13/03/2013 descargar pdf

Conclusiones de la sesión del 21 de febrero de 2013
Se entiende que nos referimos a la capacidad que se inserta en la teoría del
consentimiento informado. Forma parte de la idea de la autonomía psicológica y
moral de las personas en el modelo clásico de relación médico paciente basado en
la idea de beneficio paternalista.
Se define el consentimiento informado como “la conformidad libre, voluntaria y
consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después
de recibir información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su
salud”.
De ahí que la fundamentación ética descansa sobre la no-maleficiencia, sobre
la justicia y sobre la beneficiencia. Y de ahí que se considera que la toma de
decisiones sobre la que opera el consentimiento informado debe ser fruto de una
deliberación compartida entre paciente (autonomía) y profesional (beneficiencia)
dentro de un marco social que define lo dañino (no maleficiencia) y lo injusto
(justicia).
En cambio la fundamentación jurídica del consentimiento opera sobre lo
establecido en la Constitución Española (artículo 10), la Ley 41/2002, de 14 de
noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y
obligaciones en materia de información y documentación clínica, la legislación
autonómica existente sobre la materia, y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
En la relación consentimiento vs. autonomía se parte de una actuación
voluntaria, es decir, libre de coacciones externas e internas tras una información
suficiente, relevante, adecuada y comprensible sobre la decisión que se va a tomar,
es decir, sobre el objetivo de la decisión, sus riesgos, beneficios y alternativas
posibles. Además se parte de la existencia de una plena capacidad de obrar, esto
es, poseer una serie de aptitudes psicológicas –cognitivas, volitivas y afectivas- que
le permiten conocer, valorar y gestionar adecuadamente la información anterior,
tomar una decisión y expresarla.
En la relación consentimiento vs. capacidad se ha de distinguir entre capacidad
jurídica: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; y capacidad de obrar: la
posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones de los que se es titular. Prestan
consentimiento quienes tienen plena capacidad de obrar, se presume la capacidad
(natural) de los pacientes, y en el artículo 9 de la Ley 41/2002 alude al
consentimiento por representación que alcanza a los incapaces de hecho, menores
de edad no emancipados, y al incapacitado judicialmente.
Se admiten excepciones al consentimiento informado como la emergencia vital,
el privilegio terapéutico, la salud pública y la decisión judicial.
En cuanto a la valoración de la capacidad-test: su objetivo es el de cualquier
test diagnóstico para evitar falsos positivos y negativo.
Como todos los juicios clínicos, el juicio sobre capacidad de un paciente se
considera que siempre será probabilístico y prudencial, no de certeza científica.
En todo caso, ninguno de los protocolos, herramientas y guiones de evaluación
de la capacidad se puede considerar como el “santo grial”, el remedio mágico que
dará respuesta a todas las dudas.
Los médicos en que cada actuación sanitaria realiza juicios de capacidad de
sus pacientes; al igual que, los notarios en cada actuación que se somete a su
intermediación como fedatario público.
La evaluación de la capacidad es fundamental: a) Porque es necesario velar
por la seguridad de los pacientes a la hora de tomar decisiones, sobre todo si
entrañan un riesgo clínico importante; b) Porque las alteraciones en la capacidad
para tomar decisiones puede ser un buen indicador de algo “no va bien” en el
paciente, e introduce la necesidad de hacer diagnóstico diferenciales.
En cuanto, a los procedimientos para evaluar la capacidad ni los expertos
peritos que suelen ser médicos forenses o psiquiatras forenses ni los notarios tienen
un procedimiento estandarizado, aplicable por aquellos a un contexto clínico y por
éstos últimos, en las actuaciones cuya intervención resulta necesaria.
Se destacan los criterios de capacidad de Appelbaum y Roth de 1982 (estudios
en pacientes psiquiátricos); de la Canadian Psyquiatric Association (1990) (criterios
para la valoración de la competencia para consentir tratamientos); y, MacCat
(Appelbaum y Grisso) (MacArthur Competence Assessment Tool). En la toma de
decisiones clínicas (MacCat-T Treatment) y en investigación (MacCat-CR Clinical
Research).
En cuanto a las áreas cognitivas relevantes para una evaluación adecuada de
la capacidad de un paciente según Freedman, Stuss y Gordon atiende al lenguaje
espontáneo, comprensión, información verbal, lectura comprensiva y escritura; en
relación a la memoria se tiene en cuenta tanto la reciente como la remota;
finalmente, en lo relativo a las funciones del lóbulo frontal hay que tener en cuenta el
juicio y la apercepción (awareness).
Resulta de importancia en la expresión del consentimiento las instrucciones
previas, como forma de consentimiento anticipado. Ahora bien, la no imposición de
su revisión obligatoria cada cierto tiempo determina su falta de adaptación a la
propia realidad a la que se debe aplicar. De ahí que, resulte esencial su
interpretación conforme la escala de valores que el propio otorgante haya
determinado en las mismas, y el indudable valor que en ese proceso interpretativo
puede tener los comités de ética de los hospitales. Hay que destacar la importancia
de la publicidad de tales instrucciones previas en el Registro Nacional creado al
efecto. De todas formas, estas instrucciones tienen como límite que no pueden ser
contrarias al ordenamiento jurídico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con
el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de
manifestarlas (artículo 11).
Se puede otorgar documento de instrucciones previas, a la vez o de forma
independiente de aquéllas, lo que se conoce como apoderamiento preventivo.
Caben dos modalidades: a) Apoderamiento preventivo en sentido estricto o ad
cautelam: el apoderamiento se otorga en previsión de incapacidad del poderdante;
de forma que, surtirá efectos, cuando éste tenga lugar; y, b) Apoderamiento
continuado o con subsistencia de efectos: se trata de un poder ya otorgado, que se
mantiene subsistente y eficaz, pese a la incapacidad sobrevenida de la persona, sea
ésta como en el caso anterior declarada o no judicialmente, pues, así se ha previsto
por ésta, en el margen de autonomía que el ordenamiento le brinda respecto de todo
aquello que su capacidad de autogobierno le permita regular hacia el futuro.
Finalmente, la Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de
2006 en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York, y ratificada por España en
mayo del 2008. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad
incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir
su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás. Se impone la incapacitación judicial como último remedio, y se opta por
medios de apoyo para la protección de personas con discapacidad.
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Profesora de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid.