadora de la anterior disyuntiva, señala la STS de 28-11999 q u e mientras «algunas resoluciones de esta Sala han
calificado dicho medio de prueba como pericial -—Sentencias
de 5 de enero, 19 de abril y 23 de septiembre de 1988, 6 de febre-r
ro, 14 y 17 de noviembre y 19 de diciembre de 1989, y 5 de
febrero de 1991— no han faltado otras que la contemplan
como una prueba preconstituida —Sentencias de 12 de
noviembre de 1989 y 29 de noviembre de 1990— aduciendo al
respecto la de 23 de febrero de 1989, la innecesariedad del interrogatorio del técnico en el plenario por el carácter documental
dé tal prueba. Dicha resolución recoge la doctrina del Tribunal
Constitucional al respecto —Sentencias 31/1981, 100/1985,
103/1985 y 145/1985— y sostiene que, tanto el informe como
las fotografías de objetos de peritación que lo integran, constituyen un documento en cuanto se trata de un escrito que
expresa el contenida de un pensamiento y no de hechos que se
apoyen en la apreciación personal lo que hace innecesario —en
principio— la presencia ante el Tribunal de las personas que lo
emitieron.
Como señaló la. Sentencia 888/1994, de 27 de abril, tal
contradicción jurisprudencial entre pericia y d o c u m e n t o
debe superarse, si se tiene en cuenta que la equivalencia con
la pericia, atiende más bien a la especialización de los funcionarios encargados de la búsqueda del correspondiente
dactilograma,
poniendo el acento en las características,
tipos, crestas y dibujos papilares. Pero de lo que se trata es
del cotejo con la huella obrante en el archiyo y no dejaría de
ser documento, por precisar tal cotejo o corroboración de
(107) STS de 23-9-1998, RJ 6283. Consideran asimismo a la prueba dactiloscópica
como prueba pericial las SSTS de 5-2-1991, RJ 763; de 19-12-1989, RJ 8664; de 17-111989, RJ 8664; de 14-11-1989, RJ 8633; de 19-4-1988, RJ 2810; de 23-9-1988, RJ7019.
859
JAVIER CAJAL ALONSO
identidad. Se trata en realidad de un documento y equivale a
una certificación para acreditar que tal fotografía papilar
corresponde a tal persona, ello no empece a que precise de
determinados conocimientos técnicos que para llegar a tal
resultado tengan que analizar las características de la huella
dactiloscópica». (108)
Las consecuencias de considerarla como prueba documental o prueba pericial son muy distintas a la hora de
analizar las exigencias de una y otra en cuanto a su práctica con todas las garantías y, por tanto, a su capacidad de
constituir verdadera prueba de cargo. En el caso de considerarla verdadera prueba pericial será necesario que los
peritos que la llevaron a cabo comparezcan en el plenario
a fin de ratificarla y someterse a las preguntas de las partes (109), mientras que si se considera prueba documental
no será necesaria su presencia (110). A nuestro juicio no
cabe duda del importante componente pericial de la prueba dactiloscópica, por lo que entendemos que deberán sus
autores comparecer al acto del juicio oral.
La prueba dactiloscópica, en la mayoría de los casos, es
realizada por gabinetes de identificación de las fuerzas de
seguridad, es decir, por organismos oficiales especializados en esta materia, por lo que es de plena aplicación a
estos informes de análisis de huellas dactilares lo señalado
anteriormente para este tipo de informes oficiales. Como
también se ha dicho —y precisamente respecto a estos dictámenes dactiloscópicos— se comenzó a distinguir, en
cuanto a la necesidad de su ratificación, entre los realizados por los gabinetes centrales de identificación y los confeccionados por los gabinetes territoriales, eximiendo a los
peritos de los primeros de la obligación de comparecer a
ratificar dichos informes para que pudieran tener virtuali(108) STS de 28-1-1999, RJ 832.
(109) Así se expresa, por ejemplo, la STS de 23-9-1998, RJ 6283, citada anteriormente.
(110) Por ejemplo, STS de 23-2-1989, RJ 1648.
860
LA PRUEBA PERICIAL
d a d probatoria (111). C o m o se ha señalado p a r a esa clase
de dictámenes, en el caso de q u e la defensa i m p u g n a r e o
solicitare la presencia de los peritos en el juicio oral, deber á n c o m p a r e c e r a fin de g a r a n t i z a r la práctica contradictoria de la pericia. (112)
C o m o señala la STS de 20-11-1987, la base sobre la que
se realizan estos informes, es decir, la obtención y empleó
de las huellas dactilares, «exige el sometimiento a garantías
varias, al igual que ocurre con otras pruebas. Incluso el Juez
está obligado a cumplir estas prescripciones. V. gr., cuando el
Instructor, o quien haga sus veces, procede a una inspección
ocular porque el delito ha dejado pruebas o vestigios materiales de su perpetración, las recogerá y conservará para el
juicio oral si fuere posible (artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). No sólo: todas las diligencias comprendidas en el capítulo «de la inspección ocular» se extenderán por escrito en el acto mismo de efectuarse, por
imperativo del artículo 332 de la Ley Procesal citada, y serán
firmadas por el Juez Instructor, el Fiscal si asistiere al acto,
el Secretario y las personas que se hallaren presentes. Es
obvio que cuando sea la Policía la que actúe, las exigencias
no pueden ser menores. La Policía Judicial —estatuye el
artículo 297— está obligada a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, y han de
poner a disposición de la autoridad judicial las pruebas del
delito de cuya desaparición hubiere peligro, de conformidad
con el artículo 282 siempre de la Ley citada». (113)
Por último ha de señalarse que, c o m o dice la STS de
20-1-1998, la dactiloscópica es «una prueba que obliga a
que su ejecución tenga lugar no sólo en un corto período de
tiempo al tratarse de vestigios fácilmente perecederos, sino
(111) STS de 6-7-1988, RJ 6503. En el mismo sentido, entre otras muchas resoluciones, SSTS de 6-2-1989, RJ 1475; 19-4-1988, RJ 2810.
(112) Son muchas las sentencias que así lo establecen, como hemos visto más arriba. Por ejemplo, SSTS de 10-6-1999, RJ 5430; de 17-9-1998, RJ 7492.
(113) STS de 20-11-1987, RJ 8569
861
JAVIER CAJAL ALONSO
además lo más cerca posible, temporalmente, de la fecha en
que los sucesos investigados acaecieron.
A la vista de lo expuesto, resulta igualmente dudoso dar
credibilidad condenatoria a una huella dactilar que, aun
siendo coincidente, fue constatada y examinada, con referencia al vehículo de motor, cuatro meses después de ocurridos los hechos a los que la sentencia de la Audiencia se refiere, con lo cual, quiérase que no, se trata de un dilatado
período de tiempo que hace dudar la incuestionabilidad de la
coincidencia, no por las huellas sino porque el tiempo transcurrido ha podido originar la estampación de las mismas en
una época, o tiempo, posterior a la fecha de la comisión de
los delitos». (114)
Como curiosidad, finalmente, señalamos un caso en el
que se i m p u g n ó un d i c t a m e n pericial dactiloscópico p o r
h a b e r sido realizado en lengua gallega. Puede leerse en la
STS de 18-6-1998 q u e «la única objeción que se hace, sin
mucha convicción, es que dicho informe se extendió en idioma gallego, circunstancia totalmente inoperante ya que se
trata de la lengua oficial de la Comunidad de Galicia. Es
intrascendente tal alegación porque los jueces perfectamente
entendieron la lengua vernácula de la tierra en la que ejercían su función judicial, al menos nada se dijo en contra, lo
que de otro lado hubiera obligado a su traducción. En último caso consta en las actuaciones que dicho informe,
durante la celebración del plenario, fue ratificado en castellano por el perito correspondiente». (115)
(114) STS de 20-1-1998, RJ 24.
(115) STS de 18-6-1998, RJ 5385.
862
LA PRUEBA PERICIAL
13.
TASACIONES PERICIALES
La tasación pericial del objeto material de un delito en
supuestos de robo, daños, etc., no es de obligada realización, sino que sólo lo será cuando dicha tasación sea necesaria para la calificación del delito o sus circunstancias, tal
y como dispone el artículo 365 LECrim. En determinados
delitos, por ejemplo el hurto, el valor de lo sustraído se
configura como un verdadero elemento objetivo del tipo,
por lo que será necesaria una tasación pericial en el período de instrucción a fin de conocer si supera o no los límites establecidos legalmente para ver si estamos o no ante
un hecho
delictivo.
Ahora bien, ello no quiere decir que en estos casos se
deba realizar siempre dicha tasación pericial del valor de
los objetos, puesto que dicho valor puede ser fijado en
algunos casos sin necesidad de aplicar al caso concretó
conocimientos técnicos especializados, como ocurre cuando de forma notoria, superen con creces los objetos sustraídos el valor fijado por el tipo penal para considerar los
hechos como constitutivos de delito (116). Ahora bien,
entendemos que la libertad del órgano jurisdiccional a la
hora de aplicar sus propios criterios o considerar razones
dé notoriedad, deberá ser excepcional a fin de evitar errores de difícil control, debiendo en la mayoría de los casos
acudirse a la prueba pericial a fin de acreditar el valor de
los objetos, sin que ello signifique que a priori no sean
atendibles otros criterios de valoración.
Asimismo, la prueba pericial para fijar el valor de
determinados objetos no se exigirá tampoco cuando no sea
necesaria para la correcta calificación penal de los hechos
objeto de enjuiciamiento. (117)
(116) Por ejemplo, STS de 4-6-1990, RJ 5117.
(117) Así se pronuncia, por ejemplo la STS de 5-11-1991, RJ 7951 que, tratándose del
enjuiciamiento de un delito de robo con violencia en el que el valor de lo sustraído no
863
JAVIER CAJAL ALONSO
14.
AUTOPSIA
Si bien la práctica de la autopsia puede ser importantísima a la hora de acreditar las verdaderas causas y circunstancias de la muerte de una persona (118), no siempre que
nos encontremos ante un caso en el que ésta se haya producido será necesario, inexcusablemente, su realización.
A esta consideración parecería oponerse, en un principio, lo dispuesto en sede de procedimiento ordinario por el
artículo 343 LECrim, que establece que «en los sumarios a
que se refiere el artículo 340, aun cuando por la inspección
exterior pueda presumirse la causa de la muerte, se procederá a la autopsia del cadáver por los Médicos forenses», pero
la obligatoria realización de la autopsia en todos los casos,
incluso aquéllos en los que la causa de la muerte pueda
determinarse sin necesidad de acudir a ella, parece exagerada y así ha sido subrayado por la doctrina. En consonancia con esta realidad, en sede de procedimiento abreviado, dispone el artículo 785.8.a.f) LECrim que el Juez
instructor podrá acordar «que no se practique la autopsia
cuando por el Médico forense o quien haga sus veces se dictamine cumplidamente la causa de la muerte sin necesidad
de aquélla». La jurisprudencia no ha sido insensible a esta
realidad, propugnándose en ocasiones una interpretación
menos rígida de lo dispuesto por el artículo 343 LECrim, a
la luz de lo dispuesto en los artículos 785.8.a.f) de la misma
ley y el artículo 3.1 del Código Civil. (119)
15.
P R U E B A PERICIAL CALIFIGRÁFICA O GRAFOLÓGICA
A través de la prueba pericial caligráfica se pretende
acreditar la autoría de una escritura determinada, a través
constituye elemento del tipo, estimó que la tasación pericial del mismo no era en absoluto necesaria, por ser irrelevante su resultado para la decisión final del caso.
(118) Por ejemplo, la STS de 8-7-1998, RJ 5814, reconoce que «el dictamen de autopsia es un elemento sumamente valioso y quizá determinante, para establecer el mecanismo de la muerte».
(119) Ver STS de 17-12-1990, RJ 9529.
864
LA PRUEBA PERICIAL
de la comparación y análisis, llevada a cabo por expertos
en la materia, entre una escritura original dubitada cuya
autoría se trata de establecer y una escritura original indubitada obtenida normalmente a través de la formación de
un cuerpo de escritura a presencia judicial para su posterior examen, a fin de comprobar la semejanza o desemejanza de determinados rasgos o trazos de la misma con la
dubitada.
Se ha planteado el problema de si la ausencia de letrado en el momento de la formación y obtención procesal del
cuerpo de escritura afecta a la validez de la prueba pericial.
A ello ha tenido ocasión de referirse la jurisprudencia en
numerosas ocasiones, estableciendo de forma clara que no
sé precisa la asistencia de letrado para que pueda considerarse válida la prueba pericial caligráfica. A modo de ejemplo, la STS de 5-6-1998 dijo que «ya se ha expresado que fue
debidamente instruida de sus derechos constitucionales y
légales y especialmente de su derecho de defensa, habiendo
manifestado su deseo de prestar declaración sin la asistencia
de Letrado, que en ese momento no era preceptiva al no estar
privada de libertad, asistencia que tampoco era precisa para
formar el cuerpo de escritura, sin que pueda olvidarse que no
se trata de una declaración autoincriminatoria sino medio
para verificar una pericial técnica de resultado incierto, y,
por consiguiente, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencias 107/1985, 161/1997 y 234/1997, no está
cubierto ni amparado por el derecho constitucional a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable». (120)
Ahora bien, la persona de cuya colaboración se pretende la formación del citado cuerpo de escritura sí debe ser
informada de sus derechos y del objetivo de la diligencia
que se le pide realizar, a lo que debería añadirse la advertencia expresa de que no está obligado a realizarla.
(120) STS de 5-6-1998, RJ 5149.
865
JAVIER CAJAL ALONSO
H e m o s dicho m á s arriba q u e el análisis grafológico ha
de efectuarse sobre escrituras originales. La necesidad y la
r a z ó n de ello viene explicitada en n u m e r o s a s sentencias,
como p o r ejemplo la STS de 3-10-1998, q u e dice q u e «la
jurisprudencia de esta Sala ha mantenido en numerosas
ocasiones su desconfianza hacia las fotocopias como medio
documental y su escasa o nula virtualidad para ser objeto de
pericias caligráficas en atención a las condiciones técnicas
de las reproducciones. Se ha puesto de relieve, en varias ocasiones, que las pericias caligráficas son mucho más fiables
cuando se realizan sobre los documentos originales, disminuyendo sus posibilidades de acierto cuando se actúa sobre
un documento fotocopiado que además, como sucede en el
caso presente, fue enviado por fax.
La prueba pericial caligráfica ha sido admitida sin reticencias en los procedimientos judiciales, siempre que su
práctica se ajuste a las reglas de la técnica grafológica que,
como se ha dicho en reiteradas resoluciones, parte del análisis comparativo entre dos cuerpos de escritura considerando
sus trazos, direcciones de los rasgos, inclinaciones de las
letras y sobre todo la intensidad de la presión del objeto utilizado para imprimir las letras sobre el papel en el que se
escribe. Esta especial consideración de la intensidad de los
trazos en las diversas zonas de su recorrido, no se puede realizar en las fotocopias por no reflejar este aspecto tan importante para la precisión de la pericia.
Resulta aventurado admitir como elemento inculpatorio,
el resultado de una pericia caligráfica realizada sobre una
fotocopia cuya falta de relieves y cauces de incisión la convierten en un documento plano y sin los matices necesarios
para aplicar una técnica caligráfica fiable». (121)
(121) STS de 3-10-1998, RJ 6855. También, entre otras, SSTS de 23-4-1998, RJ 3813;
de 8-5-1997, RJ 4039.
866
LA PRUEBA PERICIAL
16.
ANÁLISIS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES
El c u e s t i o n a m i e n t o de los análisis de sustancias estupefacientes en los procesos p o r delitos c o n t r a la salud
pública está en la base de m u c h í s i m o s p r o n u n c i a m i e n t o s
del Tribunal S u p r e m o . M u c h a s de las sentencias referidas
en el a p a r t a d o dedicado a analizar la eficacia probatoria de
los d i c t á m e n e s periciales realizados p o r institutos oficiales
se referían, precisamente, a este tipo de análisis. P o r ello,
todo lo dicho entonces es perfectamente aplicable a éstos.
C e n t r á n d o n o s en lo q u e de exclusivo tiene la problem á t i c a referida a estos análisis, se ha p l a n t e a d o la cuestión
de si la remisión directa p o r p a r t e de la policía de la sustancia estupefaciente intervenida p a r a su depósito y análisis sin que, previamente a dicho envío, el juez la haya recogido conforme establece el artículo 334 LECrim p a r a el
c u e r p o del delito, s u p o n e u n a falta de control judicial de la
q u e p u e d a derivar un m e n o s c a b o de las garantías procesales y, p o r ende, invalidar dichos análisis a efectos p r o b a t o rios. C o m p e n d i a n d o la doctrina de la Sala Segunda, dice la
STS de 3-5-1996 q u e «el art. 334 de la LECrim encomienda
al Juez instructor la misión de recoger en los primeros
momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera
clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el
lugar en que éste se cometió, describiéndoles minuciosamente para que pueda formar idea global de los mismos y de
las circunstancias de su hallazgo. El art. 338 de la misma
Ley, por su parte, dice que «los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el art. 334 se sellarán, si fuere posible, y
se acordará su retención, conservación o envío al organismo
adecuado para su depósito». Del propio tenor de los preceptos invocados por el recurrente se desprende que no es precisó que los efectos intervenidos en la investigación criminal
estén siempre y en todo momento bajo la directa e inmediata vigilancia y custodia judicial
867
JAVIER CAJAL ALONSO
Con independencia de lo dicho, es preciso recordar que
en materia de tráfico de drogas, los Estados signatarios de
los Tratados Internacionales de 1961 y de 1971, relativos a
los estupefacientes y a las sustancias psicotrópicas, respectivamente, ambos ratificados por España, acordaron atribuir
a un servicio administrativo la intervención de tales sustancias, que, entre nosotros, es el actualmente denominado
«Servicio de Restricción de Estupefacientes», dependiente de
la Dirección General de Farmacia y de Productos Sanitarios
del Ministerio de Sanidad y Consumo, que, a través de sus
correspondientes órganos, es el encargado de realizar los
análisis pertinentes (cuando tales servicios no hayan sido
asumidos por las Comunidades Autónomas).
En este orden de cosas, es de recordar igualmente que el
art. 31 de la Ley 17/1967, de 8 abril, ordenó que «las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control
de Estupefacientes» (hoy — c o m o se ha dicho— Servicio de
Restricción de Estupefacientes). El propio art. 338 de la
LECrim, tras la reforma operada en su texto por la Ley
4/1984, de 9 marzo, prevé la autorización para destruir la
droga intervenida, que deberá llevarse a efecto, en su caso, en
la forma y con las cautelas que el citado artículo establece.
La Sala de instancia examina esta cuestión en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida,
reconociendo el hecho de que la sustancia intervenida estuvo durante ocho días en las dependencias de la Guardia Civil
esperando que fuera portada a Barcelona al Laboratorio para
su análisis, durante cuyo tiempo la misma estuvo en un
armario o taquilla cerrada, pero accesible al menos para
ocho miembros del Grupo de Estupefacientes; afirmando
luego que «en todo caso quedó claro (declaración de la farmacéutica del Laboratorio de Análisis y de los guardias civiles que portaron la droga a dicho Laboratorio) que en el caso
de haberse observado en dicho Laboratorio alguna falta de
coincidencia entre lo descrito en el oficio firmado por el Juez
868
LA PRUEBA PERICIAL
de Instrucción y lo portado por la Guardia Civil, el Laboratorio hubiera rechazado la droga en cuestión, cosa que
obviamente no ocurrió».
Por todo lo dicho, es patente que el motivo examinado
carece de fundamento atendible. El hecho de que la droga
estuviera en poder del Grupo de Estupefacientes durante
unos días hasta ser llevada al Laboratorio de Drogas —sobre
cuyas causas nada se dice— no puede tener el alcance que la
parte recurrente pretende».
Continúa esta sentencia afirmando q u e «la Ley de
Enjuiciamiento no impone la exigencia de que el cuerpo y los
instrumentos o efectos del delito se encuentren de modo permanente tutelados por el Juez de Instrucción, si ello ha de
entenderse que ha de llevarse a cabo únicamente en las
dependencias judiciales y bajo el directo control de los funcionarios del Juzgado. Es notorio que no son pocas las
dependencias judiciales carentes de las suficientes medidas
de seguridad, lo que ha justificado en determinados casos la
utilización de cajas de seguridad ajenas a las mismas. Es
igualmente notorio que las armas intervenidas en las actuaciones judiciales suelen quedar bajo la custodia de la Intervención de la Guardia Civil. Y, en el mismo orden de cosas,
debe ponerse de manifiesto que, tratándose del tráfico ilícito
de drogas, según las normas examinadas, en el motivo anterior, no es siquiera preciso que tales sustancias sean puestas
«directamente» a disposición del Juez de Instrucción (pues
han de ser entregadas al correspondiente servicio administrativo de
intervención,
según se expuso en el fundamento
anterior). En todos estos casos, aun no teniendo el Juez de
Instrucción, de una manera directa e inmediata, el cuerpo,
los efectos o los instrumentos del delito, no puede decirse que
los mismos estén fuera del control judicial. Por consiguiente) tampoco puede hablarse de ausencia de garantías». (122)
(122) STS de 3-5-1996, RJ 3890. La misma doctrina, por ejemplo, en SSTS de 18-71998, RJ 7005; de 16-5-1995, RJ 4486.
869
JAVIER CAJAL ALONSO
Incide en esta línea la STS de 2-7-1998, que afirma q u e
«no es correcto hablar de vulneración procedimental en
cuanto que sustancialmente los artículos 335, 336 y 475 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal fueron respetados, cuestión está eficientemente razonada por la Audiencia Provincial. En todo caso no puede olvidarse el artículo 35 de la Ley
8 abril 1967 que de manera expresa y específica regula, desarrollándolos, los preceptos antes dichos para hacer eficaz su
contenido dentro de la mayor objetividad. Otra cosa es que al
recurrente no le merezcan confianza alguna las diligencias
practicadas por la Policía Judicial. Ya decía a este respecto la
Sentencia de 29 abril 1994 que la entrega de los alucinógenos
intervenidos, regulada por la referida Ley, al Servicio de Control de Estupefacientes implica la categoría de éste como
organismo oficial dotado de una presunción de imparcialidad que, salvo datos en contra aquí inexistentes, no permite
desconfiar, desconocer o rechazar la objetividad con que se
desenvuelven los correspondientes dictámenes.
La Sentencia de 19 junio 1995, citada por la Audiencia,
habla de lo que el repetido artículo 35 significa como norma
específica que constituye una excepción a las reglas generales de recogida de efectos del delito por parte de la Policía
Judicial. Se trata en definitiva, en la órbita de la reglamentación internacional, de asegurar que las drogas en general
(que pueden causar grave daño a la salud y que obtienen en
el mercado gran valor económico) estén siempre debidamente custodiadas para evitar que, en el trasiego de las mismas,
puedan caer en manos extrañas. Abundando en tal cuestión
también la Sentencia de 11 diciembre 1996 hacía hincapié
en la inexistencia de indefensión aun en el caso de que la
defensa quiera cuestionar la identidad del estupefaciente, alegando que el intervenido y el después analizado no son el
mismo. Ello es un problema si se quiere de prueba. En el presente caso se hizo la remisión correctamente, sin que pueda
detallarse escrupulosamente la forma concreta del envío,
siendo cierto y evidente, finalmente, que ninguna norma,
aparte de la fe judicial en cuanto a la realidad de las opera870
LA PRUEBA PERICIAL
dones o diligencias judiciales, ninguna norma, se repite,
impone al Juez o al Secretario la obligación de llevar física y
materialmente la mercancía al Organismo referido»: (123)
Finalmente, p o r citar u n a sentencia m u y reciente, dice
la STS de 27-9-1999 que «la investigación policial, en principio, no demanda la presencia e intervención de testigos ni,
por supuesto, del secretario judicial. Los agentes de la autoridad tienen también sus propias competencias y funciones
(véase arts. 282 LECrim y concordantes), y la custodia y.
conservación de los efectos e instrumentos del delito no tienen por qué ser encomendadas exclusivamente a la autoridad judicial, pues pueden existir organismos adecuados para
su depósito, como es el caso de las armas o de las drogas
(véase art. 338 LECrim), sin que por ello sufran mengua
alguna las garantías del justiciable». (124)
17.
O T R O S SUPUESTOS
A. Prueba pericial practicada en otro proceso
La STS de 6-3-1989 estimó e r r o r de h e c h o en la apreciación de la p r u e b a p o r no h a b e r s e tenido en cuenta las
periciales realizadas en otros procesos, coetáneas a los
h e c h o s que se enjuiciaban y q u e venían reflejadas en diversas sentencias a p o r t a d a s a la causa. P u e d e leerse en ella
q u e «teniendo en cuenta que los hechos se realizaron en
fecha anterior al período de cuatro meses que señala el informe forense, entra el supuesto sometido ahora a debate dentro del período de consumo de la heroína y por consiguiente
con una declaración judicial conternporánea de epileptoide
aplicada al procesado y su incidencia en el campo del intelecto y sobre todo de la volición en los hechos claramente
(123) STS de 2-7-1998, RJ 5806. También, SSTS de 6-4-1998, RJ 3287; de 19-6-1995,
RJ 4827; de 29-4-1994.
(124) STS de 27-9-1999, RJ 7050.
'
871
JAVIER CAJAL ALONSO
tendentes a proveerse de droga hay que aceptar la tesis de la
defensa en el sentido de que al no poderse desconocer esta
situación que tampoco puede discutirse y no fundarse razonada y razonablemente el cambio producido o el error de
diagnóstico (el cambio súbito no es posible aceptarlo dada la
coincidencia de fechas), hubo error de hecho en la apreciación de la prueba». (125)
B. Dictámenes psicológicos
Los dictámenes psicológicos t i e n e n según la jurisprudencia u n a indudable n a t u r a l e z a de p r u e b a pericial. Así se
d e s p r e n d e de n u m e r o s a s sentencias, c o m o por ejemplo la
STS de 29-10-1996, q u e señala q u e «el dictamen psicológico en el que se verifica el análisis de la credibilidad de un testimonio, goza de la naturaleza de prueba pericial, apreciable
por el juzgador de instancia». (126)
Ahora bien, ello no significa que, a su través p u e d a
d a r s e valor a las manifestaciones efectuadas extrajudicialm e n t e al perito. A este p r o b l e m a se refiere la STS de 11-41996, que p o n e de manifiesto q u e «no pueden ser tomadas
como pruebas de cargo o signo incriminatorio las siguientes:
...b) Los dictámenes psicológicos, ya que como señala la STS
citada 443/1995, de 22 marzo, en tales casos es evidente que
hay que distinguir entre el análisis de la credibilidad de un
testimonio lo que presupone la existencia de una declaración
prestada en legal forma, y con todas las garantías procesales
y constitucionales, y otra muy distinta los informes periciales referentes a obtener una declaración no prestada, mantenida, ni ratificada ante la presencia judicial, sobre el hecho
imputado que no es válida en otros supuestos, y que tampoco ha de serlo, cuando se trata de una exploración manifes-
(125) STS de 6-3-1989, RJ 2489.
(126) STS de 29-10-1996, RJ 7670. Igualmente, SSTS de 11-4-1996, RJ 3698; de 223-1995, RJ 4562.
872
LA PRUEBA PERICIAL
tativa de los menores, un interrogatorio extrajudicial, lo que
debe efectuarse siempre ante la presencia judicial, e incluso
de las partes personadas». (127)
C. Prueba pericial fonométrica
En esta p r u e b a lo que se trata de acreditar no es el concreto c o n t e n i d o de u n a grabación que sé e n c u e n t r e fijada
en un soporte en el q u e pueda ser oída, sino descubrir la
identidad de la p e r s o n a o personas cuyas voces son audibles en d i c h a grabación. Se trata de un m e d i o de p r u e b a
perfectamente admisible, si bien se d e b e r á n exigir especiales g a r a n t í a s de autenticidad y control de la grabación,
La STS de 24-5-1996 contempla el caso de u n a p r u e b a
fónica efectuada no sobre la grabación original sino sobre
u n a copia de la m i s m a . En ella se establece que «en el caso
presente no se trata de obtener una convicción probatoria del
contenido y significado de las expresiones o conversaciones
que se grabaron durante el atraco sino de hacer una prueba
fónica con objeto de comprobar si la persona que, cubierta
con un casco de motorista, entró en la entidad bancaria, es
la misma que posteriormente declara como inculpada y se
presta a la obtención de una muestra de su voz para que sea
analizada técnicamente y contrastada con el timbre de voz de
lapersona que habla ante las cámaras de vídeo que grabaron
el atraco. Es por lo tanto el timbre o tonalidad lo que se trata
de comprobar y no el contenido de la conversación por lo que
la forma de llevarla a cabo debe ser la más adecuada para las
posibilidades técnicas del laboratorio que realiza la prueba.
En las actuaciones existe constancia de que la policía
grabó las conversaciones de la entidad bancaria y a voz directa de la acusada, en sendas cintas-cassette convencionales y
(127) STS de 11-4-1996, RJ 3698.
873
JAVIER CAJAL ALONSO
así consta en el folio 210 del Sumario, sin que la acusada
impugnase, en ningún momento la transcripción inicial.
La prueba fue realizada por el Departamento de Medicina Física de la Universidad de Murcia y su práctica fue conocida por la parte recurrente que no formalizó oposición alguna. Desde el punto de vista de la fiabilidad técnica del
peritaje, el especialista manifestó en el Juicio Oral que el dictamen no varía tanto si se hace con el original como con una
copia siempre que exista constancia de que la voz analizada
es la de la misma persona que figura en el original. Nada se
ha objetado por la parte recurrente sobre este extremo y por
tanto hay que concluir que la prueba se realizó contrastando
la voz, inicialmente dubitada de la recurrente, con la auténticamente obtenida a presencia judicial». (128)
D.
Prueba pericial fisionómica o antropométrica
Consiste en la c o m p a r a c i ó n de u n a o varias fotografías
d u b i t a d a s obtenidas n o r m a l m e n t e en el lugar de comisión
del delito con otras fotografías indubitadas con la finalidad
de observar similitudes entre u n a s y otras q u e p u e d a n d a r
lugar a la identificación del a u t o r del delito de q u e se trate.
La práctica de esta pericia suele ser llevada a cabo p o r los
gabinetes de identificación de la policía científica y las
fotografías i n d u b i t a d a s sobre las q u e suele realizarse son
n o r m a l m e n t e las fotografías de reseña de las fichas policiales.
Resulta discutible, a n u e s t r o juicio, q u e la d e n o m i n a d a
p r u e b a a n t r o p o m é t r i c a o fisionómica p u e d a ser considerada p o r sí m i s m a c o m o p r u e b a cargo con virtualidad p a r a
enervar la p r e s u n c i ó n de inocencia, p u e s t o que, a diferencia de lo q u e acontece con las huellas dactilares, los rasgos
fisionómicos n o son inmutables, p u d i e n d o p r o d u c i r s e
(128) STS de 24-5-1996, RJ 4016.
874
LA PRUEBA PERICIAL
cambios en ellos por causas patológicas, quirúrgicas, por
accidentes, por el mero transcurso del tiempo e, incluso,
por la propia voluntad de las personas. La posibilidad de
encontrar similitudes dependerá asimismo de la posición
en que se encuentre el individuo en las fotografías a comparar. Todo ello nos hace pensar que por su escasa cientificidad y por la amplia posibilidad de error que puede
darse en la práctica de la misma, a diferencia, repetimos,
de la prueba dactiloscópica, este medio de prueba no
puede considerarse, por sí solo, con virtualidad suficiente
para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Ello
no quiere decir, ni mucho menos, que no pueda ser considerado como eficaz a fin de iniciar la investigación ni que
no pueda ser valorado junto a otros medios de prueba a fin
de lograr la convicción del juzgador.
La STS de 17-4-1999, por ejemplo, dice a este respecto
que «la apreciación directa realizada por la mayoría de los
componentes del tribunal se reforzó mediante prueba pericial
realizada por el Instituto de Toxicología de Barcelona en la
que, estudiando cerca de cincuenta características de una
fotografía indubitada del rostro del acusado comparándolas
con otras del vídeo ya dicho, no encontraron ninguna diferencia de rasgos y sí numerosas similitudes». (129)
E. Narcosugestión o «suero de la verdad»
La utilización de sustancias que, alterando los mecanismos de percepción, pueden provocar la desinhibición
suficiente como para, a través de ellas, llegar supuestamente a averiguar la verdad por la declaración de quien las
consume, según cierta psicología y psiquiatría experimental, no ha sido admitida por nuestro Tribunal Supremo.
Reproducimos, por su interés, la STS de 22-5-1982, en la
que se trata de forma exhaustiva el problema que nos
(129) STS de 17-4-1999, RJ 2783.
875
JAVIER CAJAL ALONSO
ocupa: «CDO.: Que el principio de verdad material que preside el proceso penal y el indudable valor de la confesión del
inculpado como medio para obtenerla llevaron su atención a
la psicología experimental para dotar al Derecho de un medio
de obtener la confesión o, al menos, cierta evidencia de culpabilidad, que, amparándose en la turbación moral, llegó a
tener algún predicamento, aplicando la tesis de ideas en conjunción con el tiempo de reacción, hasta llegar a la moderna
psicología y psicoterapia mediante el narcodiagnóstico, nargosugestión,
narcohipnosis,
narcosíntesis y
narcocatarsis,
conceptos todos ellos indicativos de que la psicoterapia de
que se valen se consigue mediante el empleo de métodos en
que el vehículo adecuado es un narcótico administrado al
organismo, por vía endovenosa y lentamente, y que provoca
en el sujeto receptor una liberación de inhibiciones que le llevarán a declarar la verdad en tanto en cuanto se encuentren
bajo la influencia de la droga, y de ahí su común y en un
tiempo feliz expresión de suero de la verdad, y que llevan al
sujeto a un estado de narcosis y que se patentiza por somnolencia, obnubilación y, finalmente, pérdida de la sensibilidad y de la conciencia, aun cuando, hoy por hoy hayan sido
sometidas a nuevas revisiones las conclusiones de antaño,
restándoles fiabilidad y afirmando que no han logrado la
aceptabilidad científica para establecer la verdad en los términos absolutos con que antes se predicaba.
CDO.: Que de entre los narcóticos que han encontrado
más aceptación en las pruebas clínicas se encuentran el privenal, el evipán sódico, el amytal sódico Lilly, la methedrina
y el eunarcón y sobre todo el pent-othal sódico, que logró el
palmares con holgada exageración sensacionalista al recabar
para sí el talismán de suero de la verdad, y aun cuando se ha
llegado a afirmar, con harto optimismo, que sus resultados
son reales, absolutos y sorprendentes y que no pasan del riesgo que supone la administración de una simple inyección
endovenosa, es lo cierto que la polémica entre científicos y
clínicos y psiquiatras las disensiones y recelos se oponen a
aquellos otros, señalando éstos toda una serie de precaucio876
LA PRUEBA PERICIAL
fies, contraindicaciones y peligros, llegándose incluso a señalar, por algunos investigadores ingleses, la posibilidad, aunque, realmente rarísima, de provocar síncopes mortales por
inhibición con el uso del pentothal.
CDO.: Que, como no podía por menos de suceder, el narcoanálisis
encontró su asiento en el Derecho procesal y juristas y Tribunales han tomado posturas diamétricamente
opuestas a la par que en el terreno científico y clínico ocurría, desde su aceptación plena, a su adopción con recelos,
para llegar a la postura extrema de su erradicación de los
medios
probatorios.
CDO.: Que, en trance de tomar partido, una primera
objeción obliga a entender que el uso del pentothal, o de otro
de los narcóticos comercializados, que no está ante un
supuesto puro y específico de confesión del inculpado, sino
que su uso participa más de la técnica pericial que de la testimonial, cuando no supone una simbiosis o maridaje de
ambas; pero si esta primera objeción podría salvarse
mediante el juego de un criterio de apertura —contrario al
númerus clausus en los medios probatorios en aras de la
consecución de la verdad material—, principio cardinal del
proceso penal, la falta de fiabilidad de sus resultados, los
eventuales peligros que su empleo entraña, y, sobre todo, la
seria objeción que supone su admisión indiscriminada, llevarían a conculcar los principios de legalidad estudiados al
principio, en tanto en cuanto supondrían una forma indirecta y torticera de obtener la confesión del reo, y, a la postre,
porque supondría Un desprecio de la persona humana en
tanto en cuanto representaría el aniquilamiento de los resortes psíquicos y físicos del ser humano.
CDO.: Que, todas estas objeciones y cuantas a lo largo de
la presente resolución se han hecho son aplicables al supuesto ahora enjuiciado, pues lo que, al fin y a la postre pretende
el recurrente es someterse a la confesión bajo los estímulos
de la administración del pentothal sódico erigiéndola como
prueba reina y única para demostrar su inocencia, haciendo
877
JAVIER CAJAL ALONSO
tabla rasa de las demás practicadas, cuando es lo cierto que,
en trance de juzgar, siempre vendría obligado el Tribunal de
instancia a tener que apreciar en conciencia las pruebas
practicadas en los términos prescritos en el art. 741 de la L.
E. Crim., procediendo, en consecuencia, la desestimación del
único motivo que por forma ha quedado subsistente tras el
trámite de admisión y en el que al amparo del núm. 1. ° del
art. 850 se denunciaba la denegación de prueba consistente
en la confesión del procesado bajo los efectos del pentothal u
otro producto similar». (130)
F. Prueba pericial de sexometría
El Tribunal S u p r e m o ha tenido o p o r t u n i d a d de p r o n u n c i a r s e sobre la que podría l l a m a r s e p r u e b a pericial
sexométrica o de sexometría, e s t i m a n d o p r o c e d e n t e la
negativa a su práctica, p o r i m p e r t i n e n t e y no demostrativa.
La curiosa STS de 15-9-1989, no sin cierta mojigatería,
afirma q u e «respecto a la primera de dichas pruebas, totalmente inusual y repugnante al exigir de los Médicos forenses
un reconocimiento y descripción «detallada» del órgano del
paciente precisamente en erección, calificándolo impropiamente (folio 57) de «cuerpo del delito» e invocando los
artículos 335 y 374 de la Ley procesal que obviamente no
amparan tal supuesto, le fue denegada por auto de la Audiencia y protestó. Lo había pedido en el sumario, con medida
«del volumen y grosor» etc. Y sobre la capacidad vaginal de
la víctima y denegado por el Juez, con base en el extenso y
razonado informe del Médico Forense de la Audiencia de que
todo ello no podía demostrar la imposibilidad de la cópula
dada la distensibilidad de la vagina, que la prueba sexométrica no reúne certeza, de resultados, que él no podía asumir
el provocar ese estado fisiológico ni tenía medios en la clíni(130) STS de 22-5-1982, RJ 2702.
878
LA PRUEBA PERICIAL
ca para ello. El defensor apeló ante la Audiencia que desestimó el recurso por el auto correspondiente...
...La prueba de que se trata presenta muy explicables
rechazos por parte del personal médico, pero es que, además,
no puede probar nada decisivo en relación con el atentado a
la libertad sexual de la víctima, aun en el caso de que la
cópula fuera imperfecta y aunque la polución fuera externa
o ño llegara a producirse, subsistiría el forzamiento violento
a yacer, que constituye el delito. De otra parte es de general
conocimiento la variabilidad de reacciones sexuales que
dependen de los estímulos, de las circunstancias fisiológicas
y psicológicas, de factores ambientales que lo mismo pueden
inhibir que provocar en momentos diferentes. Todo lo que
unido a su carácter repulsivo e inusual explican la actitud
del Forense, del Juez y de la Audiencia y justifican la negativa: La prueba no es ni pertinente ni demostrativa». (131)
Finalmente, t a m p o c o ha a d m i t i d o el Tribunal S u p r e m o
la práctica de u n a p r u e b a pericial sexológica a fin de
determinar, entre otras cosas, «la intensidad y potencialid a d sexual del acusasb», p o r considerarla impertinente.
Dice a este respecto la STS de 23-5-1995 q u e «se trata de
uria prueba pericial sexológica destinada a determinar «el
perfil psicológico y sexológico del acusado y denunciante»
(sic), también conocer la capacidad de ambos «para proyectar fantasías sexuales, fabular y falsear la realidad» (sic), y
especialmente para dictaminar sobre «la intensidad y potencialidad sexual» (sic) del acusado. En las actuaciones objetivamente aparecía acreditada la realidad del acto sexual y la
realidad de unas lesiones causadas en la mujer. Era innecesario, más bien no pertinente, conocer unos datos intrascendentes. Piénsese que el «factum» recurrido parte de la existencia de un único acceso carnal como constitutivo de la
violación, en tanto que el recurrente quiere aquí negar la
posibilidad, afirmada en principio por la violada, de que se
(131) STS de 15-9-1989, RJ 6660.
879
JAVIER CAJAL ALONSO
hubieran efectuado cuatro o seis coitos, según expresión del
propio motivo. Querer acreditar la fuerza del varón para llevar a cabo los sucesivos actos sexuales o querer acreditar la
inexistencia de señales físicas en vagina, labios inferiores y
superiores o incluso en el «clítoris» de la mujer como prueba de que no hubo aquella repetición sexual, no dejan de ser
cuestiones superfluas en la asunción realizada por los jueces.
En cualquier caso el recurrente olvida que el acto sexual con
penetración vaginal no está sometido a unas reglas o a unas
maneras inflexibles porque hay muchas y distintas circunstancias, alrededor del mismo, que hacen variar posibles
secuelas físicas de la pareja, tales la duración del acto, la
aquiescencia o la oposición de unas de las partes, las formas
de llevarlo a cabo, etcétera». (132)
(132) STS de 23-5-1995, RJ 3909.
880