LA CLÁUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS

Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacín
Decanato de Investigación y Postgrado.
LA CLÁUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS SUSCRITOS EN EL
COMERCIO ELECTRONICO
Patricia Leal Barros
Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín
RESUMEN
Esta disertación versara sobre la cláusula de arbitraje comercial contenida en los
contratos firmados dentro del comercio electrónico. El objetivo general estuvo
orientado en estudiar la cláusula arbitral inserta en los contratos suscritos en el
comercio electrónico y el objetivo específico fue determinar la viabilidad del
arbitraje como medio alterno de resolución de conflictos dentro del comercio
electrónico. Por lo tanto, se trata de una investigación de tipo descriptivo, con
diseño documental, usando el folder electrónico y el fichaje electrónico como
técnicas de recolección de datos. Así mismo, se realizó un análisis documental de
la doctrina sobre los contratos de adhesión, los contratos mercantiles y de los
contratos electrónicos, además de examinar los términos y condiciones de uso de
las páginas web, haciendo especial énfasis en el estudio de la cláusula que
determina la vía por la cual se resolverán los posibles conflictos suscitados en la
negociación. Aunado al examen realizado al ordenamiento jurídico venezolano y a
la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia venezolano inherente
a la materia objeto de estudio. Determinando que los contratos suscritos a razón
de un negocio electrónico son en su mayoría contratos de adhesión, siendo el
arbitraje y más aún el arbitraje en línea un medio idóneo para la resolución de los
conflictos generados en las contrataciones realizadas en el comercio electrónico,
recomendando su uso e implementación, a pesar que el ordenamiento jurídico
venezolano no aprueba la utilización de este medio de resolución de conflictos
cuando se trata de un contrato de adhesión.
Palabras clave: Cláusula arbitral, arbitraje, contrato de adhesión, Comercio
Electrónico.
ABSTRACT
This lecture will cover the commercial arbitration clause contained in a contract
signed within e-commerce. The overall objective was aimed at studying the
arbitration clause inserted in contracts in electronic commerce and the specific
objective was to determine the viability of arbitration as alternative means of
dispute resolution in electronic commerce. Therefore, it is a descriptive research,
design documentation, using the mail folder and mail signing and data collection
techniques. Also, documentary analysis was performed on the doctrine of adhesion
contracts, commercial contracts and electronic contracts, in addition to examining
the terms and conditions of use of the website, with particular emphasis on the
study of the clause determines the way in which they resolve potential conflicts
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arising in the negotiation. In addition to the review conducted by Venezuelan law
and the jurisprudence of the Supreme Court Venezuelan inherent in matter under
study. Determining that the contracts at the rate of e-business are mostly adhesion
contracts, arbitration and still more so online arbitration an appropriate means for
the resolution of conflicts generated in procurement made in e-commerce
recommending its use and implementation, although Venezuelan law does not
condone the use of this means of resolving conflicts when it comes to a contract of
adhesion.
Keywords: arbitration clause, arbitration, contract of adhesion, eCommerce.
Introducción:
El comercio electrónico es una modalidad de negocios que a pesar de tener cierto
tiempo en ejecución a nivel internacional es nueva dentro del país, ya que existen
muy pocas empresas que incursionan en esta plataforma de negocios.
Por lo que, el terreno está abonado de interrogantes en cuanto a la forma en cómo
se realiza el negocio, las obligaciones de consumidores y vendedores y la forma
en cómo se pueden resolver los conflictos dentro de esta modalidad. Es por ello
que, este trabajo investigó la contratación dentro del comercio electrónico con
especial hincapié en la cláusula arbitral que se encuentra inserta en ellos y que
determina la forma en cómo se deben solucionar los problemas suscitados dentro
de una negociación en línea.
Contratos electrónicos:
El Código Civil (1982) en su artículo 1133, establece que los contratos son ―una
convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o
extinguir entre ellas un vínculo jurídico‖. Tomando esto en cuenta se puede decir,
que los contratos electrónicos son convenciones realizadas entre dos o más
personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas algún
vínculo jurídico, a través de redes de comunicaciones por medio de computadoras.
Peñaranda Quintero, (2008)
Rico (2003) define al contrato electrónico como aquel que se realiza mediante la
utilización de algún instrumento electrónico cuando éste tiene o puede tener una
incidencia real sobre la formación de la voluntad o el desarrollo de una
interpretación futura del acuerdo. La esencia del contrato electrónico radica en el
medio utilizado en la contratación, independientemente del objeto sobre el cual
recae el acuerdo. Rico, (2003)
Por su parte, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
Electrónico española (en lo sucesivo Ley 34/2002 como se le conoce en España),
define lo que es un contrato por vía electrónica o un contrato electrónico como:
―todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de
equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una
red de telecomunicaciones.‖
Ahora bien, el contrato electrónico de compra-venta mercantil, es aquel suscrito
entre personas naturales o jurídicas a razón de un negocio realizado vía web, por
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lo cual contará con especificaciones propias de las mercaderías negociadas y del
modo en que se realiza la transacción.
Pudiendo estar en un soporte inmaterial, siendo susceptible de ser traspasado a
un soporte material como el papel (art. 8 Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrónicas 2001, en lo sucesivo LMSFE)
El contrato electrónico de compra-venta mercantil, no se trata de un convenio
usual realizado por medios electrónicos, va más allá, porque en él está inmerso
características propias del tipo de contratación y de los medios que se utilizan para
llevar a efecto el acuerdo.
Arbitraje y Arbitraje en línea:
El arbitraje es un procedimiento propio del derecho privado, que se realiza cuando
las partes se han puesto de acuerdo, por medio de una cláusula compromisoria o
un acuerdo arbitral, que someterán sus diferencias o los diversos conflictos que
puedan surgir, ante un tribunal de arbitramiento. Petzold (2005)
El arbitraje comercial es uno de los pilares del moderno derecho de los
comerciantes o merchant law, donde el exportador ha conquistado un espacio de
autonomía, por encima de las soberanías nacionales. El arbitraje supone un
sistema jurisdiccional privado y autónomo, cuyo éxito radica en sus ventajas como
la confidencialidad, en contraposición a los tribunales que por su carácter público
dejan a relucir las fallas de las empresas, poniendo en tela de juicio sus prácticas.
Bescós (2004).
Es por estas razones que, el arbitraje es uno de los medios alternos de resolución
de conflictos más usado a nivel internacional, por sus características de celeridad,
neutralidad, confidencialidad, justicia y equidad.
La elección de los árbitros por las partes debe responder a las condiciones de
idoneidad, conocimiento de la materia objeto del contencioso, capacidad y
experiencia. En el caso del comercio electrónico se debe añadir la más importante:
la de que los árbitros elegidos estén familiarizados con la tecnología y prácticas
del comercio electrónico. Bescós (2004).
El contrato de adhesión en el comercio electrónico:
La mayoría de los contratos realizados entre empresas y consumidores (Business
to consummer: B2C) a razón de un negocio vía web se hacen suscribiendo los
términos y condiciones de uso de la página, que no es más que un contrato de
adhesión, ya que, los consumidores desconociéndolo o no al aceptar una oferta,
acepta con esta las condiciones de compra que estipula la compañía virtual para
los artículos.
La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios
(2010) (en lo sucesivo Ley del INDEPABIS) conceptualiza lo que son los contratos
de adhesión, en su artículo 70:
―Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta Ley, los contratos
tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente
por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de
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bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar
substancialmente su contenido al momento de contratar.
En aquellos casos en que la proveedora o el proveedor de bienes y servicios
unilateralmente establezcan las cláusulas del contrato de adhesión, la autoridad
competente, podrá anular aquellas que pongan en desventaja o vulneren los
derechos de las personas, mediante acto administrativo que será de estricto
cumplimiento por parte de la proveedora o proveedores.‖
El contrato de adhesión es, por tanto, un contrato donde sólo una de las partes
expresa su voluntad y en el cual la otra sólo acepta las peticiones de la parte
redactora del contrato. Es por ello, que el contrato de adhesión es el tipo de
contrato mayormente utilizado dentro del comercio electrónico para negociar
bienes y servicios, ya que, permite tanto a oferente como aceptante negociar sin
dilaciones innecesarias.
En los portales de Internet al momento en que el consumidor acepta la oferta y
compra el producto, los remite a una ventana donde aparece los términos y
condiciones de uso de esa página, y el cliente no puede acceder a la compra
definitiva hasta tanto no pulse el botón de ―ok‖ o ―acepto‖, aceptando en efecto los
términos y condiciones que el comercio virtual está estableciendo para las compra
de sus productos, el cliente entonces está firmando un contrato de adhesión, en el
cual efectivamente se ―adhiere‖ a cada una de las cláusulas establecidas en él, sin
oportunidad de objetarlas en caso de desaprobación.
Lo cual supone una desventaja para el consumidor, que al no poder expresar su
voluntad en el contrato exigiendo sus demandas, se tiene que conformar con la
protección que debe brindarle la ley y los organismos encargados de velar por ella
como el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y
Servicios (INDEPABIS).
A estos hechos sumamos que rara vez el cliente toma el tiempo de leer dicho
contrato presentado en su mayoría en letras muy pequeñas y con una redacción
poco simple, entendible en su mayoría para los profesionales del derecho, lo cual
deja a los consumidores en un estado de total indefensión.
Viabilidad del arbitraje en línea como medio para la resolución de conflictos
en el comercio electrónico:
En gran parte de los contratos suscritos entre comerciantes y consumidores dentro
del comercio electrónico existe una cláusula que expresa que para cualquier
conflicto serán competentes los tribunales del país, o incluso del Estado (si se
habla de naciones federales) en donde se encuentra registrada la compañía
expendedora del producto o servicio que mercadea en la web.
Además en estos contratos, también estipulan que los conflictos serán resueltos a
través de medios alternativos de resolución de conflictos, como son el arbitraje, la
mediación, el minitrial o minijuicio, la evaluación neutral, el tercero independiente,
entre otras y más específicamente el arbitraje en línea, muy acorde con este tipo
de negociación.
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En Venezuela está permitido que las partes solucionen sus conflictos a través de
algún medio alterno de resolución, siempre y cuando así lo dejen saber y cuando
estos conflictos no versen sobre cuestiones de orden público.
La legislación venezolana estipula que se exprese mediante un acuerdo de
arbitraje escrito el deseo de ambas partes a someter sus conflictos a este proceso.
Este acuerdo puede estar dentro de un contrato o bien puede ser un acuerdo
independiente (Art. 5 y 6 Ley de Arbitraje Comercial). En el caso de los contratos
de adhesión, el acuerdo de arbitraje debe hacerse de forma expresa e
independiente, (Art. 6 Ley de Arbitraje Comercial) de manera que se corrobore que
ambas partes han decidido libremente y han expresado su voluntad a este
respecto.
De igual manera el artículo 74 numeral 4 de la Ley del INDEPABIS (2010) prohíbe
expresamente, que en los contratos de adhesión se obligue a la utilización del
arbitraje como medio de resolución de los conflictos, protegiendo de esta manera
los intereses de los consumidores y su derecho a que sus conflictos sean
resueltos por sus jueces naturales.
Así también lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de
Justicia, el cual ha sido categórico al respecto en la Sentencia No. 962 del 1 de
julio de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, (caso SOLUCIONES TECNICAS INTEGRALES contra CHEVRON
GLOBAL TECNOLOGY SERVICES COMPANY, Sucursal Venezuela), con
ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual sienta precedente al
respecto.
En esta decisión señala la Sala que en los contratos de adhesión una sola de las
partes es quien expresa su voluntad y la otra sólo se ―adhiere a ella‖, por tal
motivo el legislador ha sido cuidadoso al establecer que en los contratos de
adhesión el acuerdo arbitral se transcriba independientemente, para que de
manera inequívoca exprese la voluntad de ambas partes.
Todo esto con la finalidad de no coartar el derecho de todo ciudadano de acudir a
sus jueces naturales, para buscar la solución a sus controversias.
Ahora bien, si se establece que los contratos utilizados en el comercio electrónico
son contratos de adhesión, y está terminantemente prohibido incluir una cláusula
de arbitraje o acuerdo arbitral en ellos (Art. 74 Ley del INDEPABIS), se puede
deducir que en Venezuela los conflictos que se den dentro del comercio
electrónico no podrán solucionarse mediante el arbitraje, a menos que el acuerdo
arbitral sea expresado de manera independiente.
Pero como se ha visto, los contratos de adhesión, o como se les denomina en el
comercio electrónico ―Términos y condiciones de uso‖, son un contrato que a
pesar de ser aceptado por el consumidor, es rara vez conocido y mucho menos
leído por este, el cual sólo le da ―click‖ a la tecla donde dice ―acepto‖ y procede a
continuar su compra, todo esto es un proceso tan rápido que difícilmente abrirá
paso a que se establezca de forma independiente un acuerdo de arbitraje para la
resolución de conflictos.
Además el hecho de que el comercio informe al cliente que los conflictos pueden
resolverse por medio del arbitraje si así lo desea y que para ello debe expresar su
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voluntad en un apartado, para dejar evidencia de la manifestación de la voluntad
de ambas partes, desvirtuaría la esencia misma del comercio electrónico, ya que
le restaría inmediatez y la sensación de ―libertad‖ al proceso, llenando al cliente de
tecnicismos jurídicos complicados que no conoce, tal vez no quiere conocer y en
muchos casos no entienda.
Ahora si bien es cierto que, la norma venezolana prohíbe las cláusulas de
adhesión que indiquen como única opción el arbitraje para la resolución de
conflictos, también es cierto que este medio es el más utilizado en el mundo para
dar solución a los conflictos presentados en las negociaciones dadas en el
comercio electrónico, dado a sus características de celeridad, economía y sobre
todo confidencialidad, tan importantes para las empresas, que no les conviene
verse involucradas en conflictos públicos y cuantiosos con sus clientes.
En muchos países del orbe, donde existe un mayor desarrollo en cuanto a la
legislación pertinente a los negocios a través de la web, y donde el comercio
electrónico es aún más explotado, como es el caso de España se permite el uso
del arbitraje como medio de resolución de conflictos dentro del comercio
electrónico y así lo estipula el artículo 32 de la Ley 34/2002.
Además se permite el uso de medios electrónicos para la realización del arbitraje,
lo que permite la libertad e inmediatez propia del comercio electrónico y ofreciendo
facilidad para la resolución de sus problemas tanto a usuarios como a proveedores
de servicios.
Tomando esto en cuenta, parece un retraso ponerse a espaldas de los tiempos y
más aún de la costumbre mercantil internacional, prohibiendo la posibilidad de
resolver los conflictos que se produzcan a razón de las negociaciones dadas
dentro del comercio electrónico a través del arbitraje.
Por lo que, se propone un punto medio, permitir el uso del arbitraje como uno de
los medios para resolver los conflictos dentro del mundo del comercio electrónico,
dejando esta decisión a potestad de las partes quienes decidirán si acudir a sus
jueces naturales o resolver sus controversias mediante el arbitraje.
Este arbitraje por supuesto debe realizarse en un recinto y con un árbitro
imparcial, experto en comercio electrónico, en donde se busque la equidad y la
justicia para ambos bandos, teniendo como punto de mira la solución de los
conflictos de manera rápida, pacífica y confidencial.
Por lo que, este arbitraje no debe suponer un obstáculo para el consumidor,
considerado el débil jurídico de la relación; el cual pudiera sentir que sus derechos
no son debidamente custodiados en un recinto privado y lejos de sus jueces
naturales, es por esto que se considera absolutamente necesario la información y
conocimiento previo de cuál de los dos procesos (judicial o alternativo) se van a
implementar para la solución de las controversias, de manera que el consumidor
tome una decisión concienzuda y libre.
Consideraciones finales:
El arbitraje y más aún el arbitraje en línea resulta uno de los medios alternos de
resolución de conflictos más idóneos para la disolución de problemas suscitados
dentro del comercio electrónico, siendo necesario contar con árbitros imparciales,
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expertos en las prácticas mercantiles en línea y por ende conocedores fieles de la
tecnología.
Someter la solución de los problemas generados dentro del comercio electrónico,
únicamente a la jurisdicción ordinaria, supone desvirtuar la esencia misma de esta
modalidad comercial, por lo que, proponemos dejar al imperio de la voluntad de
las partes la decisión sobre en cual proceso quieren dilucidar las posibles
controversias.
Resultando necesario que ambas partes, consumidor y comerciante, tengan
conocimientos suficientes sobre el proceso de arbitraje, para poder tomar una
decisión eficaz y libre, sin que esta repercuta negativamente en el proceso y en el
posterior laudo arbitral.
Creemos que el conocimiento del comercio electrónico y su funcionamiento se
hará cada vez más palpable en la medida de que esta modalidad se desarrolle en
el país, dejando de ser una actividad de pocos a una del dominio público, para
lograr esto es necesario que no sólo se promulgue una Ley Especial del Comercio
Electrónico, que verdaderamente sea cónsona con este tipo de negociación,
entendiendo las necesidades del sector adecuándose a las mismas y legislando al
respecto; tomando en cuenta las particularidades propias del país, pero con una
actitud visionaria sin olvidar los usos y costumbres internacionales; sino también
una actitud proactiva de los comerciantes al incursionar en el mercado en línea.
Referencias bibliográficas:
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- Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios. (Ley
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-PETZOLD, M (2005) “Algunos métodos alternos de resolución de conflictos y su
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- RICO CARRILLO, M. (2003), “Comercio Electrónico, Internet y Derecho”. Legis
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- RODRÍGUEZ, G. (2004). “El Comercio Electrónico (e-commerce)”. Jurídicas
Rincón, C. A. Barquisimeto, Venezuela.
- Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia No. 962 del 1 de julio de 2003, dictada
por la Sala Político Administrativa, (caso SOLUCIONES TECNICAS
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INTEGRALES contra CHEVRON GLOBAL TECNOLOGY SERVICES
COMPANY, Sucursal Venezuela), con ponencia del Magistrado Levis
Ignacio Zerpa.
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