SE PRESENTA COMO AMICUS CURIAE.

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Prov. de Buenos Aires, Argentina
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SE PRESENTA COMO AMICUS CURIAE.Excma. Suprema Corte:
Edgardo Binstock, Secretario de Derechos Humanos de la
provincia de Buenos Aires y Dinora Gebennini, Directora de Participación, Liderazgo
y Mujer, constituyendo domicilio procesal en calle 53 Nº 653, en autos caratulados: “R,
L M y N.N. por nacer s/ Denuncia” con trámite de origen en el Tribunal de Menores
Nº 5 del Departamento Judicial de La Plata, con el patrocinio letrado de la Dr. Cecilia
Lopes, T° XLVIII, F° 24 del CALP, Legajo Previsional N° 69447-8, CUIT e Ingresos
Brutos N° 27-25686964-6, Responsable Monotributista, nos presentamos a VE y
respetuosamente decimos:
I.- PERSONERÍA.
Que conforme surge de la copia del decreto N° 2992/05, que en
copia certificada acompaño, fui designado Secretario de Derechos Humanos por el
Gobernador de la Provincia de Buenos Aires el 12 de diciembre de 2003 y, como tal,
resulto ser el representante legal de dicho organismo. Se adjunta además la
correspondiente certificación de servicios que acredita el desempeño como Directora de
Liderazgo, Participación y Mujer en el ámbito de la Dirección Provincial de Igualdad de
Oportunidades de esta Secretaria, de la Lic. Dinora Gebeninni, cuyo decreto de
designación se encuentra en trámite.
Que por decreto 587/05 se acredita el carácter de abogada de la
Secretaría a mi cargo de la Dra. Cecilia Lopes.
II.- OBJETO.
Esta Secretaría de Derechos Humanos se presenta ante esta
Excelentísima Corte en carácter de “Amicus Curiae”, a fin de acercar elementos de
análisis que -estimamos- pueden resultar de utilidad al momento de resolver el caso bajo
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análisis, en virtud de la incidencia que su decisión puede tener en la resolución de casos
similares.
III.- INTERÉS DE LA SECRETARÍA DE DERECHOS
HUMANOS EN EL CASO.
La ley de Ministerios de la Provincia de Buenos Aires establece,
entre las funciones asignadas a la Secretaría de Derechos Humanos la de “Intervenir en
materia de derechos humanos, su promoción y reafirmación en la sociedad y en los
Poderes Públicos” (art. 30 inc. 1, ley N° 13.175).
En consonancia con este fin, la Secretaría tiene entre otras
funciones la de proponer las reformas legislativas o interpretaciones legales que realicen
el objetivo prioritario de proteger integralmente los derechos humanos, estudiando,
elaborando y proponiendo iniciativas de aplicación, creación o modificación de normas
que tiendan a preservar y garantizar la plena protección de los derechos humanos (art.
30. inc. 3, ley N° 13.175).
La Secretaría de Derechos Humanos está especialmente
interesada en la resolución del presente litigio, no sólo en virtud de la cuestión particular
relacionada con los derechos afectados, sino fundamentalmente por la relevancia que el
caso podría tener en la resolución de otros similares y en virtud de las diversas aristas
que conlleva la cuestión bajo análisis.
Teniendo
en
cuenta
los
compromisos
asumidos
internacionalmente por el Estado Argentino, así como la nueva hermenéutica surgida de
la Constitución Nacional reformada en 1994, la Secretaría entiende que los criterios
judiciales aplicados en las anteriores instancias podrían implicar violaciones a derechos
humanos que harían recaer en responsabilidad internacional si no se accede a una
reparación oportuna.
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La relevancia tanto subjetiva como objetiva del conflicto
planteado en autos, creó la convicción de la conveniencia de acercar al órgano judicial
competente la opinión de esta dependencia.
IV.- LA INSTITUCIÓN DEL AMICUS CURIAE.
El instituto del “Amicus Curiae” consiste en que terceros ajenos a
la disputa judicial, pero con un justificado interés en la resolución final del litigio,
expresen sus opiniones respecto del caso analizado, a través de aportes de trascendencia
para la sustentación del proceso judicial.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, autorizó la
intervención
de
“Amigos
del
Tribunal”
en
todos
los
procesos
judiciales
correspondientes a la competencia originaria o apelada en los que se debatan cuestiones
de trascendencia colectiva o de interés general (Acordada 28/2004). Allí se sostuvo que
el presente instituto, es “...un provechoso instrumento destinado entre otros objetivos, a
permitir la participación ciudadana en la administración de justicia. El Tribunal
considera apropiado que, en las causas en trámite ante sus estrados y en que se
ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público, se
autorice a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes,
que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que
demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan
argumentos de trascendencia para la discusión del asunto…”.
Este instituto procesal tiene sus orígenes más remotos en el
derecho romano, incorporándose paulatinamente a la práctica judicial de los países de
tradición anglosajona. Como ha señalado Cueto Rúa (“Acerca del amicus curiae”, en
LL, 1988, D-721 Sección Doctrina), se consideró al instituto como un medio procesal
adecuado para suministrar a los jueces la mayor cantidad posible de elementos de juicio
para dictar sentencia justa.
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El Amicus Curiae es una institución cuya utilización se ha
extendido en las más diversas instancias internacionales. Ha tenido un especial
desarrollo ante los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos, en
virtud del interés general que suscita el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas. Así, la utilización de este instituto constituye una práctica reiterada ante la
Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, así como ante los órganos
de protección de los sistemas europeo y africano de derechos humanos.
Por su parte, el Amicus Curiae ha sido contemplado
legislativamente en el orden nacional, a través de la ley Nº 24.488 (publicada en el B.O.
28/6/95), que declara la inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los
tribunales argentinos. Dicho texto legal, en su artículo 7º dispone: “En el caso de una
demanda contra un Estado extranjero, el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto podrá expresar su opinión sobre algún aspecto de
hecho o de derecho ante el tribunal interviniente, en su carácter de “amigo del
tribunal”.
Asimismo, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, la ley Nº 402, de “Procedimiento ante el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires” (B.O. de la Ciudad Autónoma de Bs. As., 17/7/2000, ADLA
LX-D-4599), establece en el artículo 22 que titula Amicus Curiae: “Cualquier persona
puede presentarse en el proceso en calidad de asistente oficioso, hasta diez (10) días
antes de la fecha de celebración de la audiencia. En la presentación deberá constituir
domicilio en la jurisdicción. Su participación se limita a expresar una opinión
fundamentada sobre el tema en debate. El/la juez/a de trámite agrega la presentación
del asistente oficioso al expediente y queda a disposición de quienes participen en la
audiencia. El asistente oficioso no reviste calidad de parte ni puede asumir ninguno de
los derechos procesales que correspondan a éstas. Las opiniones o sugerencias del
asistente oficioso tienen por objeto ilustrar al tribunal y no tienen ningún efecto
vinculante con relación a éste. Su actuación no devengará honorarios judiciales. Todas
las resoluciones del tribunal son irrecurribles para el asistente oficioso. Agregada la
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presentación, el Tribunal Superior, si lo considera pertinente, puede citar al asistente
oficioso a fin de que exponga su opinión en el acto de la audiencia, en forma previa a
los alegatos de las partes”.
Todos los antecedentes reseñados inauguran una tendencia que
viene a fortalecer la aceptación que del instituto del Amicus Curiae que se viene
registrando en la práctica judicial nacional. En nuestro país existen numerosos
antecedentes jurisprudenciales en los cuales tribunales locales aceptaron la presentación
de un memorial en carácter de Amicus Curiae.
Resulta importante destacar que además de las organizaciones no
gubernamentales de derechos humanos, existen antecedentes de organismos públicos
que han utilizado la herramienta del Amicus Curiae a fin de tomar posición acerca de
temas de trascendencia social general. Así, la Procuración Penitenciaria de la Nación ha
presentado numerosos memoriales en derecho en diversas causas relacionadas con
personas privadas de su libertad, ante situaciones que si bien se referían a un interno en
particular, su resolución podía coadyuvar a sentar criterios generales en favor de toda la
población carcelaria.
Con base en estos antecedentes, es posible afirmar que la
institución analizada tiene una marcada raíz democrática y su receptividad deriva de la
forma republicana de gobierno y del principio de razonabilidad que debe guiar el
accionar estatal, cualquiera sea el Poder de donde provengan esos actos de gobierno. El
juez, por tanto, debe valerse de todos los elementos de conocimiento que estén a su
alcance para lograr la mayor razonabilidad y, por ello, la mayor justicia en sus
decisiones. Reiterando los conceptos vertidos por el Juzgado Criminal y Correccional
Federal Nº 2 de la Capital Federal, en oportunidad de aceptar un Amicus Curiae
presentado por el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) “... la tarea de lograr
una ajustada transformación del pensamiento jurídico actual, admitiendo ejes que
permitan abrir nuevos campos de discusión, a efectos de encontrar alternativas y
soluciones que nuestra realidad exige ... no sólo debe ser viable en el marco de
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discusiones académicas; la administración de justicia debe abrir sus puertas también a
un debate en casos concretos con el fin de que la teoría y la praxis encuentren su justo
medio”.
En función de lo expuesto, esta Secretaría de Derechos Humanos
se presenta ante esta Excelentísima Suprema Corte en carácter de “Amicus Curiae”, a
fin de acercar elementos de análisis que -estimamos- pueden resultar de utilidad al
momento de resolver el caso bajo análisis, en virtud de las cuestiones de orden público
involucradas y la incidencia que su decisión pueda tener en la resolución de casos
similares.
V.- HECHOS.
Con fecha 11 de Julio de 2006, el Tribunal de Menores Nº 5 del
Departamento Judicial de La Plata dispuso “No hacer lugar al pedido de autorización
para efectuar prácticas abortivas en la persona de L M R”. Cabe destacar que la
progenitora de la joven no había requerido tal autorización en razón de que las
circunstancias fácticas se enmarcaban en el supuesto de excepción del artículo 86 del
Código Penal. Sustenta dicha afirmación el trámite que se estaba realizando en el
Hospital San Martín que terminaría en la interrupción del embarazo, circunstancia que
fue impedida judicialmente, como surgen de las constancias de autos.
Apelada esta sentencia, es confirmada por la Sala II de la Cámara
1º de Apelación del mismo Departamento Judicial, a partir de lo cual y ante la
interposición de los recursos extraordinarios correspondientes la causa se encuentra para
que resuelva VE.
VI.- CONSIDERACIONES DE LA SECRETARIA DE
DERECHOS HUMANOS.
En primer lugar debe destacarse que el asunto que tiene VE para
resolver esta teñido de posibles injerencias que pueden relacionarse con la ética, la
moral o la religión. Asimismo, no se desconoce que pueda ser dolorosa la decisión a la
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que se arribe de la misma manera que el resultado al que se llegue a partir de ella. Sin
embargo, la objetividad e imparcialidad que la Justicia debe imprimir en los asuntos en
que interviene marca el camino por el que debe correr la decisión a adoptarse, que no es
otra que la que lisa y llanamente se desprende de la aplicación del ordenamiento jurídico
vigente.
El delito de aborto se encuentra tipificado por el Código Penal. El
artículo 86 en su primera parte reza:
“Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y
sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los
médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para
causar el aborto o cooperaren a causarlo”.
Sin embargo, la segunda parte del artículo declara que en
determinados casos el aborto no es punible, a saber:
“El aborto practicado por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
De la trascripción del artículo se desprende claramente que en los
dos supuestos de excepción establecidos por la segunda parte del artículo 86 nada tiene
que hacer la justicia, en el sentido de autorizar o no dicha práctica, siendo protagonistas
únicamente de ese acto el “médico diplomado” y la persona que debe prestar su
“consentimiento” al acto.
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Vale la pena recordar que en un precedente publicado en LLBA
2005 p. 1332, VE ha decidido por mayoría en el año 2005 confirmar la sentencia de un
Tribunal de Familia resolviendo que no era necesaria una autorización judicial para que
se practicase un aborto cuando se verificasen las circunstancias de hecho del artículo 86
inciso 1º.
En esa oportunidad, el Dr. Roncoroni refiriéndose al tema dejó
establecido que “…los únicos protagonistas de este acto médico … no son otros que la
mujer encinta y el médico diplomado, que es el único dotado con el bagaje de
conocimientos científicos y técnicos que permita apreciar, con la debida justeza, si el
grado de peligro para la salud o la vida de la madre justifican la adopción de la
práctica que ella consiente y si no hay otro medio de evitarlo. Si alguna duda tiene
habrá de acudir a la consulta médica o la junta con otros profesionales del arte de
curar y al Comité de bioética -como se hizo en el caso- pero nunca al Juez. ¿A guisa de
qué ha de intervenir el Juez?. ¿Acaso estará llamado a jugar el rol de censor,
supervisor médico o perito médico de los médicos?. No parece que esto entre en el
campo de conocimiento de los jueces. La "prudentia" que integra la voz con que se
suele denominar a la ciencia del derecho (jurisprudencia) y esa regla de oro que es la
razonabilidad rechazan de plano tal pensamiento…” Este voto, como el de mayoría,
reafirma el criterio de la necesidad del rechazo in limine de presentaciones de este
estilo.
Las características del presente conflicto distan bastante de aquel,
ya que no hubo aquí un pedido formal de autorización para la realización de la práctica
no punida penalmente una vez realizada. Por el contrario el sistema de salud estaba ya
arbitrando los medios para realizarla, siendo suspendida por una injerencia judicial que
puede ser calificada de arbitraria. Sin embargo, a partir de dicho precedente es posible
vislumbrar la solución a la que debe abordarse y que esta Secretaría de Derechos
Humanos postula.
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El proceso judicial debe estar al servicio de los derechos
sustanciales de las personas y no debe entorpecer el ejercicio de los derechos
constitucionalmente consagrados.
Se estima que no debió mediatizarse una decisión que pudo
haberse tomado validamente fuera de la órbita del Poder Judicial. Una vez acreditadas
las circunstancias de hecho contenidas en la segunda parte del artículo 86 del Código
Penal y reunidos los requisitos establecidos por él, “…sólo puede concluirse que la
actuación de los profesionales de la salud autorizados debe dirigirse a adoptar las
intervenciones médicas aconsejadas sin necesidad de requerimiento de autorización
judicial…” (Del voto de la Dra. Kogan en el fallo mencionado). La actuación judicial en
este caso se traduce en el retardo de la solución que válidamente están en condiciones
de tomar los particulares, sin considerar el riesgo que implica el transcurso del tiempo
en estas circunstancias.
Esta Secretaría no desconoce que se halla en juego el derecho a la
vida de la persona por nacer. En el artículo 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos se establece que “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
En el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre dispone que “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la
libertad y a la integridad de su persona”.
El artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos enuncia que “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este
derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente” (inc. 1).
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El artículo 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
dice que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona”.
Por último, en el artículo 6° de la Convención sobre los Derechos
del Niño se añade que “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida” y que “Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida
posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
En lo que respecta a nuestro país, su artículo 1º había establecido
que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad”, a lo que la República Argentina formuló la
siguiente reserva al ratificar la Convención: “Con relación al artículo 1° de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo
debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.
Todas estas normas gozan de jerarquía constitucional a partir de
la reforma de 1994 (artículo 75 inciso 22º CN).
En consonancia con todas estas normas supralegales, el aborto
está penalizado en nuestro país ya que atenta contra la vida, que se alza como el bien
jurídico más protegido. Es en esa inteligencia que la legislación penal argentina sólo
admite dos excepciones de las que se hizo mención anteriormente. Son esas dos
excepciones y ninguna otra más. Esta despenalización ha existido desde antaño y una de
ellas se encuentra en debate en el presente conflicto.
Esta excepcionalidad está vinculada
íntimamente
a dos
circunstancias particulares en las que el aborto realizado no será penado, ya que en esos
casos no puede requerirse de las personas conductas heroicas en pro de la vida del
nasciturus. La ley es clara al respecto: no obliga a abortar, sino que dispone que quienes
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se encuentren en alguna de esas situaciones y opten por dicha medida, no van a ser
perseguidas penalmente. Aún más, tampoco serán estigmatizadas judicial y socialmente.
El derecho a la vida como derecho humano establece que debe
ser tutelado a partir del momento de la concepción intra o extra corpore pero ello no
implica que dicho derecho humano tenga mayor jerarquía que otros derechos
fundamentales y humanos y que en caso de colisión con otros derechos fundamentales y
humanos estos no puedan prevalecer sobre el derecho a la vida.
Tampoco es posible pasar por alto que el presente caso está
teñido por circunstancias vinculadas a una familia pobre y a la intervención del sistema
público de salud, dos circunstancias que han habilitado la injerencia de la Justicia de
Menores, en ejercicio del Patronato del Estado reglamentado por el Decreto Ley
10.067/1983. La decisión de la Juez actuante en primera instancia, avalada por la
sentencia de la Cámara de Apelaciones, avasallan el ejercicio pleno de patria potestad
sobre esa persona aún menor de edad. Amparándose en la anacrónica figura del “buen
padre de familia” hacen ejercicio del poder estatal, inmiscuyéndose en los asuntos de
este tipo de familias e invadiendo esferas no jurisdiccionales, en total desacuerdo con
los postulados de la Convención sobre los Derechos del Niño que, sin embargo,
tergiversan para fundar su postura.
Gil Domínguez tiene dicho al respecto: “…Si se sustituye mujer
de escasos recursos por mujer con un mínimo poder adquisitivo y hospital público por
clínica privada seguramente el resultado de la ecuación será distinto al que supone la
intervención de un tribunal. Es insoportable ver como en este país la pobreza se castiga
aún en aquéllas situaciones en donde claramente el ordenamiento jurídico posibilita la
realización de determinadas conductas…” (El aborto voluntario tepapéutico no es
punible en la Argentina y los médicos de los hospitales públicos lo pueden practicar sin
requerir autorización judicial, publicado en LA LEY 2005-D, 664).
Es aquí donde el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos encuentra su origen, a saber: en el límite a la acción represiva del Estado
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frente al individuo. En este sentido, la mirada de la protección integral de derechos
aplicada a la infancia y a las personas en situación de vulnerabilidad implica la
obligación por parte del Estado de garantizar hasta el máximo de los recursos
disponibles sus condiciones sociales de existencia sin resignar la identidad, su
capacidad de decidir y su vinculación con la familia.
Es por todo lo expuesto que esta Secretaría de Derechos
Humanos estima que la decisión de VE debe reafirmar el criterio instaurado en el fallo
del año 2005, avanzando en la necesidad de no injerencia estatal en cuestiones como la
que hoy está en discusión.
VII.- PETITORIO.
En razón de lo todo antedicho, de VE se solicita:
1-
Se admita la presentación de la Secretaría de Derechos
Humanos de la provincia de Buenos Aires en carácter de Amicus Curiae.
2- Al momento de la resolución del presente caso se evalúen y
analicen las consideraciones vertidas desde la perspectiva de los derechos humanos por
esta Secretaría.
Proveer de conformidad que,
SERÁ JUSTICIA